Справа № 307/909/13-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.10.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Вільхівчик Тячівського району Закарпатської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, приватного підприємця, одруженого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст. 212 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КПК України.
Цивільний позов ДПІ у Тячівському районі залишено без розгляду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - підписка про невиїзд скасовано.
Суд визнав недоведеним вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, інкримінованого ч.2 ст. 212 КК України, навівши обгрунтування своїх висновків відсутністю доказів об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.
Виправданий ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких наводячи доводи дотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку та правильності висновків суду першої інстанції щодо оцінки ним доказів у кримінальному провадженні з точки зору їх допустимості, належності та достовірності, просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, виправдувальний вирок відносно нього залишити без змін, а також винести окрему ухвалу щодо фактів злочинів, а саме підроблення документів фахівцями ДПА, тобто корупційних діянь подачі підроблених документів суду працівниками ДПА, слідчим та прокурором, яку направити Національній агенції боротьби з корупцією для проведення досудового слідства.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора в підтримання апеляційної скарги та доводів в її обгрунтування, пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 з доводами про законність вироку та необгрунтованість апеляційної скарги, дослідивши письмові докази кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Убачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази обвинувачення, усуваючи неповноту досудового розслідування за клопотанням учасників судового розгляду. Даючи оцінку встановленим у суді обставинам, дійшов висновку про відсутність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що стороною обвинувачення доказування обставин, визначених ч.1 ст. 91 КПК України не було належним чином здійснено. Зокрема, не було встановлено в чому саме полягало ухилення від сплати податків які входили у систему оподаткування, введених в установленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, та що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, а також і не встановлено наслідків ненадходження коштів безпосередньо зумовлених ухиленням від сплати податків. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Як зазначено у вироку, що і вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд в повній мірі допитав свідків сторони обвинувачення: працівників Закарпатської митниці - ОСОБА_27 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , та інспекторів ДПІ у Тячівському районі - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідив письмові докази, в тому числі акт перевірки від 29.03.2012 та висновок судово-бухгалтерської ( економічної) експертизи за № 1445 від 30.01.2015 ( а.с. т. 13 а.с. 154-161), а також ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2015 року у адміністративній справі за позовом ОСОБА_7 до ДПІ у Тячівському районі про скасування податкового повідомлення-рішення, яким залишено без змін постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 25.12.2012 року.
Таким чином убачається, що суд повністю перевірив докази обвинувачення. Відтак не ґрунтуються на фактичних обставинах справи доводи прокурора про те, що суд не перевірив усі докази, які були надані стороною обвинувачення.
Проте, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора, висловлені в апеляційному суді про те, що у діях ОСОБА_7 наявний склад правопорушення, передбачений ч.1 ст. 212 КК України, оскільки містяться докази того, що ним не сплачений податок на доходи фізичних осіб , є слушними, однак апеляційний суд не може взяти їх до уваги, оскільки ОСОБА_7 висувалось обвинувачення, а також і підозра, тільки за ч.2 ст. 212 КК України. До того ж, в обвинувальному акті не розмежовані діяння за кваліфікуючими ознаками ч.1 ст. 212, ч.2 ст. 212 КК України, а також не конкретизовані суми податкових платежів, від сплати яких, на думку прокурора, ОСОБА_7 умисно ухилився та конкретний період вчинення діяння.
Отже апеляційний суд, як і суд першої інстанції не вправі розглядати обвинувачення, яке не висувалося особі. При цьому, апеляційний суд констатує, що під час судового розгляду кримінального провадження місцевим судом, прокурор не висловлював клопотань про надання йому можливості змінити висунуте обвинувачення чи подати нове за фактично встановленими обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд першої інстанції провів судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, однак, зазначене обвинувачення, як убачається з обвинувального акту, є неконкретним.
Так, з обвинувального акту не видно момент фактичного ненадходження до бюджету коштів які мали бути сплачені ОСОБА_7 у відповідний строк та у відповідному розмірі . Натомість в обвинувальному акті зазначений загальний період з 01.01.2008 по 31.12.2010 без конкретизації відповідних строків та відповідних платежів, від сплати яких умисно ухилився ОСОБА_7 .
Апеляційний суд також констатує, що в обвинувальному акті не в повній мірі викладено формулювання обвинувачення з урахуванням роз`яснень ППВСУ № 15 від 08.10.2004 « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність з ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення ( п. 5 ст. 291 КПК України). Виклад фактичних обставин не містить момент фактичного ненадходження до бюджету коштів, які мали бути сплачені у відповідний строк та у відповідному розмірі з конкретизацією часу, місця і способу, сум несплачених платежів з розбивкою по роках та кожного виду несплаченого платежу ( податку) ( п.5 ст. 291 КПК України), що свідчить про неналежне встановлення події злочину.
Хоча апеляційний суд і погоджується з висновком суду про те, що сторона обвинувачення не навела у судовому засіданні доказів, які б достовірно вказували на спрямованість умислу обвинуваченого на ухилення від сплати податків, а також способи і засоби для такого ухилення, проте вважає, що ці обставини сторона обвинувачення повинна була зазначити у формулюванні обвинувачення, чого фактично не було. Таким чином, суд дав оцінку обвинуваченню, яке не містило повної і детальної інформації по суті пред`явленого обвинувачення, а тому й не міг належним чином дати правильну правову оцінку, що й призвело до винесення ним передчасного рішення.
Отже від такого неконкретного обвинувачення підозрювана особа не могла належним чином захищатись, а тому апеляційний суд бере до уваги заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному суді про те, що йому до цього часу є незрозумілим в чому саме його було обвинувачено.
З обвинувального акту вбачається, що цивільним позивачем визнано Державну податкову інспекцію у Тячівському районі, разом з тим, в у ньому не зазначено чи був заявлений позов у кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні.
Такі недоліки обвинувального акту не давали правових підстав для прийняття його до розгляду, тому суд першої інстанції повинен був повернути обвинувальний акт для усунення його недоліків, однак цього не зробив, що призвело до прийняття ним рішення яке не узгоджується з вимогами КПК України та суперечить фактичним обставинам справи.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримав вимог ст. 314 КПК України, оскільки, прийнявши до розгляду обвинувальний акт, не перевірив чи відповідає він вимогам ст. 291 КПК України, в тому числі з урахуванням роз`яснень ППВСУ № 15 від 08.10.2004 « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність з ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів».
Тому, вирок суду, як такий, що побудований на неконкретному обвинуваченні і постановлений без урахування положень ст. 368 КПК України, не може відповідати вимогам ст. 370, ст. 373 КПК України, його слід вважати необґрунтованим, тому він підлягає скасуванню.
Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вказавши, що орган досудового розслідування належним чином не зібрав докази у справі, тим самим піддав сумніву невинність особи у вчиненні кримінального правопорушення. Отже суд, допустив суперечності за фактичними обставинами справи.
Крім того, в порушення вимог ст. 332 КПК України суд провів судово-бухгалтерську (економічну) експертизу, тим самим взяв на себе функцію збирання доказів кримінального правопорушення, що є неприпустимим. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на досудовому розслідуванні така взагалі не проводилась.
Стаття 212 КК України відноситься до злочинів із матеріальним складом злочину, а тому визначення розміру шкоди, заподіяної злочином, лежить обов`язком на стороні обвинувачення.
Згідно ч. 2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, беручи до уваги положення ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін і свободі у поданні ними своїх доказів.
Сторона обвинувачення в повній мірі дані норми закону не дотримала.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає безпідставним апеляційне твердження прокурора, що місцевий суд в порушення ст. 332 КПК України не провів повторної судово-економічної експертизи на прохання сторони обвинувачення.
Апеляційний суд констатує, що законом не передбачена зміна обвинувачення прокурором під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, таке можливе лише під час судового провадження у суді першої інстанції. А тому, порушені ним питання в апеляційній інстанції про зміну обвинувачення можливе на стадії розгляду судом першої інстанції.
Однак, слід взяти до уваги, що оскільки суд першої інстанції досліджував докази кримінального провадження за участю різних прокурорів, що фактично не сприяло стороні обвинувачення подати можливі зміни до обвинувального акту за фактично встановленими обставинами, про що наголошував в апеляційній інстанції прокурор, апеляційний суд вважає, що суд допустивши до участі прокурора, який не був процесуальним прокурором, що розцінюється як розгляд кримінального провадження без прокурора, чим допустив істотні порушення вимог КПК України, що слугує підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.1 ст. 412, п. 3 ч.2 ст. 412 КПК України та ст. 415 КПК України і призначенню його на новий судовий розгляд.
Апеляційний суд також встановив, що підготовче судове засідання ( як це видно з журналу судових засідань ( т.13 а.с. 21-23), суд провів без представника цивільного позивача, в ухвалі не зазначив про те, що ДПІ є учасником кримінального провадження та не вирішив питання про виклик представника у судове засідання, не вирішив клопотань, пов`язаних із заявленням цивільного позову, чим допустив порушення норм ч.2 ст. 314 КПК України.
Між тим, попри це, убачається, що під час судових засідань, без прийняття судом процесуального рішення, у розгляді кримінального провадження брали участь представники цивільного позивача .
Відповідно до ст.61 КПК України цивільним позивачем є юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому КПК України, пред`явила цивільний позов.
З матеріалів кримінального провадження не убачається, що ДПІ був заявлений цивільний позов у даному кримінальному провадженні. Лист начальника ДПІ в адресу ст. слідчого з особливо важливих питань СВ ДРС у Закарпатській області від 28.02.2013 у якому міститься прохання про визнання цивільним позивачем ( а.с. 10 т. 13) не може підмінювати собою цивільний позов, який має бути заявлений згідно вимог ст. 128 КПК України та за правилами цивільно-процесуального законодавства щодо його форми та змісту.
Отже, фактично цивільного позову у кримінальному провадженні заявлено не було, відтак не грунтується на фактичних обставинах справи висновок суду щодо розв`язання цивільного позову, який судом залишений без розгляду. Тим самим суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи ( ст. 409 КПК України).
Прийняття цивільного позову під час судового провадження передбачено на стадії підготовчого судового засідання. Таким чином, суд першої інстанції, провівши підготовче судове засідання без участі цивільного позивача, порушив право потерпілої особи, якою фактично є держава в особі ДПІ в Тячівському районі, на звернення до суду з цивільним позовом.
Відповідно до п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, є істотним порушенням вимог КПК України та тягне за собою безумовне скасування рішення.
Тому, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню також і з наведених підстав та в порядку п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України .
З урахуванням вищенаведеного, апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду підлягає задоволенню, вирок скасуванню як необгрунтований, постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, які не можуть бути усунуті апеляційним судом, а кримінальне провадження - на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження для вирішення питання про прийняття обвинувального акту.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу заступника керівника Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_28 задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 31 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , виправданого за ч. 2 ст. 212 КК України скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: