АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/8490/15-к Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-кп/791/373/18 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого захисника обвинуваченого потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002008 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, росіянина, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.02.2018-,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.128 КК України та звільнено від призначення покарання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальних збитків 3580,54 грн., моральну шкоду 5000 грн., а всього 8580,54 грн., на користь держави за проведення експертизи 110,70 грн..

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
22.05.2015 близько 10.10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі біля будинку № 2/1 по вул. Патона у м. Херсоні, діючи із злочинною самовпевненістю, не передбачаючи можливість спричинення тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, в ході раптово виниклого конфлікту на ґрунті неприязних відносин з потерпілою ОСОБА_9 , штовхнув останню долонею правої руки в область грудної клітини біля правого плеча, в результаті чого ОСОБА_9 втратила рівновагу, впала на асфальтовану поверхню та вдарилася правою частиною стегна, чим через необережність спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді закритого черезвертельного перелому правої стегнової кістки, який згідно висновку експерта відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_7 . Зазначає, що санкція ст. 128 КК України, згідно якої ОСОБА_7 визнаний винним, передбачає громадські роботи або обмеження волі на строк до двох років, і відповідно до вимог ст. 12 КК України це є злочином невеликої тяжкості. У свою чергу, ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. Оскільки правопорушення сталося 22.05.2015, термін притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності сплинув 22.05.2017 і суд першої інстанції повинен був прийняти до уваги вказані обставини та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням терміну притягнення його до кримінальної відповідальності. Просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, у зв`язку із закінченням терміну притягнення його до кримінальної відповідальності. ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що суд розглянув справу упереджено та однобічно, врахувавши лише покази свідків зі сторони обвинувачення. Вказує, що потерпіла ОСОБА_9 постійно надавала пояснення, які різнились між собою. Зазначає, що слідчі експерименти проведено з численними порушеннями, покази свідків сторони обвинувачення не узгоджуються з дійсністю, а цивільний позов задоволено безпідставно, оскільки, фіскальні чеки за придбання ліків підтверджують лише наявність у потерпілої хвороб, пов`язаних з віком, а не з отриманими ушкодженнями. Просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий, яким його виправдати, цивільний позов ОСОБА_9 залишити без задоволення, а також допитати у якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційні скарги потерпіла ОСОБА_9 вказує, що доводи ОСОБА_7 є абсурдними і такими, що не ґрунтуються на доказах та ніяким чином не відносяться до обставин справи.

Заслухавши доповідь судді щодо суті поданих апеляційних скарг, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг, прокурора та потерпілу, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Санкцією ст. 128 КК України, яка інкримінується ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років.

В свою чергу п.1 ч. 1 ст. 49 КК України, на яку посилається захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Тобто, з аналізу вказаних статей Кримінального кодексу України вбачається, що п.1 ч.1 ст. 49 КК України має імперативний характер і може бути застосований лише у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, у той же час, санкцією ст. 128 КК України, передбачено максимальне покарання у виді обмеженням волі, отже положення п.1 ч.1 ст. 49 КК України не можуть бути застосовані у даному випадку.
З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 ставиться питання про повторне дослідження доказів по справі, а саме під час апеляційного розгляду допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яких просить допитати ОСОБА_7 , вже були допитані в суді першої інстанції, що підтверджується журналом судового засідання від 11.10.2016 року, а тому повторне дослідження обставин справи, при таких умовах, порушує загальні основи кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 є необґрунтованим, в зв`язку з чим, задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про зміну показів потерпілої ОСОБА_9 щодо механізму нанесення їй удару, до уваги апеляційним судом не приймаються, оскільки суттєвого значення при вирішення питання щодо кваліфікації злочину та наслідків, до яких призвів завданий ним удар, не мають.

Твердження обвинуваченого, що покази свідків сторони обвинувачення не відповідають дійсності та є сфальсифікованими, не можуть бути прийняті до уваги, так як свідки надавали всі пояснення під присягою та були попереджені про кримінальну відповідальність у суді першої інстанції. Окрім того, всі покази свідків узгоджуються між собою у сукупності та взаємозв`язку, а отже підстав ставити під сумнів покази свідків сторони обвинувачення у апеляційного суду немає.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, що слідчі експерименти від 17.09.2015 року та 02.10.2015 року, на які посилається суд першої інстанції у вироку, як на доказ його вини, складені з порушеннями, нічим не підтверджуються та на думку колегії суддів складені у відповідності до вимог ст.ст. 104, 223, 240 КПК України.

Також, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України в редакції від 03.12.1997 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам. Покладаючи на підсудного обов`язок відшкодувати матеріальну шкоду, суд має виходити з установленого законом правила про те, що шкода заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі.

Судом виконано вказані вимоги закону, повно й об`єктивно досліджено обставини справи, а також надано належну оцінку доказам на підтвердження розміру матеріальної шкоди, тому твердження ОСОБА_7 про невідповідність розміру призначеної матеріальної шкоди та наявність у потерпілої хронічних захворювань до уваги не приймаються.

Посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції погодився з недоведеними обставинами, не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказам та були враховані при прийнятті рішення.

Інші доводи, зазначені в апеляційній скарзі, в яких ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на викладене, судом першої інстанції всебічно, повно досліджено матеріали провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, внаслідок чого обґрунтовано визнано ОСОБА_7 винним у скоєні злочину, передбаченому ст.128 КК України, а тому немає підстав для його зміни чи скасування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винним у скоєні злочину без призначення покарання, у зв`язку з тим, що останній досяг пенсійного віку, оскільки санкція статті 128 КК України передбачає покарання у виді громадських робіт, виправних робіт або обмеження волі, а відповідно до ст.ст. 56, 57, 61 КК України зазначені види покарань до осіб, що досягли пенсійного віку, не застосовуються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування вироку, не встановлено. Таким чином, необхідно визнати, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам справи, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05.02.2018 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4