АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/111/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Номер провадження: 11-кп/791/666/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 18 травня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.09.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.09.2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він умисно з корисливого мотиву шляхом вчинення тотожних дій, 23.01.2017 року близько 22:00 год., пройшовши з АДРЕСА_1 через неогороджену присадибну ділянку на територію господарчого подвір`я по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зайшов на дане подвір`я, з якого таємно, повторно викрав чотири металеві решітки, бувші у використанні, розміром 970x490 мм, товщиною 20 мм кожна, вартістю однієї металевої решітки, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 09/3-71 від 10.02.2017 року, 192,00 гривні, що належать ОСОБА_9

26.01.2017 року близько 22:00 год., пройшовши з АДРЕСА_1 через неогороджену присадибну ділянку на територію господарчого подвір`я по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зайшов на дане подвір`я, з якого умисно, з корисливих спонукань, таємно, повторно викрав три металеві решітки, бувші у використанні, розміром 970x490 мм, товщиною 20 мм кожна, вартістю однієї металевої решітки, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 09/3-71 від 10.02.2017 року, 192,00 гривні, що належать ОСОБА_9

30.01.2017 року близько 21:30 год. пройшовши з АДРЕСА_1 через неогороджену присадибну ділянку на територію господарчого подвір`я по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу зайшов на дане подвір`я, з якого умисно, з корисливих спонукань, таємно, повторно викрав дві металеві решітки, бувші у використанні, розміром 970x490 мм, товщиною 20 мм кожна, вартістю однієї металевої решітки, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 09/3-71 від 10.02.2017 року, 192,00 гривні, що належать ОСОБА_9 .

Викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1728,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 в кінці грудня 2016 року в лісосмузі за с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області знайшов предмет, схожий на саморобний пристрій для стрільби, тобто незаконно придбав його шляхом привласнення знайденого, який приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , поклав під шифер підсобного приміщення, де зберігав без передбаченого законом дозволу до 08.00 год. 07.03.2017 року.

07.03.2017 о 08.00 годині, з метою випробування вказаного знайденого ним предмету, схожого на саморобний пристрій для стрільби, взяв вищевказаний предмет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи №126-Б3 від 16.03.2017 року являється гладкоствольною вогнепальною зброєю - одноствольним, однозарядним, дульнозарядним пістолетом із ґнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, придатним для проведення пострілів, поклав до лівого рукава куртки та незаконно, без передбаченого законом дозволу, носив при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, а саме до 13.10 години 07.03.2017 року.
Дії обвинуваченого, суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч. 1 ст. 263 КК України придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме гладкоствольної вогнепальної зброї - одноствольного, однозарядного, дульнозорядного пістолету із ґнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, у власність держави та знищити.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме гладкоствольної вогнепальної зброї - одноствольного, однозарядного, дульнозорядного пістолету із гнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, у власність держави та знищити.
Відповідно до вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 21.09.2016 остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме гладкоствольної вогнепальної зброї - одноствольного, однозарядного, дульнозорядного пістолету із гнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом, у власність держави та знищити.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на час вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України набрав чинності закон, яким передбачено спеціальну конфіскацію. Вважає, що наркотичний засіб, який визнано речовими доказами у справі в силу вимог статей 96-1, 96-2 КК України підлягає спеціальній конфіскації, а не знищенню, як зазначено в оскаржуваному вироку.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин , кваліфікацію його дій за ст. 185 ч 2, ст. 263 ч 1 КК України апелянтом не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку лише в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою у кримінальному правопорушенні, наведено у ст. 51 КК України.

Встановлена ст. 96-1 зазначеного Кодексу (у редакції Закону від 18 лютого 2016 року, чинній на час скоєння злочину) спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини "Інші заходи кримінально-правового характеру", за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Зазначені заходи полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, які не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Посилання апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не ґрунтуються на вимогах закону.

Визначених ст. 420 КПК України підстав, за яких суд апеляційної інстанції має право постановити свій вирок, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до неправильного, на думку апелянта, вирішення питання про долю виготовленої саморобним способом гладкоствольної зброї, яку визнано у провадженні речовим доказом.

При цьому апелянт в апеляційній скарзі заявив вимогу про одночасне застосування і спеціальної конфіскації речового доказу і про його знищення, тобто заявив одночасно взаємовиключні вимоги.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України , ухвалюючи вирок суд, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Згідно положень ст. 96-1 КК спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 150,ст.154, ч. 1, 2 ст. 159-1, ч. 1 ст. 190,ст. 192, ч. 1 ст. 204, 209-1,210, ч. 1, 2 ст. 212, 212-1, ч. 1 ст. 222, 229, 239-1, 239-2, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч. 1, 2 ст. 300, ч. 1 ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 ст. 363-1,364-1,365-2цього Кодексу.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Одноствольний, однозарядний, дульнозорядний пістолет із гнотовим запалюванням заряду, виготовленим саморобним способом постановою слідчого від 27.03.2017 року було визнано речовими доказами, він виготовлений саморобним способом, це свідчить про неможливість подальшої його легальної реалізації, що вказує на недоцільність звернення на нього спеціальної конфіскації.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК прийняв обґрунтоване рішення про знищення зазначеного речового доказу.

Доводи апеляційної скарги такі висновки суду не спростовують . Апеляційна скарга не містить обґрунтованих підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як на тому наполягає апелянт, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376 ч 2 , ст. 404, 405, 419 КПК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 18 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 24.10.2017 року

Суддя: ОСОБА_2