ухвала іменем україни 13 вересня 2017 року м. Київ Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 вересня 2016 року.
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2016 року,
ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

с. Кропивник Калуського району, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та мешканця

АДРЕСА_4 , не судимого в силу

ст. 89 КК,

засуджено:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 4 ст. 296 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі.

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, уродженця с. Завадка Калуського району, мешканця АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням

ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік та покладено обов`язки відповідно до пунктів 2-4 ст. 76 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 вересня 2016 року в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовлено, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 задоволено, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і обвинуваченого ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалено вважати засудженими вироком Калуського міськрайонного судуІвано-Франківської області від 18 квітня 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК кожного до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 296, 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.».
На підставі ст. 75 КК України їх звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком кожного терміном на два роки та покладено обов`язки, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК.

В решті цей же вирок залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_11 визнано винуватими та засуджено за те, що вони за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, 19 жовтня 2015 року приблизно о 00.30 год., діючи за попередньою змовою групою осіб за пособництвом ОСОБА_12 , шляхом проникнення на територію ДП «Калійний завод» ВАТ «Оріана» вчинили незакінчений замах на викрадення належного згаданому підприємству трансформаторного мастила на загальну суму 124 000 грн, тобто у значному розмірі.
Крім того, 17 листопада 2015 року приблизно о 17.40 год. ОСОБА_11 , керуючи автомобілем марки Opel Vectra, державний номерний знак НОМЕР_1 , неподалік будинку № 59 на вул. Івана Франка у с. Кропивник Калуського району побачив раніше незнайомого ОСОБА_13 та, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, вийшов з автомобіля та безпричинно, з хуліганських спонукань, застосовуючи спеціальний засіб травматичної дії, провів у його напрямку два постріли. Одна з куль (відповідно до висновку експерта № 826 від 10 грудня 2015 року є частиною пістолетного патрону ударно-травматичної дії центрального бою калібру 9 мм промислового виробництва), влучила у ОСОБА_13 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Вказує, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення апеляційний суд відповідно до частин 2, 3 ст. 419 КПК в ухвалі мав навести підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, втім цих вимог не дотримався. Звертав увагу на те, що у апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування вироку суду стосовно всіх засуджених через безпідставне застосування при призначенні кожному покарання із застосуванням ст. 69 КК, а ОСОБА_12 ще й через безпідставне звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, тоді як апеляційний суд дійшов висновку про правильність призначення всім засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільнення їх від відбування такого покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Втім обґрунтувань можливості застосування ст. 75 КК в ухвалі не навів.

Від засуджених ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які діють в інтересах відповідно засудженого ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_8 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких вони просили ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 вересня 2016 року залишити без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора з підстав, викладених у ній, заперечення захисників адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а також засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , перевіривши матеріали провадження та викладені у касаційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке..
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, а також про правильність кваліфікації їх дій за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, а у ОСОБА_11 ще й за ч. 4 ст. 296 КК, ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК підтверджується доказами, дослідженими в порядку ч. 3 ст. 349 КПК , в касаційній скарзі не оскаржується, а тому у касаційному порядку не переглядаються.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, прокурор, стверджуючи про м`якість призначеного ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, вказував на безпідставне застосування судом першої щодо всіх обвинувачених ст. 69 КК, а щодо ОСОБА_12 ще й ст. 75 КК.

Зокрема, прокурор посилається, в тому числі, на те, що суд при призначенні засудженим реального покарання, але у виді обмеження волі (крім ОСОБА_12 ), належним чином не врахував тяжкість вчиненого ними злочину, а щодо ОСОБА_11 ще й те, що він після повідомлення йому про підозру за злочин, за ч. 3 ст. 15, ч. 3ст. 185 КК вчинив новий злочин (за ч. 4 ст. 296 КК), обставини готування ними до злочину, який відносяться до категорії тяжких, що ОСОБА_11 раніше судимий. Попри це, при призначенні засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК, суд врахував дані, що характеризують їхню особу без зазначення, як ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення.

Стверджує також про безпідставне звільнення апеляційним судом ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і

ОСОБА_11 та судом першої інстанції ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Аналогічного змісту доводи містилися в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні скарги без задоволення в ухвалі суд повинен зазначити підстави, за яких її визнано необґрунтованою.
Зміст ухвали апеляційного суду вказує на те, що при розгляді цього кримінального провадження конкретні доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, не знайшли належного спростування, а у прийнятому рішенні фактичну про зміну вироку суду, апеляційний суд підтвердив рішення суду першої інстанції, яке фактично не приймалося (звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК).

Крім того, ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_11 підлягає безумовному скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, а саме при необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок, а не ухвалу.

Звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд ухвалив вважати його засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, хоча за вироком суду за ці злочини йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та ОСОБА_12

не можна вважати обґрунтованою та законною, а тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. .
Під час цього розгляду апеляційному суду слід, з використанням при необхідності передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути апеляційні скарги прокурора, засуджених та захисників і стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі мотивів прийняття такого рішення та аналізу доказів.
Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене засудженому ОСОБА_11 покарання із застосуванням статей 69, 75 КК слід вважати м`яким.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 434, 436 КПК України,

п. 6 розділу ХII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3