Ухвала
іменем україни
28 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001989 від 10 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Артемове м. Дзержинська

Донецької області, зареєстрованого та

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за ст.ст. 115 ч. 2 п. 13, 129 ч. 1 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_6 та прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника засудженого
ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_9
в режимі відеоконференції,

в с т а н о в и л а :

у касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості. Зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції щодо можливості виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_5 за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк не відповідає положенням ст. 65 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_5 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на допущене судом першої інстанції порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, оскільки були обґрунтовані сумніви в добровільності позиції обвинуваченого з цього приводу. Зазначає, що, хоч засуджений і визнав свою вину у вчинені злочинів, проте в ході судового розгляду здійсненого судом першої інстанції ОСОБА_5 зазначив, що в момент скоєння вбивства потерпілої він перебував у стані афекту, та за епізодом вчинення злочину, передбаченого ст. 129 ч. 1 КК України, він заперечував факт висловлювання погрози вбивства ОСОБА_10 , стверджував, що не утримував силою потерпілого та останній не виривався від нього, а він сам його відпустив. Зазначає, що апеляційний суд на таке порушення процесуального закону уваги не звернув, що призвело до порушення права засудженого ОСОБА_5 на захист. Крім того, вказує на те, що апеляційний суд, в порушення вимог ст.ст. 49, 54 КПК України та ст. 6 п. 3 підпункту «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не вирішив заявлене ОСОБА_5 в апеляційній скарзі клопотання про необхідність призначення йому іншого захисника, оскільки, на думку засудженого, його захисник не виконує свої обов`язки щодо захисту. Вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, покарання призначено без належного врахування даних про особу засудженого та обставин, що обтяжують покарання.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_5 вказує на безпідставність її доводів щодо м`якості призначеного йому покарання апеляційним судом, у зв`язку із чим просить залишити її без задоволення. Вважає, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років є достатнім для його виправлення та перевиховання і таким, що відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі. Вказує про те, що злочини скоїв внаслідок збігу складних життєвих обставин.

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ст. 129 ч. 1 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;
- за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_5 за сукупністю злочинів призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_5 за сукупністю вироків призначено покарання шляхом поглинення невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Донецької області від 08 квітня 2003 року у виді 3 років 7 місяців 1 дня позбавлення волі, покаранням призначеним за новим вироком та остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з 11 грудня 2014 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 грудня 2014 року по 10 серпня 2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року, постановленою в порядку ст. 379 КПК України, резолютивну частину вказаного вироку щодо ОСОБА_5 від 10 серпня 2016 року доповнено абзацом про те, що до набрання вироком законної сили обраний щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у виді триманні під вартою залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 10 грудня 2014 року у вечірній час, приблизно о 19 годині, у квартирі АДРЕСА_2 після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_11 під час сварки через те, що ОСОБА_11 стала принижувати засудженого та повідомила йому, що вона хвора на ВІЛ, а тому, на її думку, ОСОБА_5 теж став зараженим на ВІЛ, оскільки вступав з нею у статеві відносини, у стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка раніше скоїла умисне вбивство, діючи умисно, схопив потерпілу за шию обома руками та із застосуванням значної фізичної сили душив її 2-3 хвилини. В результаті стискання шиї, потерпіла ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження та померла на місці події.

Після чого, ОСОБА_5 , залишався у вказаній квартирі, куди приблизно о 20 годині того ж дня прийшов син ОСОБА_11 ОСОБА_10 , 2000 року народження, який побачивши, що матір знаходиться у спальні без ознак життя та розуміючи, що ОСОБА_5 причетний до її смерті, почав сваритися з останнім та висловлювати на його бік образи. Через це ОСОБА_5 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до неповнолітнього ОСОБА_10 , усвідомлюючи значну фізичну перевагу над ним, схопив потерпілого обома руками за шию спереду і почав стискати її та закривати йому рукою рот, висловлюючи при цьому погрози вбивством ОСОБА_10 Намагаючись звільнитися від захвату ОСОБА_5 , потерпілий разом з останнім перемістилися до кухні вказаної квартири, де ОСОБА_5 , продовжуючи погрози вбивством, утримуючи його однією рукою за шию, вільною рукою почав відкривати шухляди в кухонній шафі, намагаючись знайти там ніж або інший предмет, яким би він міг залякати ОСОБА_10 . В результаті своїх противоправних дій ОСОБА_5 заподіяв потерпілому садна та крововиливи м`яких тканин шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Висловлені ОСОБА_5 погрози вбивством ОСОБА_10 сприймав реально, маючи підстави побоюватись їх виконання у зв`язку з обставинами, за яких вони були висловлені, конкретністю їх змісту, фізичними та іншими перевагами.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року вказаний вирок суду першої інстанції змінено та вказано вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 129 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та на підставі ст. 71 ч. 1 КК України йому призначено покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Донецької області від 08 квітня 2003 року, до покарання за новим вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 грудня 2014 року по 24 вересня 2015 року та з 30 березня 2016 року по 06 грудня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора про обґрунтованість касаційних скарг, доводи захисника про заперечення проти касаційних скарг та обґрунтованість призначеного апеляційним судом покарання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

Із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції вбачається, що головуюча, хоч і зазначила про можливість здійснити розгляд в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України та неможливість оскарження відповідних обставин в апеляційному порядку, проте не з`ясувала позиції засудженого ОСОБА_5 щодо можливості такого розгляду, чи правильно розуміє він зміст цих обставин та те, що він не зможе їх оскаржувати в апеляційному порядку. Крім того, під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_5 не підтвердив усіх обставин вчинення злочинів, у вчиненні яких йому було пред`явлено обвинувачення, як щодо обставин скоєного ним вбивства ОСОБА_11 , зазначивши, що не хотів заподіяти смерть останній, так і щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_10 , на що суд відповідних заходів не вжив, продовживши розгляд провадження в спрощеному порядку.

При розгляді апеляційної скарги засудженого ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції на вказані порушення закону уваги не звернув, її доводи щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти і однобічності судового розгляду та допущеного судом порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України належним чином не перевірив і своє рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Крім того, в порушення вимог ст.ст. 49, 54, 401 КПК України суд апеляційної інстанції не перевірив та не вирішив заявлене ОСОБА_5 в апеляційній скарзі клопотання про необхідність призначення йому іншого захисника, оскільки, на думку засудженого, його захисник ОСОБА_9 не виконує свої обов`язки щодо захисту.

Обґрунтованими є і доводи касаційних скарг щодо невідповідності призначеного апеляційним судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції та призначення покарання засудженому ОСОБА_5 за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років, послався на обставини справи, дані про особу засудженого та врахував обставини, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Апеляційний суд, вирішуючи питання щодо розміру призначеного ОСОБА_5 покарання, належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів, один із яких відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу засудженого ОСОБА_5 , який за місцем проживання характеризується негативно, веде розгульний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, неврівноважений, розлучений, позбавлений батьківських прав відносно своєї доньки та має не зняту і не погашену судимість. Крім того, не враховано апеляційним судом обставину того, що до засудженого ОСОБА_5 застосовувалось умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вчинення злочинів проти власності та проти життя і здоров`я особи, один з яких умисне вбивство, проте менше ніж через 8 місяців після такого звільнення, він знову вчинив злочини, передбачені ст.ст. 115 ч. 2 п. 13, 129 ч. 1 КК України, за наявності двох обставин, що обтяжують покарання.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_5 апеляційним судом покарання за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років та остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_5 внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставами для скасування таких рішень.

За таких обставин, вирок та ухвала підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційні скарги прокурорів задоволенню.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, вирішити питання щодо забезпечення обвинуваченому належного захисту, розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання за ст. 115 ч. 2 п. 13 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років та остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 18 років слід вважати м`яким.
В порядку ст. 433 ч. 2 КПК України підлягає скасуванню і ухвала Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року, постановлена в порядку ст. 379 КПК України.

До постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_5 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому слід вважати продовженим на строк не більше як на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 433 ч. 2, 436, 438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_6 та прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 року і ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 06 грудня 2016 року та в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою вважати продовженим на 60 днів.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3