Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009455 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.12.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

________________________________

Справа № 11-кп/796/738/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині визначення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, які суд поклав на обвинуваченого, скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього такі обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції, покладаючи на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував положення ст.76 КК України в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, яка підлягала застосуванню, і призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Так, Законом України Про пробацію від 05.02.2015 року, який набрав чинності 27.02.2015 року, введено інститут пробації системи наглядових та соціально-виховних заходів, що застосовуються за рішенням суду та відповідно до закону до засуджених, виконання певних видів кримінальних покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого. У подальшому Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КПК України викладено в новій редакції.

Однак суд першої інстанції поклав на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, який чинним законом не передбачений, чим незаконно покращив становище обвинуваченого, що можна виправити лише шляхом погіршення його становища та ухвалення нового вироку.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора і представника потерпілого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку чужого майна за наступних обставин.

8 серпня 2017 року близько 3 години 30 хвилин ОСОБА_7 на вул. Заслонова, 16 в м. Києві зустрівся з особою, обвинувальний акт щодо якої скеровано до суду, з якою вступив у попередню змову, спрямовану на таємне викрадення майна зі сховища Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 і особа, обвинувальний акт щодо якої скеровано до суду, того ж дня близько 4 години прибули до Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Тростянецька, 58-а, перелізли через ворота та проникли на територію комунального підприємства. Побачивши дерев`яну котушку з АВВГ кабелем і переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою пилки по металу зрізав, а вказана раніше особа скрутила 30 метрів 50 сантиметрів АВВГ кабелю вартістю 23 гривні 28 копійок за метр, загальною вартістю 710 гривень 4 копійки, який належав Комунальному підприємству по утриманню зелених насаджень Дарницького району м. Києва, при цьому виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені працівниками охорони з майном, яке намагалися викрасти.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше сховище, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, а також на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що прокурор просить призначити обвинуваченому таке саме за видом та розміром покарання, як його призначив суд першої інстанції, і застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, визначивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, доводи в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є безпідставними.

Недоречними є і вимоги про ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винуватим у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, призначенням покарання та звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки в цій частині вирок оскаржено не було і питання про скасування вироку в цій частині не порушено.

Враховуючи викладене, межі перегляду, встановлені ч.1 ст.404 КПК України, і те, що жодної з передбачених ч.1 ст.420 КПК України підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції прокурор не навів, апеляційна скарга задоволена бути не може.

Дійсно, Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року і діяв як на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, так і на час ухвалення вироку, статтю 76 КК України Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням викладено у новій редакції.
І якщо згідно з попередньою редакцією у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд міг покласти на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, то у чинній редакції передбачено право суду додатково покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч.2 ст.76 КК України, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з ч.2 ст.76 КК України на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Між тим, доцільність покладення на ОСОБА_7 додаткового обов`язку суд у вироку не навів. Відсутнє з цього приводу обґрунтування і в апеляційній скарзі прокурора.

Тому колегія суддів вважає, що, покладаючи на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в порядку, визначеному ч.2 ст.404 КПК України, і виключення покладеного на ОСОБА_7 на підставі ст.76 КК України додаткового обов`язку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 в порядку, визначеному ст.404 КПК України, змінити, виключивши покладений на ОСОБА_7 на підставі ст.76 КК України обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3