Справа №592/818/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/684/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка, Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 26 січня 2017 року Білопільським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор просила вирок суду скасувати та ухвалити новий.

В подальшому прокурор, яка подала апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України її вимоги змінила та просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

- обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій, наголошує на суворості призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Білопільського районного суду Сумської області від 26.01.2017 р. більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 27.11.2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою.

У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк призначеного покарання, зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме період з 27.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувано ОСОБА_8 у строк покарання, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначеного за сукупністю злочинів повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Білопільського районного суду Сумської області від 26.01.2017 року у період з 26.01.2017 року по 20.06.2017 року.

Після набрання вироком законної сили визначено скасувати арешт на майно, накладений у відповідності до ухвали слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 29.11.2016 року.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1847 грн. 16 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошує на безпідставному виключенні із обвинувачення відносно ОСОБА_8 факт викрадення ним паспортів громадян України на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки в ході викрадення гаманця обвинувачений не знав та не міг знати про те, що в ньому можуть знаходитися і паспорти, умислу на викрадення паспортів громадян України він не мав, а тому його дії стороною обвинувачення і не були кваліфіковані за ч. 3 ст. 357 КК України, вказані обставини, на думку прокурора, вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Крім цього, в поданих прокурором змінах та доповненнях до своєї апеляційної скарги, остання наголошує і на істотному порушенні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які полягають у відсутності звукозаписів судових засідань за 03.02.2017 рік та за 22.02.2017 рік, як на основному носії технічної інформації, так і на витребуваній судом апеляційної інстанції його архівній копії, що відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та направленню матеріалів даного кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_8 впевнений, що суд при призначенні йому покарання залишив поза увагою ряд пом`якшуючих його покарання обставин, та безпідставно не застосував по відношенню до нього норми ст. 69 КК України.

Просить колегію суддів врахувати його слабке здоров`я, те, що він страждає на декілька хронічних хвороб у зв`язку з чим потребує госпіталізації з кваліфікованим наглядом, вважає, що жодної небезпеки для суспільства його особистість не несе, вину в інкримінованих йому злочинах він визнав повністю, щиро розкаюється у вчиненому, частково відшкодував завдану потерпілим шкоду, має сімейне становище, а тому, будь-яке інше покарання, окрім позбавлення волі, в повному обсязі сприяло б для його виправлення та було б достатнім.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду справи подав клопотання в якому порушує питання про застосування відносно нього положень закону України «Про амністію у 2017 році» та звільненні його від призначеного покарання, оскільки він має тяжкі захворювання, дружина інвалід ІІІ групи, мати пенсійного віку та неповнолітня дитина.

Інші учасники кримінального провадження потерпілі та захисник, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 05 вересня 2016 року у період часу з 19 год. 19 хв. до 19 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні центру розвитку «Перша дитяча академія», що розташований на третьому поверсі торгівельного центру «Атріум» за адресою: м. Суми, пр. М. Лушпи, 41 у робочий час, помітив на робочому столі три мобільні телефони та гаманець. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон Prestigio MultiPhone 3551 Muze Е3 Grey вартістю - 2133 грн.; гаманець належний ОСОБА_10 - вартістю - 146 грн., у якому знаходилися грошові кошти в сумі 100 грн.; належні ОСОБА_13 мобільні телефони Ірhon5, вартістю - 4825 грн. та Самсунг СТ-Е1182 вартістю - 270 грн. після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не зупиняючись на вчиненому, 17 вересня 2016 року у період часу з 11 год. 15 хв. до 12 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в робочий час у приміщенні магазину «Магазин світла», який розташований за адресою: м. Суми, вул. Воскресенська, 4 на робочому столі консультанта побачив мобільний телефон. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 викрав мобільний телефон «Люмія - 640», належний ОСОБА_14 , вартістю - 2551 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 листопада 2016 року у період часу з 17 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , у робочий час, перебуваючи у приміщенні магазину «Техносток», який розташований за адресою: м. Суми, вул. Соборна, 4 на робочому столі консультанта магазину помітив мобільний телефон. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 викрав належний ОСОБА_15 мобільний телефон «LG-K10, K420N» вартістю - 3100,00 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

27 листопада 2016 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку, розташованого у Курському мікрорайоні м. Суми, проходячи повз торгівельні місця у палатці, де здійснюється торгівля канцелярськими товарами, помітив відсутність продавця, а на прилавку - коробку з грошовими коштами. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 викрав належні ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 500 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Цього ж дня, 27 листопада 2016 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 у робочий час, перебуваючи у приміщенні магазину «Ватсонс», який розташований за адресою: м. Суми, вул. Л. Українки, 6/1 помітив, двері із торгівельної зали у службове приміщення. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 проник у офісне приміщення та зліва від входу викрав мобільний телефон «Самсунг Гелаксі Джей 5», який належить ОСОБА_17 , вартістю - 4468 грн. Викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

Не зупинившись на вчиненому, 27 листопада 2016 року у період часу з 13 год. 30 хв. до 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 у робочий час перебував у приміщенні магазину «Кошик», який розташований за адресою: м. Суми, пр. Курський, 115. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, проник до підсобного приміщення магазину, де знаходилися особисті речі працівників, ОСОБА_8 викрав грошові кошти у сумі 240 грн., належні ОСОБА_18 , що знаходилися у гаманці її сумки, грошові кошти в сумі 70 грн. належні ОСОБА_19 , що знаходилися в гаманці її сумки, грошові кошти в сумі 50 грн., належні ОСОБА_20 , що знаходилися в гаманці її сумки та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, продовжуючи злочинну діяльність 27 листопада 2016 року близько 16 год. 32 хв. ОСОБА_8 перебував у робочий час у приміщенні магазину «Колос» ТОВ «Кошик», який розташований за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 12 побачив, що продавець відійшла від касового апарату. Реалізуючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу зайшов за прилавок молочного відділу магазину, таємно викрав грошові кошти в сумі 4070 грн. та тримаючи їх у руці почав виходити із-за прилавка. У цей час дії ОСОБА_8 були помічені працівниками магазину. Розуміючи, що дії викриті ОСОБА_8 намагався втекти, був затриманий співробітниками магазину та з причин, що не залежали від його волі злочин не було закінчено та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд не мав можливості.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які наголошували на суворості призначеного обвинуваченому покарання просили задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги зміненої та доповненої прокурором апеляційної скарги і просила вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, при цьому заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, просила залишити їх без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, та в послідуючому внесених до неї змін та доповнень останній наголошує на безпідставному виключенні судом першої інстанції зі змісту обвинувачення відносно ОСОБА_8 факт викрадення ним паспортів України на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що на думку прокурора, є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Також прокурор наголошував, що дослідження зазначеного епізоду викрадення майна ОСОБА_10 було проведено судом в порядку ч.3 ст.349КПК України, тому навіть і з цих підстав ( що фактичні обставини учасниками не оспорювалися) суд не мав права змінювати фактичні обставини вчиненого злочину та виключати певне майно з предметів злочину.

Колегія суддів з метою перевірки, як безпосередньо матеріалів кримінального провадження, так і зазначених доводів прокурора, щодо дослідження епізоду стосовно викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 в порядку ч.3 ст.349 КПК України вивчивши інформацію наявну та технічних носіях інформації звукозаписів судових засідань встановила наступне.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 03 лютого 2017 року (а.с. 86 т.1), судовий розгляд справи, зокрема за епізодами інкримінованих ОСОБА_8 злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, прокурором ОСОБА_21 було запропоновано провести у відповідності до ст. 349 КПК України. Між тим, зі змісту оскаржуваного вироку суду вбачається те, що вину у кримінальних правопорушеннях передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 визнав в повному обсязі, детально надав суду пояснення щодо фактичних обставин їх вчинення, при цьому в інкримінованому йому злочині передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, вину ОСОБА_8 визнав частково та вказав, що вчинив крадіжку, а не грабіж і відразу повернув кошти коли був помічений. З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України вину визнав фактично частково, судовий розгляд за цим епізодом злочину було проведено з повним дослідженням доказів, про що свідчить зміст оскаржуваного вироку.

Натомість, в ході вивчення матеріалів кримінального провадження, зокрема звукозаписів судових засідань, з метою перевірки доводів апеляційних скарг учасників кримінального провадження, апеляційним судом було встановлено відсутність аудіо записів судових засідань за 03.02.2017 року та 22.02.2017 року, у зв`язку з чим колегія суддів фактично була позбавлена можливості перевірити законність та обґрунтованість проведення судового розгляду справи у відповідності до вимог ст. 349 КПК України і дотриманні прав обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині відсутності, як в наявних в матеріалах справи, так і на затребуваних апеляційним судом, в ході вивчення матеріалів справи, технічних носіях інформації звукозаписів окремих судових засідань за 03.02.2017 та за 22.02.2017 р.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, оскільки таке порушення відповідно до норм вказаної статті закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Допущені судом порушення та не дотримання вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, які поставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку, оскільки свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

Отже, наведені обставини, а саме відсутність певних звукозаписів судових засідань, які безпосередньо стосуються надання пояснень обвинуваченим ОСОБА_8 , та роз`яснення йому порядку дослідження доказів відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню рішення по вимогам апеляційних скарг, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст. ст. 415, 416 КПК України.

Що стосується як доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного йому покарання, так і доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині виключення судом документів з обвинувачення за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 , то колегія суддів не надає оцінку цим твердженням, оскільки, як передбачено ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тобто, всі ці доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Що стосується поданого ОСОБА_8 клопотання про застосування відносно нього положень Закону України «Про амністію в 2017 році», то слід зазначити наступне, а саме те, що його вирішення колегія суддів вважає передчасними, оскільки за результатами апеляційного розгляду справи оскаржуваний учасниками справи вирок суду скасовується, матеріали кримінального провадження направляються до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, що унеможливлює перейти до стадії його виконання, а тому і вирішення заявленого обвинуваченим клопотання про звільнення його від відбування покарання, як амністованої особи, є передчасним.

Крім того, в даному кримінальному провадженні обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили. Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, було визначено, починаючи зі стадії досудового розслідування і у подальшому під час судового розгляду, наявністю ризиків, які унеможливлювали обрання відносно обвинуваченого іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду сторонами, у тому числі стороною захисту, не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 належить продовжити по 03 грудня 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанці в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 03 грудня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.