Номер провадження: 11-сс/785/1452/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар

судового засідання: ОСОБА_5

за участю:

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Енергія і Газ України» на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 14 серпня 2017 року, якою було надано дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» (код ЄДРПОУ 347717)у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України

встановив:
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , від 14.08.2017 року, було задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та було надано дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Енергія і Газ України» звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на зазначену ухвалу слідчого судді.

В апеляційній скарзі захисник стверджує, що оскаржена ухвала слідчого судді є необґрунтованою, що діючим кримінальним процесуальним законодавством не передбачена можливість слідчого судді надавати такий дозвіл органам досудового розслідування.

Крім того, у доповненнях до апеляційної скарги представник ТОВ «Енергія і Газ України» вказує на те, що ним була встановлена відсутність технічного запису судового засідання, яке відбулося 14.08.2017 року у Малиновському суді м. Одеси.

Заслухавши представника ТОВ «Енергія і Газ України» ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, а також прокурора та слідчого, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що в провадженні СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області знаходяться матеріали досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України відносно посадових осіб ТОВ «Енергія і Газ України».

Під час досудового розслідування було встановлено, що ТОВ «Енергія і Газ України» у червні-вересня 2016 року шляхом безпідставного формування податкового кредиту від ТОВ «Інтерсплав» при здійсненні безтоварної операції по купівлі мазуту ухилилися від сплати податку на додану вартість у розмірі 2 395 848, 7 грн.

Вирішуючи питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, що не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з таких обставин.

Відповідно до положень ст. 24 КПК України кожному гарантується право оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, сліддчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єктів господарської діяльності.

Також відсутні в КПК України правові норми, які передбачають повноваження слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності.

При цьому положеннями ст.1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У разі, якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Положеннями ст. 16 вказаного Закону прямо передбачено, що суди, при розгляді справ, застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За таких обставин, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага порівняно з нормами українського законодавства.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Стосовно задоволення апеляційної скарги апеляційний суд виходить з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, 09.08.2017 року слідчий СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого та надав дозвіл на призначення позапланової документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя фактично обмежився перенесенням в ухвалу мотивувальної частини клопотання слідчого, та пославшись на положення ст.9, 91-93, 110, 369-372 КПК України, прийняв рішення про задоволення клопотання слідчого.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що фактично клопотання слідчого було задоволене частково, оскільки згідно з оскарженою ухвалою слідчого судді, дозвіл був наданий не на проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України», а на призначення такої перевірки.

Перевіривши оскаржену ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання слідчого був проведений та прийняте рішення було ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування оскарженої ухвали.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

В той же час, виходячи з положень норм кримінального процесуального закону визначених в ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокурором або прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з таким клопотанням до слідчого судді районного суду. На переконання апеляційного суду, таке клопотання обов`язково повинно відповідати загальним вимогам до клопотання, з якими звертаються органи досудового слідства або прокурори до слідчого судді в рамках кримінального провадження.

Положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Відповідно до положень п.10) ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 18) частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п.п. 78.1.11.) ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону.

В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.
Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11.) ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.
Положення ст. 40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.
Разом з тим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки, слідчий в своєму клопотанні не обґрунтував належним чином необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема отримання рішення слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, в тому числі з можливістю їх вилучення, проведення експертиз і т.д.

Слідчий суддя на вказаний недолік клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому зазначені обставини фактично унеможливлюють прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст. ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.
Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6) ч.2 ст.36 і п.4) ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.
Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11) статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

За таких обставин, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Не надано також суду жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Викладені обставини свідчать про необґрунтованість клопотання слідчого, в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, слід відмовити в задоволенні зазначеного клопотання.

Що стосується доводів представника ТОВ «Енергія і Газ України» відносно відсутності технічного запису судового засідання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вказані доводи не можуть бути взяті до уваги з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

З матеріалів провадження вбачається, що при розгляді слідчим суддею клопотання про проведення позапланової перевірки, клопотання про застосування технічних засобів фіксування судового розгляду заявлено не було.

Слідчим суддею також не приймалось рішення про застосування технічних засобів фіксування судового розгляду.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що незастосування технічних засобів фіксування судового розгляду та відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в цьому випадку не є підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Енергія і Газ України» - ОСОБА_6 - задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси, від 14 серпня 2017 року, якою було надано дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» (код ЄДРПОУ 347717)у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної податкової перевірки суб`єкта господарювання ТОВ «Енергія і Газ України» у кримінальному провадженні №0000146, внесеному до ЄРДР 18.11.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2