Справа № 167/671/17 Провадження №11-кп/773/456/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000129 від 24.04.2017 року за апеляційною скаргою начальника Ківерцівського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 06 липня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою базовою загальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 10.07.2014 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, покарання відбув повністю:
засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 20 години 00 хвилин 30 квітня 2017 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в двадцятих числах квітня 2017 року у вечірню пору доби, знаходячись у с. Линівка Рожищенського району на території господарства АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, шляхом пошкодження віконної шиби проник до середини житлового будинку, звідки таємно, з корисливих спонукань, повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: точильного станка вартістю 555 гривень 83 копійок, електродрилі марки «Kordax», чорного кольору, вартістю 390 гривень 83 копійок, та садових ножиць марки «Master» вартістю 73 гривні 80 копійок, чим спричинив ОСОБА_10 . згідно з висновком товарознавчої експертизи №263 від 30.05.2017 року, майнової шкоди на загальну суму 1020 гривень 46 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 в двадцятих числах квітня 2017 року у вечірню пору доби, знаходячись у с. Линівка Рожищенського району, на території господарства АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу зацікавленість та мету наживи, шляхом злому навісного замка на вхідних дверях до будинку проник до середини житлового будинку, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: вуздечки вартістю 200 гривень, та шлеї вартістю 226 гривень чим спричинив ОСОБА_11 , згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №264 від 30.05.2017 року, майнової шкоди на загальну суму 446 гривень.
Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує рішення суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України з урахуванням обтяжуючої обставини у виді рецидив злочину. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 01 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вироку суду просить залишити без зміни.

В своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, зарахувати відповідно до ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 01.05.2017 року по день набрання вироком законної сили. Виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне мінімальне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироками Горохівського районного суду від 06.07.2017 року та вироком Ковельського міськрайонного суду від 19.07.2017 року.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану процесуальним керівником апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, а апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого просив задовольнити лише в частині виключення з обвинувачення обтяжуючої покарання обставини, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу до доповненнями обвинуваченого задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора лише в частині виключення з обвинувачення обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями підлягають до часткового задоволення.
В силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд виходив із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Суд першої інстанції, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, а саме те, що він хоча і щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю даного злочину, незначну вартість викраденого майна, збіг тяжких сімейних обставин та те, що потерпілі претензій до нього не мають, однак раніше неодноразово судимий за вчинення крадіжок, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення, скоїв два злочини.

Врахувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого виключно в умовах ізоляції від суспільства.

Покарання обвинуваченому, у виді позбавлення волі, призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України з реальним його відбуванням і воно є наближеним до мінімального, а тому немає підстав вважати, що призначене покарання є надто суворим.

Судом першої інстанції та при перегляді справи в суді апеляційної інстанції не встановлено таких обставин, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів. Тому законних підстав для застосування щодо нього ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведене, прохання обвинуваченого про призначення йому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за вироками Горохівського районного суду від 06.07.2017 року та Ковельського міськрайонного суду від 19.07.2017 року не заслуговує на увагу, оскільки таке покарання, за наявності на те відповідних підстав, повинно було призначатись Ковельським міськрайонним судом, оскільки його вирок був постановлений вже після рішення Горохівського районного суду.
Разом з тим суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання підсудному, як обтяжуючу покарання обставину, визнав рецидив злочинів.
Відповідно ж до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є окрім проникнення в житло і повторність вчинення злочину, визнання рецидиву злочинів такою ознакою, що обтяжує покарання в даному випадку є недопустимим, а тому вирок в цій частині підлягає зміні. З мотивувальної частини такого слід виключити покликання на визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.
Також є підставними посилання прокурора та обвинуваченого у апеляційних скаргах про незарахування судом першої інстанції відповідно до ч.2 ст.72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Так, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, викладена Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року за №842-УІІІ. Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України.

Згідно з Законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набув чинності 21.06.2017 року, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

ОСОБА_7 засуджений вироком Горохівського районного суду Волинської області від 06 липня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України. Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 20.00 години 30 квітня 2017 року. Вирок не набрав законної сили, оскільки 04.08.2017 року він був оскаржений прокурором.
Оскільки Закон «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року набув чинності 21.06.2017 року, а вирок Горохівського районного суду постановлений після набрання чинності даним Законом, тому клопотання про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі підлягає задоволенню за період з дати його затримання - 30 квітня 2017 року до 20.06.2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.72 КК України, Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу начальника Ківерцівського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Горохівського районного суду від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання такої обтяжуючої вину обставини, як рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: