У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
при секретаріОСОБА_8 ,
розглянула в судовому засіданні 26 жовтня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження №004656за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2017 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця м. Києва,
такого, що немає судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла; за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, що є його власністю, окрім житла.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2017 року вирок залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 червня по 19 грудня 2013 року та з 08 вересня 2016 року по 18 січня 2017 року.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та 08 травня 2013 року близько 18.10 год. поблизу будинку № 55-а по вул. Щербакова у м. Києві незаконно збув за 5 000 грн канабіс вагою 46,93 г у перерахунку на суху речовину оперативному покупцю ОСОБА_9 .
Крім того, 01 червня 2013 року ОСОБА_5 за невстановлених обставин повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. У цей же день о 21.35 год. на вул. Приозерній, 4б у м. Києві біля приміщення «Каток» ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_9 канабіс загальною вагою 2 526,25 г (у перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром. Пізніше приблизно о 21.50 год. ОСОБА_5 було затримано працівниками міліції та вилучено вказаний наркотичний засіб.
Крім того, 02 червня 2013 року в період з 04.00 до 05.15 год. у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 474,3 (у перерахунку на суху речовину), який засуджений повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує на не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК в суді і вичерпання можливості їх отримання. Аргументуючи свою позицію, захисник наголошує на недопустимості, на його думку, результатів негласних слідчих (розшукових) дій через проведення їх без дозволу апеляційного суду. Захисник також заперечує належність та допустимість показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , залучених у якості понятих під час здійснення оперативних закупок. Вважає дії закупника ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів провокативними. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України (далі КПК). Просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , наводячи доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі захисника, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисників на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
В апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_5 у збуті наркотичних засобів. На обґрунтування своїх доводів обвинувачений та захисник посилалися на те, що наявні у провадженні докази одержані незаконним шляхом, у матеріалах провадження відсутній дозвіл на проведення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів, співробітники міліції провокували ОСОБА_5 на вчинення злочинів, висновок суду про те, що саме ОСОБА_5 був ініціатором реалізації наркотичних засобів, матеріалами провадження не підтверджений, а також на інші обставини, які, на їх думку, свідчать про істотні порушення кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження.
Відповідно до вимог ч. 1, 2, 12 ст. 290 КПК визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Таку позицію обрав Верховний Суд України в постановах від 16 березня 2017 року та від 12 жовтня 2017 року (справи №5-364кс16, 5-237кс(15)17), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту постанова про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва не надавалося. Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджували суди першої та апеляційної інстанцій в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду, а також під час касаційного розгляду. Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 .
Отже, у матеріалах провадження відсутні як клопотання прокурора до слідчого судді, так і ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують конституційні права людини та дають право вести спостереження за особою, річчю або місцем. Таким чином, неможливо встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк, та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Також, як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_5 у суді не заперечував, що вчиняв незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання, що підтверджується довідкою про перебування його на обліку у лікаря-нарколога, добровільно пройшов курс лікування психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання канабіноїдів. При цьому він неодноразово посилався на вчинення співробітниками міліції щодо нього провокації та підбурювання на збут наркотичних засобів.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви, провокація з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Судом належним чином не досліджено та не дано оцінки тому, що обидві оперативні закупки вчинені однією і тією ж особою, яка обрала залегендовані анкетні дані « ОСОБА_9 ». З матеріалів провадження не вбачається даних щодо наявності у правоохоронного органу інформації про існування у ОСОБА_5 наміру вчинити злочин, яка могла б бути перевіреною, та яку державне обвинувачення мало б змогу продемонструвати на будь-якій стадії судового розгляду, з урахуванням критерій, встановлених практикою Європейського Суду з прав людини (рішення у справах: Баннікова проти Росії, Веселов та інші проти Росії, Ванян проти Росії). Судом не спростовано твердження сторони захисту про те, що у даному випадку мала місце провокація з боку оперативного покупця ОСОБА_9 .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг усі зазначені апелянтом доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Крім того, доводи у касаційних скаргах засудженого і захисника про недопустимість деяких конкретних доказів винуватості ОСОБА_5 також є такими, що заслуговують на увагу.
Так, у відповідності з протоколом огляду місця події від 08 травня 2013 року слідчий Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_12 у період часу з 18.10 год. до 18.30 год. в присутності понятих - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 провів огляд місця події на ділянці місцевості, яка розташована на відстані 5 м від фасаду будинку по АДРЕСА_2 , та вилучив у ОСОБА_9 пакет білого кольору, в якому, за твердженням ОСОБА_9 , перебувала наркотична речовина, придбана у ОСОБА_5 (т. 2 а.с.34-36).
В проведенні інших процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні, зокрема, щодо вчинення ОСОБА_5 01 червня 2013 року другого епізоду збуту, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 участі не брали.

Показання свідка-понятого ОСОБА_11 не в повній мірі відповідають обставинам, викладеним у протоколі огляду, оскільки ОСОБА_11 показав, що огляд ОСОБА_9 було проведено не на вулиці, а в автомобілі.
Що стосується показань свідка - понятого ОСОБА_10 , то під час допиту у суді першої інстанції цей свідок на відміну від обставин, викладених у вищенаведеному протоколі огляду місця події, повідомив суду про обставини, які за його участі не відбувалися. Згідно з показаннями цього свідка він був понятим під час процесуальних дій, які проводилися в Оболонському районі м. Києва, де співробітниками правоохоронних органів у його присутності було затримано ОСОБА_5 за правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних речовин. Як пояснив суду свідок ОСОБА_10 , працівники міліції на вулиці затримали трьох чоловіків і серед них ОСОБА_5 , з трьома коробками, в яких був канабіс. За результатами проведення процесуальних дій співробітниками міліції складено процесуальні документи, які він підписав як понятий. Також ОСОБА_10 в залі суду впевнено вказав на обвинуваченого ОСОБА_5 як на особу, затриману під час проведення огляду (т. 2 а.с.178-174).
Однак, викладені обставини повністю суперечать обставинам, зафіксованим протоколом огляду місця події від 08 травня 2013 року за участю понятого ОСОБА_10 , згідно якого огляд проводився у Святошинському районі, на вулиці, у покупця було вилучено пакет білого кольору, обвинувачений присутній не був та його затримано не було.
Разом із тим, свідок ОСОБА_10 під час судового допиту впевнено описав суду першої інстанції обставини, що відбувалися 01 червня 2013 року в ході вчинення ОСОБА_5 другого епізоду збуту, під час яких ОСОБА_10 присутнім не був і не міг їх знати.
Суд першої інстанції та апеляційний суд не звернули увагу на дані суперечності та послалися у судових рішеннях на показання свідка ОСОБА_10 як на один із належних доказів вини ОСОБА_5 , хоча наявність таких суперечностей ставить під сумнів достовірність показань ОСОБА_10 , а також інших доказів, здобутих під час досудового розслідування, зокрема, проведених за участю понятого ОСОБА_10 .
Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених злочинів є не належним чином умотивованим та передчасним, внаслідок чого підлягає ретельній перевірці та оцінці відповідно до вимог діючого законодавства, з урахуванням практики Верховного суду України та Європейського Суду з прав людини.
Тому судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. При новому розгляді суду слід урахувати наведене у даній ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних та касаційних скаргах, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України,
у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3