АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1445/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/90/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст. 185 КК України
В И Р О К
іменем України
11 січня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ТОВ "АТБ-маркет" ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000597за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17 жовтня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Усол`є Сибірську Іркутської області Росія, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 04.08.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., штраф не сплачено, покарання за попереднім вироком не відбуто;
засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 УК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, більш суворим, що призначене за даним вироком, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 17.10.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.
18.03.2017 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_9 в м. Гола Пристань Херсонської області, діючи повторно, шляхом відкриття навісного замку проник до прибудованої споруди літньої кухні будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2300 грн.
Він же, 13.04.2017 року приблизно о 10.00 год. в м. Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, повторно, шляхом вільного доступу, по вул. Першого Травня, 87а, перебуваючи в приміщенні магазину "Продукти 767" ТОВ "АТБ-маркет", таємно викрав пачку кави, чим завдав ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду на суму 272,35 грн.
Також, 14.04.2017 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_9 в м. Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, повторно, шляхом вільного доступу, по вул. Першого Травня, 87а, перебуваючи в приміщенні магазину "Продукти 767" ТОВ "АТБ-маркет", таємно викрав пачку кави, чим завдав ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду на суму 272,35 грн.
Крім цього, 16.04.2017 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_9 в м. Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, повторно, шляхом вільного доступу, по вул. Першого Травня, 87а, перебуваючи в приміщенні магазину "Продукти 767" ТОВ "АТБ-маркет", таємно викрав пачку кави, чим завдав ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду на суму 272,35 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор Новокаховської місцевої прокуратури, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому не застосував ст. 71 КК України, оскільки епізоди злочинів з 13.04.2017 року по 16.04.2017 року ОСОБА_9 вчинив в період невідбутого покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, яке наразі не відбуто, тому суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. Просить ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі зі сплатою штрафу в сумі 850 грн., призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, який на підставі ст. 72 КК України виконувати самостійно. У вступній частині вироку вказати повну адресу місця проживання та реєстрації обвинуваченого АДРЕСА_1 ;
- прокурор Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у своїй апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи та прохання.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурорів та просила їх задовольнити, доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, доводи представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, та відповідають фактичним обставинам справи, і ці висновки учасниками кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності вини ОСОБА_9 , кваліфікації його дій, які учасниками судового провадження не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, який до теперішнього часу не сплачено, тобто покарання є невідбутим.
Злочини, за які останнім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.10.2017 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, вчинено ним 18.03.2017 року та в період з 13.04.2017 року по 16.04.2017 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України - сукупністю вироків, тоді як суд помилково призначив покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України - сукупністю злочинів, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того, відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
У зв`язку з чим, на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року щодо ОСОБА_9 , підлягає виконанню самостійно.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст. 413 КПК України незастосування закону, який підлягає застосуванню, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, як схильний до вчинення правопорушень та крадіжок, зловживає спиртними напоями, ніде не працює, веде бродячий спосіб життя, вчинив злочини в період невідбутого покарання за попереднім вироком, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, не знаходить.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статей кримінального закону. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень за вироком цього ж суду від 04.08.2016 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України, підлягає виконанню самостійно.
Виходячи з наведених підстав, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та у виді штрафу в сумі 850 гривень за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.08.2016 року, яке на підставі ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 11 січня 2018 року
Вирок набрав законної сили 11 січня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2