АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/663/17 Справа № 710/1213/16 Категорія: ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13.07.2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Танське Уманського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше судимий:

- 30.06.1993 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 17-141 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.11.1998 Уманським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 01.12.2004 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 17.07.2007 Уманським міським судом за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 24.12.2008 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-3 квітня 2009 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 164, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 12.12. 2013 року Уманським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з іспитовим строком на 1 рік 2 місяці. 13.03.2015 року вирок переглянуто. Звільнення з іспитовим строком відділено та направлений в місця обмеження волі на 1 рік. Ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 10.05.2016 року звільнено умовно-достроково на 4 місяці 2 дні, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано термін попереднього ув`язнення з 1 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він повторно, 24 жовтня 2016 року близько 17 години з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливою метою, через відчинені двері проник до приміщення сараю вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чавунний казан місткістю 60 літр, козлик сталевий для різки дров, алюмінієву каструлю місткістю 3 літри, що належать потерпілій, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 760 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, 31.01.2017 року близько 19 години 30 хвилин з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливою метою, через відчинену хвіртку проник до подвір`я вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чавунний котел місткістю 40 літрів, двоє металевих сан, металеву каністру ємкістю 10 літрів, два металевих колеса з віссю від візка, металеві граблі, металевий ящик з інструментами, цвяхи різні вагою 3 кілограми, що належать потерпілій, а всього викрав майна на суму 750 гривень, чим заподіяв ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання судом не враховано наявність на утриманні ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, яка має тяжкі захворювання, відшкодування потерпілим завданих злочином збитків. Вважає, що вказані обставини є пом`якшуючими покарання обставинами та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому можливо призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, застосувавши вимоги ст.. 69 КК України. Крім того, зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно застосував ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив два злочини, передбачені однією частиною та статтею Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просив пом`якшити призначене покарання, оскільки про призначенні покарання судом в повній мірі не враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме: повне визнання вини, щире каяття, наявність на утриманні неповнолітньої доньки, яка має тяжкі захворювання та дружини інваліда 3 групи, які потребують його уваги та догляду, повне відшкодування збитків завданих злочином, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

В апеляційній скарзі прокурор, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Виключити з вироку посилання на подвійне призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, як безпідставне. Також виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на повторну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття і активне сприяння в розкритті злочину .

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку поданих ними апеляційних скарг, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисник ОСОБА_8 погодився з апеляційною скаргою прокурора в частині безпідставного призначення покарання на підставі ст. 70 КК України, а щодо призначення більш сувогорого покарання заперечив; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Черкасьткої області, просив її задовольнити в повному обсязі та заперечив прои задоволення пеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; переглянувши вирок суду відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 33 КК України та п.п. 7,8,9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї Особливої частини Кодексу , за жоден з яких її не було засуджено. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад крадіжки, поєднані з проникненням у житло, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК .

За змістом ч. 2 ст. 33 КК України підлягають окремій кваліфікації злочини, що утворюють сукупність. З урахуванням положень ч. 1 ст. 33 КК України це правило застосовується і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів, які утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих ознак.

Відповідно дог п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання`від 24.10.2003 № 7, за сукупністю злочинів, на підставі ст.. 70 КК України, покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він повторно, 24.10.2016 року близько 17 години з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливою метою, через відчинені двері проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав металеві вироби, що належать потерпілій, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 760 грн. та за те, що він, повторно, 31.01.2017 року близько 19-30 години з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливою метою, через відчинену хвіртку проник до подвір`я вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав металеві вироби, що належать потерпілій, чим заподіяв ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 750 грн.

При встановлені вказаних обставин суд кваліфікував дії ОСОБА_7 двічі за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в сховище , вчинена повторно, що є неправильним, оскільки ці кримінальні правопорушення утворюють повторність і відповідають одному й тому самому складу злочину, і їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті Особливої частини КК України, за якою і призначається покарання, а не сукупністю злочинів, як це зробив суд першої інстанції.

За таких обставин суд вважає, що дії ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення за зазначеними вище епізодами підлягають кваліфікації лише за ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням відповідного покарання, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Крім того, оскільки обвинуваченим вчинено один злочин і його дії кваліфіковані за однією статтею, що виключає призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, тому посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що районний суд допустив неправильне застосування кримінального закону і неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , що відповідно до ст. 413 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення : з мотивувальної частини вироку кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 «та ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в сховище, вчинена повторно», як зайву, та з резолютивної частини вироку - вказівку суду про визнання винним та призначення покарання ОСОБА_7 «за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі» та «На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.»

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міськрайонний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, і з врахуванням пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів та повного відшкодування потерпілим матеріальних збитків, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, в мінімальному його розмірі у виді 3 років позбавлення волі, що на думку колегії суддів є достатнім за вчинення ним двох епізодів злочинів за вищезазначеною статтею КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника, та пом`якшення призначеного покарання з застосуванням вимог ст. 69 КК України, як того просять останні у своїх апеляційних скаргах, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково через нетривалий проміжок часу знову вчинив аналогічні умисні корисливі злочини проти власності, які відносяться до категорії тяжких, що свідчить про його схильність до скоєння кримінальних правопорушень, перебуваючи на волі він може продовжувати злочинну діяльність, тому його виправлення можливе лише при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі на строк, який є мінімальним за санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, в достатній мірі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання останньому.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про неврахування в повній мірі при призначенні покарання ОСОБА_7 - визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину є безпідставними, оскільки вказані пом`якшуючі покарання обставини враховано.

Посилання обвинуваченого та його захисника на неврахування в якості пом`якшуючої покарання обставини наявності на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, яка має тяжкі захворювання, та дружини інваліда є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про спільне проживання з ними та їх утримання, зокрема, з довідки характеристики виданої Сигнаївською сільською радою від 07.02.2017, вбачається, що ОСОБА_7 проживає без реєстрації місця проживання в АДРЕСА_2 в домогосподарстві ОСОБА_12 , дані про спільне проживання з дочкою та дружиною відсутні. При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений за ч. ч. 1,2 ст. 164 КК України за ухилення від сплати аліментів, що свідчить про обставини його ухилення від утримання дитини і спростовує зазначені вище доводи сторони захисту.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування в строк покарання терміну попереднього ув`язнення з розрахунку 1 попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними, оскільки ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.07.2017 ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 01.03.20017 по 20.06.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити - без змін.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 13 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з абзацу 5 мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 - «та ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в сховище, вчинена повторно», як зайву.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про визнання винним і призначення покарання ОСОБА_7 «за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі» та «На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.»

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, який утримується під вартою в той же строк з моменту вручення копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :