АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/2224/16-к Номер провадження 11-кп/786/325/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 289 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законного представника
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000422 за апеляційною скаргою законних представників неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 грудня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород, Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69, ст. 101 КК України до покарання у виді 15 діб арешту.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення експертизи в сумі 550,25 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в ніч на 19 квітня 2016 року приблизно о 1.00 год, на подвір`ї домогосподарства ОСОБА_11 , за адресою АДРЕСА_2 біля входу до будинку, користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб, без перешкод зайшов через відкриту хвіртку, на територію зазначеного вище домогосподарства та незаконно заволодів моторолером марки «ZHEJANG ТХМ 150», червоного кольору, 2006 року випуску, викотивши транспортний засіб за межі домогосподарства, шляхом штовхання за допомогою фізичної сили, відбуксирував моторолер у двір багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , чим довів свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 10 140,00 грн.

В апеляційній скарзі законні представники в інтересах обвинуваченого, просять скасувати вирок суду та кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити з підстав не доведення його винуватості та відсутності в його діях складу злочину.

Свої вимоги законні представники обґрунтовують тим, що судом не враховано, що: свідок ОСОБА_12 вказав про те, що він бачив на місці вчинення злочину, особу, схожу на обвинуваченого; свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 лише підтвердили суду факт виявлення скутера на вул. Старосвітській, поблизу багатоповерхового будинку № 29 в м. Миргород, інші обставини їм не відомі; протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 є недопустимим доказом, через те, що згідно відеозапису свідок вказував, що він бачив, як «виходить якась людина», у той час як у протоколі вказано, що останній впізнав на місці вчинення злочину особу неповнолітнього ОСОБА_10 .. Сам ОСОБА_12 не зміг суду пояснити, що він робив о 1.00 год на місці вчинення злочину. Вважає, що свідок ОСОБА_12 щодо себе повідомив не повні дані, а саме про наявність у нього судимості за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 9.04.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України та не перевірені інші судимості; працівниками поліції до неповнолітнього застосовувалися недозволені методи слідства, а саме надягали на нього кайданки, порушували його право на захист; текст повідомлення про підозру відрізняється від тексту обвинувального акту в частині оголошеної підозри, а саме щодо буксирування моторолера.

Через наведене, на думку апелянтів, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 ґрунтуються на припущеннях.

Крім того апелянти зазначили, що поза увагою суду залишилися показання обвинуваченого, який свою вину у вчиненому злочині не визнав, пояснивши, що на прохання невстановленої слідством особи, через тривалий проміжок часу після крадіжки, буксирував транспортний засіб на СТО для ремонту, а в момент вчинення злочину на місці вчинення не перебував, що органами досудового розслідування та судом не перевірялося і доказів спростування цього суду не надано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження ґрунтується на перевірених безпосередньо у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Так згідно показань потерпілого ОСОБА_11 він у нічний час в період з 3 до 4 години ночі 19 квітня 2016 року на подвір`ї належного йому домоволодіння по АДРЕСА_2 виявив відсутність власного моторолера марки «ZHEJANG ТХМ 150», червоного кольору, 2006 року випуску, який був технічно несправний.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив показання потерпілого, пояснивши, що в один із днів квітня приблизно першої години ночі бачив, як особа зовні схожа на обвинуваченого, а саме по тілобудові і зросту одягнений в спортивний одяг сірого кольору із домоволодіння по АДРЕСА_2 викотила і буксирувала (переміщала за допомогою власної сили, тримаючи руками) в напрямку вулиці Старосвітської (попередня назва вулиці Комсомольська) скутер червоного кольору з великими фарами.
Також ОСОБА_12 вказував на те, що домоволодіння потерпілого знаходиться за кованими воротами з білим парканом, і це підтвердив потерпілий. Такі детальні показання свідка підтверджують те, що даний свідок був на місці вчинення злочину і бачив там саме обвинуваченого, а не іншу особу.
Свідок ОСОБА_15 підтвердив, що він із обвинуваченим приїхали 19 квітня 2016 року у двір багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 для зустрічі зі знайомим, який до них не вийшов, і побачили, що під цим будинком стоїть скутер червоного кольору.

Після цього вони поїхали і на прохання обвинуваченого повернулися до цього ж будинку у цей же день приблизно через 40 хвилин. Обвинувачений пішов до вказаного багатоповерхового будинку і через декілька хвилин викотив з двору вказаний моторолер червоного кольору, а коли з`явилися працівники поліції ОСОБА_10 залишив цей транспортний засіб і почав тікати від останніх.

Одночасно свідок ОСОБА_15 повідомив, що обвинуваченого затримали працівники поліції і одягли кайданки у його, ОСОБА_15 , присутності, до обвинуваченого будь-якого тиску не було застосовано, що спростовує доводи апелянтів про застосування тиску працівниками поліції при затриманні обвинуваченого.

Дані які містяться у протоколі огляду місця події з фото таблицею до нього від 19.04.2016 підтверджують місце вчинення злочину обвинуваченим це АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 192-193).
Згідно протоколу огляду речей від 19.04.2016 на ґрунтовій дорозі поблизу будинку № 29 по вулиці Старосвітській міста Миргород виявлений та оглянутий моторолер «ZHEJANG ТХМ 150», червоного кольору, 2006 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , який залишив обвинувачений тікаючи від працівників поліції. Даний транспортний засіб відповідно до свідоцтва про реєстрацію належить потерпілому ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 187-188).
ОСОБА_14 , як свідок підтвердила проведення огляду працівниками поліції моторолеру «ZHEJANG ТХМ 150», червоного кольору, 2006 року о 12 год 20 хв 19.04.2016 на місці затримання останніми обвинуваченого - АДРЕСА_3 .
Сам обвинувачений не заперечує того, що 19 квітня 2016 року відбуксирував моторолер марки «ZHEJANG ТХМ 150», червоного кольору, 2006 року випуску з двору багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 . До вказаного будинку його підвіз на його ж прохання ОСОБА_15 ..
Свідок ОСОБА_15 стверджував, що 19.04.2016 він привіз обвинуваченого у двір будинку АДРЕСА_3 на прохання самого ж ОСОБА_10 , з метою буксирування останнім скутера для ремонту. Окрім твердження обвинуваченого, про те, що він буксирував скутер на прохання іншої особи, та показань свідка ОСОБА_15 щодо вказаного, зазначених зі слів обвинуваченого, ні органами досудового розслідування, ні судом не було здобуто об`єктивних даних про наявність будь-якої іншої особи, на прохання якої ОСОБА_10 здійснював би такі дії.
Більше того свідок ОСОБА_15 вказував, що саме цей скутер зранку знаходився без нагляду під стіною багатоповерхового будинку, про що було достовірно відомо обвинуваченому.
Твердження законних представників обвинуваченого викладених у апеляційні скарзі, обвинуваченого ОСОБА_10 у суді першої інстанції та апелянта ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції про те, що обвинувачений буксирував скутер потерпілого на прохання невідомої особи для ремонту на станцію технічного обслуговування (далі - СТО) за грошову винагороду, оскільки дядько у ОСОБА_10 є власником СТО у м. Миргород і невідома особа про це знала, є тактикою захисту, про це свідчить поведінка обвинуваченого, який при появі працівників поліції залишив скутер і почав тікати.
Даними, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 22.09.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , суд не обґрунтовував висновки щодо винуватості ОСОБА_10 , через це доводи апелянтів про те, що дані докази є недопустимими і суд не може на них посилатися, є безпідставними.
Щодо тверджень законних представників неповнолітнього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про те, що суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_12 , як на доказ винуватості, оскільки свідок приховав від суду свою судимість є необґрунтованими з огляду на наступне. Показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються із показаннями потерпілого та фактично із показаннями свідка ОСОБА_15 , самого обвинуваченого та письмовими доказами наведеними вище.
Дані про притягнення до кримінальної відповідальності свідка ОСОБА_12 за ст. 384 КПК України, а саме за завідомо неправдиве показання, як по даному кримінальному провадженню та і по будь-якому іншому провадженню, до надання ним показань щодо обвинуваченого, а також на стадії судового розгляду і провадження в суді апеляційної інстанції у матеріалах провадження, відсутні, а тому недовіряти показанням свідка у суду немає.

Невідповідність текстів повідомлення про підозру та обвинувального акту у частині висунутої підозри, а саме у тому, що обвинувальний акт містить про буксирування обвинуваченим транспортного засобу, а повідомлення про підозру не містить, а лише містить, що обвинувачений незаконно заволодів транспортним засобом, про що вказують апелянти має місце, але слід зазначити наступне.
Відповідно до примітки ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
За приписами ст. 291 КПК України обвинувальний акт є документом у якому дається офіційна оцінка дій підозрюваного та здійснюється публічний аналіз зібраних у провадженні доказів, публічно визначаються юридично значущі елементи об`єктивної істини, установленої у провадженні. Обвинувальний акт є найважливішим гарантом захисту прав і законних інтересів підозрюваного (обвинуваченого) та інших учасників провадження, гарантом правосуддя, є юридичним фактом, який суттєво змінює процесуальні правовідносини.
Тобто обвинувальний акт, який складений після повідомлення про підозру ОСОБА_10 - це підсумковий процесуальний документ досудового слідства, за допомогою якого здійснюється функція обвинувачення, у якому викладена сутність обвинувачення та його підстави (докази), надана юридична оцінка і кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК України.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що формулювання обвинувачення викладене в обвинувальному акті відповідає висновкам повідомлення про підозру і не виходе за її межі.
Також слід зазначити, що суд першої інстанції правильно зазначив, що доводи законного представника про недоведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки невстановлений спосіб заволодіння транспортним засобом, є неспроможними, так як відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» вказано, що злочин, передбачений ст. 289 КК України, вважається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування. Факт буксирування обвинуваченим з домоволодіння потерпілого встановлений в ході судового розгляду, виходячи з показань потерпілого про технічну несправність моторолера, місця виявлення моторолера, показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та самого обвинуваченого, який не заперечував сам факт буксирування моторолера.
З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, а саме як незаконне заволодіння транспортним засобом, за обставин встановлених судом є правильною.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, відшкодування потерпілому шкоди заподіяної злочином, відсутність критичного ставлення винуватого до вчиненого діяння, відомості про особу ОСОБА_10 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, на обліку у кримінальній міліції та службі у справах дітей не перебуває, проживає в повній сім`ї, яка має достатнє матеріальне забезпечення, має постійне місце проживання та позицію потерпілого який не наполягає на призначенні суворого покарання; те що під час досудового слідства та судового розгляду допускав порушення процесуальних обов`язків покладених на нього судом; обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину в неповнолітньому віці, відшкодування потерпілому шкоди заподіяної злочином; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим наведені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання обґрунтовано дали підставу суду для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст.ст. 409, 417 КПК України, для скасування ухваленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_10 та закриття кримінального провадження, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі законних представників обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу законних представників неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 8 грудня 2016 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4