АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1906/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01.06.2016 року і остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 у прибуток держави 967,56 гривень - витрати за проведення товарознавчих експертиз № 4553, 5054, 5075, 5046 від 18.02.2016 року.
Зараховано засудженому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період з 12.10.2016 року по 27.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 12.10.2016 року.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Вирішено питання про речові докази.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 на початку серпня 2016 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, в обідній час, перебуваючи по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку та потрапив на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, шляхом зламу дужки навісного замка проник у приміщення літньої кухні, звідки викрав наступні речі, вартістю згідно висновку експерта №4553 від 23.09.2016: сокира з держаком, ширина леза 18 см - 175 гривень, 2 лопати совкові з держаком-128 гривень, відро металеве, оцинковане, об`ємом 10 л - 31 гривня, відро будівельне пластикове, об`ємом 12 л - 31 гривня на загальну суму 365, 00 грн. Визначення ринкової вартості металевого мангала, двох сокир, коси без держака, двох сапок, лопати нержавіючої сталі, двох стандартних лопат, молотка з держаком, рубанка, набору з восьми ключів марки «Торех», ножівки по деревині, ножівки по металу, вил з держаком, набору з восьми викруток, викрутки з вісьма насадками марки «Торех», монтувалки, двох зубил, рулетки на 10 м та набору з чотирьох стамесок не є можливим, оскільки недостатньо даних для повної та категоричної оцінки.
Вищевказане майно ОСОБА_7 склав у 2 попередньо заготовлені сумки. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 4553 від 23.09.2016 - 365 гривень.
Крім того, 02.09.2016, близько 07.40, знаходячись в супермаркеті «Класс» ТОВ «Укр-Трейд», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з наміром на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вітрини вказаного супермаркету розчинну каву «Carte Noire» вагою 230 г вартістю, згідно висновку експерта № 5075 від 12.10.2016 складає 253 грн. 50 коп. та сховав за пояс власних брюк. Реалізуючи свій злочинний намір з метою звернення чужого майна на власну користь пройшов повз каси, не пред`явивши товар до сплати. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши своїми протиправними діями супермаркету «Класс» ТОВ «Укр-Трейд» матеріальну шкоду відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 5076 від 12.10.2016 на загальну суму -253 гривні 50 коп.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, спричинивши своїми протиправними діями ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 5046 від 18.10.2016 на загальну суму - 973 гривні 83 коп.
Крім того, 20.09.2016, близько 10.00 години, знаходячись в супермаркеті «Класс» ТОВ «Укр-Трейд», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна. 178, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з наміром на таємне викрадення чужого майна. вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вітрини вказаного супермаркету каву «Nescafeespresso» вагою 140 г вартістю, згідно висновку експерта № 5054 від 04.10.2016 - 191 грн. 75 коп. та сховав за пояс власних брюк. Після цього, реалізуючи свій злочинний намір з метою звернення чужого майна на власну користь пройшов повз каси, не пред`явивши товар до сплати, однак при виході з супермаркету був зупинений працівниками охорони вищезазначеного супермаркету, які в подальшому викликали співробітників поліції, які вилучили вищевказаний товар. Таким чином, ОСОБА_7 не довів свій злочинний намір до кінця з причин незалежних від його волі.
В апеляційній скарзі з урахуванням її змінених доводів прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог КПК України не зазначив у вироку обставини встановлені судом, а послався на обставини, встановлені під час досудового розслідування. Крім того, судом першої інстанції порушено вимоги ст..ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, пом`якшити покарання, оскільки він є єдиним сином у своєї матері, яка потребує його догляду та допомоги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі зміненими доводами, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, пп. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, суд мотивуючи своє рішення щодо встановлення фактичних даних вчинення злочину, послався на дані, які були встановленні саме досудовим розслідуванням, а не під час судового розгляду. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК є підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, а також врахувати доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень вимог ст.ст. 70, 71 КК України в частині порядку призначення покарання, які колегія суддів також вважає обґрунтованими.
Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, оскільки вирок скасовується із призначенням нового розгляду, а тому питання призначення покарання апеляційним судом не розглядається.
Колегія суддів вважає, що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 - тримання під вартою - підлягає продовженню, оскільки підстави обрання такого запобіжного заходу не змінилися, а ризики невиконання ним процесуальних обов`язків тривають.
З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404, 405, 407, 409, 419, ч.1 ст. 412, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою в умовах Харківського УВП № 27, продовживши його на 60 діб до 11 листопада 2017 року.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий -

Судді-