АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0011876 від 24.11.2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
09.02.2009 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 29.07.2009 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 20.09.2011 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнився 07.07.2015 року по відбуттю строку призначеного покарання;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року, -
_____________________________________
Справа: 11-кп/796/1142/2017
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю, крім житла.
Цим же вироком ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 8 814 гривень 40 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду визнано доведеним, що 30.09.2016 року, близько 14 год. 25 хв., ОСОБА_8 разом з невстановленою особою, перебуваючи біля будинку №6 по вул. Зої Гайдай в м. Києві, помітили раніше незнайому їм ОСОБА_10 , у якої на шиї знаходився золотий ланцюжок із кулоном, у зв`язку з чим у них виник спільний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном останньої, поєднаний з насильством небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_8 разом з невстановленою особою підійшли зі спини до ОСОБА_10 , після чого невстановлена особа зжала своїми руками шию ОСОБА_10 , перекривши їй дихання, чим застосувала насильство, що є небезпечним для здоров`я потерпілої, а ОСОБА_8 у свою чергу, шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_10 золотий ланцюжок 585 проби, вагою 13 грам, загальною вартістю 8 184 грн. 80 коп. та золотий кулон у вигляді іконки Святого Миколая, 585 проби, вагою 1 грам, загальною вартістю 629 грн. 60 коп., після чого ОСОБА_8 та невстановлена особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 8 814 гривень 40 копійок.

На вказаний вирок, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали аналогічні за змістом та вимогами апеляційні скарги, в яких посилаючись на незаконність та необгрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10.03.2017 року відносно ОСОБА_8 , а кримінальне провадження щодо нього закрити.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначають, що в матеріалах справи відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину та винесення щодо нього обвинувального вироку, а дослідженні судом першої інстанції письмові докази, які були отримані в порушення порядку, передбаченого ст. 228 КПК України, зокрема: протокол проведення слідчого експерименту від 18.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_11 (а.с. 89-93), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2016 року (а.с. 87-88), протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.09.2016 року (а.с. 74-77) є недопустимими доказами. Проте суд, маючи очевидні докази порушення процесуального закону, яким регламентований порядок проведення слідчих дій, що проводились 30.09.2016 та 01.10.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_12 , не визнав вказані докази недопустимими, а навпаки послався на них в оскаржуваному вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_8 .
Також апелянти вказують, що у справі відсутні об`єктивні докази, які б свідчили про участь ОСОБА_8 у скоєні злочину, оскільки судом не досліджувались ні речові докази, ні пояснення свідків, яким хоч щось було відомо про злочин, а під час судового слідства, окрім потерпілої ОСОБА_10 був допитаний лише один свідок , працівник патрульної служби ОСОБА_13 , який не був очевидцем злочину та який дав пояснення зі слів людей, які у кримінальному провадженні не встановлені та не були допитані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг та просили скасувати вирок щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; думку прокурора, який посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду просив залишити його без зміни; допитавши за клопотанням захисника потерпілу ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_13 ( щодо допиту свідка ОСОБА_11 захисник зняв клопотання) та дослідивши письмові докази; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження №0011876; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб нападу на потерпілу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для здоров`я особи, що зазнала нападу, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який грунтується на: показаннях потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , а також письмових доказах, зокрема на даних протоколів проведення слідчого експерименту, протоколів пред`явлення особи для впізнання, даних висновку судово-медичного експерта № 2532 від 03.10.2016 року, висновку судово-медичного експерта № 1942/Е від 23.11.2016 року.

Суд апеляційної інстанції, допитавши за клопотанням захисника обвинуваченого потерпілу ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , дослідивши письмові докази у провадженні, дійшов висновку про те, що доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину є безпідставними, а висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є обґрунтованими та належним чином вмотивованими.

Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що повністю підтримує свої показання в суді першої інстанції та підтвердила, що 30.09.2016 року біля будинку на вул. Зої Гайдай в м. Києві до неї ззаду підійшла невідома особа та обхопивши рукою її шию почала душити. Вона в цей час почала забирати його руки від своєї шиї і коли розвернулась побачила ОСОБА_14 , який зірвав з її шиї золотий ланцюжок, після чого втратила свідомість на 2-3 хв., а коли прийшла до тями поруч нікого вже не було, речі були розкидані, але телефон був на місці і вона викликала поліцію. Поліцейським вона все розповіла, описала прикмети ОСОБА_14 , а коли приїхала слідчо-оперативна група їй на смартфоні показали фото осіб, серед яких вона впізнала ОСОБА_14 . Нападника, який її душив вона не бачила. Через деякий час ОСОБА_14 затримали, вона його одразу впізнала, після чого поїхали до слідчого відділу, де було проведено впізнання, під час якого серед чотирьох осіб вона впізнала ОСОБА_14 за ознаками зовнішності.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що 30.09.2016 року під час патрулювання отримав по рації виклик про розбійний напад на жінку. На вул. Богатирській в м. Києві побачили чоловіка, який вів себе метушливо, не міг пояснити, що робить біля цього будинку, потім повідомив, що його пограбували. Вони затримали цю особу, а коли приїхав другий екіпаж поліції з потерпілою, остання в його присутності впевнено упізнала ОСОБА_14 як особу, що на неї напала.

З дослідженого як судом першої інстанції, так і апеляційним судом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.09.2016 року (а.с. 74-77), вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 упізнала серед чотирьох осіб ОСОБА_8 як особу, яка на неї напала.

З протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_15 від 14.11.2016 року вбачається, що в ході цього слідчого експерименту потерпіла детально розповіла про обставини вчинення на неї нападу 30.09.2016 року (а.с. 95-98).

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту від 18.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_11 (а.с. 89-93), остання розповіла про обставини вчинення нападу на невідому їй жінку 30.09.2016 року на вул. Зої Гайдай в м. Києві.

Крім того, з даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2016 року (а.с. 87-88) вбачається, що свідок ОСОБА_11 у присутності понятих упізнала серед чотирьох фотознімків фото ОСОБА_8 як особи, яка напала на потерпілу.

Вищезазначені показання потерпілої та свідка, а також наведені письмові докази, узгоджуються між собою, є послідовними, а тому, на думку колегії суддів були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та у своїй сукупності дали можливість суду першої інстанції дійти висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 нападу на потерпілу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для здоров`я особи, що зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 187 КК України.

Отже, підстав не довіряти вищевказаним та наведеним в оскаржуваному вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою та повністю відтворюють картину вчиненого.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не вчинення ним даного кримінального правопорушення спростовуються дослідженими судом першої інстанції та повторно дослідженими апеляційним судом доказами, а тому така позиція сторони захисту розцінюється як обраний спосіб захисту.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника щодо неможливості покладення в основу обвинувального вироку письмових доказів, зокрема протоколу проведення слідчого експерименту від 18.11.2016 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.10.2016 року, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.09.2016 року, які на думку сторони захисту були отримані в порушення порядку, передбаченого ст. 228 КПК України, а тому є недопустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки при дослідженні цих доказів ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції будь яких порушень при проведенні слідчої дії та складанні протоколу пред`явлення особи для впізнання як від 30.09.2016 року за участі потерпілої ОСОБА_10 , так і від 01.10.2016 року за участі свідка ОСОБА_11 встановлено не було.

При цьому, пред`явлення особи для впізнання проведено з дотриманням визначеного у статті 228 КПК України порядку. Зокрема, згідно з цими протоколами, на виконання вказаних вимог кримінального процесуального закону, перед пред`явленням особи для в впізнання, в тому числі і за фотознімками, у потерпілої ОСОБА_10 та у свідка ОСОБА_11 попередньо було з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких потерпіла та свідок бачили цю особу, на що останні повідомили, що зможуть впізнати за сукупністю ознак: формою обличчя, голови, носу, волосяного покрову та інших ознак зовнішнього вигляду. При цьому слід зазначити, що потерпіла категорично впізнала ОСОБА_8 як особу, яка зірвала з її шиї золотий ланцюжок з кулоном. Саме таку незмінну позицію вона підтримувала протягом усього часу здійснення кримінального провадження.

Отже, при дослідженні апеляційним судом вищезазначених письмових доказів, а саме: протоколів пред`явлення особи для впізнання та протоколів проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 не було виявлено невідповідностей вимогам ст. 228, 231, 240 КПК України, а тому достовірність відомостей, що зафіксовані відповідними протоколами сумнівів не викликають, у зв`язку з чим ці докази обгрунтовано були визнані належними і допустимими та разом з послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_10 знайшли своє відображення у вироку.

Та обставина, що впізнання особи проводилось не по фотознімкам, а по ксерокопіям цих фотознімків, а також що суд, не допитавши свідка ОСОБА_11 послався у вироку на протокол слідчого експерименту за її участі, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , не може вказувати на недостовірність цих доказів чи неможливість їх використання, а тому колегія суддів не вбачає підстав для визнання цих доказів неналежними чи недопустимими, про що зазначають у своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для здоров`я особи, що зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, після звільнення з пенітенціарної установи нетривалий час працював, за місцем ув`язнення характеризується позитивно, а також за відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування вимог, передбачених ст. 69, 75 КК України і що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі, яке суд обгрунтовано призначив в межах санкції закону, за яким його визнано винуватим.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, про що ставилось питання у поданих апеляційних скаргах.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника- адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року у кримінальному провадженні №0011876 відносно ОСОБА_8 ,обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3