Єдиний унікальний номер 242/2585/17
Номер провадження 11-кп/775/813/2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000801 від 07 травня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 19 липня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українськ Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.07.2000р. Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 141, ч.2 ст. 143 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнено 29.01.2002 року з Волновахської ВК № 120 Донецької області на підставі ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 29.01.2002р. умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 8 днів;

2) 23.10.2002р. Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнено 23.01.2006 року з Западної ВК № 97 Донецької області на підставі ухвали Червоногвардійського районного суду м. Макіївка Донецької області від 18.01.2006 року умовно-достроково на 1 рік 26 днів;

3) 07.12.2007р. Селидівським міським судом Донецької області за ч. З ст. 185 КК України до 3 років З місяців позбавлення; звільнено 01.06.2009 року з Селидівської ВК № 82 Донецької області на підставі ухвали Селидівського міського суду Донецької області від 22.05.2009 року із заміною на виправні роботи не відбутого строку 1 рік 6 місяців 8 днів ( 15% у дохід держави);

4) 26.05.2010р. Селидівським міським судом Донецької області за ч. З ст. 185, ст. 71, ст. 72 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 09.04.2012р. умовно-достроково на 1 рік 2 дні на підставі ухвали Селидівського міського суду Донецької області від 30.03.2012 року;

5) 05.11.2014р. Селидівським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 357 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

6) 24.02.2015р. Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України до 3 місяців арешту;

7) 05.06.2015р. Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 місяців арешту ( покарання у виді штрафу за вироком від 05.11.2014р. виконувати самостійно), звільнено 28.08.2015р. з Артемівського СІЗО № 6 Донецької області по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушен6ня, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України при сукупності вироків шляхом складання призначеного покарання та не відбутої частини покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.0.2015 року, остаточне покарання визначити у виді 3 (трьох) місяців арешту та штрафу у розмірі 850 грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави витрати на проведення експертизи у розмірі 494 (чотириста дев`яносто чотири) грн. 80 коп.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 , грубо порушуючи та ігноруючи вимоги ст. 7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», які забороняють на території України обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, вчинив незаконні операції з наркотичними засобами на території обслуговування Селидівського ВП Покровського ВП ГУ НП України в Донецькій області за наступних обставин.

Приблизно наприкінці вересня 2016 р., ОСОБА_7 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості (в балці), розташованій неподалік с. Лисівка Мар`їнського району Донецької області, побачив дикорослі коноплі. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, реалізуючи який, він незаконно придбав наркотичний засіб, зірвавши невстановлену кількість верхівок з дикорослих конопель. Того ж дня ОСОБА_7 переніс придбаний ним наркотичний засіб до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом термічної обробки висушив придбані ним верхівки конопель, а потім шляхом механічної обробки роздрібнив їх, тим самим, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який пересипав до паперового згортку, завернув в поліетиленовий пакет, та почав незаконно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту, за місцем свого мешкання.

06.05.2017р. о 19.00 год. ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, приїхав до с. Цукурине Донецької області. Цього ж дня, о 20.45 год. ОСОБА_7 , закінчивши свої особисті справи у с. Цукурине Донецької області, продовжуючи зберігати при собі наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, прийшов на автобусну зупинку, розташовану по вул. Чапаєва, щоб їхати до м. Українська Донецької області.

06.05.2017 р. о 20.50 год. працівниками поліції під час проведення зовнішнього огляду особистих речей на підставі письмової заяви ОСОБА_7 , на автобусній зупинці по вул. Чапаєва у с. Цукурине Донецької області, було виявлено та вилучено в шкарпетці на правій нозі поліетиленовий пакет, в який був загорнутий паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, згідно висновку експерта № 1/12-652 від 26.05.2017 р., масою 20,99 г, в перерахунку на суху речовину масою 19,14 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України.

На зазначений вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу із змінами, в якій, не оскаржуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у скоєному, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року, та остаточно призначити до відбування три місяці арешту та штраф в розмірі 850 гривень, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 про день та час розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, до апеляційного суду не з`явився.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги та змін до неї, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до матеріалів справи доказана зібраними по справі доказами, яким дана належна правова оцінка та ніким не оспорюються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряється.

Фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого також ніким не оспорюються, а тому, апеляційним судом не перевіряються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, дав пояснення стосовно обставин скоєння ним кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора та змін до неї про порушення судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Матеріалами провадження встановлено, що вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено до 5 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. Покарання у виді арешту ОСОБА_7 відбув повністю.

З моменту набрання законної сили вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року і до моменту ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 штраф не сплатив.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України він вчинив в період з вересня 2016 року по 06.05.2017 року, тобто в період відбування покарання у виді штрафу за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року.

Призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд до покарання, призначеного за новим вироком, шляхом часткового складання, зарахував невідбутне покарання за попереднім вироком, замість повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім виром, що суперечить змісту ст. 71 КК України

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, вирок Селидівського міського суду Донецької області від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що необхідно на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного вироком від 19.07.2017 р. частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3(трьох) місяців арешту та штрафу в розмірі 850 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.06.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту та штрафу в розмірі 850 гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді: