АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1952/17 Справа № 202/4589/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000188 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болнісі Грузія, громадянин України, маючого вищою освітою, розлученого, не працюючого, маючого дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 3 950 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 1135 гривень 87 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 360 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 25 січня 2017 року, о 19:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №72 по вул. Рилєєва у м. Дніпро, побачив раніше невідомого йому чоловіка потерпілого ОСОБА_10 , який проходячи повз нього впустив свою сумку на землю та намагався її підняти. В цей момент, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 , діючи умисно, відкрито, підійшов до ОСОБА_10 та вдарив останнього своєю правою рукою в область голови, від чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. Після чого, ОСОБА_7 схопив вищевказану сумку, в якій знаходилось чуже майно, ноутбук та мобільний телефон, з місця вчинення злочину з викраденим чужим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдам матеріальних збитків у розмірі 3950 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність,07 червня 2017 року о 04:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №18 по вул. Березинська в м. Дніпро, побачив автомобіль марки «Renault», підійшов до передньої пасажирської двері вищевказаного автомобіля, де через відчинене скло просунув свою руку у салон автомобіля та відчинив пасажирські двері, та звідки діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав чуже майно - акумулятор GreenPower 60 AhA3E, що належить потерпілому ОСОБА_11 п

ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим чужим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки у розмірі 1135 гривень 87 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України, на більш м`яке обвинувачення, оскільки зазначає, що не застосовував фізичну силу стосовно потерпілого ОСОБА_10 ..

Викладаючи свої доводи в апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції не вірно кваліфікував його дії, не врахував щирого каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутності обтяжуючих обставин.

Разом з тим, в матеріалах провадження міститься заява обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього вимог положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, виключити з мотивувальної частини вироку обставину що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок прокурор не оскаржує.

В апеляційній скарзі прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та призначити більш суворе покарання.

Прокурор зазначає що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та особі обвинуваченого. На думку прокурора судом першої інстанції, при призначені покарання, не надано належної оцінки тому, що обвинувачений за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не виявив бажання виправити ситуацію, добровільно не відшкодував завдані збитки, заподіянні потерпілим внаслідок злочинів, що свідчить про те, що каяття обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке відповідало б ступеню тяжкості вчинених злочинів та їх наслідкам.

На думку прокурора, слід врахувати, що ОСОБА_7 не працює, неодружений, що у сукупності свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Враховуючи особу обвинуваченого та відсутність пом`якшуючої обставини за обвинуваченням за ч.2 ст. 186 КК України, прокурор просить призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі за сукупністю злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку потерпілого який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації злочину, скоєного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.
Однак, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо виключення з вироку посилання на пом`якшуючу обставину щире каяття.

Оскільки при прослухуванні судового засідання від 14 серпня 2017 року, вбачається що було допитано потерпілого ОСОБА_10 який зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 вдарив його рукою, у зв`язку з чим він впав у сніг, та на пальто яке було на ньому були сліди крові. Потерпілий побої не знімав у зв`язку з тим, що після нападу обвинуваченого, зламав ногу та потрапив до лікарні № 6, як вказує потерпілий перелом ноги не пов`язаний з нападом обвинуваченого ОСОБА_7 на нього.

Дані покази при апеляційному розгляді було підтверджено потерпілим ОСОБА_10 , та як зазначив потерпілим, як би обвинувачений не застосував до нього насилля, обвинувачений не міг би заволодіти майном потерпілого.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні від 14 серпня 2017 року, надавав пояснення вказавши що, не застосовував фізичного насильства, що заперечував потерпілий ОСОБА_10 .Дані покази обвинуваченого, були почуті при апеляційному розгляді, що вказує на не визнання обвинуваченим своєї вини у скоєному злочині, тому не має підстав вважати, що зі сторони обвинуваченого має місце щире каяття, оскільки щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, відповідно до положень ст. 65 КК України, суд має призначати покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів та суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції, при призначені покарання, не надано належної оцінки тому, що обвинувачений за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не виявив бажання виправити ситуацію, добровільно не відшкодував завдані збитки, заподіянні потерпілим внаслідок злочинів, що свідчить про те, що каяття засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке відповідало б ступеню тяжкості вчинених злочинів та їх наслідкам.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив 1 епізод крадіжки та 1 епізод грабежу, шкоду не відшкодувала, будучи працездатним суспільно корисною працею не зайнятий.
Вказані обставини у їх сукупності свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого, однак суд першої інстанції призначив покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 186 КК, що сприймається явно несправедливим внаслідок м`якості, тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку , згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Відносно апеляційної скарги обвинуваченого,слід зазначити, що вона не підлягає задоволенню, оскільки з матеріалів кримінального провадження та показів потерпілого убачається, що обвинувачений до потерпілого застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого,а саме, діючи умисно, відкрито, підійшов до ОСОБА_10 та вдарив останнього своєю правою рукою в область голови, від чого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю.

Колегія суддів, не обґрунтованим також вважає клопотання обвинуваченого про застосування відносно нього положень вимог ЗУ «Про амністію у 2016 році»,оскільки відповідно до ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України.

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення яке вчинив ОСОБА_7 за ч.2. ст. 186 КК України відноситься до тяжких злочинів, оскільки санкцією статті передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років, тому Закон України « Про амністію у 2016 році» не може бути застосовано до обвинуваченого.

Виходячи з вище викладеного, колегією суддів не вбачається підстав для задоволення клопотання ОСОБА_7 застосування до положень вимог ЗУ «Про амністію у 2016 році», тому апеляційні вимоги обвинуваченого не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 ( два ) років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України до 5 ( п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 ( п`ять) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4