Судді Верховного Суду України ОСОБА_2 щодо постанови Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року (далі - ВСУ) у справі за заявою заступника Генерального прокурора ОСОБА_3 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1, якою йому, як засудженому до довічного позбавлення волі, відмовлено у задоволенні клопотання про зарахування у строк покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 27 вересня 2002 року, строку попереднього ув'язнення із розрахунку один день попереднього ув'язнення до двох днів позбавлення волі відповідно до вимог Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року (далі - Закон № 838-VІІІ).
Постановою від 26 жовтня 2017 року ВСУ задовольнив заяву заступника Генерального прокурора і скасував судові рішення про відмову ОСОБА_1, засудженому до довічного позбавлення волі за вчинення в т.ч. особливо тяжких злочинів у зарахуванні строку попереднього ув'язнення із розрахунку один день попереднього ув'язнення до двох днів позбавлення волі, відповідно до вимог Закону № 838-VІІІ у строк покарання і направив справу для розгляду його клопотання на новий розгляд до суду першої інстанції. Крім того, ВСУ зробив висновок про застосування частини п'ятої статті 72 Кримінального кодексу України (далі - КК) в редакції Закону № 838-VІІІ і до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
Такого висновку ВСУ дійшов на підставі заяви заступника Генерального прокурора про те, що відмова ВССУ у зарахуванні строку попереднього ув'язнення із розрахунку один день попереднього ув'язнення до двох днів позбавлення волі згідно Закону № 838-VІІІ у строк покарання особам, засудженим до довічного позбавлення волі, на відміну від осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк, є помилковою.
На думку заступника Генерального прокурора, у рішенні щодо ОСОБА_1, суд касаційної інстанції мав би застосувати норму частини п'ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ так, як її застосував касаційний суд в ухвалі від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_2, і дійти однакового з ним висновку, що передбачені правила зарахування строку попереднього ув'язнення у строк позбавлення волі мають застосовуватись як до осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення волі на певний строк, так і до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
На підтвердження своїх доводів заступник Генерального прокурора зазначала, що статтею 51 КК таке покарання як позбавлення волі має два види: на певний строк і довічне. Оскільки частиною п'ятою статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ правила зарахування строку попереднього ув'язнення у строк позбавлення волі не розмежовують останнє на вищезазначені два види і не містять будь-яких обмежень щодо покарання у виді довічного позбавлення волі, а тому вважала, що воно повинно застосовуватись і до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
З висновком ВСУ у постанові щодо ОСОБА_1 про застосування частини п'ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі та на підставі статей 375 і 454 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.
1. Закон № 838-VІІІ, який був чинним з 24 грудня 2015 року до 18 травня 2017 року, тобто до прийняття Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» № 2046-VІІІ (далі - Закон № 2046-VІІІ).
Цим Законом № 2046-VІІІ Верховна Рада України повернула попередню редакцію частини п'ятої статті 72 КК України, яка передбачала правила зарахування судом засудженим до позбавлення волі строку попереднього ув'язнення у строк покарання день за день, відмовившись від змінених у 2015 році правил зарахування день за два.
2. Чинним до 18 травня 2017 року Законом № 838-VІІІ, крім правил зарахування строку попереднього ув'язнення з розрахунку день за два, було передбачено випадки обмеження конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність, які давали підстави для такого зарахування.
Зокрема, такі випадки включали: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Однак із судових рішень щодо ОСОБА_1 не можна було дійти висновку, що суди першої та апеляційної інстанції перевіряли дотримання конституційного права на свободу та особисту недоторканність засудженого при постановленні вироку, в тому числі, і в період досудового слідства у справі.
Дана обставина могла бути предметом зарахування фактично відбутого, але не врахованого періоду часу порушення права на свободу і особисту недоторканність засудженого у судових рішеннях і таке стало підставою для їх скасування і повернення справи на новий судовий розгляд для перевірки і виправлення можливої судової помилки, якщо таке порушення мало місце.
Проте, доводи заступника Генерального прокурора у справі щодо ОСОБА_1, що суд касаційної інстанції мав би застосувати норму частини п'ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ так, як її застосував касаційний суд в ухвалі від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_2, і дійти однакового з ним висновку, що передбачені правила зарахування строку попереднього ув'язнення у строк позбавлення волі мають застосовуватись як до осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення волі на певний строк, так і до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, на моє переконання, не є прийнятними і суперечать змісту самої заяви.
Зокрема, у заяві заступник Генерального прокурора зазначає, що статтею 51 КК таке покарання як позбавлення волі має два види: згідно пункту 11 - позбавлення волі на певний строк і за пунктом 12 - довічне позбавлення волі.
Аналогічне визначення як різних видів основних покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі міститься і в статті 52 КК.
Так, згідно положень статті 63 КК покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на строк від одного до п'ятнадцяти років до кримінально-виконавчої установи закритого типу, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Довічне позбавлення волі є найсуворішим видом покарання у КК, яким замінено смертну кару як вид покарання Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року № 1483, що свідчить не про «родове покарання» у виді позбавлення волі, а про його окремий вид.
Цей вид покарання передбачено в альтернативі з позбавленням волі на певний строк за обмежене коло особливо тяжких злочинів, в т.ч. і тих, за які засуджено ОСОБА_1, і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Оскільки у Законі № 838-VІІІ законодавцем не визначено до якого із вищезазначених двох видів покарання: позбавлення волі на певний строк чи до довічного позбавлення волі можуть застосовуватися правила, передбачені частиною п'ятою статті 72 КК України, тому суд не вправі вирішувати питання, яке належить до виключної компетенції законодавчого органу.
Поширення дії Закону № 838-VІІІ на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, не може бути застосуванням аналогії кримінального закону щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк, оскільки у кримінальному праві аналогія закону не допускається.
Прикладом втручання ВСУ у матеріальний закон міститься у справі № 5-1кс11, де ВСУ 2/3 складу суддів усіх судових палат, виключив з призначеного покарання засудженому за частиною другою статті 307 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна «передбачене спеціальним законом як обов'язкове». Підставою для такого рішення була стаття 59 КК Загальної частини КК, яка передбачала можливість застосування додаткового покарання в санкціях Особливої частини КК у виді конфіскації майна в залежності від корисливого характеру дій засудженої особи.
Що стосується можливості застосування судами Закону № 838-VІІІ, то Загальна частина КК таких можливостей не передбачає, а зазначений закон, з часу його прийняття, потребує перевірки на його відповідність нормам Конституції України.
Заперечення можливості застосування Закону № 838-VІІІ до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, не є відмовою від виправлення судової помилки у рішеннях національних судів щодо осіб, яких незаконно засуджено, в т.ч. і до довічного позбавлення волі, що, на жаль, має місце у кримінальному судочинстві України.
Вважаю, що виправлення судової помилки щодо незаконно засуджених осіб (і не тільки до довічного позбавлення волі) є нереалізованим в українській судовій практиці, але поширеним інститутом (способом) виправлення судових помилок та недоліків судочинства через верховенство права в країнах-членах Ради Європи, які визначено практикою Європейського суду з прав людини (далі - Суд), і міжнародним договором, яким є Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція).
Зокрема, у рішенні «Яременко проти України» (№ 2) Суд, зазначив, що «згідно з його усталеною практикою пункт 1 статті 6 Конвенції не гарантує право на відновлення провадження та зазвичай не є застосовним до скарг щодо відновлення в екстраординарному порядку провадження у завершених судових справах, якщо тільки природа, обсяги та специфічні риси провадження щодо певної скарги у відповідній правовій системі не є такими, що провадження за такою скаргою охоплюватиметься сферою застосування пункту 1 статті 6 Конвенції та гарантіями щодо справедливого суду, якими він наділяє сторони провадження, яке було завершене, перш за все передбачено національним законодавством України, а отже перегляд справи у порядку виключного провадження (пункт 52).
У справах щодо України практика Суду є обов'язковою до виконання українськими судами і всіма державними органами, відповідно до статті 46 Конвенції, і положень частини другої статті 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року.
Крім того, частиною першою статті 13 цього Закону передбачено «заходи загального характеру, які вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене Рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого Судом порушення, а також усунення підстави для надходження до Суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в Суді». Зокрема, для судів таким заходом «є зміна практики застосування чинного законодавства».
У цьому ж рішенні у справі «Яременко проти України» (№ 2) Суд підтвердив, що «стаття 6 Конвенції застосовується до провадження, в якому особа обвинувачується у вчиненні злочину, доки не буде остаточно встановлено обґрунтованість цього обвинувачення. Нове провадження після прийняття до розгляду заяви про перегляд справи може вважатися таким, що стосується встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення» (пункт 56), (окрема думка у справі №5-440кс(15)16).
Наведене законодавче забезпечення підтверджує наявність правових підстав для зміни практики українськими судами, в т.ч. для виправлення судових помилок та недоліків судочинства через дію верховенство права у справах, де будь-яка особа є незаконно засудженою.
Враховуючи наведене і те, що на підставі статті 458 КПК, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновку Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів, вважаю, що можливість перевірки конституційності Закону № 838-VІІІ не втрачено ні у справі щодо ОСОБА_1, ні щодо іншої особи .
Суддя
Верховного Суду України ОСОБА_2