Справа №477/1880/17 05.03.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/238/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 березня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000943 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, м. Очаків, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 01 червня 2013 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч.2, ст. 185 ч. 3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 4-х років 2-х місяців позбавлення волі;
- 14 жовтня 2013 року Центральним районним судом м.Миколаєва за ст. 185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 4-х років 8-ми місяців позбавлення волі, звільненого 03.03.2016 року по закінченні строку відбування покарання,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він на протязі двох років іспитового терміну не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25.10.2017 стосовно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді неправильного звільнення від відбування покарання, що потягло призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25.10.2017 стосовно ОСОБА_7 залишити в силі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор вважає, що вирок в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді неправильного звільнення від відбування покарання, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Вказує, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишено дані щодо особи обвинуваченого, про те, що останній на час скоєння злочину п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних корисливих злочинів, серед яких і тяжкі.
Зазначає, що вивчення даних щодо судимостей обвинуваченого засвідчує, що до останнього, починаючи з 2001 року, застосовувалися такі заходи примусу, як призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, так і зі звільненням від його відбування. Водночас, як після відбуття покарання реально, так і в період випробувального терміну, обвинувачений знову ставав на шлях скоєння злочинів, що, на переконання апелянта, свідчить про те, що інститут умовного звільнення щодо цієї особи не є достатнім для її виправлення та перевиховання.
Стверджує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має офіційних джерел існування, та обрав для себе незаконний шлях отримання доходів, вчинивши вкотре корисливий злочин.
За наведених обставин, на переконання апелянта, звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання не сприятиме його виправленню, та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Узагальнені доводи особи, яка подала заперечення на апеляційну скаргу.
Зазначає, що будь-яких претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_7 не має, викрадені речі їй повернуті в повному обсязі, ОСОБА_7 в присутності слідчого вибачився за вчинену крадіжку, покаявся.
Вважає, що злочин, скоєний підсудним стосовно неї, не носить великої суспільної небезпеки, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що у разі вчинення ОСОБА_7 нового злочину в період іспитового строку, останнього буде реально позбавлено волі з урахуванням злочину, скоєного стосовно неї.
На її думку, застосування до ОСОБА_7 іспитового строку буде мотивувати останнього до нормальної соціальної поведінки.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 9 вересня 2017 року, близько 17-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї дачної ділянки АДРЕСА_3 , внаслідок раптово виниклого умислу на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав з території даної дачної ділянки :
- кутову шліфувальну машинку марки «ТЕХ-АС», вартістю 700 гривень;
- рівень будівельний, довжиною 1 метр вартістю 500 гривень;
- перфоратор, вартістю 2000 гривень.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3200 гривень.
Матеріальна шкода потерпілій відшкодована в ході досудового розслідування з поверненням викраденого.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та просив залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й винести законний, обгрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається із матеріалів провадження, потерпілою від кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні визнано ОСОБА_9 28.09.2017 року на її адресу суд направив копію ухвали суду про призначення підготовчого судового засідання на 25.10.2017 року для відома. Однак потерпіла копію ухвали не отримала і повідомлення та ухвала суду були повернуті суду без вручення адресату.

Провівши підготовче засідання без потерпілої 25.10.2017 року, суд в порушення вимог ст. ст. 315,316 КПК України призначив судовий розгляд на цей же день, тобто на 25.10.2017 року і в призначений час розглянув кримінальне провадження по суті з винесенням судового рішення. При цьому, потерпілу ОСОБА_9 суд 1 інстанції не повідомляв про час і місце судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і розглянув провадження без неї.

Таким чином, суд 1 інстанції в порушення вимог закону розглянув справу у відсутності потерпілої, позбавивши потерпілу сторону права на захист своїх законних інтересів, тобто допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, яке є безумовною підставою, відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, для скасування вироку суду та згідно п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України - призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно і об`єктивно дослідити всі фактичні обставини справи, дати їм правильну юридичну оцінку, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Реєстр прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень свідчить про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, тому апеляційний суд не вирішує питання щодо запобіжного заходу при скасуванні вироку та призначені нового розгляду в суді 1 інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409,412,415,424,532 КПК України, апеляційний суд, -

П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :