АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1404/17 Справа № 209/1180/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської обл., що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з оскаржуваного вироку обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України та ч 2 ст. 190 КК України, і призначено йому за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування з іспитовим строком на 3(три) роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 : на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, у розмірі 340 гривень; на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2275 гривень; на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2720 гривень.

ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 27.01.2017 року приблизно о 11.00 годин, перебуваючи біля житлового комплексу «Монтана» за адресою: м. Кам`янське, пр. Наддніпрянський, 8, шляхом зловживання довірою заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 - мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1 Duos», вартість якого складає 2275 гривень, після чого місце вчинення злочину залишив та пішов у невідомому напрямку. В подальшому ОСОБА_7 заклав мобільний телефон до ломбарду «Імперіал» в ТЦ «ЮГ» по пр. Перемоги 2Б в м. Кам`янське за 1400 гривень на власне ім`я, гроші витратив на власні потреби, спричинивши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 2275 гривень.

Крім того, 01.02.2017 року приблизно о 21.30 годин ОСОБА_7 , перебуваючи на площадці 9-го поверху під`їзду АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 2, вартість якого складає 2720 гривень, після чого місце вчинення злочину залишив та пішов у невідомому напрямку. В подальшому ОСОБА_7 заклав мобільний телефон до ломбарду «Імперіал» в ТЦ «ЮГ» по пр. Перемоги 2Б в м. Кам`янське за 700 гривень на власне ім`я, гроші витратив на власні потреби, спричинивши таким чином матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 2720 гривень.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за епізодом 27.01.2017 р. за ч. 1 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за епізодом 01.02.2017 р. за ч. 2 ст. 190 КК України ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення норм кримінального процесуального закону.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому судом було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше не судимий, у цьому провадженні обвинувачується за епізодом від 27.01.2017 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за епізодом від 01.02.2017 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно. Таким чином, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, що суперечить ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються зокрема вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно даним про особу обвинуваченого, останній є раніше не судимим, а отже рецидив злочинів в нього відсутній та був безпідставно врахований судом першої інстанції як обставина, що обтяжує його покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
На думку колегії суддів, виключення з вироку посилання на вказану обставину як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого, не дає достатніх підстав для пом`якшення в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України призначеного останньому покарання. Так, незважаючи на допущення судом першої інстанції зазначеного прокурором в апеляційній скарзі порушення закону України про кримінальну відповідальність, призначене обвинуваченому покарання як за кожним із вчинених ним кримінальних правопорушень, так і за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, за видом та розміром відповідає вимогам закону, є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4