Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/207/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.11.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2016 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, без утриманців, із неповною середньою освітою, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-24 травня 2011 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

-04 квітня 2012 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць;

-03 липня 2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців;

-03 червня 2016 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Ухвалено задовольнити цивільний позов представника ПАТ «Укртелеком» та стягнути у рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, - 7 051 гривень 43 копійок.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 1 476 гривень 54 копійки.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло; незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 03 березня 2016 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою скоєння крадіжки з автомобіля марки ВАЗ 2105 д.н.з НОМЕР_1 червоного кольору, діючи з корисливих спонукань та з прямим умислом, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та наслідки його настання, шляхом розбиття віконного скла в автомобілі здійснив крадіжку автомагнітоли марки «Піонер» вартістю, згідно з висновком експерта №444 від 06 травня 2016 року 420,80 гривень та флеш накопичувач марки «Kingston» вартістю, згідно з висновком експерта №444 від 06 травня 2016 року 70 гривень. В подальшому ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім цього 14 березня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою скоєння крадіжки з автомобіля марки «Опель» д.н. НОМЕР_2 сірого кольору, який належить ОСОБА_10 , діючи з корисливих спонукань та з прямим умислом, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та наслідки його настання, шляхом розбиття віконного скла в автомобілі та відчинення багажника здійснив крадіжку пускового кабелю торгової марки «Тесла» моделі ПП-40815, довжиною 4 м. вартістю, згідно з висновком експерта №473 від 18 червня 2016 року 531,25 гривень. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 531 гривень 25 копійок.

Крім цього, 03 квітня 2016 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Підійшовши до вхідних дверей будинку, ОСОБА_7 , виявив, що вхідні двері до будинку були зачинені на дверні запори. Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що в будинку ніхто не проживає, вийнявши віконну шибку, через вікно, проник до середини будинку та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити його протиправні дії, таємно та протиправно з кухні викрав двохканфорну чавунну плиту пічного опалення, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 336 від 10.05.2016 року з урахуванням зносу становить 165,00 гривень та 5 чавунних колісників пічного опалення, вартість яких з урахуванням зносу становить 49,50 гривень, металеву духовку пічного опалення вартість якої з урахуванням зносу становить 95,10 гривень, 6 більярдних луз вартість яких з урахуванням зносу становить 1434 гривень та 8 кухонних ручок вартість яких з урахуванням зносу становить 52 гривень 56 копійок. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1800 гривень 16 копійок.

Крім цього, в кінці березня 2016 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконавшись, що господар будинку відсутній, через хвіртку зі сторони присадибної ділянки, проник до подвір`я домоволодіння та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити його протиправні дії, таємно та протиправно викрав металеву трубу діаметром 76 мм., загальною довжиною 15 м., вартістю згідно з висновком експерта № 389 від 23.05.2016 року з урахуванням зносу становить 1429,50 гривень, металеву трубу діаметром 57 мм., загальною довжиною 10 м., вартістю з урахуванням зносу становить 728,80 гривень, металевого прута діаметром 20 мм., загальною довжиною 10 м., вартістю з урахуванням зносу становить 347,50 гривень та з викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2505 гривень 80 копійок.

Крім цього, в ніч на 15 квітня 2016 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в законом порядку судимість, з метою крадіжки телефонного мідного кабелю, взявши з собою пилку по металу, прийшов на вул. 40 років Перемоги м. Новомиргород Кіровоградської області. Підійшовши до сховища для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку № 654, 655, які перебувають на балансі КФ ПАТ «Укртелеком», що розташоване по вул. 40 років Перемоги, 26/2 м. Новомиргород, відкрив люк та спустився до даного сховища, в якому знаходився телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 та КСПП 1x4x1,2. Після цього ОСОБА_7 з корисливих спонукань, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, таємно та протиправно пилкою по металу, відрізав та викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 62 метри, вартістю згідно з висновком експерта № 392 від 24.05.2016 року за один метр складає 36,26 гривень, на загальну суму 2248 гривень 12 копійок та телефонний кабель КСПП 1x4x1,2 довжиною 62 метри, вартістю за один метр складає 9,27 гривень, на загальну суму 574 гривень 74 копійки, після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, завдавши КФ ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на суму 2822 гривень 86 копійок.

Крім цього 13 квітня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконавшись, що господарі будинку відсутні, проник на територію даного домоволодіння, де реалізовуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, підійшов до приміщення літньої кухні та шляхом пошкодження дверних запорів відчинив двері, які були зачинені на замок і проник до середини приміщення. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити його протиправні дії, таємно та протиправно викрав двохкамфорну чавунну плиту пічного опалення, вартістю згідно з висновком експерта № 392 від 24.05.2016 року з урахуванням зносу становить 182 гривень 00 копійок, та з викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 182 гривень 00 копійок.

Крім цього, 21 квітня 2016 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_14 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через паркан проник до подвір`я домоволодіння та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити його протиправні дії, таємно та протиправно викрав жолоб водостоку, виготовлений з однієї алюмінієвої труби довжиною 5 м., діаметром 135 мм., вартістю згідно з висновком експерта № 399 від 25.05.2016 року з урахуванням зносу становить 775,47 гривень та з викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріального збитку на загальну суму 775 гривень 47 копійок.

Крім цього, приблизно 27 березня 2016 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_15 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись, що господар будинку відсутній, через вікно, проник до середини будинку та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити його протиправні дії, таємно та протиправно викрав чавунні дверцята плити пічного опалення, вартість яких згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 280 від 15.04.2016 з урахуванням зносу становить 210,00 гривень, 10 фарфорових тарілок, вартістю з урахуванням зносу становить 9,60 гривень за одну тарілку на загальну суму 96,00 гривень, комплект постільної білизни вартістю 658,00 гривень, три полуторні суконні ковдри вартістю 648,00 гривень за одну на загальну суму 1944,00 гривень та з викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення. В подальшому ОСОБА_7 викрадене майно обернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 2908 гривень 00 копійок.

Крім цього, 11 квітня 2016 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову особою, відносно якої у зв`язку із його розшуком виділено матеріали кримінального провадження в окреме провадження та зареєстровано до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000339, направлену на викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та особа, відносно якого у зв`язку із його розшуком виділено матеріали кримінального провадження в окреме провадження, переконавшись, що господар будинку відсутній, через хвіртку, зі сторони присадибної ділянки, проникли до подвір`я домоволодіння та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, що могли помітити їх протиправні дії, таємно та протиправно викрали чавунну ванну довжиною 1,70 м., вартістю згідно з висновком експерта № 389 від 23.05.2016 року з урахуванням зносу становить 5922,63 гривень, з якою зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, ОСОБА_7 та особа, відносно якого у зв`язку із його розшуком виділено матеріали кримінального провадження в окреме провадження, викрадене майно обернули на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 5922 гривень 63 копійки.

Крім цього, 03 березня 2016 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив по залізничному мосту м. Новомиргород та в цей час поруч із даним мостом помітив автомобіль марки ВАЗ 2105 д.н. НОМЕР_1 червоного кольору, який належить ОСОБА_17 , з якого вийшов водій та направився в сторону «Панських Гір». В цей час в ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння вище вказаним автомобілем, вартістю згідно з висновком експерта № 507 від 27.06.2016 року 29404 гривень 71 копійка. Після цього ОСОБА_7 діючи з корисливих спонукань та з прямим умислом, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння автомобілем, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та наслідки його настання, шляхом розбиття віконного скла в автомобілі, проник до салону в якому, відірвавши проводку із замка запалення та шляхом її замикання, завів даний автомобіль, на якому став їхати, проїхавши декілька метрів в автомобіля спрацював замок рульової колонки та ОСОБА_7 був змушений зупинитися, після чого зник з місця скоєння злочину, тобто він незаконно заволодів транспортним засобом.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене попереднім вироком, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці. Також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, з 06 липня 2016 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурором не оскаржено, як і не оспорюється фактичних обставин справи, доведеності винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації дій останнього.

Свої вимоги умотивовує наступними доводами.

Зазначає про необхідність застосування, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, положень ч. 4 ст. 70 КК України, замість положень ст. 71 КК України, як те застосовано судом першої інстанції, оскільки всі злочини, за які наразі засуджений ОСОБА_7 , останнім вчинені до постановлення попереднього вироку (злочини вчинені з березня 2016 року по квітень 2016 року, попередній вирок постановлено 03 червня 2016 року).

Крім того, судом першої інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 06 липня 2016 року по 08 грудня 2016 року, оскільки вирок суду станом на останню зазначену дату не вступив у законну силу.

Тому, у такому випадку, необхідно застосовувати положення ст. 72 КК України, і зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Також, прокурор переконаний, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, ігноровано вимоги ст. 65 КК України, чим допущено застосування щодо обвинуваченого безпідставно м`якого покарання.

Не достатньо враховано того, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, з березня 2016 року по квітень 2016 року, вчинив десять нових злочинів, вісім із яких тяжких, якими завдав шкоди сімом фізичним особам та одній юридичній особі.

Також, на вирок суду першої інстанції подавалася апеляційна скарга із доповненнями до неї й обвинуваченим ОСОБА_7 .

Проте, до початку апеляційного перегляду по суті, в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений не підтримав доводи та вимоги поданої ним апеляційної скарги із доповненнями, погодившись із вироком суду першої інстанції, що свідчить про фактичну відмову від апеляційної скарги.

Тож, судом апеляційної інстанції не надається оцінки доводам, що їх наведено в апеляційній скарзі обвинуваченого, й при перегляді оскаржуваного вироку суду першої інстанції цю апеляційну скаргу до уваги не приймається.

Вирок суду першої інстанції переглядається в обсязі оскарження за апеляційною скаргою прокурора.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене попереднім вироком, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2016 року до набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, проте висловився про залишення вироку суду першої інстанції без змін, думку адвоката, який висловився про згоду щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ніким із учасників судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів не надає оцінки доказам по кримінальному провадженні у їх сукупності, та не входить до оцінки тих обставин, які ніким із учасників провадження не оскаржено.

Відтак, колегія суддів вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло; незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України правильною.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, недотримання судом вимог ст. 65 КК України - свого підтвердження не знайшли.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як те вимагає ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 за умови його ізоляції від суспільства, визначив покарання у межах санкцій частини статей обвинувачення, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі.

Визначене у даному випадку покарання (вид та міра) є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, є таким, що відповідає меті покарання.

Доводи прокурора про те, що судом недостатньо враховано того, що ОСОБА_7 нові кримінальні правопорушення вчинив, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив 10 нових злочинів, - дійсності не відповідають.

З вироку суду убачається, що судом зазначено та оцінено обставини вчинення всіх епізодів злочинного діяння, встановлено винуватість і визначено кваліфікацію дій обвинуваченого по кожному з епізодів, по всім кримінальним правопорушенням.

Разом із тим, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та визначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України, що є помилковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного оскаржуваним вироком ОСОБА_7 покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків) покарання призначається: Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, за які оскаржуваним вироком суду першої інстанції засуджено ОСОБА_7 , останнім вчинені протягом березня-квітня 2016 року.

Попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_7 засуджений 03 червня 2016 року.

Тобто, обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені до постановлення попереднього вироку.

Зважаючи на зазначене, ОСОБА_7 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, і судом першої інстанції помилково застосовано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання положення ст. 71 КК України.

Тому, зважаючи на викладене, колегія суддів визнає слушними апеляційні доводи прокурора у цій частині оскарження та вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2016 року.

Слід зауважити, що разом з тим, прокурор просить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2016 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці, що на два місяці більше, ніж остаточно призначено судом першої інстанції.

Прокурор переконаний, що покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і один місяць є вочевидь недостатнім для виправлення обвинуваченого, проте покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і три місяці буде достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Однак, означені вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, не містять обґрунтування із зазначенням того, чому призначення саме такого запропонованого прокурором за сукупністю злочинів обвинуваченому покарання стане достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Тож, колегія суддів вважає достатнім у конкретному випадку призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, із застосуванням вимог ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

При цьому, колегією суддів визнаються слушними й доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу того, що судом першої інстанції, при зарахуванні у строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за ч. 5 ст. 72 КК України, неправильно визначено кінцевий строк такого зарахування.

Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (редакція до 20.06.2017 року набрання чинності Законом України № 2046 від 18.05.2017 року).
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Положеннями ст. 532 КПК України регламентовано порядок і строки набрання судовим рішенням законної сили.
Зважаючи на положення наведених норм закону, зарахування строку попереднього ув`язнення має здійснюватися кінцевим строком до набрання вироком законної сили.
Як убачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом, при призначенні ОСОБА_7 покарання, зараховано у строк призначеного покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) з 06 липня 2016 року по 08 грудня 2016 року. Однак, кінцевим строком попереднього ув`язнення, що підлягає до зарахування у строк призначеного обвинуваченому покарання, є дата набрання вироком законної сили, що і підлягало зазначенню в резолютивній частині вироку.
Вказану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою, тож, в цій частині вирок суду першої інстанції також підлягає зміні.
Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів прийшла до висновку про часткову слушність доводів апеляційної скарги прокурора, а тому подана апеляційна скарга - підлягає задоволенню частково, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання за ст. 71 КК України та в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення кінцевим строком 08 грудня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати ОСОБА_7 винуватим та засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 03 червня 2016 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 06 липня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 06 липня 2016 року до набрання вироком законної сили 14 листопада 2017 року.

В іншій частині вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2