АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/406/17
Номер провадження: 11-кп/791/503/17
Категорія: ч 1 ст. 309, ч 1 ст. 317, ч 1 ст. 315 КК України Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області та прокурора у провадженні на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 317, ч.1 ст.309, ч.1 ст. 315 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду Новотроїцького районного Херсонської області від 29 березня 2017 року ОСОБА_7 уродженця смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району, Херсонської області, громадянина України визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст. 309 та ч.1 ст.315 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.317 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 315 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати .

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він у період часу з червня 2016 року по січень 2017 року діючи умисно, з метою незаконного вживання наркотичних засобів, шляхом виготовлення з двох фрагментів (верхньої та нижньої частин) пластикової пляшки пристрою для вживання наркотичного засобу, та маючи у володінні виготовлену ним речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 203-НР від 06.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 15,67 г, організував за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 , місце (притон) для незаконного вживання наркотичного засобу та систематично надавав дане приміщення гр. ОСОБА_9 із вказаною метою.
Також ОСОБА_7 переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, на початку жовтня 2016 року в лісосмузі, розташованій поблизу смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району, Херсонської області, він знайшов (придбав) кущ рослини коноплі, з якого шляхом відокремлення верхівок від рослини та подальшого їх висушування і подрібнення умисно, незаконно, виготовив речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 203-НР від 06.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 15,67 г, який без передбаченого законом дозволу без мети збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку 01.02.2017. Під час обшуку працівниками поліції також було знайдено в приміщенні квартири ОСОБА_7 та вилучено чотири фрагменти з пластикових пляшок, металевий наперсток з отвором з нашаруванням речовини темно- коричневого кольору з пряним запахом, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 202-НР від 06.02.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, загальна маса якого складає 0,076 г.
Окрім того, ОСОБА_7 переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на схиляння особи до вживання наркотичних засобів, 30.01.2017 біля 12:00 години за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи у володінні виготовлену ним на початку жовтня 2016 року речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 203-НР від 06.02.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою 15,67 г, діючи умисно, шляхом надання пропозиції з метою збудження в гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 бажання вжити наркотичний засіб, схилив останню до вживання наркотичного засобу канабісу через пристрій, виготовлений ним з двох фрагментів (верхньої та нижньої частин) пластикової пляшки.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.317 КК України, як організація місця для незаконного вживання наркотичних засобів, а також надання приміщення з цією метою; за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту; та за ч.1 ст. 315 КК України, як схиляння особи до вживання наркотичних засобів.
Перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 та прокурор у провадженні ОСОБА_12 подали ідентичні за змістом апеляційні скарги, в яких посилаються на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначають, що в ході розгляду провадження суд встановив, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, а тому за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд мав призначити покарання за ч. 1 ст. 317 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.
Крім того вказують, що суд визнав ОСОБА_7 у винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч 1 ст. 309 КК України в період з жовтня 2016 року по 01.02.2017 року , а отже мав застосувати передбачену ст. 96-1, ст.96-2 КК спеціальну конфіскацію до наркотичних засобів, які визначні речовими доказами.
Апелянти просять вирок в частині призначеного покарання та в частині вирішення питання про речові докази скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч 1 ст. 315 КК у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі із застосуванням на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичних засобів канабісу масою 15.67 г та екстракту канабісу масою 0, 076 г у власність держави та знищити.
На підставі ч 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. волі із застосуванням на підставі ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичних засобів канабісу масою 15.67 г та екстракту канабісу масою 0, 076 г у власність держави та знищити. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України . В решті вирок залишити без змін.
Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 49 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена, якщо слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його.
Відповідно до положень ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Разом із тим поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що ОСОБА_7 перебуває на обліку лікаря нарколога з діагнозом F 10.2 , станом на 6 лютого 2017 року перебував на амбулаторному лікуванні у лікаря нарколога з приводу наркоманії, що свідчить про наявність обставин, які впивають на здатність обвинуваченого здійснювати свій захист через те, що він страждає на наркоманію, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

За таких обставин на думку колегії суддів суд першої інстанції мав вирішити питання про залучення захисника у кримінальному провадженні .

Недотримання вимог про залучення захисника є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч 2 ст. 412 КПК України і є підставою для скасування вироку відносно ОСОБА_7 із призначенням кримінального провадження до нового судового розгляду.
Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити поставлені в апеляційних скаргах питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність , а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити доводи сторони обвинувачення викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, ст. 412 , ст. 415, ст. 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області та прокурора у провадженні задовольнити частково.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати , призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ( підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)

копія вірна, ухвала набирає законної сили 10.08.2017 року

суддя ОСОБА_2