Справа № 161/5403/17 Провадження №11-кп/773/228/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року, яким -

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, має дітей: Марія ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду від 24.09.2014р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 роки позбавлення волі, звільнений 24.01.2017р. по відбуттю строку покарання;

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, обвинуваченому ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 14 лютого 2017 року, тобто з моменту його затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 14 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим же вироком визнано винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вирок щодо останнього не оскаржується.
В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, близько 23.50год. 13 лютого 2017 року, ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , кожен перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів та умислом на незаконне заволодіння майном, шляхом відгинання металевого листа, що закривав вікно та розбиття скла вікна, ОСОБА_10 , проникнувши через вікно до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_5 , що в буд. АДРЕСА_2 , а ОСОБА_9 перебуваючи ззовні магазину та спостерігаючи за відсутністю очевидців, таємно викрали чуже майно, шляхом взяття ОСОБА_10 із торгових полиць та передачу через вікно ОСОБА_9 продуктів харчування та речей, а саме: 4 пляшок вина „LUSTDORF, ємністю 0,7л, закупівельною вартістю по 42 гривні за одну пляшку, на суму 168 гривень, 3 упаковок філе оселедця „Мотє, масою 300 г, закупівельною вартістю по 23 гривні, на суму 69 гривень, печива „Ромашка, масою 2.7кг., закупівельною вартістю по 45 гривень за кілограм, на суму 121 гривня 50 копійок, тістечка „Сирне, масою 0,8кг, закупівельною вартістю по 67 гривень, на суму 53 гривні 60 копійок, пряників „Абрикос, масою 4кг, закупівельною вартістю по 23 гривень, на суму 92 гривні, пельменів „Вагові, масою 5кг, закупівельною вартістю по 32 гривні за один кілограм, на суму 160 гривень, ковбаси „Олів`є, масою 1,7кг., закупівельною вартістю по 30 гривень за 0,5кг., на суму 102 гривні, ковбаси „Гуцульська, масою 0,5кг, закупівельною вартістю по 67 гривень за один кілограм, на суму 33 гривні 50 копійок, мандаринів масою 1 кг, закупівельною вартістю по 26 гривень, лимонів масою 1 кг, закупівельною вартістю по 36 гривень, ковбаси „Вітчина, масою 0,5кг, закупівельною вартістю по 68 гривень, на суму 34 гривень, однієї пляшки горілки „М`якуш, ємністю 0,5л, закупівельною вартістю 55 гривень, пачки томатної пасти „33 помідори, ємністю 0,3л., закупівельною вартістю 14 гривень, трьох пачок томатної паста „33 помідори, масою 0,1кг, закупівельною вартістю по 3 гривні 50 копійок за одну пачку, на суму 10 гривень 50 копійок, трьох пачок сметани „Молокія, ємністю 0,4л, закупівельною вартістю по 16 гривень 50 копійок за пачку, на суму 49 гривень 50 копійок, пачки молока „Молокія, ємністю 0,9л, закупівельною вартістю 15 гривень, двох пачок маргарину „Сонечко, масою 200г, закупівельною вартістю по 9 гривень 50 копійок, на суму 19 гривень, пачки соєвого соусу, масою 200 г, закупівельною вартістю 16 гривень 50 копійок, електричного металевого чайника „DELFA закупівельною вартістю 169 гривень 75 копійок та гроші у сумі 600 гривень, а всього викрали майна на загальну суму 1844 гривень 85 копійок, заподіявши власнику ОСОБА_15 матеріальних збитків в зазначеному розмірі.
У поданій апеляції прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_9 , безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який винуватість визнав частково, неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності та відбували покарання в місцях позбавлення волі. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасувати та постановити новий, яким призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

У змінах просить скасувати та призначити новий розгляд у зв`язку із невмотивованим виключенням повторності.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, вказує, що показання обвинуваченого ОСОБА_10 та свідків є суперечливими, вони не можуть прямо стверджувати про причетність до інкримінованого злочину, що і було встановлено в суді першої інстанції. Окрім того, вказує про наявність пом`якшуючих обставин та ряду позитивних характеризуючих даних. Також вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та пом`якшити покарання, при цьому зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки ОСОБА_9 не проникав в приміщення з метою крадіжки, а перебував на вулиці. Зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм КПК України, з обвинувальним нахилом, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення ОСОБА_9 крадіжки саме з проникненням в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку суперечливі докази, зокрема і пояснення свідків-працівників поліції. Окрім того, зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого та наявність ряду пом`якшуючих обставин. Також вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України, призначивши мінімальне покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_9 вважає її необґрунтованої та безпідставною.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування захисників та обвинувачених, які, кожен зокрема, підтримали апеляційні скарги захисту з викладених у них підстав, а скаргу прокурора заперечили, думку прокурора, який заперечив скарги захисника та обвинуваченого, а скаргу прокурора підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб поєднаного з проникненням у приміщення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу було викрадено його майно саме шляхом проникнення в приміщення магазину.

Окрім того, свідки-працівники поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судовому засіданні вказали, що неподалік вчинення крадіжки вони затримали обвинувачених з викраденим майном.

Немає в суду підстав і вважати, що потерпілий або свідки оговорюють обвинувачених.

Сукупність досліджених доказів дала можливість повністю відтворити подію вчиненого злочину, а узгодженість дій обвинувачених свідчить про попередню змову.

Таким чином, доводи скарг захисника та обвинуваченого про відсутність в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, оскільки останній безпосередньо не проникав в магазин, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрутованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати версії сторони захисту про відсутність проникнення в приміщення та попередньої змови.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вчинили таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, а тому їх дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

Доводи апеляції обвинуваченого про порушення права на захист не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

На глибоке переконання апеляційного суду ті незначні суперечності в показаннях свідків, щодо неістотних обставин справи, на які вказує сторона захисту, не вплинули і не могли вплинути на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення. Окрім того, апеляційний суд не вбачає підстав для допиту свідка, яка повідомляла про крадіжку, оскільки ані захисник, ані обвинувачений не вказують як саме обставини може підтвердити, або спростувати даний свідок.

Невмотивоване і фактичне виключення повторності в діянні ОСОБА_9 не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як це передбачено ст. 412 КПК України.

Тим більше, таке порушення на думку суду, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тобто не є істотним.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.

Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано сприяння в розкритті злочину, а обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується і апеляційний суд.

З огляду на тяжкість вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий в тому числі за вчинення і корисливих злочинів, відбували покарання в місцях позбавлення волі, його негативну характеристику, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції статті, яке слід відбувати реально. Враховано при призначенні покарання і думку потерпілого.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим ОСОБА_9 , так і іншими особами, а тому підстав для скасування чи зміни судового рішення за доводами, які викладені в апеляційних скаргах, немає.

Наявність в обвинуваченого ОСОБА_9 хворої матері та дітей, не може свідчити про те, що він здійснює їх утримання чи якимось іншим чином допомагає їм.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим, скасовується положення Закону України №838-VIII від 26.12.2015р., за яким строк попереднього увязнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання захисника про необхідність зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015р.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, апеляційний суд залишає без задоволення як скарги сторони захисту, так і скаргу сторони обвинувачення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 січня 2018 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді