Номер провадження: 11-кп/785/411/18
Номер справи місцевого суду: 500/4687/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2016 року по кримінальному провадженню №0001589 від 30.06.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 03 грудня 2007 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 21 червня 2010 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 20 травня 2011 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 17 серпня 2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.310 ч.1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 03 липня 2014 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.391 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільнений 03 квітня 2015 року на підставі ст.6 Закону України «Про амністію»,
визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахований строк попереднього ув`язнення в період з 30.06.2015 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - залишений без змін.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 24200 (двадцять чотири тисячі двісті) гривень матеріальної шкоди.

Задоволений цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та з обвинуваченого на користь потерпілої стягнуто завдану злочином матеріальну шкоду в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати пов`язані на залучення експерта для проведення судової трасологічної експертизи у сумі 184.14 грн.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів по справі,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 30.06.2015 року приблизно о 15 годині 45 хвилин перебуваючи на вул. Шевченка, 3, в м. Ізмаїл, Одеської області, біля дитячого садку «Теремок» маючи умисел спрямований на відкрите заволодіння чужого майна, помітив потерпілу ОСОБА_10 , підійшов до неї та шляхом ривка відкрито викрав в неї золотий ланцюжок вагою 15,31 грам вартістю 16 841 гривня що належав потерпілій, завдавши їй матеріальну шкоду на вище зазначену суму.

Цього ж дня, 30.06.2015 року приблизно о 16 годині перебуваючи на вул. І.Франко біля Ізмаїльської дитячої школи мистецтв, яка розташована на проспекті Леніна 17-а в м.Ізмаїл, Одеської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, умисно, повторно шляхом ривка, відкрито заволодів золотим ланцюжком вагою 22 грами, вартістю 24200 гривень, що належав потерпілій ОСОБА_9 завдавши їй матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якої вказує що в матеріалах провадження відсутні докази його вини. Посилається на численні порушення допущенні під час розслідування, а саме що в протоколі затримання невірно зазначений час затримання, оскільки його затримали близько 18 години тоді як в протоколі зазначено що його затримано о 21 годині. Що в момент затримання, понятих на місці не було. В протоколі затримання не був вказаний вилучений у нього мобільний телефон.

Пояснює, що цього дня 30.06.2015 року близько 16 години він зустрівся зі своїм товаришем ОСОБА_11 біля магазину «Глобус» що розташований в м. Ізмаїл вул. 28 Червня, під час зустрічі до них підійшов незнайомий чоловік та запропонував придбати в нього золотий ланцюжок, оскільки у ОСОБА_11 не було коштів, він відмовився від покупки. Незнайомий чоловік пояснив, що ланцюжок належить йому та він його продає в зв`язку так як йому потрібні кошти. Після чого, ОСОБА_7 придбав вказаний ланцюжок який в подальшому був вилучений співробітниками поліції.

Крім того, на думку обвинуваченого ні органами досудового розслідування ні судом не встановлено час скоєння злочинів, оскільки потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують що напади на них скоїли близько 16 години. В той час, як свідок ОСОБА_12 який знаходився недалеко від ОСОБА_10 під час скоєння злочину та бачив втікаючого чоловіка з шоломом в руці повідомив, що час був приблизно 14 година 50 хвилин. В подальшому особа викинула шолом, який в подальшому був виявлений та вилучений співробітниками поліції. На шоломі були виявлені відбитки пальців, після проведення експертного дослідження експерт зробив висновок що відбитки ОСОБА_7 не належать.

Також ОСОБА_7 стверджує, що при затриманні в нього не було тілесних ушкоджень, а після затримання працівники Ізмаїльського ВП застосовували до нього силу та спричинили тілесні ушкодження, які були виявленні співробітниками під час переведення ОСОБА_7 до слідчого ізолятору. Просить вирок суду відносно нього скасувати, а його виправдати, оскільки вказані злочини не скоював.

Від потерпілої ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 та її представника - адвоката ОСОБА_13 до апеляційного суду надійшли заяви про розгляд апеляційних скарг без їх участі, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає можливим провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілих.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги та просив пом`якшити призначене йому покарання, а також зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи зміненої обвинуваченим апеляційної скарги та просили пом`якшити призначене судом покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог та просив оскаржуваний вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні змінив апеляційні вимоги, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність їх кваліфікації у зміненій апеляційній скарзі не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, під час розгляду справи суд не встановив обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Крім того, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого необхідності пом`якшення призначеного судом покарання є безпідставними, оскільки обвинувачений жодним чином не мотивував їх та не навів суду переконливих доказів на підтвердження необхідності задоволення апеляційних вимог. Інших доводів, які б не були враховані судом першої інстанції, апеляційному суду представлено не було.

За наведених обставин, апеляційний суд визнає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін.

Разом з цим, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року були внесені зміни до Кримінального кодексу України, а саме: у ч.5 ст.72 КК України зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року до Кримінального кодексу України внесено зміни, а саме - ч.5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Згідно з п.2 цього Закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Закон був опублікований 20.06.2017 року та набрав чинності з 21.06.2017 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Ізмаїльськиого міськрайонного суду Одеської області від 30.06.2015 року до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тобто до нього застосовуються положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року, тобто про зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На момент розгляду апеляційної скарги діє редакція ч.5 ст.72 КПК України згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно з яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Разом з цим, згідно зі ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Апеляційний суд вважає, що Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" № 2046-VIII від 18.05.2017 року погіршує становище особи, яка перебувала під вартою на момент чинності попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку тримання під вартою у строк відбування покарання з розрахунку день за два, у зв`язку з чим не може мати зворотної сили.
Таким чином, незважаючи на те, що на момент постановлення ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 діють положення ч.5 ст.72 КПК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, до строку відбування покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк тримання обвинуваченого під вартою з моменту затримання до дня набрання вироком щодо нього законної сили.
Відповідно до ч.1 ст.532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Згідно з ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Таким чином, вирок щодо ОСОБА_7 набирає законної сили з моменту проголошення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто 25.01.2018 року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Оскільки на момент розгляду апеляційної скарги та постановлення ухвали апеляційного суду ОСОБА_7 утримується під вартою більше ніж два з половиною роки, то, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції згідно із Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 року, він підлягає звільненню з-під варти в залі апеляційного суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.12.2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

З урахуванням ч.5 ст.72 КК України у зв`язку з фактичним відбуттям покарання обвинуваченим ОСОБА_7 звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4