У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.08.2017 Справа №1-259/11

Тернопільський міськрайонний суд в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , засудженого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши клопотання про звільнення від відбування покарання, -

встановив:
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України і за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3(три) роки, з конфіскацією всього особистого належного йому майна та позбавлення звання майора міліції.

Захисник ОСОБА_5 звернувся в суд з клопотанням в інтересах ОСОБА_4 у якому просить звільнити його від відбування покарання призначеного за ч.3 ст.364 КК України, у зв`язку з декриміналізацією; застосувати до нього Закон України «Про амністію» від 12.12.2008 року і аналогічні закони України прийняті в 2011 році та у 2014 році та звільнити його від відбування покарання призначеного цим вироком за ч.2 ст.190 КК України; звільнити його від відбування покарання за даним вироком, на підставі п.3 ч.1 ст.80 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_5 пояснив, що він підтримує клопотання лише в частині звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання призначеного за ч.3 ст.364 КК України, у зв`язку з декриміналізацією. Клопотання в частині застосування до ОСОБА_4 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року і аналогічних законів України прийнятих в 2011 році та у 2014 році та звільнення його від відбування покарання призначеного за ч.2 ст.190 КК України; звільнення його від відбування покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року, на підставі п.3 ч.1 ст.80 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку залишити без розгляду. Проте, ОСОБА_4 необхідно звільнити з-під варти не залежно від засудження за ч.2 ст.190 КК України, оскільки вона поглинена ч.3 ст.364 КК України.

Аналогічне пояснив ОСОБА_4 .
Прокурор ОСОБА_3 пояснила, що вона заперечує щодо задоволення клопотання захисника ОСОБА_5 , оскільки вважає, що після декриміналізації ч.3 ст.364 КК України в діях ОСОБА_4 є склад злочину передбаченого іншими частинами ст.364 КК України.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, що набрав чинності 27 лютого 2014 року у Кримінальному кодексі України ч.3 ст.364 виключено.
Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року вбачається, що ОСОБА_4 засуджено, крім іншого, за ч.3 ст.364 КК України - зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам вчинене працівником правоохоронного органу.

Отже, зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також державним інтересам вчинене працівником правоохоронного органу декриміналізовано та не є кримінально-караним.
Як слідує з ч.2 ст.74 КК України особа засуджена за діяння караність якого усунена підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Суд вважає, що заперечення прокурора ОСОБА_3 проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_5 з підстав, що в діях ОСОБА_4 є склад злочину передбаченого іншою частиною ст.364 КК України є надуманими і безпідставними, оскільки для такої кваліфікації необхідно щоб його діями було заподіяно шкоду, яка має матеріальне вираження.
Проаналізувавши наведене суд прийшов до переконання, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_4 підлягає приведенню у відповідність до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року. Отже, ОСОБА_4 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності та від призначеного судом покарання за ч.3 ст.364 КК України у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3(три) роки, з конфіскацією всього особистого належного йому майна та позбавлення звання майора міліції, а провадження у справі в цій частині закриттю, в порядку п.4 ч.1 ст.284 КПК України.
Таким чином ОСОБА_4 необхідно вважати засудженим вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 вересня 2011 року лише за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Суд вважає, що клопотання в частині звільнення ОСОБА_4 з-під варти до задоволення не підлягає за безпідставністю.
Керуючись ч.1 ст.8, ч.1 ст.58, ч.1 ст.129 Конституції України, ч.1 ст.5, ч.2 ст.74 КК України, п.4 ч.1 ст.284, ст.537, ст.539 КПК України, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції», суд,
постановив:
Клопотання задовольнити частково.

Привести у відповідність до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» вирок Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_4 .
ОСОБА_4 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.364, ст.54 КК України, а також від призначеного йому судом за вказаною статтею закону основного покарання - 5(п`яти) років позбавлення волі та додаткових покарань - позбавлення права обіймати посади пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк 3(три) роки, з конфіскацією всього особистого належного йому майна та позбавлення звання майора міліції, провадження у справі в цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.190 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
В задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_4 з-під варти відмовити.
Клопотання в решті заявлених вимог залишити без розгляду, у зв`язку з відмовою від нього.
На ухвалу прокурор, засуджений і захисник вправі подати апеляцію до апеляційного суду Тернопільської області протягом семи діб з дня її оголошення.

Головуючий суддяОСОБА_1