Дата документу Справа № 330/184/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/145/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/184/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Софіївська виправна колонія (№55)», в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000487, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, освіта повна середня, громадянина України, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 23 грудня 2010 року Мелітопольским міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджений до 3 років позбавлення волі, звільнений з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України на строк 1 рік 6 місяців;

2) 05 серпня 2011 року Мелітопольским міскрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України, засуджений до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вироку Мелітопольского міськрайсуду від 23 грудня 2010 року призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 30 липня 2014 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 5 місяців 12 днів;

3) 25 березня 2016 року Мелітопольским міскрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України, засуджений до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

4) 06 вересня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 1 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

5) 14 грудня 2016 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1,4 ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі;

6) 25 січня 2017 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до 4 років 5 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, в строк призначеного покарання зараховано покарання, частково відбуте за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Зараховано до строку відбуття покарання, відбуте покарання, за вироком Мелітопольского міськрайонного суду Запорізької області від 25.03.2016 року з 12 січня 2016 року до 02 липня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 03 липня 2016 року до 24 липня 2016 року включно.

Зараховано до строку відбуття покарання відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06.09.2016 року з 25 липня 2016 року до 06 жовтня 2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 07 жовтня 2016 року до 01 листопада 2016 року включно.

Зараховано до строку відбуття покарання відбуте покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 14.12.2016 року з 02 листопада 2016 року до 17 січня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано до строку відбуття покарання відбуте покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року з 18 січня 2017 року до 17 лютого 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до дня набрання вироком чинності на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду першої інстанції, 07 червня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла автомобіля «Мерседес С430», державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , звідки, таємно, повторно скоїв крадіжку чоловічої барсетки, чорного кольору вартістю 500 гривень, в якій знаходилось, грошові кошти в сумі 4000 гривень, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , банківські карти «Приватбанку» на ім`я ОСОБА_9 , фотоапарат «Саnon» в корпусі чорного кольору, вартістю 4000 гривень, пляжну сумку жовтого кольору, вартістю 300 гривень, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8800 гривень.

01 серпня 2015 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, знаходячись на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка розташована за адресою вул. Коса Федотова в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, де шляхом злому вхідної двері проник до кімнати для відпочинку № НОМЕР_2 , звідки, таємно, повторно шляхом вільного доступу скоїв крадіжку ноутбука «АСУС» темно-коричневого кольору, вартістю 17000 гривень, планшет «Іраd-2» білого кольору, вартістю 17000 гривень, мобільний телефон «LG», чорно-білого кольору, вартістю 4000 гривень, портмоне чорного кольору, вартістю 400 гривень, грошові кошти в сумі 700 гривень, годинник «Rolех», вартістю 2000 гривень, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 41100 гривень.

07 серпня 2015 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через відчинені двері проник до кімнати № 2 домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки, таємно, повторно шляхом вільного доступу, з холодильника, який розташований в кімнаті, скоїв крадіжку планшету «Іраd», сірого кольору, вартістю 10000 гривень, мобільний телефон «Самсунг», білого кольору, вартістю 4000 гривень, мобільний телефон «Флай», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 гривень, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 15000 гривень.

18 серпня 2015 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, знаходячись на території палаткового містечка, розташованого за адресою: вул. Коса Федотова в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшов до палатки, звідки, таємно, повторно скоїв крадіжку мобільного телефону «Престижио РАР 4040», в корпусі чорного кольору, вартістю 2000 гривень, планшет «Овермакс», рожевого кольору, вартістю 2500 гривень, електробритву «Браун», вартістю 800 гривень, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікацію його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що при частковому складанні призначених покарань за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року, остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 , судом за вироком від 17.03.2017 року фактично не змінилось. Вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено відповідно до правил складання покарань, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року.

На підставі викладеного, просить вирок районного суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 17.03.2017 року залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 вважає, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано кількість (4 епізоди) вчинених ОСОБА_7 корисливих, у тому числі тяжких кримінальних правопорушень, вартість викраденого майна та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність. Крім того, при винесенні вироку судом неправильно враховані дані про особу ОСОБА_7 . Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше 6 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та неодноразово відбував покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк. Судимості на цей час не погашені та судом не зняті. Також судом не враховано, що обвинувачений будь-яким суспільно-корисним трудом не займався та не займається, а як наслідок шкода, завдана його злочинними діями, залишається не відшкодованою. Невідшкодування шкоди в сукупності з відсутністю жалю з приводу вчинених злочинів вказують на відсутність щирого каяття, яке має бути виключеним з переліку пом`якшуючих обставин. Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України. Крім того, відповідно до вироку покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було призначено шляхом часткового складання, однак помилково його розмір не є більшим від покарання, призначеного за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року, а тому ОСОБА_7 необхідно призначити більш суворе покарання. Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 звільнився на підставі ухвали від 30.07.2014 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 12 днів. Таким чином, кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено за цим вироком, він вчинив протягом невідбутої частини покарання. За таких підстав, вважає, що при винесенні вироку судом помилково не застосовано ст. 71 КК України та не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ст. 185 ч. 3 КК України 4 роки позбавлення волі, за ст. 186 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом часткового складання призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком Якимівського районного суду від 17.03.2017 року та вироком Якимівського районного суду від 25.01.2017 року призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційних скарг; обвинуваченого, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, вважав що остаточне покарання призначено правильно і підстав для ухвалення нового вироку не має; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Звертає на себе увагу помилкове зазначення у апеляційній скарзі заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 про призначення покарання також за ст. 186 ч. 2 КК України, оскільки обвинувачення за цим злочином обвинуваченому не висувалося і райсуд, у свою чергу, його не розглядав, а тому колегія це посилання залишає поза увагою.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на предмет того, що при винесенні вироку судом не враховано те, що ОСОБА_7 є особою, яка шість разів судима, не є підставою для скасування вироку та є необґрунтованими, адже відомості щодо судимостей були враховані судом при призначенні покарання, до того ж епізоди злочинної діяльності у вказаному кримінальному провадженні були вчинені в період часу, коли ОСОБА_7 був двічі судимий.

Доводи про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України і зарахування невідбутого строку покарання за наслідком умовно-дострокового звільнення є необґрунтованими, адже покарання за сукупністю вироків призначалося ОСОБА_7 вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25.03.2016 року.

Та обставина, що обвинувачений не працює і не відшкодував шкоду потерпілим не свідчить про відсутність щирого каяття і також не є підставою для задоволення апеляційних вимог вказаного апелянта.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за епізоди злочинної діяльності у вказаному кримінальному провадженні, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його стан здоров`я, наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказані обставини у своїй сукупності при призначенні покарання обвинуваченому судом, на переконання колегії суддів, давали підстави для призначення покарання в межах, передбачених санкціями ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 3 років і 4 років позбавлення волі відповідно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що, згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів, застосований принцип призначення покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, було несправедливим через м`якість з огляду на те, що вказані епізоди подібних один до одного корисливих злочинів були вчинені у короткий проміжок часу до того ж, коли ОСОБА_7 був у статусі умовно-достроково звільненої особи.

Відтак, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів має бути застосовано принцип часткового складання призначених покарань, у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи, зазначені в скарзі процесуального прокурора, що при частковому складанні призначених покарань за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.01.2017 року і за вказаним вироком, при тому, що було зазначено принцип часткового складання покарання, фактично остаточне покарання, не змінилось, тобто судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Однак, враховуючи ту обставину, що епізоди злочинної діяльності у вказаному провадженні були вчинені до постановлення вироку Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року, що вказані злочини були викриті в першу чергу завдяки добровільним показам самого обвинуваченого, колегія суддів вважає, що підстав для призначення більш суворого остаточного покарання не має, і вважає можливим при визначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувати принцип поглинання менш суворого покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року, більш суворим за вказаним вироком і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

До того ж, колегія вважає, що у даному випадку становище обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується, і тому необхідності постановлення нового вироку щодо останнього не вбачає.

В решті, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду залишити без змін.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 17 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року, більш суворим за вказаним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4