Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/644/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.10.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження

№0000173за зміненою апеляційною скаргою прокурора на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця жителя с. Вишнівка Компаніївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працює, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 23.05.2011 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 12.04.2012 року Компаніївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривій Ріг Дніпропетровської області від 30.05.2014 року звільнився умовно-досстроково на 5 місяців 6 днів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,
визнано невинуватим у пред`явленному обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст.289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопрушень і по суду виправдано.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_6 .

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопрушень, відповідальність за які передбачена ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 та ч.2 ст.289 КК України, а саме: у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та у вчиненні незакінченого замаху на злочин, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
Так, згідно обвинувального акту, в період часу з 01 год. 00 хв. до 03 год. 00 хв., 03.02.2016 року ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, таємно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, на автомобілеві марки «ІЖ» моделі «412 ІЕ», державний номер НОМЕР_1 , прибули до автомобільної стоянки, що знаходиться на перехресті вул. Леніна та вул. Радянська в сел. Олександрівка, Олександрівського району Кіровоградської області, де залишили вказаний автомобіль і діючи умисно та цілеспрямовано, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, до кінця, прибули до території двору, прилеглого до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де 02.02.2016 ОСОБА_10 та ОСОБА_6 близько 22:00 год. виявили автомобіль ВАЗ моделі 2101, державний номер НОМЕР_2 , який вирішили в подальшому викрасти.
Прибувши до території вказаного двору, ОСОБА_6 став навпроти входу до під`їзду буд. АДРЕСА_2 , а ОСОБА_11 , в свою чергу, стояв перед під`їздом будинку АДРЕСА_3 та вони спостерігали за вікнами зазначених будинків для того, щоб сторонні особи не помітили їх злочинних дій та не завадили скоєнню ними кримінального правопорушення, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, тим самим, створивши всі умови для реалізації їх злочинних намірів.
В цей час ОСОБА_10 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, умисно, використовуючи канцелярські ножиці, які привіз із собою з сел. Компаніївка Компаніївського району Кіровоградської області, тим самим, заздалегідь підготувавшись до вчинення кримінального правопорушення, зламав замок ведійських дверцят вказаного автомобіля, до нього прийшов ОСОБА_6 , який допоміг йому зірвати рульове колесо з блокування, пошкодивши при цьому запірний механізм рульового колеса, що супроводжувалось шумом.
Побоюючись, що їх могли почути мешканці будинку, перед яким знаходився автомобіль ВАЗ 2101, яким вони хотіли незаконно заволодіти, останні відійшли до будинку АДРЕСА_3 по вказаній вулиці, де чекали близько 5 хв., для того, щоб переконатись, що їх злочинні дії ніхто не почув. Переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_12 , доводячи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, сів до салону автомобіля марки ВАЗ моделі 2101, державний номер НОМЕР_2 , вирвав електричні дроти під рульовим колесом, які замкнув між собою, що призвело до ввімкнення запалення двигуна, та він отримав змогу керувати вказаним автомобілем, на якому поїхав до с. Вишняки Компаніївського району Кіровоградської області, тим самим, незаконно заволодівши автомобілем марки ВАЗ моделі 2101, державний номер НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи №23 від 25.02.2016 може становити 14356, 00 грн., який належить ОСОБА_13 .
В подальшому, 04.02.2016 року, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 викрадений автомобіль ВАЗ моделі 2101 розібрали на запчастини, які продали як деталі автомобіля, кузов автомобіля ОСОБА_6 розпиляв на частини, які вони в подальшому, разом, збули як лом чорних металів; отриманими грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, згідно обвинувачення, 02.02.2016 0 21:30 год. ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, таємно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортам засобом, на автомобілеві марки «ІЖ» моделі «412 ІЕ», державний номер НОМЕР_1 прибули з сел. Компаніївка Компаніївського району Кіровоградської області до автомобільної стоянки, що знаходиться на перехресті вул. Леніна та вул. Радянська в сел. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області. ОСОБА_11 залишився у вказаному автомобілеві, де чекав на співучасників вчинення кримінального правопорушення, а ОСОБА_10 та ОСОБА_6 пішли до двору п`ятиповерхового багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 з метою відшукання автомобіля, який їм можна було б в подальшому викрасти.
На території двору, перед під`їздом №4 ОСОБА_10 та ОСОБА_6 виявили автомобіль марки ВАЗ моделі 21061, державний номер НОМЕР_3 , належний ОСОБА_14 , та вирішили викрасти саме його, після чого ОСОБА_6 став навпроти входу до під`їзду та спостерігав за вікнами будинку для того, щоб сторонні особи не помітили їх злочинних дій та не завадили їм скоєнню кримінального правопорушення.
В цей час ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, використовуючи канцелярські ножиці, які привіз із собою із сел. Компаніївка Компаніївського району Кіровоградської області, чим заздалегідь підготувався до вчинення кримінального правопорушення, спробував зламати замки передніх дверцят вказаного автомобіля, пошкодивши їх при цьому, проте відчинити дверцята автомобіля та проникнути до його салону, з метою подальшого викрадення, не зміг.
Внаслідок причин, які не залежали від волі ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , останні не змогли довести до кінця свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений групою осіб, а тому вони залишили місце вчинення кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції зазначив, що докази, надані стороною обвинувачення у судовому засіданні підтверджують лише факт незаконного заволодіння транспортним засобом та замах на незаконне заволодіння транспортним засобом , однак не доводять винуватість у них саме ОСОБА_6 . До того ж ряд доказів обвинувачення було визнано не належними та недопустими.
Так, покази потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 надають інформацію про викрадення та спробу викрадення транспортних засобів , що перебували у їх користуванні, але не доводять винуватість у їх вчинені саме ОСОБА_6 . Так, суд зазначив, що вказані особи на момент вчинення кримінальних правопорушень не являлися власниками майна, що являється предметом злочинів. Згідно ксерокопії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 та поліс №АІ /5118496 від 06.05.2015 року, власником автомобіля ВАЗ 2101, 1978 року випуска, д.н.з. НОМЕР_2 , є ОСОБА_15 з правом керування автомобілем ОСОБА_16 , а страхувальником - ОСОБА_17 . Щодо автомобіля марки ВАЗ моделі 21061, державний номер НОМЕР_3 , що перебував у користуванні ОСОБА_14 , то жодні правовстановлюючі документи у матеріалах кримінального провадження відсутні. Як пояснив ОСОБА_14 , він придбав автомобіль без документального оформлення , що на даний час не заборонено законодавством, у невідомої особи і вже таким чином продав його іншій невідомій особі. Так, користування автомобілем, що належить іншій особі без документального оформлення не є забороненим, але водночас користувач не набуває права власності на вказаний автомобіль, оскільки власником автомобіля залишається особа, що зазначена у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу. Тобто, районний суд вказав, що оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не являються власниками зазначеного майна, доручення на їх представництво також відсутні, то вказаним особам матеріальних збитків не було заподіяно. Однак, вказані особи можуть бути потерпілими щодо заподіяння їм моральної шкоди, так як в одному випадку було викрадено, а в іншому пошкоджено, автомобілі якими вони користувалися. Крім того, як пояснив у суді ОСОБА_13 , автомобіль був 1972 року випуску, тоді як у свідоцтві зазначеного його рік випуску 1978 р., що було документально підтверджене у судовому засіданні, а інформацію потерпілого щодо 1972 року випуску автомобіля - вважає помилковою. Тобто органом досудового розслідування не встановлено власників та чи було їм заподіно матеріальних збитків, точно не ідентифіковано по документам предмет злочину по 2-му епізоду.
Крім того, показання свідка ОСОБА_18 не доводять винуватість у вчиненні кримінальних правпорушень ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, а лише підтверджують його перебування у ніч злочинів в смт. Олександрівці. Так, зазначені покази свідка за відсутності інших беззаперечних доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень , жодним чином не доводять його винуватості у вчиненні даних злочинів.
Більше того, суд першої інстанції зазначив про недопустимість доказів в частині пояснення свідка ОСОБА_19 щодо зняття інформації з електронних інформаційних систем - з відеокамер по шляху руху автомобілів. Вказана інформація для її використання в якості доказу мала бути оформлена належним чином відповідно до положень КПК України ( ухвала слідчого судді або дозвіл власника на зняття інформації, доручення інспектору про проведення розшукових дій, тимчасовий доступ з копіюванням до інформаційної системи або вилучення відеозаписів і т.д.), що зроблено не було. До того ж, як пояснив ОСОБА_19 , на записах камер відеоспстережень він впізнав лише ОСОБА_9 .
Зокрема, покази ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що кримінальні правопорушення разом з ними скоював і обвинувачений, що зафіксовані у наведних протоколах слідчого експерименту та протоколах допиту підозрюваних, суд не взяв до уваги як допустимий доказ. Нормами діючого КПК України передбачено безпосередній допит особи у судовому засіданні , а протоколи допиту та слідчих експериментів ( оскільки там також містяться покази особи) до уваги як доказ не приймаються. ОСОБА_10 , допитаний у судовому засіданні, пояснив, що злочини ним було вчинено без участі обвинуваченого ОСОБА_6 . Як пояснив у судовому засіданні слідчий ОСОБА_20 , у даному кримінальному провадженні містяться ксерокопії документів з іншого кримінального провадження № 0000044 відносно ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 було оголошено в розшук, а матеріали відносно нього виділені в окреме провадження. Однак, у матеріалах справи відсутня постанова про виділення матеріалів в окреме провадження з зазначенням переліку документів , що підлягають виділенню ,відповідно до положень ст.217 КПК України , у зв`язку з чим правомірність походження копій документів процесуально визначена не була. Крім того, копії документів не оформлені належним чином - як дублікат документу. Однак, на жодній з ксерокопій документів відсутній напис , що це дублікат документу. Лише на деяких документах є напис «копія вірна» , « вірно» з підписом без зазначення посади та прізвища особи, що підписалася, та відтиском печатки « МВС України». У ряді документів навіть таке посвідчення копій відсутнє - заява ОСОБА_13 та протокол його допиту, висновок експерта, протокол прийняття заяви від ОСОБА_14 та протокол його допиту. Будь-яких неспростовних та беззаперечних доказів, які б викривали ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 та ч.2 ст.289 КК України, суду не надано.
А тому, суд, залишаючись безстороннім при оцінці наданих сторонами доказів, у межах дії норм КПК України позбавлений повноважень здобуття доказів за власною ініціативою, з чого випливає, що суд, оцінивши надані докази, вичерпав можливість отримання доказів.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування законуУкраїни про кримінальну відповідальність , а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289, ч.2 ст.289 КК України. Призначити за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією, всього належного на праві власності майна; за ч.2 ст.288 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією, усього належного на праві власності майна. На підставі ч.1 ст.70 КК україни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією, усього належного на праві власності майна. Свої вимоги мотивує тим, що згідно вимог КПК України вразі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом-при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд. Так, судом визнано не належними та недопустимими доказами ксерокопії письмових матеріалів кримінального провадження, оскільки у судовому засіданні слідчий ОСОБА_20 пояснив, що у даному кримінальному провадженні містяться ксерокопії документів з іншого кримінального провадження № 0000044 відносно ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 було оголошено у розшук, а матеріали відносно нього виділені в окреме провадження. Однак, у матеріалах справи відсутня «постанова про виділення матеріалів в окреме провадження з зазначенням переліку документів, що підлягають виділенню відповідно до положень ст.217 КПК України, у зв`язку з чим правомірність походження копій документів процесуально визначена не була. Крім того, у порушення положень ст.99 КПК України, копії документів не оформлені належним чином - як дублікат документу, оскільки на жодній з ксерокопій документів-відсутній напис, що це дублікат документу, лише на деяких документах є напис «копія вірна», «вірно» з підписом без зазначення посади та прізвища особи, що підписалася, та відтиском печатки «МВС України». Ряд документів не посвідчено, а саме, заява ОСОБА_13 та протокол його допиту, заява ОСОБА_14 та протокол його допиту, а також висновок експерта. Так, в рамках досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні слідчим проведено ряд першочергових та необхідних слідчих дій, у тому числі : 03.02.2016 огляд місця події - території, прилеглої до будинку АДРЕСА_2 , призначено та проведено судову автотоварознавчу експертизу з метою встановлення вартості викраденого транспортного засобу, що разом з протоколами огляду місця події, долучено до матеріалів кримінального провадження. Крім того, у ході проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000044 встановлено місце знаходження залишків викраденого автомобіля ВАЗ 2101 синього кольору, державний номер НОМЕР_2 , у зв`язку з чим слідчим, за добровільної згоди власника, 12.02.2016 проведено огляд місця події. Оскільки потерпілий ОСОБА_13 упізнав вказані предмети як частини від належного йому автомобіля, їх було оглянуто та долучено до матеріалів кримінального провадження № 0000044 в якості речових доказів. Про вказане слідчим складено відповідні процесуальні документи, які долучено до матеріалів згаданого кримінального провадження.

Крім того, з показів слідчого ОСОБА_20 та заступника начальника Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_19 , наданих суду, вбачається, що в ході нроведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000044 встановлено трьох осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення, мешканців Компаніївського району Кіровоградської області - ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 . На день встановлення цього факту ОСОБА_6 залишив місце свого постійного проживання, у зв`язку з чим за результатами досудового розслідування обґрунтовану підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом, належним потерпілому ОСОБА_13 , було вручено ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . На стадії ознайомлення з матеріалами досудового розслідування ОСОБА_9 залишив місце свого постійного проживання та зник, а тому матеріали стосовно нього було виділено в окреме кримінальне провадження. Таким чином, на розгляд Олександрівського районного суду було направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000044 тільки відносно ОСОБА_10 за фактами скоєння ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 та ч.2 ст.289 КК України, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду щодо виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000044 в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Крім того апелянт зазначає, що всупереч вимог ст.22 КПК України щодо об`єктивного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, крім необгрунтованих відмов у задоволенні клопотань, пов`язаних з наданням до суду доказів, судом прокуророві створено ряд інших перепон у реалізації конституційно закріпленої функції щодо "підтримання публічного обвинувачення, що певним чином ускладнило реалізацію процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Так, на день надходження до Олександрівського районного суду Кіровоградської області обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000173 стосовно ОСОБА_6 на розгляді в іншому складі суду (головуючий суддя ОСОБА_21 ) перебували матеріали кримінального провадження № 0000044 відносно ОСОБА_10 за фактами вчинення тих самих кримінальних правопорушень (розгляд якого закінчився тільки 12.06.2017 р. ухваленням обвинувального вироку). Перед початком підготовчого судового засідання прокурора було поставлено перед фактом, що головуючий суддя у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , попри те, що до суду направлено обвинувальний акт щодо особи, яка обвинувачується у скоєнні тих самих кримінальних правопорушень відмовляється від їх об`єднання, оскільки відповідно до ч.1 ст.334 КПК України, об`єднання проваджень є правом, а не обов`язком суду, тому кримінальні провадження будуть розглядатися окремо, що не дало можливість прокурору реалізувати процесуальне право щодо заявлений клопотання про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в одне провадження, що дало б можливість всебічно, повно та неупереджено розглянути кримінальне провадження та з`ясувати обставини вчинених кримінальних правопорушень на підставі оригіналів процесуальних документів.

Більше того, показання обвинуваченого викликають сумнів у їх правдивості, оскільки факт його перебування увечері 02.02.2016 року до 22-00 - 23-00 год. вдома та уподальшому - на ставку не підтверджено іншими, наданими стороною захисту, доказами.

Крім того, ним надані покази щодо виїзду до Росії на заробітки у зв`язку з наявністю патенту, які не відповідають дослідженим в суді матеріалам кримінального провадження.

Так, згідно довідки Держприкордонслужби ОСОБА_6 , перетнув державний кордон України на кордоні з Росією 13.02.2016 о 05-30 год. у пункті пропуску «Гоптівка», що знаходиться у Дергачівському районі Харківської області. З копії патенту Федеральної міграційної служби Росії, строк перебування обвинуваченоо - до 23.11.201, місце перебування - Самарська область, Кіровський район, м.Самара. З вказаного можна зробити висновок, що ОСОБА_6 виїхав у Росію не у зв`язку з

наявністю патенту на заробітки, а зник з місця проживання з метою ухилення від органу

досудового розслідування, дізнавшись від батька, що його розшукують працівники

Олександрівського відділення поліції, які відвідали його за місцем проживання,

після чого службовим транспортом доставили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в сел.

Олександрівка Кіроворадської області для з`ясування обставин вчинення ними

кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним заволодінням та замахом на

незаконне заволодіння транспортними засобами, належними ОСОБА_13 та

ОСОБА_14 .

Показання свідка ОСОБА_22 повністю не відповідають показам, наданим ОСОБА_6 та не узгоджуються з іншими дослідженими в суді доказами.

Також судом взято до уваги покази ОСОБА_10 , допитаного в якості свідка, попри те, що він одночасно є обвинуваченим у кримінальному провадженні, яке на час допиту перебувало на розгляді Олександрівського районного суду, за фактами вчинення тих самих кримінальних правопорушень, що інкриміновані ОСОБА_6 та у зв`язку з цим не несе кримінальної відповідальності за надання суду завідомо неправдивих показів, про що наголошувалося прокурором, та який пояснив, що у лютому 2016 року пригнав ОСОБА_6 в село, назву якого він не знає, Компаніївського району автомобіль ВАЗ 2101 синього кольору, який він одноособово викрав в смт. Олександрівка Кіровоградської області, пояснивши, що автомобіль ним пригнано з зони АТО та він не є краденим. Таким чином, згідно висновків суду, свідок ОСОБА_10 не підтвердив вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 та ч.З ст.15 ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, судом зазначено, що на час допиту свідка ОСОБА_10 в, Олександрівському районному суді розглядалося, інше кримінальне провадження по тим же епізодам, що інкримінуються ОСОБА_6 , де він являвся обвинуваченим. Викрадення транспортного засобу та замах на викрадення транспортного засобу, відповідно до обвинувального акту, вчинив сам.

Даний висновок суду не відпбвідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, відхиливши клопотання прокурора, судом не оглянуто матеріали кримінального провадження № 0000044 відносно ОСОБА_10 , у якому, відповідно до обвинувального акту, останній вчинив зазначені кримінальні правопорушення повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Крім того, під час проведення слідчого експерименту від 16.02.2016, зміст якого прокурором у повному обсязі відкрито в суді, ОСОБА_10 показав, коли та за яких обставин він, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , 02.02.2016 скоїли незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем ВАЗ 2106 бежевого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_14 та 03.02.2016 незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 2101 синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_13 .

Аналогічні покази під час допиту в якості підозрюваного та проведення слідчого експерименту надав ОСОБА_9 . Разом з тим, покази ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що кримінальні юпорушення разом з ними скоював і обвинувачений, що зафіксовані у наведених протоколах слідчого експерименту та протоколах допиту підозрюваних, суд не взяв до уваги.

Крім того, суд визнав недопустимими доказами покази квідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , оскільки вони надали суду з показань з чужих слів, оскільки на думку суду, згідно ч.7 ст.97 КПК України - у будь-якому разі не можуть кути визнані недопустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень юсіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час вдійснення ними кримінального провадження.

Більше того апелянтом вказано, що не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або тримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Як вбачається з пояснень ОСОБА_25 , а також з матеріалів кримінального провадження, цегласнї слідчі (розшукові) дії у ході здійснення досудового розслідування не ініціювалися та не проводилися, про що,

відповідно, у ході судового розгляду кримінального провадження наголошувалося. Перегляд (огляд) відеокамер зовнішнього спостереження, у тому числі зафіксованих на будівлі ГУНП в Кіровоградській області, здійснювався ОСОБА_25 у рамках проведення звичайних слідчих (розшукових) дій з добровільної згоди їх власників, володільців та утримувачів з метою отримання інформації, що має значення для кримінального провадження. За результатами перегляду відеозаписів фіксація відомостей, що містяться у них, а також їх вилучення не відбувалося. Крім того, відповідно до ч.б ст.246 КПК України, підрозділи Державної, автомобільної інспекції не є оперативним підрозділом, уповноваженим на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому, у випадку їх проведення, ОСОБА_25 , обіймаючи у лютому 2016 року посаду старшого інспектора з технічного нагляду відділення ДАІ з обслуговування Олександрівського району, не міг бути залученим до проведення таких дій як не уповноважена особа.

На підставі вище викладеного, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В запереченні на змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та захисник-адвокат ОСОБА_8 в його інтересах просять вирок районного суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вважають вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим. Так зазначають, що державним обвинуваченням не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Також вважаю безпідставними твердження апелянта щодо не реалізації повноцінно своїх прав, а саме 01.02.2017 року під чавс відкриття письмових матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 прокурор було заявлено клопотання про огляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , які містять оригінали документів, ксерокопії яких у даному провадженні відкрито прокурором як докази, однак суд першої інстанції відмовив в задоволенні вище зазначеного клопотання унаслідок їх правомірність та походження так і автентичність судом не досліджено. Крім того, суд обґрунтовано вказав, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 перебуває на розгляді іншого складу суду, а тому задоволення клопотання прокурора є втручанням у здійснення правосуддя іншим складом суду в межах іншого кримінального проваження.

Крім того, апеляційна скарга містить посилання на певні обставини, які не були предметом судового розгляду взагалі, а саме сторона обвинувачення ніколи не заявляла у даному провадженні клопотання про об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_20 ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 допитані відповідно до вимог КПК України з дотриманням загальних засад кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої змінені апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, виправданого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_26 , які заперечили, щодо апеляційної скарги прокурора і просили вирок районного суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у злочинах, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 та ч.2 ст.289 КК України.
Зокрема, органами досудового розслідування ОСОБА_6 інкримінувалося вчинення за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, потерпілимта у вчиненні незакінченого замаху на злочин, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Відомості про вчинення вказаних кримінальних правопорушень було внесено до ЄРДР 3.02.2016 року та досудове розслідування проводилося стосовно підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
В подальшому, 13.04.2016 року матеріали стосовно ОСОБА_6 були виділені в окреме провадження, внесені відповідні відомості в ЄРДР та досудове розслідування стосовно ОСОБА_6 зупинено в зв`язку з його розшуком.
З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 17.02.2016 року суддя Олександрівського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 розглядалося клопотання про обрання запобіжного заходу у стосовно ОСОБА_10 (а.с. 19 т.2). Дане клопотання надійшло до суду в рамках кримінального провадження, досудове розслідування в якому проводилося стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_6 (до виділення матеріалів в окрема провадження), а ОСОБА_10 інкримінувалося вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 та ч.2 ст.289 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_6 .
Вказані обставини, на думку колегії суддів, унеможливлювали подальший розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 суддею ОСОБА_1 .
Відповідно до положень ст.76 КК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ч.1, п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено незаконним складом суду, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 21 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 , якого визнано невинуватим у пред`явленному обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст.289 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопрушень і по суду виправдано скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000173 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст.289 КК України в тому ж судів іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4