Номер провадження: 11-кп/785/1173/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.07.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.02.2017 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до одного року позбавлення волі;
- 19.12.2007 року Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ст. 395; ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ст. 395; ч. 3 ст. 185 КК України іпризначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України три місяці арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання і обвинувачений звільнений з-під варти в залі суду.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28.11.2016 року по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1980 (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят) грн. 09 коп. Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 26.06.2016 р. близько 01 год., він, з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів, прорізавши отвір, проник до приміщення кіоску ТОВ «Горпреса», який знаходиться на вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, і таємно викрав цигарки та інші товари на загальну суму 6563 грн. 38 коп., розпорядившись ними на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Горпреса» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Згодом, 04.07.2016 року, близько 04 год., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 36, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, прорізавши отвір, проник до приміщення кіоску ТОВ «Горпреса», власником якого є ОСОБА_10 , таємно викрав сигарети на суму 5109 грн. 30 коп., але був викритий і затриманий співробітниками приватної охорони «Охорона Сервіс».
Окрім того, 25.07.2016 року, близько 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 з метою викрадення чужого майна з корисливих мотивів, прорізавши отвір, проник до приміщення кіоску ТОВ «Горпреса», який знаходиться на вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, і таємно викрав цигарки та інші товари на загальну суму 1846 грн. 12 коп., розпорядившись ними на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Горпреса» матеріальну шкоду на зазначену суму.
Окрім того, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси № 523/11458/16-к від 24.10.2016 року, ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд, відповідно до Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» та встановлені певні обмеження строком на 12 місяців.
Згідно з обмеженнями, ОСОБА_7 заборонено виїзд за межі м. Одеси без дозволу Головного управління національної поліції, заборонено відвідувати громадські місця, де реалізуються спиртні напої, залишати місце проживання, а саме: кв. АДРЕСА_2 у період з 21:00 год. до 07:00 год., з`являтися на реєстрацію в Суворовський ВП в місті Одесі ГУНП в Одеської області чотири рази на місяць.
Будучи ознайомленим із зазначеними обмеженнями, ОСОБА_7 , маючи намір на ухилення від адміністративного нагляду, 01.11.2016 року самовільно залишив місце проживання, а саме: кв. АДРЕСА_2 і по 28.11.2016 року навмисно ухилявся від адміністративного нагляду.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ст. 395; ч. 3 ст. 185 КК України, але неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів з таких підстав:

1) суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України однакові за видом та розміром покарання у виді трьох років позбавлення волі, на порушення вимог ст. 70 КК України та п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим;

2) окрім того, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який є схильним до вчинення корисливих злочинів, а також їх кількість.

За таких обставин прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати обвинуваченого засудженим: за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ст. 395 КК України до трьох місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених обвинуваченому покарань, остаточно визначити йому три роки і шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, за клопотанням прокурора, підтриманого обвинуваченим та його захисником, визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

В апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадання чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до приміщення, вчинене повторно; ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення; ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування потерпілій стороні матеріальної шкоди, наявність у підсудного ряду захворювань, а також те, що він позитивно характеризується.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до приписів ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочину.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, довід прокурора про неправильне призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованим.

Так, відповідно до вимог ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
З вироку суду першої інстанції видно, що, призначивши обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України однакові за видом та розміром покарання у виді трьох років позбавлення волі, на порушення вимог ст. 70 КК України та п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неприпустимим.
Отже, довід прокурора у апеляційній скарзі про те, що покарання обвинуваченому мало б бути призначено, відповідно до приписів ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, є обгрунтованим.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому вирок, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1 та 2 частини першої ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування до обвинуваченого ч.5 ст. 72 КК України, оскільки покарання ОСОБА_7 призначається з випробуванням.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 ,- задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.07.2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Вважати засудженим ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ст. 395 КК України до трьох місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених обвинуваченому покарань, остаточно визначити йому покарання у виді трьох років і шести місяців позбавлення волі.
Згідно із ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Виключити з резолютивної частини вироку наступний абзац: «на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28.11.2016 року по 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4