АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/617/18 Справа № 199/8709/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002407 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у пмт. Сахновщина Харківської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: -30.09.2013 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 31.10.2014 року умовно-достроково на 7 місяців 16 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, обвинувальний акт щодо нього був складений з порушеннями кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законний та справедливий вирок.
Посилається на те, що відповідно до п.7 ст.92 Конституції України регулювання правового режиму права власності на зброю повинно бути здійснено спеціальним Законом України, який на сьогодні відсутній, тому відсутність одного з елементів складу злочину свідчить про відсутність злочину як такого.
Зазначає, що у обвинувальному акті слідчий навів не формулювання обвинувачення, а фрагмент диспозиції ч.1 ст.263 КК України, що порушило його право на захист, оскільки відповідно до п.1 ч.3 ст.42 КК України, обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Вказує на те, що під час обшуку у нього арешт на майно не накладався, а також що під час відкриття матеріалів, речові докази, протоколи допиту свідків та підозрюваного йому не відкривалися.
Крім цього зазначає, що обшук було проведено на підставі незаконного судового рішення, оскільки відомості до ЄРДР щодо нього були внесені 12.07.2017 року о 15.20 годин, обшук проводився 12.07.2017 року з 08.30 годин до 09.20 годин, а ухвала була постановлена 11.07.2017 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, тому дана ухвала та речові докази, отриманні під час обшуку, є недопустимими доказами.
Зазначає, що в матеріалах провадження відсутнє клопотання слідчого щодо проведення обшуку у ОСОБА_7 , а тому суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону надав дозвіл на проведення обшуку без цього клопотання.
Посилається також на те, що із висновку експерта №26/3.1/610 від 25.07.2017 року вбачається, що на експертизу надано 70 патронів, однак експертом не зазначено, що дані патрони запаковано, опечатано та підписано, тому не має впевненості в тому, що на експертизу надавалися патрони, які були вилучені саме у нього.
Вказує, що на момент коли він знайшов патрони і приніс їх додому, в нього був дозвіл на мисливську рушницю МР-153 саме 12 калібру, а тому в нього не могло бути умислу на їх незаконне зберігання.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді арешту строком на 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , на початку березня 2013 року, перебуваючи на березі озера «Куряче», розташованого поблизу будинку № 2 по вулиця Рилєєва м.Дніпро, знайшов поліетиленовий пакет, в якому виявив предмети в кількості 91 штук, за зовнішніми ознаками схожими на бойові припаси. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та подальше зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за місцем свого мешкання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у той же день, ОСОБА_7 підібрав та вказаний поліетиленовий пакунок, в якому знаходились бойові припаси, та утримуючи його при собі, попрямував і приніс пакет з бойовими припасами до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбав та носив бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Далі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, перебуваючи за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою, розмістив раніше придбані бойові припаси наступним чином: у вітальній кімнаті в шафі під телевізором - 6 мисливських патронів, 2 патрони до малокаліберної зброї; в сейфі, розташованому у спальній кімнаті - 64 мисливських патрони; в гаражі, розташованому на території вказаного домоволодіння - 1 патрон 9 мм з маркуванням «539 49» та 16 патронів 12 калібру, де в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу до 12.07.2017 року.

12.07.2017 року в період часу з 08-30 до 09-20, на підставі ухвали Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 11.07.2017 року, працівники поліції, під час обшуку будинку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили у вітальній кімнаті в шафі під телевізором - 6 мисливських патронів, 2 патрони до малокаліберної зброї; в сейфі, розташованому у спальній кімнаті - 64 мисливських патрони; в гаражі, розташованому на території вказаного домоволодіння - 1 патрон 9 мм з маркуванням «539 49» та 16 патронів 12 калібру.

Згідно із висновком судової експертизи зброї № 26/3.1/610 від 25.07.2017 року шістдесят дев`ять патронів є боєприпасами - мисливськими патронами 12 калібру, призначені для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї 12 калібру. Один патрон призначений для стрільби з рушниці «Форт-500», також його можна використовувати для стрільби із мисливської зброї 12 калібру. Патрони придатні для стрільби та виготовлені промисловим способом, які ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

В тому числі згідно з висновком судової експертизи зброї № 26/3.1/609 і від 02.08.2017 двадцять один предмет, вилучений 12.07.2017 року під час проведення обшуку у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , відносяться до боєприпасів мисливської нарізної зброї. П`ятнадцять предметів є спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм кільцевого запалення. Один предмет є мисливським патроном калібру 22 Lr кільцевого запалення. Чотири предмета є мисливськими патронами калібру 22 Lr кільцевого запалення з експансивною кулею. Один предмет є мисливським патроном калібру 22 WMR кільцевого запалення з експансивною кулею. Два предмета відносяться до категорії боєприпасів бойової нарізної вогнепальної зброї. Один предмет є 9-мм пістолетним патроном до пістолета конструкції «Макарова» та автоматних пістолетів Стечкіна. Другий предмет є 7,62-мм пістолетним патроном зразка 1930/33 років до пістолетів конструкції Токарева (ТТ). Патрон калібру 9мм (ПМ) призначений до стрільби з нарізної коротко ствольної вогнепальної зброї: пістолетів «ПМ», «АПС», «РА-63», «Р-64», «RK-59» та їх модифікації. Патрон калібру 7,62 мм (ТТ) призначений для стрільби з наступної нарізної вогнепальної зброї: пістолетів «ТТ», «М-57» та ін., пістолетів-кулеметів «ППД», «ППШ», «ППС» та ін. Двадцять патронів призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї калібру 5,6 мм, а саме: гвинтівок «ТОЗ-12», «ТОЗ-16», «СМ-2», «МЦ 12-3», «МЦ-12», «Стрела-3», «БК-2», карабінів «ТОЗ-17», пістолетів «МЦ», «МЦ 2-3», «МЦ 55-1», «ТОЗ-35», «ИЖ-1» та ін. Один патрон калібру 22 WMR призначений до стрільби з нарізної вогнепальної мисливської зброї калібру 22 WMR: карабінів: «Walther G-22», «Anschutz», «SAVAGE М-93», 22 патрони придатні до стрільби, 23 патрона виготовлені промисловим способом, які ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В обвинувальному акті, при викладенні обставин, які мали місце на початку березня 2013 року, зазначено, що ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, порушив положення ст.39 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576.

Однак, у вироку суду першої інстанції, при викладені обставин, за яких ОСОБА_7 визнаний винним за ч.1 ст.263 КК України, відсутня вказівка про те, які саме вимоги Закону порушив обвинувачений.

Суд першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України щодо придбання, носіння, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту вироку, де зазначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувачення, яке міститься у вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , є неконкретизованим, його зміст зводиться лише до перерахування наявних у обвинуваченого боєприпасів, які він придбав, переніс та зберігав без передбаченого законом дозволу без врахування того, що норма цього закону є бланкетною, тобто такою, яка, не називаючи конкретних ознак злочину або називаючи тільки частину із них, відсилає для встановлення змісту ознак злочину до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність (інших законів, інструкцій, статутів, положень, стандартів, правил, вказівок тощо).

Судом не надано оцінки тому, чи всі вилучені патрони є предметом злочину, передбаченого ст.263 КК України.

Відповідно до висновків судових експертиз № 26/3.1/610 від 25.07.2017 року № 26/3.1/609 і від 02.08.2017 року за місцем проживання обвинуваченого було вилучено, у тому числі, мисливські патрони, призначені для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї.

Згідно із роз`ясненням, яке міститься у п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року: бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених ст.ст. 262, 263 КК України.

Відповідно до вироку суду дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння, зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Із урахуванням викладеного, судом першої інстанції не було встановлено всіх ознак злочину, що передбачені у диспозиції ч.1 ст.263 КК України, а саме: чи передбачає закон наявність дозволу на вилучені у обвинуваченого патрони та чи всі вони є предметом інкримінованого злочину, тому ухвалене судове рішення за таких обставин у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин суд дійшов висновку, що вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, суд апеляційної інстанції в цьому випадку позбавлений можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені порушення, оскільки клопотань щодо дослідження вказаних обставин та вимог щодо їх встановлення учасники судового провадження не заявляли, а також те, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.23 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, перевірити обґрунтованість доводів обвинуваченого і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4