Дата документу Справа № 337/2130/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/436/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/2130/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001704, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.03.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України, до 150 годин громадських робіт;

- 05.04.2017 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 03.06.2016 року - у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, призначеним вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05.04.2017 року за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 27.05.2017 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05.04.2017 року у вигляді 3 місяців позбавлення волі, остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Термін покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання з 01.06.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 01.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, ухвалено залишити до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.06.2016 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на АДРЕСА_3 , шляхом відкриття чердачного приміщення дачного будинку АДРЕСА_4 , незаконно проник до зазначеного будинку, звідки таємно викрав майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , а саме: телевізор «Фунай», в корпусі чорного кольору, вартістю 200 грн.; горілку тепличну, вартістю 500 грн.; металевий газовий балон, ємністю 40 літрів, вартістю 100 гривень.; м`ясорубку ручну, вартістю 10 грн.; електричний лічильник, вартістю 150 грн.; жіночі мокасини, чорного кольору, вартістю 200 грн.; ДВД - програвач «ВВК», вартістю 100 грн.; зарядний пристрій на мобільний телефон, вартістю 15 грн.; жіночу осінню куртку чорного кольору, вартістю 150 грн., чоловічу сорочку з коротким рукавом чорного та білого кольору, вартістю 20 грн.; джинсову сорочку з коротким рукавом блакитного кольору, вартістю 20 грн.; 6 ДВД дисків з художніми фільмами, вартістю 36 грн., кожний, всього на суму 216 грн.; пилу ручну чорного кольору, вартістю 40 грн.; пилу ручну з ручкою жовтого кольору, вартістю 40 грн.; пилу ручну з ручкою світло-коричневого кольору, вартістю 40 грн.; кусачки з полімерними ручками чорного кольору, вартістю 35 грн.; секатор з ручками блакитного кольору, вартістю 50 гривень.

Таким чином, умисними діями ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 1876 гривень.

Крім того, у період часу з 10 години 00 хвилин 27.05.2017 року по 10 годину 00 хвилин 28.05.2017 року ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на дев`ятому поверсі четвертого під`їзду буд. АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження замку вхідних дверей до тамбурного приміщення квартир АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 у вказаному будинку, незаконно проник до зазначеного приміщення, звідки таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: перфоратор «Bosh», темно-зеленого кольору, вартістю 1500 гривень; болгарку, темно-зеленого кольору, вартістю 500 гривень; бобіну (подовжувач) з дротом чорного кольору, довжиною 30 м., вартістю 150 грн.; мідний трьохжильний дріт довжиною близько 100 м., кусками, вартістю 1700 грн. Після чого, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3 850 гривень.

Крім того, 01.06.2017 року приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи на дев`ятому поверсі четвертого під`їзду буд. АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження замку вхідних дверей до тамбурного приміщення квартир АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 у вказаному будинку, незаконно проник до зазначеного приміщення, де підшукав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: шуруповерт марки «Ферм», вартістю 500 грн.; та набір інструментів для різьби по дереву, вартістю 500 грн., які намагався таємно викрасти, однак під час перебування у тамбурному приміщенні останній був помічений мешканцями кв. АДРЕСА_7 , які почали вимагати від нього припинити свої протиправні дії. Одразу після цього, ОСОБА_8 , розуміючи що його злочинні дії викриті, діючи умисно, повторно, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, зібрав підшукане ним вищевказане майно ОСОБА_10 , та не реагуючи на вимоги припинити свої протиправні дії, втік з місця скоєння правопорушення з викраденими речами, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 03.06.2017 року (моменту його затримання) до набрання вироком законної сили, оскільки закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинну діяльність, який посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує положення особи, не має зворотної дії у часі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка заперечувала проти задоволення скарги; захисника, яка підтримала скаргу свого підзахисного; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення, та за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 186 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 01.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На час вчинення злочинів ОСОБА_8 в період з 03.06.2016 року по 01.06.2017 року діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_11 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_11 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

Отже, зарахувавши обвинуваченому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України, встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII та ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 26.01.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4