11-кп/775/481/2017(м)
265/494/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2017р. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000281 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енгельс Саратовської області РФ, громадянина України, працюючого водієм-експедитором ПП «Мізрахіна», не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

за ч.2 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

за ч.2 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на три роки, з покладанням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рогатин, Івано-Франковської області, громадянина України, працюючого водієм-експедитором ПП «ПОНІМАР», не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

за ч.2 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

за ч.2 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з конфіскацією майна, яке йому належить на праві власності.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на строк три рок, з покладанням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати у сумі 5927,78 гривень за проведення судових експертиз.

В с т а н о в и л а :

за вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_11 засуджено за те, що ОСОБА_11 , будучи фізичною особою - підприємцем, не маючи відповідних ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, переслідуючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту підакцизних товарів, незаконно виготовлених алкогольних напоїв, діючи з корисливих спонукань, посягаючи на систему оподаткування, порядок виробництва та обігу підакцизних товарів, встановлених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, Законом України «Про безпечність та якість харчових продуктів» №2809-IV від 06.09.2005 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом» №1266 від 29.08.2002 року, приблизно в січні 2015 року, точну дату при проведені досудового розслідування не встановлено, достовірно знаючи про те, що його діяння має протиправний характер, переслідуючи злочинний намір, який полягає в отриманні незаконного прибутку шляхом незаконного придбання, зберігання та транспортування з метою збуту підакцизного товару - спирту, та збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв за цінами значно нижчими від цін на підакцизні алкогольні напої, які продаються легально через пункти реалізації, у мережі Інтернет знайшов продавців (особистість яких досудовим розслідуванням не встановлена) спирту міцністю 96 градусів по ціні 45 гривень за літр. В подальшому ж, для реалізації свого злочинного наміру, через мережу Інтернет налаштував придбання сировини у вигляді спирту, кришок для пляшок, а також придбав тару (пляшки) і воду для розведення готової продукції, отримуючи придбаний товар через відділення служби доставки «Нова пошта» і «Делівері» міста Маріуполя, після чого транспортував його до приміщення гаражу, розташованого на території прилеглої до домоволодіння по АДРЕСА_4 , який знаходиться у його користуванні, де зберігав з метою подальшого збуту.

В подальшому з метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_11 , в період часу з січня по вересень 2015 року, незаконно збував ОСОБА_9 підакцизний товар - спирт за ціною 350 грн. за 5 л., а в період часу з січня по вересень 2015 року, збував незаконно виготовлену горілчану продукцію субєктам підприємницької діяльності, серед яких ПП « ОСОБА_12 », ПП «Пулях», ПП «Гончарук», ПП «Батюк», а також населенню міста Маріуполя через власті торгівельні пункти.

Крім цього, приблизно в січні 2015 року, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , в кустарних умовах без дотримання встановлених рецептур, технологічних процесів і санітарних норм, в нежитловому приміщенні (гаражі), розташованому в АДРЕСА_4 , використовуючи предмети заздалегідь пристосовані для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, а саме - пластикові каністри, лійку, шлангу, спеціальний ключ для закорковування кришок на пляшках з горілчаними виробами, підготовлені скляні пляшки від горілчаних виробів, шляхом змішування спирту етилового з підготовленою питною водою, незаконно виготовляв водно - спиртові розчини, які розливав в підготовлені скляні пляшки, об`ємом по 0,5 л. з етикетками з різними назвами, серед яких «Добірна», «Пшенична», «Смачна», «Посольська», «Старословянська», після чого незаконно виготовлені горілчані напої останній закручував металевими ковпачками для закупорювання горілчаних виробів та заклеював марками акцизного податку України, тим самим надаючи вказаним незаконно виготовленим алкогольним напоям ознак заводського виробництва та належності до сертифікованої алкогольної продукції відомих вітчизняних торгових марок.

В липні 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 з метою збільшення обсягів незаконно виготовленої фальсифікованої алкогольної продукції запропонував ОСОБА_13 за винагороду, у відповідності від обсягів виготовленої фальсифікованої горілчаної продукції, а саме, по 0,50 грн. за кожну виготовлену пляшку горілки, допомагати йому у виготовленні алкогольних напоїв, а в подальшому, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні гаражу, розташованого на території домоволодіння по АДРЕСА_4 , шляхом змішування спирту етилового з підготовленою питною водою у пропорції 1 до 2 відповідно, розливали спиртовмісну суміш, що згідно висновку експерта №412 від 19.01.2016 «…містить спирт етиловий та є кустарно виготовленими спиртовмісними сумішами з порушенням технології горілчаного виробництва, і не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» та Закону України «Про безпечність та якість харчових продуктів», і є едальтерованими, недоброякісними та небезпечними для здоровя людини...», а потім закатували у пляшки ємкістю 0,5 літра, які заклеювали марками акцизного податку України, тим самим надаючи вказаним незаконно виготовленим алкогольним напоям ознак заводського виробництва та належності до сертифікованої алкогольної продукції відомих вітчизняних торгових марок.

В подальшому ж ОСОБА_11 і ОСОБА_13 незаконно транспортували фальсифіковану горілчану продукцію на автомобілях «VOLKSWAGEN PASSAT», який належить на праві власності ОСОБА_11 та мікроавтобусі VOLKSWAGEN, який знаходився у користуванні ОСОБА_13 до торгівельних місць, де незаконно збували субєктам підприємницької діяльності і населенню м. Маріуполя Донецької області.

Крім цього, ОСОБА_11 , діючи єдиним умислом, в період з січня по вересень 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , переслідуючи злочинний намір, з метою придання незаконно виготовленій ними при зазначених вище обставинах горілчаній продукції товарного вигляду, шляхом незаконного виготовлення, зберігання, придбання та перевезення з метою використання при продажу товарів, збуту, незаконно виготовлених марок акцизного податку, за допомогою компютерної техніки та кольорового принтеру виготовляв марки акцизного податку, які в подальшому він і ОСОБА_13 наклеювали на пляшки готової фальсифікованої алкогольної продукції, після чого протягом тривалого часу, до 1 вересня 2015 року включно, ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що виготовлена горілчана продукція є фальсифікованою і наявні на ній марки акцизного податку підробленими, умисно збували вказану продукцію субєктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя через власні торгівельні пункти, тим самим незаконно виготовляли і використовували марки акцизного податку при продажі фальсифікованої алкогольної продукції.

ОСОБА_9 , не будучи фізичною особою - підприємцем і не маючи відповідних ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, переслідуючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збут підакцизних товарів, незаконно виготовлених алкогольних напоїв, діючи з корисливих спонукань, посягаючи на систему оподаткування, порядок виробництва та обігу підакцизних товарів, встановлених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року, Законом України «Про безпечність та якість харчових продуктів» №2809-ІУ від 06.09.2005 року, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку визначення виробників і покупців спирту та здійснення контролю за його обігом» №1266 від 29.08.2002 року, в період часу з січня 2015 року по вересень 2015 року, переслідуючи злочинний намір, який полягає в отриманні незаконного прибутку шляхом незаконного придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збут підакцизного товару - незаконно виготовлених алкогольних напоїв за цінами значно нижчими від цін на підакцизні алкогольні напої, достовірно знаючи, що спирт, який йому запропонував ОСОБА_11 , є підакцизним товаром, придбав у останнього підакцизний товар - спирт за ціною 350 грн. за 5 літрів, а в подальшому вказаний спирт та незаконно виготовлену горілчану продукцію зберігав в гаражі, розташованому по АДРЕСА_5 , «AMJI №6». В подальшому ж переслідуючи свій злочинний умисел на отримання незаконного прибутку шляхом незаконного придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту підакцизного товару, ОСОБА_9 незаконно транспортував його на автомобілі «PEUGEOT 307», номерний НОМЕР_1 , який перебував в його користуванні на підставі генеральної довіреності до торгівельних місць, де незаконно збував субєктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя.

Крім цього, приблизно в січні 2015 року, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , в кустарних умовах без дотримання встановлених рецептур, технологічних процесів і санітарних норм, в нежитловому приміщенні (гаражі), розташованому в АДРЕСА_4 , використовуючи предмети заздалегідь пристосовані для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, а саме - пластикові каністри, лійку, шлангу, спеціальний ключ для закорковування кришок на пляшках з горілчаними виробами, підготовлені скляні пляшки від горілчаних виробів, шляхом змішування спирту етилового з підготовленою питною водою, незаконно виготовляв водно-спиртові розчини, які розливали в підготовлені скляні пляшки, об`ємом по 0,5 л. з етикетками з різними назвами, в тому числі і «Добірна», «Пшенична», «Смачна», «Посольська», «Старословянська» після чого незаконно виготовлені горілчані напої закручували металевими ковпачками для закупорювання горілчаних виробів та заклеювали марками акцизного податку України, тим самим надаючи вказаним незаконно виготовленим алкогольним напоям ознак заводського виробництва та належності до сертифікованої алкогольної продукції відомих вітчизняних торгових марок.

Крім цього, ОСОБА_9 , діючи єдиним умислом, в період з січня 2015 року по вересень 2015 року, знаходячись по АДРЕСА_4 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи злочинний намір, з метою придання незаконно виготовленій при зазначених вище обставинах горілчаній продукції товарного вигляду, шляхом незаконного виготовлення, зберігання, придбання і перевезення з метою використання при продажу товарів, збуту незаконно виготовлених марок акцизного податку, за допомогою компютерної техніки та кольорового принтеру виготовляли марки акцизного податку, які в подальшому ОСОБА_11 і ОСОБА_13 наклеювали на пляшки готової фальсифікованої продукції, після чого протягом тривалого часу до 1 вересня 2015 року включно, ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що виготовлена горілчана продукція є фальсифікованою і наявні на ній марки акцизного податку підробленими, умисно збували субєктам підприємницької діяльності і населенню міста Маріуполя через власні торгівельні пункти, тим самим незаконно виготовляли і використовували марки акцизного податку при продажу фальсифікованої алкогольної продукції.

На зазначене судове рішення заступником прокурора Донецької області ОСОБА_14 подана апеляційна скарга.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду щодо останніх скасувати в частині при значеного покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким призначити кожному з обвинувачених покарання за ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 грн., за ч.2 ст.204 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 грн., за ч.2 ст.199 КК України у виді позбавлення волі на строк пять років. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк пять років та штрафу в розмірі семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 119 000 грн. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком три роки), з покладанням на них обовязків, передбачених ст.76 КК України. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT» д/н НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому ОСОБА_11 на праві власності, конфіскувати в дохід держави. Автомобіль «PEUGEOT 307», д/н НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , повернути останньому. Виключити з вироку посилання на ОСОБА_13 , як на особу, яка скоїла кримінальне правопорушення разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано обрав принцип поглинення призначеного покарання у виді штрафу покаранням у виді позбавлення волі, від відбування якого обвинувачені звільнені на підставі ст.75 КК України. Внаслідок зазначеного рішення суду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 фактично були звільнені від відбування покарання у виді штрафу, що не сприятиме досягненню мети покарання.

Крім того ст.77 КК України містить вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, конфіскація майна до якого не включена, а тому суд в порушення вимог зазначеної норми закону, звільняючи обвинувачених від відбування основного покарання з випробуванням, призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Звертає увагу, що в порушення вимог ст.100 КПК України, суд не вирішив питання про долю незаконно виготовлених алкогольних напоїв та обладнання для їх виготовлення, які підлягають знищенню.

Також суд не прийняв рішення про конфіскацію арештованих автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT», який належить ОСОБА_11 та долю автомобіля PEUGEOT 307», який перебуває у користуванні ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, встановивши винуватість ОСОБА_13 , у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, обвинувачення щодо якого висунуте не було та обвинувальний акт щодо якого не складався.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , їх захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення в частині призначення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.2 ст.199 КК України, за які їх засуджено, були зроблені на підставі їх визнавальних показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинувачених за ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.2 ст.199 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій за ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.2 ст.199 КК України, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно дост.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи прокурора про призначення обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_9 покарання у спосіб (за правовою формулою), зазначений в апеляційній скарзі, є необґрунтованими.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано лише до покарань у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років. Цей перелік є вичерпним, а тому до покарання у виді штрафу ст.75 КК України не застосовується.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор просить призначити обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_9 остаточне покарання у відповідності з вимогами ст.70 КК України шляхом складання призначених покарань, а саме шляхом складання покарання у виді позбавлення волі з покаранням у виді штрафу. На підставі ст.75 КК України обвинувачених звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням (іспитовим строком), з покладанням на них обовязків, передбачених ст.76 КК України. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Проте такі вимоги прокурора суперечать нормам діючого законодавства.

За правовим розумінням змісту вимог ст.70 КК України, в разі визначення остаточного покарання шляхом саме складання призначених покарань, будь-яке покарання, призначене окремо за кожен із злочинів, що утворюють сукупність, є невідємною та не віддільною частиною остаточного покарання, визначеного за сукупністю злочинів. Якщо хоча б до одного з видів покарань, призначених за сукупністю злочинів в зазначений спосіб, не можуть бути застосовані вимоги ст.75 КК України, то вони взагалі не можуть застосовуватися в такому випадку, а не частково, у даному випадку лише до покарання у виді позбавлення волі, як на це вказує прокурор в апеляційній скарзі. А тому його доводи в цій частині є цілком безпідставними та задоволенню не підлягають.

Разом з тим, згідно вимог ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

В порушення зазначених вимог закону, суд, дійшовши висновку про можливість застосування до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 вимог ст.75 КК України, призначив останнім додаткове покарання у виді конфіскації майна, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є цілком обґрунтованими, а рішення суду про призначення обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна безпідставним та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону. У звязку з чим вирок суду в цій частині підлягає відповідній зміні, згідно вимог ст.ст.408,409 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, тощо. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшов за межі предявленого обвинувачення, зазначивши ОСОБА_13 , як особу, яка вчинила кримінальні правопорушення разом з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Однак, обвинувачення ОСОБА_13 не висувалося, а тому суд порушив зазначені вимоги процесуального закону та вийшов за межі обвинувачення.

Що ж стасується апеляційної скарги прокурора в частині вирішення питання про речові докази, а саме про конфіскацію арештованих автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT», який належить обвинуваченому ОСОБА_11 на праві власності, та повернення обвинуваченому ОСОБА_9 автомобіля «PEUGEOT 307», який перебуває у користуванні останнього, то колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з наступного.

Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК України, повинен був зазначити рішення щодо долі речових доказів.

Відповаідно до вимог ст.100 КПК України, суд не вирішив питання про долю арештованих автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT», який належить ОСОБА_11 та долю автомобіля «PEUGEOT 307», який перебуває у користуванні ОСОБА_9 .

Питання про долю речових доказів вирішуються судом при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, майно, яке належить обвинуваченому і яке використане як засоб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не міг знати про їх незаконне використанні. У такому разі майно повертається власнику (законному володільцю).

Матералами справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 був користувачем автомобіля «PEUGEOT 307» НОМЕР_3 , яким він керував на підставі генеральної довіреності, виданої 28 квітня 2015р. ОСОБА_15 .

Таким чином, ОСОБА_9 не є власником даного автомобіля, а лише мав право на розпорядження ним, ОСОБА_15 (законний володілець) не знав про незаконне використанні автомобіля, у такому випадку відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України автомобіль «PEUGEOT 307» НОМЕР_3 повинен бути повернутий законному володільцю ОСОБА_15 , а ні обвинуваченому ОСОБА_9 .

Автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT», який належить обвинуваченому ОСОБА_11 та який було використаний як засіб кримінального правопорушення, відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України підлягає конфіскації.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 28 квітня 2016р. речови доказа, а саме документи, чорнові записи, підровлені марки акцизного податку та алкогольну продукцію в кількості 1459 пляшок, 630 литрів спирту в пластикових ємкостіх, які визнані речовими доказами, відповідно до постанови від 26 січня 2016р. та направлені на зберігання до Маріупольского ВП ГУ НП в Донецькій області,- знищені; гроші в сумі 4612,15 гри впень, 280 доларів США та 50 Євро, які були направленні на зберігання до банківської комірки, розташованої в ПАТ КБ «Приват Банк» в м. Маріуполь, вул. Артема,56 , -конфісковані.

Таким чином, питання про долю речових доказів, а саме незаконно виготовлених алкогольних напоїв та інших речових доказів було вирішено судом при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга прокурора в цієї частини задоволенню не підлягає

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень;

за ч.2 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят пять тисяч) гривень;

за ч.2 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_11 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки і з покладанням відповідно до ст.76 КК Українина нього обов`язків:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції,

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекцію для реєстрації.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень;

за ч.2 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85000 (вісімдесят пять тисяч) гривень;

за ч.2 ст.199 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк пять років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки і з покладанням відповідно до ст.76 КК України на нього обов`язків:

не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції,

повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекцію для реєстрації.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_13 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення разом з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Речові докази: автомобіль «PEUGEOT 307» державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , повернутий законному володільцю ОСОБА_15 ; автомобіль «VOLKSWAGEN PASSAT» державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить обвинуваченому ОСОБА_11 ,- конфіскувати.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців, засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з часу вручення йому копії ухвали.

Судді:

______________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3