АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2935/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/486/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001202 за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с-з Долинський Уральської області Російської Федерації, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 28.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.357 ч.3 та за ст.309 ч.2, 70 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185ч.2 ст.185 КК України КК України,-
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду першої інстанції змінити та внести у вступну частину вироку відомості щодо його судимостей за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 30.05.2017 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2017 року, а також зарахувати строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання -23.06.2016 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 ,доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення йому покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання, а остаточне покарання обрати ОСОБА_6 на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України.
За обставин, встановлених судом першої та детально викладених у вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року, ОСОБА_6 повторно, 07.06.2016 приблизно о 12.00 годині, діючи з корисливих мотивів та з прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь приготувавшись, а саме взявши із собою кухонний ніж, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю зі місцем мешкання власника будинку розташованого за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також відсутністю інших свідків та очевидців, за допомогою ножа, принесеного із собою, відчинив квартирку спальної кімнати вказаного будинку та проник в середину.
Після цього діючи на досягнення свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 знаходячись в будинку, розташованому за адресою АДРЕСА_2 , знайшов поліетиленовий пакет, до якого почав складувати майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: бальзам після бриття «Arko Men» в чорній пляшці, вартістю 42,02 гривні, акамуляторну батарею для мобільного телефону, марки Samsung BST 0519NE, вартістю 90 гривень, акамуляторну батарею для мобільного телефону, марки Nokia BL-5SB, вартістю 84,50 гривень, мобільний телефон марки Nokia 1112, ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 116,67 гривень, зарядний пристрій марки Nokia AS2E, вартістю 45,00 гривень, електричну машинку для стрижки волосся марки Scarlet SC-1264, вартістю 156,66 гривень, електричну бритву марки Харків 7101, вартістю 100,60 гривень, металевий хрестик з камнями цирконію, розмірами 7х4,5 см, вартістю 80,00 гривень, срібний хрестик 985 проби, вагою 3 грами, вартістю 252,96 гривень, а також медичний пластир, жіночі сережки у кількості 5 штук у вигляді біжутерії та два хрестики з металу, які цінності для потерпілого не представляють, таким чином приготувавши майно для викрадення, з метою обернення його в наступному на свою користь. Однак ОСОБА_6 свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки, в цей же день, 07.06.2016 року, приблизно о 12.20 годині був викритий на місці скоєння кримінального правопорушення свідком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Своїми діями ОСОБА_6 намагався скоїти крадіжку майна, загальна вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1465 від 27.06.2016 року складає 968,41 гривень.
Так, повторно 21.06.2016 приблизно о 19.00 годині ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 проходив повз пляжу, що розташований неподалік профілакторію «шахти Гвардійська» по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де побачив планшет сірого кольору марки «Леново 85000», який лежав на покривалі серед речей. В цей момент у ОСОБА_6 з корисливих мотивів виник прямий умисел на заволодіння вказаним планшетом з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю свідків та впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, викрав планшет марки «Леново 85000» сірого кольору, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1661 від 21.07.2016 складає 2850 гривень, який належить ОСОБА_10 . З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2 580 гривень.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно; за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно з чим і погодився суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання, шляхом часткового складення покарань у вигляді 4 років позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком 28.09.2016 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст..357 ч.3 та за ст.309 ч.2, 70 ч.1 КК України і до відбуття призначити 5 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 , залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбуття покарання зараховувати з дня затримання - 23.06.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк перебування у слідчому ізоляторі за ухвалою суду для розгляду кримінального провадження з розрахунку один день перебування у слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі з 13.12.2016 р. по день дії закону 20.06.2017 року.

Стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судових товарознавчих експертиз 420 грн.

В обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, зазначає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано положення ст. 71 КК України, так як при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 цей закон не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, які він скоїв до постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2016 року і остаточне покарання йому повинно бути обране на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції у вступній частині вироку не зазначено про наявність 2 судимостей за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 30.05.2017 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2017 року та саме ці судимості не були враховані при призначенні йому остаточного покарання. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що період його попереднього ув`язнення, який йому повинно бути зараховано до строку відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - становить з 23.06.2016 року по день набрання чинності вироком, який ним оскаржується, а не по 20.06.2017 року. як зазначено у вироку суду першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою апеляційну скаргу і просив вирок суду першої інстанції змінити, не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні є слушними та такими, що заслуговують на увагу суду з огляду на наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, і у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення судом остаточного покарання, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту п.2 ч.1 ст. 413 КПК України вбачається, що під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими ч.1 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Так, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.3 ст. 15- ч.3 ст. 185 ч.2 ст. 185 КК України і остаточне покарання йому було обране відповідно до ст. 71 КК України, тобто за сукупності вироків у вигляді 5 років позбавлення волі.

Але, як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , останній обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 - ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України які були скоєні останнім у період з 07.06.2016 року по 21.06.2016 року, тобто до постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2016 року, у зв`язку із чим, остаточне покарання обвинуваченому повинно бути обраним на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України як зазначив суд першої інстанції у своєму вироку.

З огляду на зазначене, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 є слушними та такими що заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції в цій частині повинно змінити.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо незазначення у вступній частині вироку про наявність у нього ще 2 судимостей за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 30.05.2017 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15.06.2017 року та неврахування цих судимостей при призначенні йому остаточного покарання, то на думку колегії суддів, ці доводи апеляції обвинуваченого є безпідставними, оскільки на час ухвалення оскаржуваного вироку, суду першої інстанції ще було невідомо про наявність інших вироків, і крім того на той час вироки від 30.05.2017 року та 15.06.2017 року, про які зазначає апелянт, ще не набрали чинності, а тому підстав для призначення йому остаточного покарання з урахуванням цих вироків у суду першої інстанції не було.

Між тим, якщо виявиться, що стосовно засудженого є ще вирок, який не виконано і про який не було відомо суду, який постановив останній за часом вирок, це питання яке вирішується відповідно до вимог ст.ст.537, 539 КПК України під час виконання вироків.

Крім того, такими що не підлягають задоволенню, слід вважати доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про зарахування йому у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 23.06.2016 року по день набрання чинності оскаржуваним вироком суду, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року.

У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 слід відмовити, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із задоволенням вимог апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2017 року кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001202 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185ч.2 ст.185 КК України КК України - змінити .

Вважати ОСОБА_6 засудженим

за ч.3 ст. 15-ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити покарання у вигляді 4 років позбавленні волі.

Остаточне покарання призначити ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного оскаржуваним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

___________ __________ ______________