Номер провадження: 11-кп/785/269/18
Номер справи місцевого суду: 500/3258/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.11. 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїлі Одеської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.02 2016 року Болградським райсудом Одеської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і йому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання, призначеного вироком Болградського районного суду Одеської області від 22 лютого 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислений з 10 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 10 травня 2017 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 17 квітня 2016 року він, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом відкриття вхідної хвіртки, незаконно проник на територію домоволодіння у АДРЕСА_2 та таємно викрав велосипед марки «Мустанг» вартістю 950 грн.

Після цього він зайшов до комори вищевказаного будинку, звідки таємно викрав апарат для миття автомобілів марки «КЕРХЕР» вартістю 1200 грн. та зварювальний апарат марки «Кайзер» вартістю 1530 грн., які належать ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3740 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

У апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію своїх дій, зазначає, що не погоджується з вироком суду через його суворість, з таких підстав:
- суд не врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, зокрема повне визнання вини та добровільне відшкодування завданих збитків, активне сприяння розкриттю злочину, те, що він є єдиним годувальником у сім`ї, позитивно характеризується.
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_7 просить застосувати дію ст. 69 КК України та призначити менш суворе покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого, суд першої інстанції у вироку послався на наступні докази:
- показанняобвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що 17 квітня 2016 року викрав майно потерпілого, внаслідок того, що його родич не повернув борг. Все викрадене майно, повернуто потерпілому;

- показання потерпілого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що 17 квітня 2016 року ОСОБА_7 викрав з його будинку: велосипед марки «Мустанг» вартістю 950 грн., апарат для миття автомобілю марки «КЕРХЕР» вартістю 1200 грн. та зварювальний апарат марки «Кайзер» вартістю 1530 грн. Все викрадене майно повернуто. Претензій до обвинуваченого він не має.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у житло.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначаючи вид та міру покарання суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, позитивну характеристику за місцем проживання та реєстрації.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав визнання вини і щире каяття, сприяння у розкритті злочину та повне відшкодування матеріального збитку.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком.

Виходячи із наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції визнав наявними дві обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого і одну, що його обтяжує, але, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення корисливих злочинів, а новий злочин вчинив в період випробування, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, у даному випадку - немає.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком, з огляду на таке.

Частиною третьою ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Зі змісту ч. 1 ст. 67 КК України видно, що у ній не зазначена обставина, що обтяжує покарання, а саме: вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком, тому посилання суду першої інстанції у вироку на наявність такої обставини, підлягає виключенню, а вирок у цій частині - зміні.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони є безпідставними, адже суд першої інстанції врахував усі наведені ним обставини, при ухваленні вироку.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.11.2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення нового злочину в період випробувального терміну за попереднім вироком.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4