АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1566/17 Справа № 194/451/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22.06.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народилася в м. Тернівка Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді арешту строком на 3 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн., призначено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів 1189 грн. 76 коп., на проведення судової трасологічної експертизи 790 грн. 96 коп., вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_7 30 березня 2017 року, приблизно о 08:00 год., перебуваючи біля будинку № 20 по вул. Лермонтова в м. Тернівка, Дніпропетровської області, умисно, незаконно придбала (знайшла) поліетиленовий пакет з речовиною загальною масою 10,615 г, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1103 від 18 травня 2017 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, і є канабісом масою в перерахунку на суху речовину 9,535 г. Переконавшись в тому, що знайдена нею речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, поклала поліетиленовий пакет з наркотичним засобом в рюкзак, який був при ній, де умисно, незаконно зберігала для особистого вживання без мети збуту.

В той же день, о 12:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті № 214 Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровської області, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Лермонтова, 15, куди була запрошена для надання пояснень, і продовжуючи умисно, незаконно зберігати при собі вищезазначений поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, почала поводити себе знервовано та збентежено, в результаті чого, на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», під час здійснення превентивних поліцейських заходів, а саме поверхневого огляду особи (здійснення візуального огляду особи), працівниками поліції в присутності двох понятих у ОСОБА_7 в рюкзаку, який їй належить, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною загальною масою 10,615 г, яка згідно висновку судової експертизи є канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,535 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігала без мети збуту.

Вищезазначені дії обвинуваченої були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вказує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду.
Зазначає, що суд під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду міського суду Дніпропетровської області від 19.08.2014, чим позбавив себе можливості прийняти рішення про призначення покарання у цьому кримінальному проваджені, ґрунтуючись на вимогах закону.

Вказує, що згідно матеріалам кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджена вироком суду від 19.08.2014 року з призначенням їй покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн., який до теперішнього часу не сплачено. Строки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, формально минули, що унеможливлює його виконання, проте суд першої інстанції в резолютивній частині вироку невмотивовано врахував цей вирок та зазначив про його самостійне виконання.

Крім того вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Верховного Суду України від 24.12.2015 № 5-324кс15, з приводу застосування ст. 80 КК України про звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, в якому чітко вказано на необхідність її застосування.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; обвинувачену, яка вирішення апеляційної скарги залишила на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані не були.

Так, при призначенні обвинуваченій остаточного покарання судом було враховано на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначене їй за попереднім вироком того ж суду від 19.08.2014 року у виді штрафу у розмірі 1700 грн., яке було ухвалено виконувати самостійно.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відносно вказаного покарання формально збіг строк давності виконання обвинувального вироку суду, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, та не врахував правову позицію Верховного Суду України викладену у його Постанові від 24.12.2015 р. № 5-324кс15, відповідно до якої факт несплати штрафу, призначеного як кримінального покарання, як такий не може вважатися ухиленням від його відбування, а ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Таким чином, застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Не обговоривши та дослідивши вказані обставини, суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог процесуального закону, яке могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22.06.2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4