АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1676/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, з середньою освітою, розлученої, перебуває у відпустці по догляду за малолітньою дитиною, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , судимої 23 липня 2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, 13 січня 2016 року штраф замінено на 50 годин громадських робіт, на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 22.11.2016 року звільнена від відбування покарання у зв`язку з вагітністю, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року, ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України, за якою призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. ст. 79, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, з покладанням певних обов`язків.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 19 січня 2017 року, близько 20 год. 10 хв. ОСОБА_9 , маючи судимість за крадіжку, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Новус»,розташованого в м. Києві по вул. Святошинська, 3, діючи повторно, з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торгових полиць чуже майно, а саме: м`ясо, фарш, паштет, ковбаси, сири, інші м`ясні та молочні продукти харчування, чай, серветки для мобільних телефонів, відкривалку, напої кавові, тістечко, а всього чужого майна на загальну суму 1 201 грн. 44 коп., яке належить ТОВ «Новус Україна», і намагалась винести з торгівельного залу, не розрахувавшись за нього. Проте, вчинивши всі дії, які вона, вважала за необхідне для здійснення крадіжки, злочин не закінчила з причин, що не залежали від її волі, оскільки на виході з супермаркету була затримана, а привласнене нею майно - повернуто власнику.

За таких обставин суд вважав доведеним, що ОСОБА_9 , 19 січня 2017 року вчинила закінчений замах, на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а тому ці її дії кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з вироком судуперший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати обвинувачену не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
На обґрунтування апеляційної скарги, перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 зазначає, що у відповідності до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. Зазначені вимоги матеріального закону щодо засад призначення покарання були порушенні судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку. Оскільки судом достовірно установлено, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачена ОСОБА_9 перебуває у відпустці по догляду за малолітньою дитиною 2016 року народження.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, однак вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, захисника який також позицію прокурора підтримав, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, про день та час судового засідання повідомлялась належним чином, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України та позицію прокурора та захисника висловлену під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за можливе проводити судове засідання у її відсутність.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Так, за нормами ст. 370 КПК Українивстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду, щодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам законності.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону не дотримані.
Так, відповідно до відібраних заяв в учасників кримінального провадження /а.с.24-25/, що їм роз`яснено суть та правила ст. 107 КПК України, зокрема, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, та останні користуючись своїм процесуальним правом, клопотання про фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження не заявляють, у зв`язку з чим визнають чинними всі процесуальні дії в суді під час судового провадження та результати їх здійснення, не зважаючи на те, що застосування при цьому технічних засобів їх фіксування не відбуватиметься, з чим колегія судів погодитись не може, виходячи з наступного.
Зі змісту ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 107 КПК України, слідує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, та в ч. 4 ст. 107 КПК України, чітко зазначено в яких випадках не проводиться фіксування судового провадження.

Посилання суду першої інстанції на ч. 6 ст. 107 КПК України, а саме, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, є помилковим, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Отже виходячи з зазначеної норми судове провадження це сукупність процесуальних дій.
Відповідно до ст.343 КПК України секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.
Виходячи з системного аналізу зазначених норм процесуального права, колегія суддів вважає, що ч.6 ст.107 КПК України не може беззаперечно застосовуватися до судового розгляду кримінального провадження, яке здійснюється виключно в суді, так як суперечить спеціальним нормам КПК України, в яких чітко зазначено, що судовий розгляд кримінального провадження в судіздійснюється за допомогою фіксування технічними засобами під час судового провадження та є обов`язковим.

Також, як убачається з ч. 4 ст. 107 КПК України, що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Однак, слід зазначити, що судовий розгляд кримінального провадження за відсутності осіб, чинним кримінально-процесуальним законом не допускається.
Враховуючи зазначене та матеріали даного кримінального провадження, з яких слідує, що під час судового розгляду були присутні всі учасники кримінального провадження, що в свою чергу не давало право суду першої інстанції проводити судовий розгляд без застосування повного фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів, на підставі відібраних заяв учасників судового провадження.
Таким чином, під час судового розгляду, в порушення вимог ст.ст. 27, 107 КПК України, суд першої інстанції провів судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України без обов`язкового фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.
Вказане, згідно ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ст.415 КПК України єпідставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_9 не було належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище порушення, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржений вирок, як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3