УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2041/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3ст. 185, ч. 2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
громадянина України, українця, непрацюючого,
раніше судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Гавронщина Макарівського району
Київської області, жителя
непрацюючого, раніше судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України,
за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року
за участю: прокурора: ОСОБА_10
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_6
встановила:
В апеляційний скарзі захисник обвинувачуваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 вказує на невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, яка полягає в тому, що вина обвинуваченого не підтверджується дослідженими доказами. На його думку суд допустив при виготовленні судового рішення істотні порушенням вимог процесуального закону, оскільки судове рішення не є належно обґрунтованим.
Разом з тим, в скарзі він не ставить питання про скасування вироку та закриття провадження за недоведеністю вини ОСОБА_6 , чи призначення нового розгляду, а лише просить пом`якшити обвинуваченому покарання, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів 5 років 1 місяць позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, як незаконний. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за недоведеністю вини.
Вказує, що прямих доказів вини ОСОБА_7 , в справі немає, обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілих та непрямих доказах.
Зазначає, що сторона обвинувачення не надала жодного письмового або речового доказу, які б прямо вказували на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину. Будь-яких викрадених речей у обвинуваченого не вилучено.
Звертає увагу суду на те, що обвинувачення базується лише на показаннях потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Потерпілий ОСОБА_13 взагалі не зміг підтвердити наявності у нього частини нібито викрадених речей. Сторона ж обвинувачення підтвердити або спростувати показання обвинуваченого ОСОБА_7 належними доказами не змогла, доказів, які б прямо або непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню, у сторони обвинувачення немає.
При всіх зазначених порушеннях кримінального та кримінального процесуального закону, вирок відносно ОСОБА_7 не може бути законним, а тому підлягає скасуванню.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено
-за ч. 2 ст. 289 КК України 6 (шість) роки позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 21 квітня 2017 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання перебування під вартою в періоди: з 19.08.2016 року до 22.08.2016 року, з 21.10.2016 року до 15.04.2017 року, з 21.04.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року) зараховувано засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою.
05.09.2017 року, в порядку ст. 349 КПК України суд своєю ухвалою вніс виправлення у вирок суду щодо ОСОБА_6 зазначивши у резолютивній частині, що остаточне покарання йому призначено не на підставі ст. 71 КК України, а у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.01.2017 року.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено
-за ч. 2 ст. 289 КК України 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 3 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 21 квітня 2017 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування під вартою в періоди: з 19.08.2016 року до 15.04.2017 року, з 21.04.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року) зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою.
Судом встановлено, що 19.08.2016 року близько о 02 години ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою повторної крадіжки чужого майна прибули до домоволодіння ОСОБА_13 АДРЕСА_3 . Там обвинувачені розподілили між собою ролі, домовившись, що ОСОБА_6 залишиться на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою для попередження ОСОБА_7 про появу сторонніх осіб. ОСОБА_7 в цей час через вхідну хвіртку увійшов на територію вищевказаного домоволодіння. Оглянувши подвір`я домоволодіння, ОСОБА_7 виявив та таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав мопед марки «Сузукі Лец 3» вартістю 8000 гривень, який викотив на вулицю та передав ОСОБА_6 .
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 одразу повернувся на територію домоволодіння ОСОБА_13 , а ОСОБА_6 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою. В цей час ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, зірвав з вхідних дверей приміщення металеві скоби, проник у середину приміщення та таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав звідти дитячу коляску марки «ADAMEX GUSTAV» з сумкою до неї вартістю 7000 гривень, в якій знаходились: жіночий гаманець вартістю 80 гривень з грішми в сумі 172 гривні, три радіостанції марки «Рута» по ціні 400 гривень за одну на суму 1200 гривень та роликові ковзани вартістю 250 гривень.
Дані речі обвинувачені забрали з собою та заховали.
Внаслідок вчинення крадіжки потерпілому ОСОБА_13 була завдана майнова шкода на загальну суму 16702 гривні.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.08.2016 року близько 06 години обвинувачені з метою повторного викрадення чужого майна прибули до домоволодіння ОСОБА_11 АДРЕСА_4 . Там ОСОБА_7 і ОСОБА_6 розподілили між собою ролі. Відповідно до домовленості ОСОБА_6 залишився на вулиці щоб спостерігати за навколишньою обстановкою та попередити ОСОБА_7 у випадку появи сторонніх осіб, а ОСОБА_7 через хвіртку зайшов на територію домоволодіння, підійшов до гаражного приміщення, та, пошкодивши замок, проник в середину. З гаражного приміщення ОСОБА_7 таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав мопед марки «KEEWAY HURRIGANE-50» вартістю 8000 гривень, який викотив на вулицю та передав ОСОБА_6 .
Після цього ОСОБА_7 одразу повернувся на територію домоволодіння ОСОБА_11 , а ОСОБА_6 залишився спостерігати за навколишньою обстановкою. ОСОБА_7 знову увійшов до гаражного приміщення і таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав звідти: бензокосарку марки «Клевер» вартістю 1000 гривень, шуруповерт марки «STARK CD 12/1» вартістю 350 гривень, електролобзик марки «CRAFT» вартістю 250 гривень, електродриль марки «EXPERT1Р-11А» вартістю 400 гривень, електроболгарку марки «FERM» вартістю 300 гривень та електрорубанок марки «CRAFT» вартістю 300 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 10600 гривень.
Ці речі обвинувачені також забрали з собою та заховали.
Заслухавши доповідача, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд призначаючи покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, приєднав до покарання за новим вироком частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду від 23.10.2015 року не врахувавши, що ОСОБА_6 , також був засуджений 04.01.2017 року Святошинським районним судом м. Києва, яким остаточне покарання було визначено на підставі ст. 71 КК України з врахуванням вироку від 23.10.2015 року.
За таких обставин повторне застосування Малинським районним судом положень ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 та не врахування при цьому вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.01.2017 року суперечить зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність.
05 вересня 2017 року суд першої інстанції дізнавшись про існування не врахованого ним судового рішення, в порядку ст. 349 КПК України, своєю ухвалою вніс виправлення у вирок суду щодо ОСОБА_6 , зазначивши у резолютивній частині, що остаточне покарання йому призначено не на підставі ст. 71 КК України, а у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 04.01.2017 року.
Про те, на думку апеляційного суду, при прийнятті цього рішення суд першої інстанції припустився істотних порушень процесуального закону, оскільки фактично не виправив очевидні арифметичні помилки чи описки, а вніс зміни у свій вирок, в частині, що стосуються призначеного покарання чого робити був не вправі.
За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_6 , як і ухвала цього суду від 04.01.2017 року, яка фактично є його невід`ємною частиною, не можуть залишатись в силі та підлягають скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вчиненні яких він визнаний винним на думку апеляційного суду підтверджуються сукупністю досліджених та перевірених доказів детально наведених у вироку.
Так, потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що 19.08.2016 року близько 6 години вийшов на подвір`я де виявив незнайомого чоловіка, який відразу втік. Згодом він виявив зникнення майна, а при проведенні впізнання вказав на ОСОБА_7 як на особу, яку застав при вчиненні крадіжки на своєму подвір`ї.
Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , показали, що були понятими при впізнанні потерпілим ОСОБА_11 особи, яку він бачив на своєму подвір`ї. Йому було пред`явлено для впізнання декілька осіб чоловічої статі серед яких він впізнав одного з обвинувачених, пояснивши, що запам`ятав його по розпухлій щоці. На час впізнання у цієї особи дійсно була розпухла ліва щока.
Свідок ОСОБА_17 , повідомила, що 19.08.2016 року близько 6 години її чоловік прокинувся та пішов на вулицю. Повернувшись повідомив про крадіжку, у них був викрадений мопед та багато інструментів. У лісі біля канави знайшли викрадені речі, дитячу коляску, а біля речей знайшли злодія, у нього була розпухла ліва щока.
Потерпілий ОСОБА_13 , показав, що 19.08.2016 року, батько йому повідомив, що відсутній скутер, а з сараю зірвані скоби. Він виявив викрадення і іншого майна: планшета, таймера, техталону, дитячої коляски з сумкою, грошей, чотирьох радіостанції марки «Рута», роликових ковзанів та надувного матраца.
Пізніше з працівниками поліції він поїхав на вул. Лісний Кордон де виявив свій мопед, поряд з ним стояв ОСОБА_6 . В мопеді пошкодили передню частину, щоб дістатись проводів та звести двигун. Зазначені показання підтвердила свідок ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_19 , повідомив, що 18.08.2016 року ввечері до нього в гості приїхали його знайомі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Вони поспілкувалися і він пішов спати. Наступного дня близько 6 години до нього на скутері приїхав ОСОБА_6 , де він взяв скутер і що робили обвинувачені вночі йому не відомо.
З протоколу огляду місця події від 19.08.2016 року вбачається, що в домоволодінні ОСОБА_11 виявлено пошкодження металевої скоби для навісного замку в господарському приміщенні, а на відстані 30 метрів від домоволодіння за залізничною колією, в кущах: бензокосарку марки «Клевер», шуруповерт марки «STARK», електролобзик марки «CRAFT», електродриль марки «EXPERT», електрорубанок марки «CRAFT», електроболгарку марки «FERM», дитячу коляску бурого кольору з сумкою та велосипед марки «Океан».
З протоколу огляду домоволодіння ОСОБА_13 від 19.08.2016 року вбачається, що там було виявлено пошкодження металевої скоби в приміщенні сараю та вилучено з холодильника та дерев`яної шафи відбитки пальців рук.
При огляді домоволодіння ОСОБА_19 19.08.2016 року було виявлено мопед марки «Сузукі Лец 3» належний ОСОБА_13 , а при огляді прилеглої території виявлено мопед марки «KEEWAY HURRIGANE-50» належний ОСОБА_11 . При перевірці багажника мопеда виявлено: три радіостанції марки «Рута», роликові ковзани, портмоне сірого кольору в середині якого знаходиться водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_11 , жіночий гаманець жовтого кольору з грошовими коштами в розмірі 172 гривні та банківські картки. При огляді ОСОБА_7 19.08.2016 року було виявлено та вилучено пару рукавиць.
Згідно висновку трасологічної експертизи № 1/3240 представлені для дослідження два сліди, що відкопійовані на стрічці, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_13 залишені матеріалом також типу як і матеріал з якого виготовлені дві п`ятипалі рукавиці для господарських потреб, які були вилучені у ОСОБА_7 .
Зазначені докази в своїй сукупності, на думку колегії суддів, повністю підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні таємного викраденні чужого майна та незаконного заволодіння транспортним засобом та спростовують твердження сторони захисту про недоведеність його вини.
Знаходження ОСОБА_7 у час вчинення крадіжок у м. Малині, виявлення його у лісі поруч з викраденим майном, ідентичність слідів рукавиць залишених на місці викрадення майна з тими, що були виявлені в його карманах, впізнання його потерпілим ОСОБА_11 , як особи яку він виявив у себе на подвір`ї, знаходження частини викраденого майна поблизу помешкання ОСОБА_19 у якого він перебував, виявлення у особи з якою він приїхав у м. Малин викраденого скутера та знарядь для вчинення крадіжок (т.1 а.с. 88-95 балаклави, рукавиць, сокири) переконливо свідчить про причетність ОСОБА_7 до вчинених злочинів та спростовує його показання про непричетність та доводи сторони захисту про відсутність належних доказів.
Показання ОСОБА_7 про випадковість його знаходження у лісі біля викрадених речей, непричетності до злочинів, помилкового впізнання його потерпілим не узгоджуються з вищенаведеними доказами та є очевидно надуманими.
Суд ретельно перевірив ці показання та спростував їх у судовому рішенні з посиланням на конкретні докази, які навів у вироку, мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на уникнення відповідальності за скоєне, колегія вважає аргументованими та такими що відповідають матеріалам справи.
Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків колегія суддів не вбачає.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 289 та ч.3 ст. 185 КК України правильно.
Покарання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України, ближче до мінімальної межі санкцій інкримінованих йому діянь.
ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за злочини про ти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, про те після звільнення на шлях виправлення не став, а продовжив злочинну діяльність, обставин, що пом`якшують його покарання судом не встановлено, кримінальні правопорушення, які він вчинив є тяжкими, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його дій, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання призначеного йому покарання явно несправедливим внаслідок його м`якості.
За таких обставин суд апеляційної інстанції підстав для скасування чи зміни вироку щодо ОСОБА_7 не знаходить.
Приймаючи рішення про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, суворість покарання, яке може бути обрано обвинуваченому, в разі доведення його вини, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчиняв злочини в період іспитового строку, а у даному кримінальному провадженні також обвинувачується у вчиненні злочину у зазначений іспитовий період, що свідчить про наявність ризику продовження вчинення ним кримінальних правопорушень, вважає, що запобіжний захід у виді тримання під вартою йому слід продовжити на один місяць до 03 квітня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407,415 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2017 року та ухвалу цього суду 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення, яким вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Ухвала апеляційного суду, якою вирок щодо ОСОБА_6 скасовано, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: