Справа №490/3993/15-к 05.09.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/565/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 квітня 2015 року за № 0000126, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2016 року затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 21 квітня 2015р. між прокурором та підозрюваним ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за № 000126.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27-ч.1 ст.205 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що судом при ухваленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_8 діяв на прохання ОСОБА_7 , а також вчиняв дії із створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою приховання незаконної діяльності за домовленістю із ОСОБА_7 є констатацією винуватості ОСОБА_7 , який не був учасником цього кримінального провадження, в організації створення суб`єктів підприємницької діяльності з метою приховання незаконної діяльності, чим, на думку апелянта, порушений принцип невинуватості, встановлений ст. 7, 17 КПК України, ст. 62 Конституції України.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях прокурор просить відмовити ув задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про скасування вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.03.2016, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України.
Вказує, що ОСОБА_7 не є учасником кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , а тому, на його думку, позбавлений права на оскарження вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.03.2016, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 205 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_8 визнано винним у пособництві у створенні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності (фіктивне підприємництво) за таких обставин.
ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 1000 гривень, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, у грудні 2013 року надав згоду ОСОБА_7 зареєструвати на своє ім`я фіктивне підприємство - Товариство з обмеженою відповідальністю «Макмирор» ().
ОСОБА_8 11 грудня 2013 року, бажаючи одержати винагороду за пособництво у створенні фіктивного суб`єкта підприємницької діяльності, усвідомлюючи протиправність своїх дії, діючи умисно та завідома знаючи, що діяльність ТОВ «Макмирор» буде носити незаконний характер, а саме, здійснення безтоварних операцій, оформлення фіктивних угод без наміру їх подальшого виконання, підписав заздалегідь підготовлений протокол №1 установчих зборів учасників ТОВ «Макмирор», згідно якого ОСОБА_8 став одноособовим засновником товариства.
11 грудня 2013 року ОСОБА_8 у приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: м. Київ вул. Артема, 79, підписав Статут ТОВ «Макмирор», затверджений протоколом №1 установчих зборів учасників ТОВ «Макмирор» від 11 грудня 2013 року, про що зроблено відмітку у реєстрі за № 1100.
13 грудня 2013 року на підставі засвідчених ОСОБА_8 документів здійснено державну реєстрацію установчих документів ТОВ «Макмирор» у Реєстраційній службі Миколаївського міського управління юстиції у Миколаївській області за №0024010.
16 грудня 2013 року ТОВ «Макмирор» зареєстровано, поставлено на облік як платника податків в ДПІ Центрального району м. Миколаєва Миколаївської області ДПС, та 1 березня 2014 року видано свідоцтво платника податку на додану вартість за №200162626.
24 грудня 2013 рокуу за вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_8 в приміщенні ПАТ«КБ «Порто-Франко»(МФО 328180) за адресою: м. Одеса вул. Пушкінська, 10 підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Макмирор» № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_2 (українська гривня).
25 грудня 2013 року за вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_8 в приміщенні ПАТ«КБ «Глобус» (МФО 380526) за адресою: м. Одеса вул. Базарна, 41 підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Макмирор» № НОМЕР_3 (долар США, українська гривня).
Після вчинення необхідних дій, пов`язаних з реєстрацією підприємства, всі документи ТОВ «Макмирор» ОСОБА_8 , передав за вказівкою ОСОБА_7 невідомим особам.
Таким чином, у грудні 2013 ОСОБА_8 став фактичним засновником та директором ТОВ «Лоокин», при цьому, фінансово-господарську діяльність ТОВ «Макмирор» не здійснював, документів по взаємовідносинам з підприємствами-контрагентами не підписував, товарів не поставляв, розрахунковими рахунками не керував, податкову звітність не складав та не підписував і нікому цього не доручав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Така ж правова позиція закріплена і в ст. 62 Конституції України, 17 КПК України.
Із змісту ст. 2 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слідує, що кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Згідно ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Як слідує із змісту оскаржуваного вироку, формулюючи обвинувачення суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету на отримання грошової винагороди, в розмірі 1000 гривень, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, у грудні 2013 року надав згоду ОСОБА_7 зареєструвати на своє ім`я фіктивне підприємство - Товариство з обмеженою відповідальністю «Макмирор».
24 грудня 2013 рокуу за вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_8 в приміщенні ПАТ«КБ «Порто-Франко» за адресою: м. Одеса вул. Пушкінська, 10 підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Макмирор»
25 грудня 2013 року за вказівкою ОСОБА_7 . ОСОБА_8 в приміщенні ПАТ«КБ «Глобус» за адресою: м. Одеса вул. Базарна, 41 підписав документи щодо відкриття поточного рахунку ТОВ «Макмирор»
Після вчинення необхідних дій, пов`язаних з реєстрацією підприємства, всі документи ТОВ «Макмирор» ОСОБА_8 , передав за вказівкою ОСОБА_7 невідомим особам.
Тобто, суд першої інстанції фактично зробив висновок, що ОСОБА_7 , який не був учасник даного кримінального провадження, є співучасником створення суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності (фіктивне підприємництво).
Таким чином, обвинувальним вироком щодо ОСОБА_8 по суті створено преюдицію, якою, всупереч презумпції невинуватості, встановлено факт співучасті ОСОБА_7 у фіктивному підприємництві, що є неприпустимим.

За такого, в силу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

У мотивувальної частини вироку слова: « ОСОБА_7 » (у відповідних відмінках та скороченнях) замінити словами: «особи, щодо якої матеріали кримінальної справи виділено в окреме провадження».

Підстав для скасування вироку суду з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, як того просить апелянт, суд апеляційної інстанції не вбачає
За такого, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

В мотивувальній частині вироку слова: « ОСОБА_7 » (у відповідних відмінках та скороченнях) замінити словами: «особи, щодо якої матеріали кримінальної провадження виділено в окреме провадження».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: