Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

18 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 00012627 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого, останній раз 24.05.2016 року Оболонським районним судом м. Києва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13 квітня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд призначив ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 року та за даним вироком, визначивши йому остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 24.12.2015 приблизно о 15:00 годині, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Екомаркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Л. Кумача, 7, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна по раптово виниклому злочинному умислу, направленому на таємне викрадення чужого майна, вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить вказаному магазину.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з торгівельного залу магазину «Екомаркет», таємно, повторно викрав 74 упаковки жувальних гумок «Орбіт», різних смаків, чим спричинив матеріальної шкоди ТОВ «Еко» на загальну суму 591,26 (без ПДВ 492,71) гривень. Викрадені речі ОСОБА_10 , таємно від оточуючих, помістив під свою куртку, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі вказане вище майно, направився до виходу з магазину «Екомаркет», не бажаючи розраховуватись за вказаний товар, пройшовши касову зону магазину. Тим самим, ОСОБА_10 вчинив всі дії, направлені на таємне, повторне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Еко», але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з магазину був затриманий охороною магазину.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13.04.2017 стосовно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої скарги заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченому призначено реальне покарання у виді 1 року позбавлення волі, а в подальшому, посилаючись на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції визначив обвинуваченому остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань.

При цьому, як зазначає заступник прокурора м. Києва, не було враховано, що згідно з вимогами ст.ст. 70,72 КК України, реальне покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.04.2017 та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016, не можуть поглинатись чи складатись одне з одним, оскільки, призначивши обвинуваченому реальне покарання за останній злочин, Солом`янський районний суд м. Києва повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016. Однак, суд першої інстанції вимоги ст.ст. 70, 72 КК України проігнорував та зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого не застосував.

Крім того, як вважає апелянт, суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, оскільки висновок суду про те, що для виправлення особи немає необхідності у реальному виконанні покарання, повинен базуватись на сукупності об`єктивних та суб`єктивних передумов, а саме: тяжкості злочину, особі винного та інших обставинах справи.

Також, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше судимий вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2009 за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 16.09.2011 на підставі ЗУ «Про амністію» від 08.07.2011; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, однак попередні заходи кримінальної репресії виявилися недостатньо суворими, адже не сприяли перевихованню обвинуваченого, який наполегливо продовжує вчиняти кримінально-карні діяння.

Зважаючи на викладене, покарання, призначене обвинуваченому із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, на думку заступника прокурора м. Києва, є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Покарання у виді позбавлення волі, пов`язане з реальною ізоляцією обвинуваченого від суспільства, як вважає апелянт, є більш суворим за покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, а відповідно до положень ч. 1 ст. 421 КПК України, погіршення становища обвинуваченого, зокрема призначення більш суворого реального покарання, порівняно з покаранням такого саме виду та розміру, призначеного із застосуванням ст. 75 КК України, допускається лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, під час судового розгляду, ніким не оспорювались, а тому, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази щодо цих обставин судом не досліджувались, оскільки учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, проти цього не заперечували.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій, які інкриміновані ОСОБА_10 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного судом покарання.
Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, а саме те, що обвинувачений раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має на вихованні малолітню дитину.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, а також прийняв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання.
У зв`язку з цим, суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тобто, навівши у мотивувальній частині вироку мотиви застосування до ОСОБА_10 покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, суд першої інстанції в резолютивній частині свого вироку фактично призначив останньому спочатку реальне покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а потім, за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, визначив йому остаточне покарання шляхом повного складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 року, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

І лише після цього, пославшись на ст. 75 КК України, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки та поклавши на останнього обов`язки передбачені законом.

Такий порядок призначення покарання не в повній мірі узгоджується з вимогами закону, в тому числі передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки незважаючи на, що в обох випадках, як при ухваленні попереднього, так і цього вироку, ОСОБА_10 було призначене однакове за видом покарання, вони такими не являються, з огляду на те, що за попереднім вироком останній був звільнений від відбування призначеного покарання, а тому це покарання не є реальним і воно не може повністю або частково складатися з реальним покаранням у виді позбавлення волі, яке фактичне було призначене за вироком, який оскаржується.

Разом з тим, незважаючи на доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку з підстав неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а вважає необхідним, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України лише змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, з огляду на таке.
По-перше, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_10 притягнуто до кримінальної відповідальності, було вчинено ним не тільки до постановлення попереднього вироку, а й до вчинення деяких епізодів, за які його було засуджено за попереднім вироком.

У зв`язку з цим, по всім закінченим та незакінченим епізодам крадіжок, які були ним вчинені, він підлягав притягненню до кримінальної відповідальності лише один раз, однак через те, що відповідні кримінальні провадження, свого часу, не були об`єднані в одне та розглядались різними районними судами м. Києва, ОСОБА_10 було засуджено вдруге, що не повинно впливати на ступінь його суспільної небезпечності, оскільки це відбулося з причин, які не залежали від тих дій, які пов`язані з його кримінальною відповідальністю.

По-друге, з моменту вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено згідно оскаржуваного вироку минуло майже два роки та після ухвалення попереднього вироку, відповідно до якого ОСОБА_10 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, останній своєю поведінкою підтвердив можливість його виправлення без відбування покарання, а тому, приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів дійшла висновку про наявність достатніх підстав вважати, що виправлення обвинуваченого, як за цим, так і попереднім вироком можливе без відбування ним покарання.

При цьому, крім обставин, наведених в оскаржуваному вироку, колегія суддів приймає до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_10 офіційно працевлаштований та працює на посаді плавильника кольорових металів ТОВ «АДМ», крім своєї родини та малолітньої дитини 2012 року народження, має батьків пенсіонерів, один з яких є інвалідом 3-ї групи.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 із помилковим застосуванням ст. 75 КК України, є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 цього Кодексу.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, залишити апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, звільнивши останнього від відбування покарання, призначеного за цим вироком, а також від покарання, призначеного за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, з випробуванням, на підставі ст. 75 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, призначеного за цим вироком, з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_10 невідбуте покарання за попереднім вироком, шляхом повного складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року та вважати його засудженим до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком тривалістю три роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обовязки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1471/2017

Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1