Справа № 163/263/16-к Провадження №11-кп/773/369/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 15 ч.2 с. 305 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, одруженого, працюючого соціальним працівником, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 305 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави 460, 80 грн. судових витрат за проведення експертизи наркологічних засобів, 245, 52 грн. за проведення дактилоскопічної експертизи.
Питання про долю речових доказів вирішено у поряду, передбаченому ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він о 22 год. 50 хв. 26 жовтня 2015 року, слідуючи належним йому на праві власності автомобілем «Мерседес-Бенц», номерний знак НОМЕР_1 , з України в Республіку Польща через пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС України, що знаходиться в селі Старовойтове Любомльського району Волинської області, намагався перемістити з приховуванням від митного контролю в електронній цигарці, що знаходилася в його особистій сумці з надписом «Адідас», особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 0,067 грама та у скляній трубці, що знаходилась в пластмасовому контейнері циліндричної форми в ніші внутрішньої сторони бокових дверей вказаного транспортного засобу, канабіс масою у перерахунку на висушену речовину у 0,074 грама, однак свій намір до кінця не довів, оскільки наркотичний засіб був виявлений під час прикордонно-митного контролю чим вчинив закінчений замах на переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним, у зв`язку з невідповідністю покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України належним чином не мотивовано. Зазначає, що судом безпідставно віднесено до пом`якшуючих покарання обставин сприяння розкриттю злочину, крім того не враховано ту обставину, що вчинений злочин має підвищену суспільну небезпеку. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає апеляційну скаргу необґрунтованою. Посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено прямого умислу ОСОБА_8 на вчинення замаху на контрабанду наркотичних засобів. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
- обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на постанову слідчого СВ УСБУ у Волинській області ОСОБА_9 від 08 грудня 2015 року про виділення матеріалів, вважає, що за незаконне переміщування канабісу 26 жовтня 2015 року о 22 год. з України в Республіку Польща його двічі притягнуто до юридичної відповідальності за одне й те ж саме правопорушення, що суперечить вимогам Конституції України, КПК України та положенням Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод. Просить вирок суду щодо нього скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів викладених в них та просив її задовольнити, заперечивши, при цьому, апеляційну скаргу обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, заперечивши, при цьому, апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Кваліфікація дій та засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України прокурором не оспорюється.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на його необізнаність про те, що в його спортивній сумці знаходилась електронна цигарка з вмістом наркотичного засобу не заслуговують на увагу, оскільки як встановлено в судовому засіданні, в тому числі і з показань самого обвинуваченого, він особисто спорядив електронну цигарку канабісом для особистого вживання на святкуванні свого дня народження, при цьому, був обізнаний з протиправністю зберігання наркотичних засобів. Наркотичний засіб він не вживав, однак канабіс не знищив, а цигарку залишив у власній сумці, що дало суду підстави для висновку про намір обвинуваченого використати наркотичний засіб з метою власного вживання, при наступній нагоді.
Дана обставина підтверджується висновком судово-наркологічної експертизи №758, згідно з яким ОСОБА_8 наркоманією не страждає, однак епізодично вживає наркотичні речовини групи канабіодів шляхом викурювання цигарок з частинами рослини коноплі.
Окрім того, ОСОБА_8 перетинав кордон на власному автомобілі, а характеристики наркотичного засобу, поміщеного в середину електронної цигарки та медичні піпетки, які були виявлені в нішах дверей автомобіля, ідентичні.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав прямий умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу будь-яким способом. При цьому, спосіб маскування канабісу свідчить про повне усвідомлення обвинуваченим протиправності його дій і їх спрямованість на переміщення наркотичних засобів з приховуванням від митного контролю.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що за одне й те саме правопорушення він двічі притягнутий до юридичної відповідальності не відповідає фактичним обставинам справи.
Так, згідно постанови судді Любомльського районного суду Волинської області від 25 грудня 2015 року, яка є чинною, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за те, що він 26 жовтня 2015 року близько 22 год. 50 хв., слідуючи з України в Республіку Польща, незаконно зберігав та переміщував канабіс вагою 0,067 грама та 0,074 грама з метою особистого вживання без мети збуту чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 44 КУпАП.
При цьому, слід врахувати, що диспозиція ст. 44 КУпАП відповідає диспозиції ст. 309 КК України з відмінністю лише щодо розміру наркотичного засобу. За такою ознакою відповідальність за ст. 309 КК України настає, якщо обсяг наркотичного засобу перевищує передбачений ст. 44 КУпАП невеликий розмір, який стосовно канабісу становить 5 грамів відповідно до наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188.
В той же час, за змістом диспозиції і адміністративне (ст. 44 КУпАП), і кримінальне правопорушення (ст. 309 КК України) передбачає прямий умисел на вчинення незаконного перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Незаконне ж перевезення (переміщення) наркотичного засобу через митний кордон з приховуванням від митного контролю утворює ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 309, 305 КК України, в тому випадку, коли розмір наркотичного засобу перевищує невеликий розмір стосовно ст. 309 КК України, а стосовно ст. 305 КК України без обмежень щодо розміру.
Оскільки маса канабісу в даній справі не перевищувала невеликий розмір, очевидним є що відповідальність за ст. 309 КК України не настає, однак вчинення адміністративного правопорушення за ознакою перевезення з прямим умислом свідчить і про такий же умисел і щодо контрабанди наркотичного засобу.
Аналіз викладеного свідчить про нетотожність об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44 КУпАП та складу злочину, передбаченого ст. 305 КК України і спростовує доводи обвинуваченого про порушення його процесуальних та конституційних прав із зазначених вище мотивів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Статею 75 КК України встановлено, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в повній мірі, дотримався вказаних вимог закону.
По відношенню до особи обвнуваченого, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який позитивно характеризується по місцю проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши ці та інші обставини справи в їх сукупності, а також невеликий розмір наркотичних засобів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що існує сукупність пом`якшуючих обставин, яка істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дає підстави для призначення основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, відносно чого не заперечувала і сторона обвинувачення в суді першої інстанції та в поданій апеляційній скарзі.
Застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України суд, в повній мірі, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та дані про його особу, зокрема те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується за місце проживання, обставини, що пом`якшують покарання, а також невеликий розмір наркотичних засобів, що знижує суспільну небезпеку вчиненого ним злочину.
Тому, на думку апеляційного суду, виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та є всі підстави для його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком.

Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання останнього.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Головуючий
Судді: