Справа № 140/463/16-к
Провадження №11-кп/772/1427/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «26» грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань
№ 000050 від 01 січня 2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Ситківці Немирівського району
Вінницької області,
українця, громадянина України,
раніше судимого:
-21.10.2015 року Немирівським районним судом
Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України
до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого з іспитовим строком 2 роки,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України.

За участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого : ОСОБА_6
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 06 травня 2016 року, -
В с т а н о в и в:
Згідно вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 06.05.2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч.1 ст. 317 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді штрафу в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних доходів громадян, що становить 1360 грн.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
На підставі ч.3 ст. 72 КК України вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2016 року виконувати самостійно
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у сумі 2365 грн. 08 коп. за проведення судової експертизи.

Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 , маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в середині жовтня 2015 року на сміттєзвалищі смт. Ситківці Немирівського району Вінницької області виявив 8 дикоростучих рослин коноплі, які він шляхом зриву умисно придбав та в подальшому переніс до гаражного приміщення, яке розташоване на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , у якому він мешкає, де шляхом висушування та подрібнення виготовив з них наркотичний засіб канабіс, який умисно зберігав для власного вжитку у цьому ж приміщенні до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції 1 лютого 2016 року.
Окрім цього, ОСОБА_6 , маючи намір на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, в період з середини жовтня 2015 року по кінець січня 2016 року умисно, періодично надавав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приміщення гаражу, що розташований на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , у якому він мешкає, для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу, шляхом куріння через власноруч зроблений ним пластиковий пристрій, виготовлений з двох полімерних пляшок, який 1 лютого 2016 року був вилучений працівниками поліції.
Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи юридичної кваліфікації вчинених ОСОБА_6 злочинів, ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 06.05.2016 року, в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 х років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за вироками, призначити остаточну міру покарання ОСОБА_6 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2365 грн. 08 коп. процесуальних витрат. В решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 порушив вимоги роз`яснень постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10. 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання судом у вироку неналежно вмотивоване призначене покарання та неналежно враховано особу обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності , та знову вчинив злочини під час іспитового строку, що характеризує його як особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення, крім того, судом не враховано обтяжуючу обставину як рецидив злочину
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора та вважає вирок суду законним та обгрунтованим, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів є обгрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих злочинах визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.
Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції взяв до уваги як пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння розслідуванню злочину, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, характеристики, а також те, що обвинувачений має на утриманні четверо малолітніх дітей, суд дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і прийняв рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд в достатній мірі не дотримався вказаних вимог закону, не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме не враховано те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного злочину, та знову вчинив новий злочин під час іспитового строку, призначеного за попереднім вироком ніде не працює , суспільно - корисною працею не займається, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
На думку апеляційного суду, визначений судом вид та розмір основного покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином не мотивований.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею(частиною цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Що ж стосується твердження прокурора про необхідність визнання обставиною, що обтяжує ОСОБА_6 покарання , - рецидив злочину, то воно є безпідставним та не відповідає вимогам закону.
Вказуючи в мотивувальній частини вироку на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд повинен враховувати положення ч. 4 ст. 67КК України, згідно з якими якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Відповідно ж до п. 16, ч. 2 п. 19 Постанови пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин кримінального провадження, апеляційни суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 06 травня 2016 року щодо ОСОБА_14 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, постановити свій вирок.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21.10.2015 року , остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 2 365 грн. 08 коп. за проведення судової експертизи.
Речові докази пластиковий пристрій, виготовлений з двох полімерних пляшок з наперстком з фольгованого паперу та наркотичний засіб канабіс, які зберігаються в кімнаті речових доказів при Немирівському ВП ГУНП у Вінницькій області , - знищити

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: