Апеляційний суд Рівненської області
__________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України
27 вересня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0000168 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , утримується в державній установі «Рівненський слідчий ізолятор», раніше судимого: вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 25 серпня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, звільненого на підставі ст.75 КК України від його відбування з іспитовим строком 1 (один) рік; вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та, за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
За участі:
секретаря с/з - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ;

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року;

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Корецького районного суду від 31 травня 2017 року в частині призначеного його підзахисному покарання змінити та призначити ОСОБА_4 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. За правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком і покарання, призначеного ОСОБА_4 за вироком Гощанського районного суду від 21 квітня 2016 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та строк відбування покарання рахувати з 21 квітня 2016 року, тобто з дня взяття його під варту за попереднім вироком від 21 квітня 2016 року. Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України, просить зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Гощанського районного суду від 21 квітня 2016 року, а саме з 21 квітня 2016 року по 29 червня 2016 року та за оскаржуваним вироком з 27 лютого 2017 року по день проголошення рішення суду апеляційної інстанції у зв`язку з оскарженням вироку. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2016 року, більш суворим покаранням призначеним за оскаржуваним вироком, призначено остаточне покарання ОСОБА_4 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці. Строк відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з моменту взяття під варту за вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 21 квітня 2016 року, а саме з 21 квітня 2016 року. Крім того, зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 27 лютого 2017 року до дня ухвалення вироку судом, тобто до 31 травня 2017 року, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_4 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та вважає, що за своїм розміром воно є явно несправедливим внаслідок суворості. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції неналежним чином були враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та не були враховані додаткові пом`якшуючі покарання обставини, зокрема те, що ОСОБА_4 до взяття його під варту та відбуття покарання проживав з батьком ОСОБА_8 , який є особою похилого віку, на даний час хворіє на серцево-судинні захворювання та туберкульоз, а тому потребує постійного догляду, що потерпілий до обвинуваченого жодних претензій не має, а сам обвинувачений хворіє на цукторий діабет, що не було враховано судом також. Крім того, апеляційна скарга містить обгрунтування щодо додаткового зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком у строк відбування покарання ОСОБА_4 за оскаржуваним вироком, так як, на думку захисника, цей строк повинен бути зарахований на підставі ч.5 ст.72 КК України, та прохання щодо правильного зарахування за цими ж правилами строку попереднього ув`язнення за цим вироком та приведення цього строку до вимог закону.

За вироком суду, 01 квітня 2016 року близько 15-ї год. 00 хв. ОСОБА_4 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проник через відкрите вікно до житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 , звідки таємно здійснив крадіжку двох ікон розміром 20x30 см з бурштину вартістю 980 (дев`ятсот вісімдесят) грн., упаковку дюбелів з ударником шурупа вартістю 25 (двадцять п`ять) грн. та рукавички трикотажні вартістю 21 (двадцять одна) грн. за пару, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 1089 (одна тисяча вісімдесят дв`ять) грн..
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_4 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, в ході з`ясування думки учасників судового провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів, які орган досудового розслідування поклав в основу пред`явленого обвинувачення ОСОБА_4 , оскільки останній у судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та щиро розкаявся, обмежившись лише допитом обвинуваченого ОСОБА_4 та дослідженням характеризуючих даних на його особу.

Кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України, що виразились у крадіжці, тобто таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, є вірною.

Колегія суддів апеляційного суду в ході перегляду вироку суду першої інстанції та з урахуванням, висловлених захисником ОСОБА_7 доводів, наведених в апеляційній скарзі, які він покладає в основу для зміни вироку та пом`якшення його підзахисному ОСОБА_4 покарання вважає, що переконливих доводів для постановлення судом апеляційної інстанції такого рішення, подана апеляційна скарга не містить і є безпідставною з урахуванням нижченаведеного.

Нормами Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 50, 65-73 КК України визначено мету покарання та порядок призначення та застосування його особі за вчинений злочин.

Так, частиною першою ст.69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Саме із застосуванням положень цієї норми кримінального закону, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 і просить змінити вирок Корецького районного суду від 31 травня 2017 року зазначаючи, що усі обставини вчинення ОСОБА_4 злочину та обставини, що пом`якшують призначене покарання у їх сукупності, надають можливість застосувати ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.3 ст.185 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

З приводу загальних засад призначення покарання та порядку застосування положень ст.69 КК України до винної особи судом Пленумом Верховного Суду України було надано роз`яснення в Постанові №7 від 24 жовтня 2003 року (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова Пленуму ВСУ), де в п.3 зазначено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що враховує усі обставини кримінального провадження, зокрема тяжкість, вчиненого злочину, який відповідно до ч.4 ст.12 КК України є тяжким злочином, характеристику обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, думку потерпілого, який жодних претензій до обвинуваченого не має, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням усіх вищевказаних обставин, на думку суду першої інстанції, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачений, будучи неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, не працював, і через незначний проміжок часу знову вчиняв умисний тяжкий корисливий злочин.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Всупереч висновкам суду, адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі доводить, що судом не були враховані та належно оцінені такі обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність у потерпілого будь-яких претензій до ОСОБА_4 , наявність в обвинуваченого на утриманні батька похилого віку, який потребує догляду та лікування, позитивна характеристика за час перебування в слідчому ізоляторі, у зв`язку з чим і просить призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.185 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Разом з тим, з п.8 постанови Пленуму ВСУ слідує, що призначення основного покарання, зокрема нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як підтверджено матеріалами справи та зазначалось раніше, пом`якшуючі обвинуваченому покарання обставини мали місце у даному кримінальному провадженні та враховувались судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 були враховані обставини, передбачені статтею 66 КК України, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на які й посилається в своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 ..

Колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_4 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Що стосується строку попереднього ув`язнення, який слід зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання, то колегія суддів ураховує наступне.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, внесені зміни до ст.72 КК України, згідно яких строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Із вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що по даній справі ОСОБА_4 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою згідно ухвали слідчого судді Гощанського районного суду Рівненської області від 27 лютого 2017 року та початок строку відбуття покарання ОСОБА_4 визначено рахувати з 21 квітня 2016 року, тобто з дня взяття під варту за попереднім вироком

21 червня 2017 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» згідно якого, частину п`яту ст.72 КК України «Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» було викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як вирок Корецького районного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року відносно ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України набирає законної сили після проголошення цієї ухвали

Доводи сторони захисту щодо зарахування ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення по справі за попереднім вироком у строк відбування покарання по даній справі не узгоджуються з вищевказаними нормами кримінального закону.

Щодо застосованого судом першої інстанції принципу часткового складання призначених покарань у ході призначення покарання за сукупністю злочинів, в порядку ч.4 ст.70 КК України, то колегія суддів уважає рішення в цій частині також ухваленим у відповідності до вимог загальних, передбачених законом правил призначення особі покарання за вчинений злочин.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити, в порядку ст.370 КПК України, законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення, колегія суддів у ході апеляційного перегляду вироку не встановила, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 31 травня 2017 року відносно ОСОБА_4 ч.3 ст.185 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_4 у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1