Справа № 426/336/16-к
Провадження № 11-кп/782/387/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ,. ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4 прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши на відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12 вересня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , уродженця м.Сватове луганської області ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища, працюючого на посаді директора ТОВ «Промітей», раніше не засудженого, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1
виправдано за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України за недоведеністю у вчиненні злочинів.

Запобіжний захід залишено до набрання вироком законної сили особисте зобов`язання.

Огорюмову ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженку с.Красне Кегичивського району Харківської області, освіта вища, працюючої головою КП «Райагробудзамовлення», раніше не засудженї, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_2 ,
виправдано за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України за недоведеністю у вчиненні злочинів.

Запобіжний захід залишено до набрання вироком законної сили особисте зобов`язання.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України

ВСТАНОВИЛА :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 обвинувачуються у тому, що: ОСОБА_7 будучи призначеним на посаду директора ТОВ «Промітей» код ЄДРПОУ - І 31399993 згідно протоколу №6 зборів від 04.11.2008, виконуючи відповідно до ст.12 Статуту підприємства організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарчі обов`язки, скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.

26 серпня 2015 року між Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 . І (Замовник) та ТОВ «Промітей» в особі ОСОБА_7 (Генпідрядник) укладено договір №2008/П відповідно до якого замовник доручає, а Генпідрядник бере на себе зобов`язання виконати своїми силами або із залученням субпідрядних організацій роботи з капітального ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», розташованої за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 та є комунальною власністю Нижньодуванської селищної ради, відповідно до проектно-кошторисної документації в терміни, встановлені цим договором. ЦІНІ; предмета відповідно до п.2.1 договору становила 243414,00 гривень.

Згідно з п.4.2 договору Замовник зобов`язується перерахувати на рахунок Підрядник: передоплату у розмірі 100% від загальної суми договору.

05.10.2015 року між ОСОБА_11 , яка виступала в якості директора КГ «Райагробудзамовлення» та Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 укладено договір про надання послуг у сфері будівництва № 33/тн. Відповідно до вказаног; договору ОСОБА_11 здійснювала технічний нагляд під час проведення ремонтних робіт дитячого садочку «Дзвіночок» у сел. Нижня Дуванка.

23 жовтня 2015 року ОСОБА_7 , вступивши у злочинну змову із ОСОБА_11 , маючи злочинний умисел на службове підроблення, тобто складання, видачу, завідомо неправдивого офіційного документа, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, склав Акт приймання виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року на суму 243414,00 гривень, в який вніс неправдиві відомості щодо фактично виконаних робіт, відповідно до якого ТОВ «Промітей фактично виконало роботи за договором №2008/П в повному обсязі.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , 23 жовтня 2015 року підписали Акт приймання виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року на суму 243414,00 гривень, достовірно знаючи, що в порушення вимог договору не виконані наступні роботи:

п.28 - улаштування покриття з ламінату - 102,0 кв.м., фактично виконано - 95,0 кв.м.;

п.34 - перетирання штукатурки внутрішніх приміщень - 330,0 кв.м., фактично виконано - 110, кв.м.;

п. 46 - обклейка стін шпалерами 167,7 кв.м., фактично виконано - 110, 0 кв.м.;

п. 50 - улаштування покриття з керамічної плитки - 19,0 кв.м., фактично виконано - 13,0

кв.м.;

п.51 - покрашення штукатурки фасаду - 6,03 кв. м., фактично роботи не виконані;

п. 53-56 - улаштування покрівлі - 148,0 кв.м., фактично роботи не виконані;

який в подальшому передали до Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи призначеним на посаду директора ТОВ «Промітей» згідно протоколу №6 зборів від 04.11.2008 року, виконуючи відповідно до ст.12 Статуту підприємства організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарчі обов`язки, скоїв інше кримінальне правопорушення за наступних обставин.

26 серпня 2015 року між Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 (Замовник) та ТОВ «Промітей» в особі ОСОБА_7 (Генпідрядник) укладено договір №2008/П відповідно до якого Замовник доручає а Генпідрядник бере на себе зобов`язання виконати своїми силами або із залученням субпідрядних організацій роботи з капітального ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», який розташований за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 та є комунальною власністю Нижньодуванської селищної ради, відповідно до проектно-кошторисної документації в терміни, встановлені цих договором. Ціна предмета відповідно до п.2.1 договору становить 243414,00 гривень.

Згідно до п.4.2 Замовник зобов`язується перерахувати на рахунок Підрядника передоплату у розмірі 100% від загальної суми договору.

05.10.2015 року між ОСОБА_11 , яка виступала в якості директора КГ «Райагробудзамовлення» та Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 укладено договір про надання послуг у сфері будівництва № 33/тн. Відповідно до вказаноп договору ОСОБА_11 здійснювала технічний нагляд під час проведення ремонтних робі: дитячого садочку «Дзвіночок» у сел. Нижня Дуванка.

Відповідно до платіжного доручення №3 від 28.08.2015 Нижньодуванська селищна рад Сватівського району Луганській області перерахувала на рахунок ТОВ «Промітей» відповідно до умов договору 243 414,00 гривен.

Маючи злочинний умисел на привласнення, заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, саме грошима Нижньодуванської селищної ради Сватівського району, Луганської області, ОСОБА_7 вступиши у злочинну змову з ОСОБА_11 , 23 жовтня 2015 року склав та підписав акт приймання виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року на суму 243414,00 гривень, в який вніс неправдиві відомості, достовірно знаючи, що в порушення вимог договору не виконані наступні роботи:

п.28 - улаштування покриття з ламінату - 102,0 кв.м., фактично виконано - 95,0 кв.м.; п.34 - перетирання штукатурки внутрішніх приміщень - 330,0 кв.м., фактично виконано - 110, кв.м.;

п. 46 - обклейка стін шпалерами 167,7 кв.м., фактично виконано - 110, 0 кв.м.;

п. 50 - улаштування покриття з керамічної плитки - 19,0 кв.м., фактично виконано - 13,0

кв.м.;

п.51 - покрашення штукатурки фасаду - 6,03 кв. м., фактично роботи не виконані; п. 53-56 - улаштування покрівлі - 148,0 кв.м., фактично роботи не виконані; який в подальшому передали до Нижньодуванської селищної ради Сватівського району Луганської області.

Згідно висновку будівельно - технічної експертизи №47/11 від 14.11.2015 року вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Промітей», згідно з Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.10.2015 по капітальному ремонту дитячого садка «Дзвіночок», розташованого за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул. Поштова 17, становить 205 520,00 гривень. Невідповідність вартості фактично виконаних ремонтно - будівельних робіт пред`явленому акту, тобто матеріальний збиток, становить 37 894,00 гривен.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, завдав Нижньодуванській селищній раді матеріальний збиток в розмірі 37 894,00 гривень, та в подальшому вказаними коштами розпорядився на власний розсуд.

Досудовим розслідуванням також зазначається, що ОСОБА_11 будучи головою КП «Райагробудзамовлення» та спеціалістом з технічного нагляду, виконуючи організаційно - розпорядчі обов`язки, під час ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», розташованої за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 за договором №33/тн від 05.10.2015, скоїла кримінальне правопорушення за наступних обставин:

26 серпня 2015 року між Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 . Замовник) та ТОВ «Промітей» в особі ОСОБА_7 (Генпідрядник) укладено договір №2008/П, відповідно до якого Замовник доручає, а Генпідрядник бере на себе зобов`язання виконати своїми силами або із залученням субпідрядних організацій роботи з капітального ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», розташованої за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт.Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 та є комунальною власністю Нижньодуванської селищної ради, відповідно до проектно-кошторисної документації в терміни, встановлені цим договором. Ціна предмета відповідно до п.2.1 договору становила 243414,00 гривень.

Згідно з п.4.2 договору Замовник зобов`язується перерахувати на рахунок Підрядника передоплату у розмірі 100% від загальної суми договору.

05.10.2015 року між ОСОБА_11 , яка виступала в якості директора КП «Райагробудзамовлення» та Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 укладено договір про надання послуг у сфері будівництва № 33/тн. Відповідно до вказаного оговору ОСОБА_11 здійснювала технічний нагляд під час проведення ремонтних робіт дитячого садочку «Дзвіночок» у сел. Нижня Дуванка та на момент дії договору виконувала ганізаційно - розпорядчі обов`язки.

23 жовтня 2015 року ОСОБА_7 , вступивши у злочинну змову із ОСОБА_11 , маючи зочинний умисел на службове підроблення, тобто складання, видачу, завідомо неправдивого офіційного документа, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, склав приймання виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року на суму 243414,00 гривень, в який вніс вправдиві відомості щодо фактично виконаних робіт, відповідно до якого ТОВ «Промітей» тично виконало роботи за договором №2008/П в повному обсязі.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи за попередньою овою із ОСОБА_7 , 23 жовтня 2015 року підписали Акт приймання виконаних робіт №1 за втень 2015 року на суму 243414,00 гривень, достовірно знаючи, що в порушення вимог овору не виконані наступні роботи:

п.28 - улаштування покриття з ламінату - 102,0 кв.м., фактично виконано 95,0 кв.м; п.34 - перетирання штукатурки внутрішніх приміщень - 330,0 кв.м., фактично виконане - ПО, кв.м.;

п. 46 - обклейка стін шпалерами 167,7 кв.м., фактично виконано - 110, 0 кв.м.;

п. 50 - улаштування покриття з керамічної плитки - 19,0 кв.м., фактично виконано - 13,С

кв.м.;

п.51 - покрашення штукатурки фасаду - 6,03 кв. м., фактично роботи не виконані; п. 53-56 - улаштування покрівлі - 148,0 кв.м., фактично роботи не виконані; який в подальшому передали до Нижньодуванської селищної ради Сватівського район;« Луганської області.

Крім того, ОСОБА_11 будучи головою КП «Райагробудзамовлення» та спеціалістом з технічного нагляду, виконуючи організаційно - розпорядчі обов`язки, під час ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», розташованої за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. | Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 за договором №33/тн від 05.10.2015, скоїла кримінальне правопорушення за наступних обставин:

26 серпня 2015 року між Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 (Замовник) та ТОВ «Промітей» в особі ОСОБА_7 (Генпідрядник) укладено договір №2008/П відповідно до якого Замовник доручає, а Генпідрядник бере на себе зобов`язання виконати своїми силами або із залученням субпідрядних організацій роботи з капітального ремонту будівлі дитячого садка «Дзвіночок», розташованої за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул. Поштова 17 та є комунальною власністю Нижньодуванської селищної ради, U відповідно до проектно-кошторисної документації в терміни, встановлені цим договором. Ціна предмета відповідно до п.2.1 договору становила 243414,00 гривень.

Згідно до п.4.2 Замовник зобов`язується перерахувати на рахунок Підрядника передоплату у розмірі 100% від загальної суми договору.

05.10.2105 рокуміж ОСОБА_11 , яка виступала якості директора КП «Райагробудзамовлення» та Нижньодуванською селищною радою в особі голови ОСОБА_12 укладено договір про надання послуг у сфері будівництва № 33/тн. Відповідно до вказаного договору ОСОБА_11 здійснювала технічний нагляд під час проведення ремонтних робіт дитячого садочку «Дзвіночок» у сел. Нижня Дуванка та на момент дії договору виконувала організаційно - розпорядчі обов`язки.

Відповідно до платіжного доручення №3 від 28.08.2015 Нижньодуванська селищна рада | Сватівського району Луганській області перерахувала на рахунок ТОВ «Промітей» відповідно до умов договору 243 414,00 гривен.

Маючи злочинний умисел на привласнення, заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а саме грошима Нижньодуванської селищної ради Сватівського району, Луганської області, І ОСОБА_11 вступивши у злочинну змову зі ОСОБА_7 , 23 жовтня 2015 року склали та І підписали Акт приймання виконаних робіт №1 за жовтень 2015 року на суму 243414,00 гривень, в І який внесли неправдиві відомості, достовірно знаючи, що в порушення вимог договору не І виконані наступні роботи:

п.28 - улаштування покриття з ламінату - 102,0 кв.м., фактично виконано - 95,0 кв.м.; п.34 - перетирання штукатурки внутрішніх приміщень - 330,0 кв.м., фактично виконано - 110, кв.м.;

п. 46 - обклейка стін шпалерами 167,7 кв.м., фактично виконано - 110, 0 кв.м.;

п. 50 - улаштування покриття з керамічної плитки - 19,0 кв.м., фактично виконано - 13,0 і

кв.м.;

п.51 - покрашення штукатурки фасаду - 6,03 кв. м., фактично роботи не виконані; п. 53-56 - улаштування покрівлі - 148,0 кв.м., фактично роботи не виконані; який в подальшому передали до Нижньодуванської селищної ради Сватівського район) Луганської області.

Згідно висновку будівельно - технічної експертизи №47/11 від 14.11.2015 вартість Д фактично виконаних робіт ТОВ «Промітей», згідно з Актом №1 приймання виконаних Ч будівельних робіт від 23.10.2015 по капітальному ремонту дитячого садка «Дзвіночою,її розташованого за адресою: Луганська область, Сватівський район, смт. Нижня Дуванка, вул Поштова 17, становить 205 520,00 гривень.

Невідповідність вартості фактично виконаних ремонтно - будівельних робіт пред`явленому акту, тобто матеріальний збиток, становить 37 894,00 гривен.

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, завдала Нижньодуванській селищній раді матеріальний збиток в розмірі 37 894 гривень.

В апеляції з змінами та доповненнями прокурор наводить доводи невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про винуватість в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_11 складів злочинів передбачених ч.2 ст.28 та ч.1 ст.366 КК України спростовується: актом приймання виконаних робіт. Висновки суду щодо щодо невинуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у здійсненні злочину передбаченому ч.3 ст.191 КК України не відповідають обставинам кримінального провадження, оскільки спростовуються поясненнями начальника управління Державної казначейської служби у Сватівському районі ОСОБА_15 , висновками експертизи, поясненнями Нижньодуванської селищної голови ОСОБА_16 .
Прокурор вказує, що 06.12.2016 року відбулось підготовче судове засідання, яке проведено з порушенням ч.2 ст.314, ст.ст.315,316 КПК України. Зазначене підготовче судове засідання проведено без участі захисника обвинувачених ОСОБА_6 . В матеріалах судового провадження відсутня ухвалі суду про призначення судового розгляду. В мотивувальній частині судового рішення суд фактично посилається на документи, які безпосередньо в судовому засіданні не досліджувались і навпаки не надає оцінку висновку експерта який безпосередньо досліджувався в судовому засіданні. Суд необґрунтовано задовольнив клопотання захисника про відкладення її виступу у судових дебатах, судом не додержані вимоги ст.374 КПК України в частині в частині вирішення питання про арешт майна виправданих.
Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляду в суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора яка підтримала доводи апеляції, захисника та Шкуту і Огрюмову які просять апеляцію прокурора залишити без задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
На думку судової колегії, зазначені вимоги закону суд першої інстанції порушив.
Так, відповідно до ч.2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Як було встановлено при апеляційному розгляді справи, в порушення вимог ст.314 КПК України підготовче судове по засідання 6 грудня 2016 року було проведено без участі захисника ОСОБА_6 , незважаючи на те, що участь захисника на цій стадії розгляду кримінального провадження є обов`язковою.

Крім того, в порушення ст.316 КПК України після закінчення підготовчого провадження, суд першої інстанції в порушення ч.1 ст.316 КПК України не видалився до нарадчої кімнати та не постановив ухвалу про призначення судового розгляду.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ст.412 ч.2 п.4 КПК України на думку судової колегії є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вказаних обставин, вирок суду стосовно ОСОБА_13 та Огорюмової підлягає безумовному скасуванню.

Судова колегія вважає, що доводи апеляції прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, які наведені у апеляції є передчасними, підлягають перевірці при новому судовому розгляді, оскільки судове рушення скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 судова колегія залишає той який було обрано раніше особисте зобовязання.
Керуючись ст. 405, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12.09.2017 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 скасувати призначивши новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_11 залишити у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвала Апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1