11-кп/775/459/2017(м)
266/2590/16-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/459/2017(м)
Доповідач: ОСОБА_2 266/2590/16-к

іменем У к р а ї н и
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкенту Узбекистану, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1)01.04.1992 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 114 КК України до покарання у вигляді 1 року виправних робіт з утриманням 20% заробітку, 2) 28.12.2000 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна із застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки та штраф 700 грн., 3) 28.09.2001 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1 КК України приєднано невідбутий строк 1 рік позбавлення волі по вироку Желтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.12.2000 р. на підставі ст. 70 ч.4 КК України, приєднано 6 місяців позбавлення волі по вироку Желтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.05.2001 р. до відбування 4 років позбавлення волі, звільненого 10.02.2004 р. умовно достроково, невідбутий строк 1 рік 2 місяці 24 дні, 4) 08.05.2001 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.229-6 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та лікування від наркоманії, 5) 03.10.2007 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.3, 297, 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, 6) 25.05.2010 р. Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 6 місяців по вироку Желтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.10.2007 р. до відбування 2 років 6 місяців позбавлення волі, 02.10.2012 р. звільнився на підставі відбуття покарання, 7) 24.03.2016 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн.
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення воліст. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.03.2016 р. у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн. підлягає самостійному виконанню, відповідно до вимог ст.72 ч.3 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 серпня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст.263 ч.1, 15 ч.2,185 ч.2, 309 ч.2 КК України за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
ОСОБА_7 11 червня 2016 р., приблизно о 21 год., знаходячись біля будівництва, розташованого за адресою : м. Маріуполь, Приморський район, пр. Нахімова, 15, знайшов біля кущів поліетиленовий пакет, в якому знаходились патрони калібру 5, 45 мм. у кількості 43 штуки., які умисно, переслідуючи мету придбання, носіння та зберігання боєприпасів, тримаючи при собі, переніс до схованки, а саме до погрібу за місцем свого мешкання : АДРЕСА_1 . Таким чином, достовірно знаючи, що вказані предмети є боєприпасами, не маючи передбаченого законом дозволу на право придбання та носіння боєприпасів, став їх незаконно зберігати.
13.06. 2016 р., близько о 19 год. ОСОБА_7 , дістав зі схованки поліетиленовий пакет, в якому знаходилися патрони калібру 5, 45 мм. у кількості 43 штук, поклав їх до лівого бокового карману своїх джинсових брюк, та став незаконно носити та зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу.
13.06.2016 р. о 21:30 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту «ТФД», розташованої за адресом: м. Маріуполь, Приморський район, вул. А.Луніна, 82, був зупинений працівниками поліції Приморського ВП МВП ГУНП в Донецькій області, які в результаті застосування превентивного поліцейського заходу, провели поверхневу перевірку особистих речей обвинуваченого, після чого викликали слідчо оперативну групу, які в період часу з 21:53 год. до 22:25 год. під час проведення огляду в лівій боковій кишені джинсових брюк виявили та вилучили поліетиленовий пакет з 43 патронами калібру 5, 45, які є боєприпасами, а саме бойовими патронами калібру 5, 45х39мм. до нарізної стрілецької зброї центрального бою, виготовленими заводським способом (до автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74 «У» та інших), придатні для здійснення пострілів, які він незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Він же, 15.07.2016 р., знаходячись біля буд. № 22 по вул. Міжнародна в Приморському районі м. Маріуполя, знайшов кущ дикорослої коноплі, після чого, з метою незаконного придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, діючи умисно, повторно, обірвав листки та суцвіття рослини, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого направився за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив листи та суцвіття коноплі шляхом перетирання через сито, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який помістив у поліетиленовий пакет, та став зберігати за вищевказаною адресою, для особистого вживання, без мети збуту.
19.07. 2016 р. обвинувачений, знаходячись за місцем свого мешкання , з метою вживання наркотичного засобу, взяв раніше виготовлений ним наркотичний засіб канабіс, який знаходився у поліетиленовому пакеті, помістив у ліву задню кишеню надітих на ньому джинсових брюк, вийшов з дому на вулицю. Того ж дня, 19.07.2016 р. о 15:10 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Слободський» на пл. Мічмана Павлова, 10 в Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції Приморського ВП МВП ГУ НП в Донецькій області, які викликали слідчо оперативну групу, які в період часу з 16:09 год. до 16:25 год., під час проведення огляду в лівій задній кишені джинсових брюк ОСОБА_7 виявили та вилучили поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 10, 72 г. (в перерахунку на суху речовину становить 9, 73г.), яку ОСОБА_7 умисно, повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою особистого вживання , без мети збуту.
Він же, 03.02.2017 р. , приблизно о 11 год. з метою таємного викрадання чужого майна, будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, прибув у приміщення ТОВ «Епіцентр К», розташованого по пр. Миру, 130 в Приморському районі м. Маріуполя, де, прослідував до торгівельних стелажів, розташованих у відділі автотоварів, де, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників ТОВ «Епіцентр К», таємно викрав чуже майно, яке є власністю ТОВ «Епіцентр К», а саме : ремінь буксир овальний з прапорцями, мішком для зберігання 10 т. 5 м. петля/гак арт. 40708580, вартість якого складає 279,17 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 сховав під вдягнуту на ньому куртку, та тримаючи його при собі, направився до виходу з приміщення гіпермаркету ТОВ «Епіцентр К». Коли виходив з зазначеного приміщення був затриманий працівниками закладу на території автостоянки, у зв`язку з чим не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Він же, 01.05.2017 р. у денний час, проходячи по вул. Міжнародній в Приморському районі м. Маріуполя, побачив на землі паперовий згорток з канабісом. Діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту взяв (придбав) вказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
05.05.2017 р. о 17:46 год., знаходячись біля зупинки громадського транспорту на АС 2 «Південна» по пр. Миру, 118 в Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього зазначену речовину яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 7, 40 г.
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями ст. 263 ч.1 КК України, ст. 309 ч.2 КК України, за ст. 15 ч.2 , ст. 185 ч.2 КК України та призначити покарання: за ст. 263 ч.1 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ст. 309 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднати покарання, призначене за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 24.03.2016 у виді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, який на підставі ст. 72 ч.3 КК України підлягає самостійному виконанню.
Вказує, що суд не правильно застосував кримінальний закон в частині призначення обвинуваченому покарання за ст. 263 ч.1 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання від 3 до 7 років, та не вмотивувавши призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ст. 69 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України шляхом приєднання покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 24.03.2016 р, яке на час ухвалення вироку виконане не було.
Окрім того, на думку прокурора, у резолютивній частині вироку розмір штрафу в дохід держави крім грошового еквівалента, повинен бути встановлений і у виді неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Вважає, що судом неправильно застосовано закон, оскільки відповідно до положень ст. 53 ч.5 КК України єдиним виміром розміру покарання у виді штрафу є неоподаткований мінімум доходів громадян.
Зауважує, що ОСОБА_7 судом призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При призначені покарання суд безпідставно не взяв до уваги, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, негативно характеризується за місцем мешкання, не працює, не займається суспільно корисною працею, а також у якості обставини, що обтяжує покарання суд фактично не врахував рецидив злочину.
Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, обвинуваченого, який просив вирішити апеляційну скаргу прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора колегія суддів переглядає провадження в межах апеляційних вимог, виходить з положень ст. 404 КПК України та роз`яснень, які містяться у п. 7 постанови Пленуму ВСУ № 1 від 15.05.06 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», за якими апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі та скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у якій визнав його незаконним чи необґрунтованим.
Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону в частині призначення обвинуваченому покарання за ст. 263 ч.1 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання від 3 до 7 років.
Ст. 71 ч.1 КК України передбачений порядок призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів погоджується і з апеляційними твердженнями прокурора про те, що суд безпідставно при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував вимоги ст.71 ч.1 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що покарання призначене обвинуваченому за вироком Приморського райсуду м. Маріуполя від 24.03.2016 р. у вигляді штрафу на час ухвалення вироку виконане не було.
Колегія суддів вважає слушними і апеляційні твердження прокурора в тій частині, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу із застосуванням ст. 72 ч.3 КК України безпідставно зазначив розмір штрафу лише в грошовому еквіваленті. Ст. 53 КК України закріплене поняття штраф як грошове стягнення в дохід держави , що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу та обчислюється виходячи з розміру неоподаткованого мінімуму доходу громадян, тому колегія суддів вважає слушними і апеляційні твердження прокурора про доцільність визначення штрафу у вироку, виходячи як з грошового еквіваленту, так і з певного розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян, визначеного судом.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин у відповідності з положеннями Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання. При цьому, особі яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні принципи визначення судами покарання за кримінальними справами, викладені і в п.3 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.03 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів за тяжкістю за ст.12 КК України, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення та наслідків. Визначаючи покарання у вигляді позбавлення волі, суд у вироку повинен мотивувати своє рішення у цій частині.
Досліджуючи данні про особу обвинуваченого, суд повен з`ясувати його вік, стан здоров`я, його характеристику як у побуті, так і як за місцем роботи або навчання, його минуле, склад сім`ї, наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, його майнове положення та інше.
Приймаючи рішення в частині апеляційних вимог прокурора, про призначення обвинуваченому більш суворого покарання колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково та виходить з того, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не повною мірою були додержані вимоги ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.
Колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про те, що суд у вироку при призначенні покарання обвинуваченому фактично не надав оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, обставиною обтяжуючою його покарання є рецидив злочинів, негативно характеризується за місцем мешкання, не працює. Однак колегія суддів враховую також і те, що обставинами пом`якшуючими покарання обвинуваченого є щиросердне каяття у вчиненому, його сприяння розкриттю злочинів, оскільки він послідовно давав пояснення, викриваючи себе у вчиненні злочинів як на слідстві, так і в суді, речі викрадені ним в гіпермаркеті ТОВ «Епіцентр К» були повернуті потерпілому, у якості обставин характеризуючих обвинуваченого при призначенні йому покарання слід враховувати і його стан здоров`я, а саме те, що він страждає на ряд тяжких захворювань ВИЧ та туберкулез легенів.
Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає доцільною та такою що буле необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів міру покарання в виді позбавлення волі, пропоновану прокурором в апеляційні скарзі за кожним зі складів злочинів у вчиненні яких визнано винним обвинуваченого з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань при визначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України.
Згідно з вимогами ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок в разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 серпня 2017 року, постановлений стосовно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, за ст. 309 ч.2 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, повністю приєднати покарання, призначене за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 24.03.2016 року у виді штрафу в дохід держави в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та штрафу в дохід держави в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень, який на підставі ст. 72 ч.3 КК України підлягає самостійному виконанню.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

В решті вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 серпня 2017 року, постановлений стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до ВССУ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: