Справа № 158/1357/16-к Провадження №11-кп/773/193/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 січня 2017 року щодо -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, одружений, судимий вироком Ківерцівського районного суду від 20.10.2011р. за ч.ч. 1, 2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, звільнений 13.05.2015р. ухвалою Ковельського міськрайонного суду умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 2 місяці 11 днів, який
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20.11.2011р., та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 16 травня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме з 16 травня 2016 року до вступу даного вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь потерпілого ОСОБА_11 20000 гривень моральної шкоди.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 12 квітня 2016 року близько 22.00год., перебуваючи по вул.Парковій у м.Ківерці в напрямку вулиці Київської, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого заволодіння чужим майном, умисно, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер вчинених дій та скориставшись відсутністю поряд людей, вчинив напад на ОСОБА_11 , що виразилось у застосуванні насильства, яке небезпечне для життя та здоров`я і проявилось у нанесенні останньому удару кулаком в ділянку нижньої щелепи справа, внаслідок чого потерпілий отримав тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Подолавши опір ОСОБА_11 , ОСОБА_8 відкрито заволодів мобільним телефоном «Нокіа» з двома сім картками операторів мобільного зв`язку, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди загальною сумою 754 грн. 35 коп.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він 15 квітня 2016 року близько 19.00год. повторно, діючи з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи на спортивному футбольному полі, яке розташоване біля дитячої юнацької спортивної школи в м.Ківерці по вул.Шевченка, скориставшись необачністю неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон «НТС Desire 300» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 1400грн., в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 вартістю 20 грн., та чохол до телефону чорного кольору вартістю 50 грн., який знаходився біля футбольних воріт, заподіявши таким чином потерпілому майнової шкоди на суму 1470 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто за ч.2 ст.185 КК України.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності щодо обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового слідства здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який тому було повідомлено про підозру. Також зазначає, що судом в фабулі встановленого обвинувачення не зазначено про вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, особою, яка раніше вчинила за розбій. Окрім того, вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання за ч.2 ст.187 КК України без застосування обов`язкового покарання у виді конфіскації майна. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України та призначити наступне покарання: за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, призначити покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим, 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У поданих апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, кожне зокрема, вважають вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.187 КК України незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилаються на те, що судом не надано правову оцінку всім доказам в сукупності, вирок суду не мотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені, оскільки обвинувачений взагалі ніякого злочину не вчиняв, на що вказували в судовому засіданні ряд свідків, а телефон потерпілого він знайшов на вулиці. Будь-яких прямих доказів про вчинення ОСОБА_8 злочину в процесі кримінального провадження не здобуто, натомість в основу вироку покладені суперечливі показання потерпілого, який можливо і несвідомо оговорив обвинуваченого. Просять вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі, в задоволенні цивільного позову відмовити.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скарги захисника та обвинуваченого заперечив, захисника та обвинуваченого, які заперечили скаргу прокурора та просили вирок суду скасувати, задовольнивши при цьому їхні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 . Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

В ч.2 ст.17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченого, потерпілого і всіх свідків, так і іншим доказам по справі.

Зокрема ОСОБА_8 будучи безпосередньо допитаним в судовому засіданні категорично заперечив свою причетність до крадіжки та відмовився давати показання по суті.

Показання потерпілого ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 щодо причетності до вчинення крадіжки саме ОСОБА_8 формуються лише з їхніх слів та не підтверджуються іншими доказами у справі, про що вказав в вироку суд першої інстанції.

Також суд першої інстанції обґрунтовано дав належну оцінку іншим доказам сторони обвинувачення, які надані на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України.

Докази сторони обвинувачення не можуть поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинуваченого у інкримінованому йому діянні, оскільки ніхто з вказаних осіб не був фактично безпосереднім очевидцем злочину, їхні показання не спростовують показання обвинуваченого щодо його невинуватості.

Твердження прокурора, що з показань потерпілого і даних свідків можна прийти до висновку про те, що саме ОСОБА_8 вчинив злочин, є лише припущенням, яке неможливо спростувати.

Звертає апеляційний суд увагу на те, що самі по собі інші докази, про які вказує прокурор в скарзі лише підтверджують факт зникнення телефону, навіть не факт крадіжки, та не можуть стверджувати про причетність до неї ОСОБА_8 .

Погоджується апеляційний суд з доводами суду першої інстанції про те, що докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.

Таким чином, твердження прокурора в скарзі про те, що суд першої інстанції при виправдуванні по епізоду крадіжки не оцінив всі докази по справі в своїй сукупності, не заслуговують на увагу.

Доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі щодо виправдування ОСОБА_8 , фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_11 , поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Перш за все, визнаючи винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України та викладаючи юридично формулу кваліфікації діяння, суд першої інстанції вірно вказав кваліфікуючі ознаки, тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення нового вироку в цій частині не заслуговують на увагу. Більше того, фабула інкримінованого обвинувачення та встановленого судом є ідентичними.

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу, обвинувачений нанісши удар в щелепу, забрав у нього телефон, він просив, щоб обвинувачений повернув телефон.
Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом пред`явлення особи для впізнання та фотознімками до нього, протоколами огляду місця події, протокол огляду телефону, відповіддю на запит з Ломбарду «Заставно-кредитний дім», висновком експерта про вартість телефону, висновком судово-медичного експерта щодо наявності в потерпілого тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, який є науково-обгрунтованим, та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Немає в суду підстав і вважати, що потерпілий оговорює обвинуваченого.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, так і спростовувати версію захисту про знаходження телефону на вулиці.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання недопустимим доказом не ґрунтується на положеннях ст.228 КПК України і відхиляються апеляційним судом.

Окрім того, судом першої інстанції дана належна правова оцінка і показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з чим повністю погоджується і апеляційний суд.

Правильно поклавши в основу обвинувального вироку показання потерпілого про застосування обвинуваченим насильства, яке було небезпечним для життя та здоров`я, під час заволодіння майном, які узгоджуються і підтверджуються сукупністю інших доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив версію захисту про знайдення телефону.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, а тому дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.

Отже, доводи захисника та обвинуваченого, які наведені в апеляційних скаргах, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку.

Цивільний позов судом першої інстанції був розглянутий з суворим дотриманням вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, а тому підстав для зміни чи скасування судового рішення і в цій частині, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону не в повній мірі.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 раніше судимий, знову вчинив умисний корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

Обставинами, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено, з чим погоджується і апеляційний суд.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляції прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років та приєднання частково невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні покарання, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам ст.59 КК України.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного основного покарання без додаткового не можна визнати законним та обґрунтованим, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 06 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України скасувати.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення воді на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20.11.2011р., та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді