АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003751 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.12.2011 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки;

- 20.10.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- 07.04.2017 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

_______________________________________________
Справа №11-кп/796/2168/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 07 квітня 2017 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 04 лютого 2016 р. приблизно о 12 год. 30 хв., знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману вступив в попередню змову зі ОСОБА_8 , засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 квітня 2016 року за це кримінальне правопорушення. Згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_9 і зробив вигляд, що знайшов гроші, тримаючи в руці гроші, після чого до них підійшов ОСОБА_6 та, роблячи вигляд, що він зі ОСОБА_8 не знайомий, під вигаданим приводом того, що він щойно загубив гроші, виказав вимогу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пред`явити наявні у них грошові кошти. ОСОБА_9 , будучи введеною ОСОБА_6 в оману, добровільно надала йому свій паспорт, в якому були кошти в сумі 1 600 грн., номіналом: дві купюри по 500 грн. та три купюри по 200 грн. ОСОБА_6 , під виглядом перевірки коштів ОСОБА_9 , непомітно витягнув з паспорту ОСОБА_9 дві купюри номіналом по 500 грн., повернувши ОСОБА_9 разом з паспортом три купюри номіналом 200 грн., після чого разом зі ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, повторно заволодівши шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, чужим майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме - грошовими коштами в сумі 1 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його діянь, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, з урахуванням того, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України, правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно. Разом з тим, в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, суд повторно врахував цю обставину при призначенні покарання ОСОБА_6 як обставину, що його обтяжує - рецидив злочинів, тобто застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що також прокурором не заперечується.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 70 ч. 4 КК України і будь-яких доводів щодо неправильності вироку суду в цій частині апеляційна скарга прокурора також не містить.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положень ч. 4 ст. 67 КК України, є слушними.
Так, у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Тому, оскільки ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), в т.ч. і за ознакою повторності, що вплинуло на кваліфікацію його дій, колегія суддів, зважаючи на безпідставне визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, вважає, що ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, погоджуючись в цій частині з доводами апеляційної скарги прокурора.

За наведеного, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3