АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/6295/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/2488/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
ВИРОК
17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7 ,
-обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/2488/17за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 07вересня 2017 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Харкова, циганку, громадянку України, без освіти, незаміжню, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Як установив суд, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений час при невстановлених обставинах у м.Києві, більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, придбала наркотичний засіб метадон.
Після цього, на громадському транспорті - автобусі міжміського сполучення, ОСОБА_8 незаконно привезла вищезазначений наркотичний засіб у м.Харків, плануючи у різних районах міста здійснити розкладення «закладки» метадону, дозами приблизно 25 грам.
Повернувшись до м.Києва, відповідно до злочинного умислу, ОСОБА_8 планувала отримувати замовлення на придбання наркотичного засобу метадон телефонним зв`язком, а гроші отримати - через електронну систему розрахунку ПАТ КБ «Приватбанк» на довідний картковий рахунок, після чого, повідомляти покупцю місце, де сховано наркотики, таким чином здійснюючи незаконний його збут.
07 липня 2016 року близько 14 год. ОСОБА_8 була затримана працівниками поліції поблизу будинку №13 по вул. Конарєва у м.Харкові.
Під час освідування останньої, проведеного в той же день в проміжок часу з 15 год. 30 хв. до 16 год. в приміщенні Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи за адресою: м.Харків вул. Дмитріївська, 14, виявлено та вилучено 97 полімерних згортків з кристалічною речовиною, які ОСОБА_8 сховала у нижній білизні.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1154 від 09.09.2016 року кристалічна речовина в полімерних згортках виявлених та вилучених в ході освідування у ОСОБА_8 , містить у своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою, в перерахунку на масу всієї речовини - 3,5847 грама, що є крупним розміром.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що передбачене ч.2 ст.307 КК України кримінальне правопорушення є умисним, вчиненим з корисливих мотивів злочином, посягає на відносини у сфері охорони здоров`я населення, у зв`язку з чим становить підвищену суспільну небезпеку. Вважає, що обставини, зазначені судом, як підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, є виключно обставинами, що пом`якшують покарання та з урахуванням даних про особу обвинуваченої, обставин вчинення злочину, не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Крім того зазначив, що судом не було враховано, що ОСОБА_8 займалась незаконним збутом наркотичних засобів з корисливих мотивів, що при відсутності у неї офіційних джерел заробітку свідчить про те, що збут наркотичних засобів є для неї єдиним засобом заробляння коштів, а тому призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України, не є достатнім для попередження вчинення нових злочинів. Указав, що вимоги ч.1 ст.69 КК України передбачають можливість призначення більш м`якого основного покарання, а тому суд безпідставно не призначив обвинуваченій додаткове покарання передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України - конфіскацію майна. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечувала проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Згідно положень ст.69 КК України можливість призначення більш м`якого покарання чим передбачено законом, визначається наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. При цьому, суд повинен умотивувати таке рішення.
При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ці вимоги закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання із застосуванням ст.69 того ж КК.
В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, задовільно характеризується за місцем проживання, такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття у вчиненому, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, які перебувають з її матір`ю, вчинення злочину внаслідок збігу тяжкого матеріального стану.
Разом з тим, у порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, суд у вироку не умотивував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Крім цього, посилання суду на щире каяття обвинуваченої, як на пом`якшуючу покарання обставину, є безпідставним, оскільки згідно матеріалам кримінального провадження та змісту вироку остання, хоча і визнала свою винуватість але відмовилася давати показання щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення.
Також судом залишено без належної уваги, що вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, на досудовому слідстві і в суді першої інстанції Череповська не сприяла органам слідства і суду в установленні місця, часу та особи, у якої вона незаконно придбала наркотичні засоби.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованим, а призначене ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, за своїм розміром - явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів.
У той же час, ураховуючи визнання обвинуваченою своєї винуватості та наявність у неї трьох малолітніх дітей, колегія суддів вважає можливим призначити Череповській мінімальне покарання, передбачене у санкції ч.2 ст.307 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, також є обґрунтованими.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Як установлено обвинувачена вчинила злочин з корисливих мотивів і цей злочин, згідно ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.
Суд першої інстанції вимоги вищевказаних законів залишив поза увагою, в наслідок чого безпідставно не призначив обвинуваченій ОСОБА_8 обов`язкове додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.2 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 згідно положень ст.65 КК України, більш суворе за своїм розміром покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення і вищенаведених даних про особу обвинуваченої.
Клопотання обвинуваченої про застосування до неї амністії задоволенню не підлягає.
Згідно п.е) ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за злочин, передбачений ст.307 КК України 2001 року.
З огляду на наведене дія Закону України «Про амністію у 2016 році» на обвинувачену не поширюється.
Керуючись ст.ст.407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 07 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання - 06 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, - в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий:

Судді: