Номер провадження: 11-сс/785/1901/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника потерпілого: ОСОБА_7 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеса від 02.11.2017 року, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 від 26.07.2017 року про закриття кримінального провадження,-

встановив

Оскарженою ухвалою було відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 від 26.07.2017 року про закриття кримінального провадження №0003494 стосовно ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпання можливості їх отримати, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні скарги, слідчий суддя послався на те, що прокурор обґрунтовано прийняв оскаржуване рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки основні докази у даному кримінальному провадженні, а саме - трьохсторонній договір поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договір поставки №1819 від 22.08.2007 року, є недопустимими доказами, а інших доказів, джерелами яких є показання свідків і потерпілого, недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні шахрайства і можливості їх отримання вичерпані.

Не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням на постановлену ним ухвалу, адвокатом ОСОБА_7 , діючою в інтересах ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, оскільки на її думку, в матеріалах кримінального провадження існує чимало доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того, в обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат вказує, що в матеріалах кримінального провадження наявні копії трьохстороннього трьохстороннього договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року та розписки про отримання грошових коштів (здійсненими на договорі), а оригінали зберігаються у потерпілого.

При цьому, вищевказаний доказ не укривається від сторони захисту та при першій необхідності потерпіла сторона може надати вказаний оригінал документу для огляду та копіювання, що підтверджується прокурором в оскаржуваній постанові.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та прийняти нову ухвалу, якою постанову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 від 26.07.2017 року про закриття кримінального провадження - скасувати.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; представника потерпілого, яка підтримала апеляційну скаргу; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, виходячи з наступного:

У відповідності до вимог ч.1 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

Стаття 2 КПК України визначає завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, заступником керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 від 26.07.2017 року, за результатами розслідування кримінального провадження №0003494 за підозрою ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України провадження у кримінальному провадженні було закрито зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчинені зазначеного правопорушення та вичерпання можливості їх отримати на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В зв`язку з непогодженням прийнятого прокурором рішення, адвокатом ОСОБА_7 , яка дії в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , до слідчого судді районного суду була подана скарга, за результатами розгляду якої, слідчий суддя районного суду прийшов до висновку про безпідставність доводів цієї скарги та ухвалою від 02.11.2017 року відмовив у її задоволенні.

В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого - адвокат ОСОБА_7 підтримала доводи своєї апеляційної скарги та зазначила, що як прокурором, так і слідчим суддею районного суду не були прийняті до уваги обставини наявності в матеріалах справи інших доказів, які вказують на причетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину та не враховані положення ст.99, 100 КПК України, які на її думку надають можливість використання як доказу копій відповідних документів, в тому числі трьохстороннього договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року.

При цьому представник послалася на те, що за результатами досудового розслідування був складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 за обвинуваченням останнього у цьому злочині та направлений до суду.

Після повернення 16.05.2017 року обвинувального акту районним судом прокурору та отримання його, цим прокурором було прийнято рішення про закриття кримінального провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив викладені представником потерпілого обставини щодо направлення обвинувального акту у кримінальному провадженні до суду та повернення його прокурору, зазначивши при цьому, що ОСОБА_10 дійсно був скоєні протиправні дії, які кваліфіковані зач.4 ст.190 КК Украпїни. Водночас, прокурор вказав на існуючу практику судів, а саме рішення Верховного суду України від 16.03.2017 року, постановленого за результатами перегляду ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляджу цивільних та кримінальних справ від 23.06.2016 року, яким було сформульовано висновок про необхідність визнання недопустимими тих доказів, які не відкривалися в порядку ст.290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, що на його думку унеможливлювало направлення обвинувального акту до суду.

При цьому, пославшись, що саме оригінали трьохстороннього договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року не були відкриті стороні захисту, наведені обставини, на думку суду виключали використання цих доказів під час судового розгляду і слугували підставою для закриття кримінального провадження, в тому числі з урахуванням відсутності інших доказів, які вказували на злочинний намір ОСОБА_10 на вчинення цього злочину.

З наданих матеріалів досудового розслідування вбачається, що під час проведення цього досудового розслідування, орган досудового розслідування мав у наявності оригінали договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року, які на твердження прокурора не були відкриті стороні кримінального провадження.

Про це свідчать наявні у матеріалах справи процесуальні документи, а саме: постанова про проведення виїмки оригіналу цих документів (т.1. а.с.224); протокол виїмки (т.1 а.с.225); постанова слідчого про визнання цих документів речовими доказами та долучення їх до справи в якості речових доказів (т.1 а.с.229); протокол огляду цих речових доказів (т.1 а.с.227-228).

Також зазначені матеріали свідчать про те, що саме на підставі оригіналів цих договорів була проведена судова почеркознавча експертиза №11099/02 від 15.08.2011 року та зроблено відповідний висновок про належність на цьому договорі поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року підпису, виконаногно саме ОСОБА_10 (т.1 а.с.234-236)

Крім того, матеріали кримінального провадження містять дані про отримання потерпілим від слідчого оригіналів цих договорів (т.6 а.с.151) та долучення до них завірених належним чином слідчим копій цих договорів.

Більш того, зазначені матеріали містять протоколи процесуальних дій, в яких наведені обставини отримання ОСОБА_10 грошових коштів в рахунок виконання цих договорів та зазначені відомі учасникам кримінального провадження обставини вчиненого правопорушення.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги вимоги Кримінального процесуального Кодексу України, § 4 якого визначено поняття речових доказів та положення щодо порядку їх зберігання.
У розумінні вимог ч.1 та 2 ст.98 та ч.1 ст.99 КПК України, трьохсторонній договір поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договір поставки №1819 від 22.08.2007 року, який є офіційним документом на підтвердження факту укладення відповідної угоди, в результаті чого потерпілому ОСОБА_8 була спричинена шкода, є документом та речовим доказом, оскільки вони містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Частиною 3 ст.99 КПК України визначено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Водночас п.3 ч. 5 ст.99 КПК України вказує, що на підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості в тому числі у разі, якщо оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Положеннями ч.7 ст.99 КПК України передбачено, що сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку.
Згідно до ч.1 ст.100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. При цьому частина 3 зазначеної статі вказує на те, що документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження та за клопотанням володільця цього документу слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.
Більш того внесеними до ст.99 КПК України змінами, частиною 4 зазначеної статі визначено, що дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.
Таким чином, необхідно визнати, що вищенаведені положення кримінального процесуального закону, вказують на можливість долучення до матеріалів кримінального провадження належним чином посвідчених копій документів, які є речовими доказами у даному кримінальному проваджені, а разі необхідності, оригінал відповідного речового доказу, тобто документу, який може бути оглянутий як учасниками кримінального провадження, так і судом.
При цьому, наведені вище положення закону, вказують на можливість відкриття сторонам провадження як матеріалів, належним чином засвідчених копій договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року та спростовують твердження прокурора про те, що ненадання оригіналів зазначених документів виключає їх використання як доказу під час судового розгляду.

Що стосується посилання прокурора на рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, то дійсно зазначене рішення надає відповідне правове роз`яснення факту щодо визнання недопустимості доказів у разі не відкриття їх стороні кримінального провадження.

Обставини неможливості врахування у відповідних матеріалах відомостей, у разі не відкриття їх стороні кримінального провадження, також визначені положеннями ч.12 ст.290 КПК України.

Разом з тим, як зазначеним судовим рішенням, на яке посилається прокурор у постанові про закриття кримінального провадження, так і положеннями чинного Кримінального процесуального кодексу України, не вказана заборона прийняття таких відомостей, тобто надання письмових доказів у копіях, що спростовує твердження прокурора про не відкриття цих доказів під час виконання положень ст.290 КПК України,.

Як встановлено апеляційним судом, сторонами кримінального провадження не заперечувався факт відкриття як письмових доказів - договору поставки моторної яхти «Dalla Pieta 59» від 15.08.2007 року та договору поставки №1819 від 22.08.2007 року в копіях, які містяться у матеріалах кримінального провадження та останніми не заявлялося клопотання сторін про надання для огляду оригіналів цих письмових доказів.

Крім того, з постанови прокурора про закриття кримінального провадження вбачається, що зазначаючи у цій постанові обставини відсутності доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_10 привласнення належних потерпілому ОСОБА_8 грошових коштів та вичерпання можливості їх здобуття, прокурор обмежився загальними фразами та належним чином рішення у цій частині не мотивував.

Водночас, маючи у наявності факт отримання від потерпілого грошових коштів та інші дані, які свідчать про неповернення цих коштів потерпілому, прокурор не надав належної правової оцінки діям ОСОБА_10 та не зазначив у своїй постанові, чому саме він прийшов до висновку про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України,а лише послався на відсутність доказів та неможливості їх отримання органом досудового розслідування.

Розглядаючи скаргу представника потерпілого, слідчий суддя, на зазначені положення кримінального процесуального закону та неналежне мотивування прокурором прийнятого рішення, уваги не звернув та не надав відповідної правової оцінки цим положенням та встановленим органом досудового розслідування обставинам справи та прийняв передчасне та помилкове рішення.

У відповідності до вимог п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За встановлених обставин ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про скасування постанови слідчого та направленню матеріалів кримінального провадження прокурору, для організації подальшого розслідування.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, скасування ухвали слідчого судді та постановлення апеляційним судом нової ухвали про задоволення скарги заявника, скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження та направлення матеріалів кримінального провадження прокурору Одеської місцевої прокуратури №3 для організації проведення подальшого розслідування.

Керуючись ст.ст. 303-307, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах потерпілого ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 02.11.2017 року, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 на постанову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 від 26.07.2017 року про закриття кримінального провадження №0003494 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримати на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 , діючої в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на постанову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 від 26.07.2017 року про закриття стосовно ОСОБА_10 кримінального провадження №0003494 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпання можливості їх отримати на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України - скасувати.

Матеріали кримінального провадження направити прокурору Одеської місцевої прокуратури №3 для організації проведення подальшого розслідування.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4