Справа № 464/4816/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/934/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , поданих в інтересах обвинувачених, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, обвинувачених по ч. 3 ст. 15- ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_11
ВСТАНОВИЛА:

захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 липня 2017 року у частині засудження ОСОБА_8 за ч.3ст.15, ч.3 ст. 185 Кримінального Кодексу України - скасувати, а кримінальне провадження відносно зазначеної особи закрити.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в якій просить скасувати повністю вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18.07.2017 року відносно засудженого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років семи місяців позбавлення волі та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 липня 2017 року у частині засудження ОСОБА_8 за ч.3ст.15, ч.3 ст. 185 Кримінального Кодексу України - скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі ст.. 284, 417 КПК України, тобто виправдати його.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 05 лютого 2016 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23.06.2016 по 21.06.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3(трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 грудня 2015 року, та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, що висновки суду про доведеність умислу ОСОБА_12 на скоєння крадіжки кабелю, що є у власності ТзОВ «Транс Сіті Груп», не підтверджуються належними та допустимими доказами. Стороною обвинувачення не було надано доказів того, що кабель, ніби то вилучений з місця події, належав ТзОВ «Транс Сіті Груп». Довідка за підписом керівника ТзОВ «Транс Сіті Груп » про маркування, розмір та вартість кабелю безпідставно визнана судом допустимим доказом, оскільки у довідці не зазначено, що саме є джерелом таких даних.

Суд визнав допустимими такі докази як протокол огляду місця події від 22.01.2016 року та покази свідка ОСОБА_13 . При цьому суд відмовив захиснику в прийняті клопотання про визнання даних доказів не допустимими, повернувши йому дане клопотання без розгляду.

На думку захисника, зі змісту вироку суду не вбачається, що судом встановлено звідки саме намагалися викрасти кабель засуджені.

Вказує, що пояснення свідка Гостинецького у частині того, що при затриманні у ОСОБА_8 були гайкові ключі, не відповідає дійсності і спростовується поясненнями інших свідків, зокрема свідка ОСОБА_14 .

Судом безпідставно не враховано , що огляд місця події проводився із порушеннями норм КПК, зокрема проводився за участю «потерпілого ОСОБА_15 », хоч статусу потерпілого, чи представника потерпілого ОСОБА_16 не надавалося.

У матеріалах кримінальної справи відсутні документи, підписані керівником ТзОВ «Транс Сіті Груп» про визнання підприємства потерпілим та про залучення ОСОБА_15 до кримінального провадження як представника потерпілого.

Відсутній також у матеріалах справи процесуальний документ, про визнання ТзОВ « Транс Сіті Груп» потерпілим.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконним і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та особі засудженого ОСОБА_9 , ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Захисник вважає, що суд у вироку не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_9 та інший обвинувачений ОСОБА_8 були затримані працівниками охорони біля шостої години ранку 05.02.2016 року на території заводу «ЛАЗ», після чого туди прибули працівники поліції, які доставили їх в Сихівський відділ поліції м. Львова, де тримали біля 4-х годин.

При цьому працівниками поліції були грубо порушені ст. 29 Конституції України, яка передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Так, затриманому ОСОБА_9 ,. не були роз`яснені його права, не надано можливості мати захисника, не було повідомлено близьких родичів про його затримання. Однак, судом не надано належної оцінки вказаним діям працівників поліції.

При проведені огляду не проведено маркування вилученого кабелю, не встановлені його розміри, не описані індивідуальні ознаки вилучених речей та предметів. Не проведено опечатування вилученого. Тому суд не міг посилатись на цей доказ при ухваленні вироку.

В процесі судового розгляду справи не встановлено, чи вказаний кабель знаходився на балансі ТОВ «Сіті Транспорт Груп» станом на 05.02.2016 року, не проведена інвентаризація матеріальних цінностей цього ТОВ на вказаний період часу.

Не проведена експертиза вилученого кабелю, хоча, згідно ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України, проведення експертизи є обов`язковим для визначення розміру матеріальних збитків.

Також захисник ОСОБА_7 зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обвинувачений ОСОБА_8 в мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що відсутня подія кримінального правопорушення та відсутній склад кримінального правопорушення в його діях. Зазначає, що вони разом з обвинуваченим ОСОБА_9 шукали собаку ОСОБА_8 на території ТОВ «Сіті транспорт груп», яка випадково туди забігла. В темряві для цього використовували ліхтарик.

Вважає неналежним і недопустимим доказом лист керівника ТОВ «Сіті Транспорт Груп», в якому визначена вартість викраденого майна, а також чотири мотки кабелю та рюкзак.

Просить його виправдати за недоведеністю вини, оскільки всі докази, які наявні в матеріалах справи є недопустимими або суперечливими.

Також просить зарахувати в строк його покарання період з 05.02.2016 року по момент вступу вироку в законну силу на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України.

При апеляційному розгляді справи захисники і обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги та доводи своїх апеляційних скарг, а прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, в ніч з 4 на 5 лютого 2016 року перелізли через паркан охоронюваної території ТзОВ «Сіті Транспорт Груп», який розташований неподалік вул. Персенківка у м.Львові, та знаходячись на території даного товариства за адресою: м.Львів, вул. Стрийська, 45, проникли через розбите вікно у складський цех, де намагались викрасти моток кабелю марки КГ 3*50+1*16 довжиною 11,3 м., вартістю 1808 грн., моток кабелю марки КГ 1*50 довжиною 9,75м., вартістю 682 грн., моток кабелю марки КГ 3*50+1*16+1*10 довжиною 10,7м. вартістю 1826 грн., моток кабелю марки КГ 1*50 довжиною 12,3м., вартістю 861 грн. Однак, з причин, що не залежали від їхньої волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були виявлені та затримані працівниками охорони ТзОВ «Сіті Транспорт Груп».
Заслухавши доповідача, захисників, обвинувачених, прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляції захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції у своєму вироку вірно і у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства дослідив всі докази по справі та дав їм належну оцінку.

Покликання апелянтів у своїх апеляціях на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильно застосував Закон про кримінальну відповідальність є голослівним та безпідставним.

Зокрема, судом достовірно встановлено, що подія мала місце в ніч з 4 на 5 лютого 2016 року на охоронюваній території ТзОВ «Сіті Транспорт Груп», яка розташована на вул. Стрийська, 45 у м. Львові, де були затримані обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 працівниками охорони підприємства.
Тому покликання апелянтів на те, що судом не встановлено місце події є безпідставні.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у суді першої інстанції вину свою у скоєнні інкримінованих їм дій заперечили та пояснили своє перебування у такий час на території підприємства пошуком ключів від квартири ОСОБА_8 .
Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дав оцінку таким поясненням обвинувачених та правильно визнав їх, як обраний ними спосіб захисту.

На переконання колегії суддів такі пояснення обвинувачених, а також покликання апелянтів у своїх апеляційних скаргах на відсутність умислу у обвинувачених на вчинення крадіжки повністю спростовуються доказами у справі, які суд навів у вироку.

Зокрема свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що він працює охоронцем ТзОВ «Сіті Транспорт Груп». В лютому 2016 року біля 06 год. він з охоронцем ОСОБА_18 здійснювали обхід території заводу. Біля складального цеху ними було помічено свіжі сліди на снігу. Відкривши цех почули шум, а тому викликали на підмогу ОСОБА_19 . Далі вони побачили, що по цеху ходить ОСОБА_8 та затримали його. ОСОБА_8 мав при собі гайкові ключі, був одягнутий у старий брудний одяг, казав, що прийшов шукати ключі від квартири. ОСОБА_19 затримав ОСОБА_9 за межами складального цеху. Після чого вони обох доставили на прохідну та повідомили начальника служби безпеки, який викликав поліцію.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що він працює охоронцем ТзОВ «Сіті Транспорт Груп». В лютому 2016 року близько 5-6 год. ранку він з охоронцем ОСОБА_17 обходили територію заводу. Біля складального цеху на снігу побачили сліди. Відкривши цех побачили на відстані 5-10м. від дверей ОСОБА_8 , який був одягнутий у брудний спецодяг, а неподалік нього були мотки кабелю. Вони затримали обвинуваченого, який не чинив опору, вибачався, казав, що більше не буде красти та просив його відпустити. В кишенях мав гайкові ключі. Охоронець ОСОБА_19 затримав ОСОБА_9 . Про дані події вони повідомили начальника служби безпеки.

Свідка ОСОБА_19 в судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що він працює охоронцем ТзОВ «Сіті Транспорт Груп». В лютому 2016 року близько 06 год. 30 хв. йому подзвонив охоронець ОСОБА_17 і сказав, що хтось проник на територію складального цеху. Він підійшов із зовнішньої сторони складального цеху і чекав біля драбини (пожежного виходу). ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пішли в середину цеху. Побачивши невідому особу, яка спускається по драбині схопив її за руку, а за деякий час підбігли інші охоронці і вони повели затриманого на прохідну.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 05.02.2016р., під час його проведення виявлено, що з правої сторони складального цеху на відстані близько 50м. на асфальті знаходилися 8 гайкових ключів, 1 моток з мідними жилами в обмотці білого, блакитного та фіолетового кольорів, 2 мотки кабелю з оболонкою фіолетового кольору. На відстані 0,5м. від даних мотків знаходився матерчатий рюкзак темно-зеленого кольору, в якому знаходився моток кабелю в оболонці білого та фіолетового кольорів. Під час проведення даної слідчої дії вилучено 4 мотки кабелю, 8 гайкових ключів, рюкзак.

Представник ТзОВ «Сіті Транспорт Груп» ОСОБА_15 в судовому засіданні у суді першої інстанції показав, що він працює в даному підприємстві на посаді начальника відділу безпеки. Територія заводу огороджена бетонними плитами та охороняється по периметру. З обома обвинуваченими він знайомий, оскільки обоє раніше вчиняли крадіжки з території автобусного заводу. Вранці 05 лютого 2016 року йому подзвонив працівник охорони та повідомив про затриманих. Коли він прийшов, то побачив ОСОБА_8 , якого затримали охоронці ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в приміщенні складального цеху, а також ОСОБА_9 , якого під час втечі затримав ОСОБА_19 на бетонному переході між складальним цехом і будівлею охорони праці. Біля місця, де був затриманий ОСОБА_9 , виявлено рюкзак з кабелями та гайкові ключі.

Такі покази цих свідків, представника підприємства, а також дані протоколу огляду місця події повністю узгоджуються між собою, є послідовні та логічні і не викликають сумніву у своїй правдивості, а тому суд першої інстанції на переконання колегії суддів вірно поклав в основу вироку на підтвердження умислу обвинувачених на вчинення крадіжки.

Крім цього, судом першої інстанції у вироку вірно зазначено, що немає підстав для визнання недопустимим доказом лист за підписом керівника ТзОВ «Сіті Транспорт груп» щодо вартості майна (т.2 а.с.121), оскільки відсутність на такому дати та реєстраційного номера, не є для цього достатньою підставою.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що не можуть бути підставою для визнання протоколу огляду місця події від 05.02.2016р. недопустимим доказом, покликання сторони захисту на ту обставину, що огляд проводився за участю представника потерпілого ОСОБА_15 , хоча останній такого статусу не мав.

Як вбачається з протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 05.02.2016 року усну заяву про вчинення кримінально правопорушення прийнято 05.02.2016р. о 09 год. З протоколу огляду місця події від 05.02.2016р. (т.2 а.с.7) вбачається, що такий огляд розпочато 05.02.2016р. о 09 год. 30 хв.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що на момент проведення огляду місця події ОСОБА_15 мав статус представника потерпілої юридичної особи у відповідності до вимог ст. 55 КПК України.

Суд першої інстанції вірно відхилив клопотання захисника ОСОБА_6 про недопустимість показань ОСОБА_15 в судовому засіданні за безпідставністю.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляцій захисників про недопустимість як речових доказів чотирьох мотків кабелю та рюкзака.

Так, суд першої інстанції вірно визначив відсутність підстав для визнання недопустимими доказами чотирьох мотків кабелю та рюкзака

Дані речові докази вилучені під час огляду місця події від 05.02.2016 р., який проведений з дотриманням вимог ст.237 КПК України за участю понятих. Відсутність на оглянутих в судовому засіданні мотках кабелю та рюкзаку опечатування із завіреними підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, що зумовлено неналежним зберіганням даного речового доказу потерпілим, не свідчить про отримання таких з істотним порушенням прав та свобод людини та не дає підстав для визнання таких речових доказів недопустимими.

Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачені були затриманні з порушенням вимог закону не відповідають дійсності. Жодних скарг чи письмових заяв на неправомірні дії працівників поліції від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не поступало.

Вартість розміру матеріальних збитків ТОВ ««Сіті Транспорт груп» визначена у листі керівника цього підприємства, як зазначалось вище. На досудовому слідстві жодних заяв, чи клопотань про невідповідність суми, вказаній у ньому, ні з боку обвинувачених, ні з боку захисників не поступало. Так само і не заявлялись клопотання про проведення додаткової оцінки чи експертизи по становленню матеріальних збитків, завданих злочином.

За таких умов колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про неналежність і недопустимість доказу - листа керівника ТОВ «Сіті Транспорт Груп», в якому визначена вартість викраденого майна, яка визначена вірно на загальну суму 5277 грн.

Також не підтверджуються жодними доказами і те, що обвинувачений ОСОБА_8 зайшов на територію ТОВ «Сіті Транспорт Груп» з метою пошуку ключів від квартири. Отже дані доводи апелянта є голослівними і безпідставними.

Дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15- ч. 3 ст. 185 КК України.

Підстав для закриття кримінального провадженні у відповідності до вимог Закону не має.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд вірно та в повній мірі врахував характер та суспільну небезпеку скоєних ним кримінальних правопорушень, те , що останній вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкі злочини, не відбув покарання за попереднім вироком, особу обвинуваченого, який має малолітню дитину. Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції врахував всі обставини, на які покликаються апелянти у своїх апеляційних скаргах.

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд в повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним по справі, врахував особу обвинуваченого та інші фактичні обставини справи та призначив покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно, доводи, що наводять захисники і обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах не заслуговують на увагу.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку, на що покликаються апелянти у своїх апеляційних скаргах.

Колегія суддів частково погоджується із доводами обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляції про неправильність застосування до нього ч.5 ст.72 КК України судом першої інстанція.

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_8 в силу ч.2 ст.5 КК України.

Відтак вимога обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а саме йому необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з часу затримання 05.02.2016 року до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по ч. 3 ст. 15- ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2016 року до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті частині вирок залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4