АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/491/17 Справа № 694/461/16-к Категорія: Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого- захисника ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 року, яким

ОСОБА_12

ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку один рік.

Згідно з положеннями п. п. 2, 3, 4 ч.1ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 відповідні обовязки.

Цивільний позов у справі задоволений частково. Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 на відшкодування моральної шкоди 15000 грн., в задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 3890 грн. на відшкодування витрат на правову допомогу.

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 09.06.2014 року близько 02.00 години, перебуваючи неподалік обеліска по вулиці Овчаренка в с. Моринці, Звенигородського району, Черкаської області, умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків із ОСОБА_11 , наніс йому близько 3 ударів кулаком по тулубу та у голову, від яких ОСОБА_11 упав на асфальт, внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми з переломом лівої скроневої кістки та пірамідки лівої скроневої кістки в ділянці основи, забою головного мозку, розриву барабанної перетинки лівого вуха, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, розриву слизової оболонки нижньої губи, травматичного відлому коронкової частини 1 зуба верхньої щелепи зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 14 липня 2016 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 захисника ОСОБА_9 задоволено частково, вирок змінено в частині вирішення цивільного позову. Цивільний позов ОСОБА_13 задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 40000 (сорок тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 3997 ( три тисячі девятсот девяносто сім) гривень 77 копійок втраченого заробітку. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 7000 (сім тисяч) гривень в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу. В решті вирок районного суду залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 травня 2017 року, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 залишено без задоволення. Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі, представник потерпілого ОСОБА_11 захисник ОСОБА_9 не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, просить його скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягла за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому зазначає, що ОСОБА_8 з моменту вчинення кримінального правопорушення, вину не визнав, не сприяв розкриттю злочину, не каявся, добровільно не відшкодував заподіяної шкоди, не просив вибачення та не надав необхідної матеріальної допомоги при проходженні потерпілим ОСОБА_14 неодноразових курсів лікування повязаних із завданими йому обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Суд першої інстанції не мотивував у вироку обставини, які помякшують ОСОБА_8 покарання,а лише зазначив перелік таких обставин. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.69 КК України, суд не зазначив, які саме обставини кримінального правопорушення або дані про особу обвинуваченого, суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання. Також захисник ОСОБА_9 в інтересах потерпілого не погоджується із рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення заявлених позовних вимог, оскільки заявлені позовні вимоги підтверджені відповідними документами, які маються в матеріалах кримінального провадження. Просить, вирок суду першої інстанції скасувати внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді реального позбавлення волів межах передбаченої санкцією статті. Позов заявлений потерпілим ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі із урахуванням сплачених ОСОБА_8 коштів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу захисника потерпілого, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до змісту ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Стаття 69 КК України передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Норма статті 75 КК України визначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається тільки: 1) при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк п`ять років чи менше; 2) з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд послався на пом`якшуючі обставини, зокрема щире каяття, повне визнання вини, відшкодування матеріальних збитків потерпілому, часткове відшкодування моральної шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції призначив обвинувачененому ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.121 КК України та призначив покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції застосовуючи положення ст.69 КК України взагалі не мотивував та не обґрунтував обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами ст.12 КК України, даний злочин відноситься до категорії тяжких.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Крім того, суд 1 інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не мотивував свій висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

Разом з тим судом 1 інстанції при призначенні покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та прийнятті рішення про застосування положень ст. 75 КК України були враховані одні й ті ж самі обставини, а рішення суду в цій частині необґрунтоване.

Як вбачається з вироку при призначенні покарання ОСОБА_8 суд 1 інстанції належним чином не виконав вимоги ст.65,66,67,69,75 КК України та вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ і належним чином не врахував наслідки злочинних дій ОСОБА_8 , які настали для потерпілого, шкода, як визначена судом в добровільному порядку не відшкодована, а також не враховані конкретні обставини кримінального провадження

Наявність на утриманні дружини та малолітньої дитини у ОСОБА_8 не є такими обставинами, які зменшують суспільну небезпечність скоєного злочину. Крім того, наявність на його утриманні дружини та малолітньої дитини у даному випадку є лише даними, які характеризують особу обвинуваченого.

Суд 1 інстанції не обґрунтував та не мотивував підстав про недоцільність та несправедливість призначення покарання ОСОБА_8 в межах санкцій ч.1 ст.121 КК України.

При таких обставинах покарання призначене ОСОБА_8 на підставі ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тому колегія суддів вважає, що в частині призначення покарання ОСОБА_8 вирок підлягає скасуванню з винесенням нового вироку.

Крім того колегія суддів враховує позицію Вищого спеціалізованого суду України, яка викладена в ухвалі від 03 травня 2017 року про те, що призначене покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69, 75 КК України не ґрунтується на вимогах закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Касаційна інстанція в своїй ухвалі від 03 травня 2017 року вказала, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_8 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України є необгрунтованим.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Апеляційним розглядом не встановлені нові дані про особу обвинуваченого, які пом`якшують покарання та давали б підстави для застосування статей 69, 75 КК України.

З моменту розгляду справи касаційною інстанцією, ОСОБА_8 відшкодував додатково лише 8000 гривень та на думку колегії суду не є новою обставиною, що дає право на застосування статей 69, 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 .

Згідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів, у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує особу обвинуваченого, який частково відшкодував завдану шкоду, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні дружину та малолітню дитину, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого.

В якості обставин пом`якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує щире каяття, визнання вини, часткове відшкодування шкоди потерпілому. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відсутні.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, дані про особу ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що з урахуванням пом`якшуючих обставин та відсутністю обтяжуючих обставин, обвинуваченому слід призначити мінімальне покарання за ч.1 ст.121 КК України.

Щодо апеляційних вимог представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову, то на думку колегії суддів вони підлягають задоволенню. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з обвинуваченого 10875 гривень 67 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої потерпілому витрат на лікування, однак визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди вважає замалим.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, ушкодження які внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 отримав потерпілий ОСОБА_11 , тривалий термін лікування останнього, колегія суддів вважає, що розмір моральної шкоди становить 100000 гривень. Оскільки обвинуваченим ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 вже сплачено 20000 гивень, сума моральної шкоди, яку необхідно стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого становить 80000 гривень, що буде відповідати розміру моральних страждань, при цьому колегія суддів виходить із засад розумності, виваженості та справедливості.

Також на думку колегії суддів з обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно стягнути втрачений потерпілим ОСОБА_15 заробіток, що згідно наданої довідки (а.м.к.п.49) становить 3997 гривень 77 копійок.

Крім цього, колегія суддів вважає, що частковому задоволенню підлягає вимога апелянта щодо стягнення витрат на правову допомогу, що підтверджується відповідними касовими ордерами про фактично сплачені кошти під час досудового розслідування та в судах різних інстанцій. Таким чином до стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 підлягає 14500 гривень, що відповідає фактично сплаченій сумі коштів. Вимоги представника потерпілого про стягнення 108,75 грн. в рахунок витрат за отримання копій судових рішень підлягає задоволенню, оскільки з цього приводу надано належні докази.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

За вищевказаних обставин, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_8 внаслідок м`якості та розв`язання цивільного позову потерпілого в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 року відносно ОСОБА_16 в частині призначення покарання та розв`язання цивільного позову скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Призначити ОСОБА_17 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 80 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, 3997,77 гривень втраченого заробітку, 14500 гривень в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу та 108,75 гривень судового збору за видачу копій судових рішень.

В решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.05.2016 року відносно ОСОБА_16 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку учасниками кримінального провадження на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :