Номер провадження: 11-кп/785/740/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 - ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003249 від 22.05.2016 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_11 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_14 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 09.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, не маючий освіти, перебуваючий у цивільному шлюбі, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.10.2009 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 23.05.2013року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст. 186 ч.2, 304 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, 09.03.2016 року на підставі ст. 72 ч.5 КК України звільнений за відбуттям покарання.
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.186 ч.2 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі;
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, не маючий освіти, не одружений, не працюючий; який зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
винний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення,
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, не маючого освіти, не одруженого, не працюючого, не навчається, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України йому призначено покарання у виді двох років позбавлення волі,-

встановив:
Відповідно до вироку суду, 22.05.2016 року, приблизно о 00 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та неповнолітнім ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №7-а, розташованому по вул. Махачкалинській в м. Одесі, діючи з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, підійшовши до раніше незнайомої їм ОСОБА_15 та застосувавши насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилося в тому, що неповнолітній ОСОБА_9 штовхнув потерпілу на землю та продовжуючи утримувати, закрив їй рота рукою, а в цей момент ОСОБА_8 шляхом ривку відкрито заволодів золотим ланцюжком з хрестиком загальною вагою 15 грамів вартістю 6000 гривень, ОСОБА_7 зірвав жіночу сумку, в якій знаходився мобільний телефон марки «Aplle Iphone 6 S» вартістю 18000 гривень, паспорт на ім`я ОСОБА_15 , гаманець з грошовими коштами у розмірі 500 гривень та жіночі парфуми фірми «Емвей» вартістю 500 гривень, належних потерпілій, після чого з місця скоєння злочину втекли, тим самим своїми діями спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 25000 гривень.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації своїх дій, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд призначити йому менш суворе покарання.

В мотивування своїх доводів обвинувачений послався на його щире каяття.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, та призначити йому менш суворе покарання.

- обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації своїх дій, в апеляційній скарзі вказав, що вважає вирок відносно нього суворим та необґрунтованим, а також постановленим з порушенням норм кримінального процесуального закону.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_11 , не оспорюючи винуватість обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на призначення йому досить суворого покарання, просить апеляційний суд призначити йому покарання, застосувавши дію ст. 75 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання.

В мотивування своїх доводів зазначає, що обвинувачений свою вину визнав частково, та вказує, що не домовлявся із іншими обвинуваченими на скоєння пограбування, насилля до потерпілої не здійснював, сумку не викрадав та ланцюжка не зривав.

Крім того захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Просить вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити та застосувати до останнього дію ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання.

- прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_14 , не оспорюючи винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, вказує, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого через його м`якість.

Так, прокурор зазначає, що судом, обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання всупереч положенням ст.ст. 65, 69 КК України.

В мотивування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що обставина, на підставі якої призначено покарання ОСОБА_9 , а саме скоєння злочину в неповнолітньому віці не може слугувати підставою для призначення останньому такого покарання, оскільки така міра покарання не сприятиме його виправленню і попередженню вчинення нових злочинів.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним в інкримінованому йому злочині та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 до початку апеляційного розгляду подав апеляційну скаргу, в якій фактично висунув вимогу щодо зарахування йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, що було розцінено апеляційним судом як клопотання обвинуваченого про перерахування строку відбутого останнім покарання та це клопотання було підтримано самим обвинуваченим та його захисником.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та адвоката; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_14 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших
підстав апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє
вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких
погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Крім того, згідно роз`яснень, що містяться у зазначеній вище Постанові Пленуму Верховного суду України, у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то в разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне рішення за апеляційною скаргою прокурора в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 викласти окремим документом, тобто у вигляді вироку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Ці обставини сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у порушення вимог кримінального закону, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особисте ставлення обвинуваченого до скоєного, вчинення злочину у неповнолітньому віці, та прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

При цьому районний суд встановив факт відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Приймаючи рішення про можливість застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_9 дії ст. 69 КК України з призначенням міри покарання нижче від найнижчої межи, встановленою санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, районний суд послався на те, що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив злочин будучи неповнолітнім, виховувався у соціально та матеріально незабезпеченій родині, його особисте ставлення до скоєного, відсутність матеріальної шкоди.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції щодо можливості застосування положень ст.69 КК України є хибними і покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Разом з тим, ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_9 , незважаючи на наявність доказів, які вказують на нього, як на особу, яка скоїла злочин, який йому інкримінується стороною обвинувачення, свою вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, матеріальна шкода була повернута потерпілій працівниками правоохоронних органів, злочин вчинив він у неповнолітньому віці, що на думку районного суду стало підставами для застосування до нього вимог ст. 69 КК України.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину також не визнав, надав суду непослідовні пояснення, зокрема одночасно зазначаючи, що злочину не вчиняв, але заявив, що розкаюється у вчиненому та просив залишити вирок відносно нього без змін.

У вироку районний суд не навів належного обґрунтування щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 покарання з застосуванням відносно останнього положень ст.69 КК України, оскільки як зазначив у вироку районний суд, пом`якшуючою покарання обставиною обвинуваченого ОСОБА_9 є лише обставина вчинення останнім кримінального правопорушення у неповнолітньому віці.

При цьому безпідставними є посилання районного суду на встановлення факту виховання ОСОБА_9 у соціально та матеріально незабезпеченій родині, оскільки на підтвердження зазначеного факту матеріали справи не містять жодних доказів, а допитом законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_13 встановлено, що неповнолітній ОСОБА_9 проживав у повній сім`ї, разом з батьками, які мають власне житло і як зазначила законний представник останній був належним чином матеріально забезпечений.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що викладені у вироку районного суду висновки щодо можливості застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України не ґрунтуються на доказах у справі та не відповідають вимогам чинного кримінального законодавства, а тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Згідно частини 2 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання;

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вину свою не визнав, фактично не розкаявся у вчиненому, злочин вчинив у неповнолітньому віці, раніше не судимий. Також апеляційний суд враховує поведінку обвинуваченого під час вчинення злочину, яка свідчить про основну роль останнього під час відкритого викрадення майна потерпілої.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах встановлених санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_16 вимог ст.ст. 69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів необхідно визначити мінімальне покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк відбуття покарання, час його перебування під вартою під час проведення досудового розслідування та судового розгляду в період з 22 травня 2016 року, тобто з часу його фактичного затримання та до 13 жовтня 2017 року включно, тобто з дня постановлення апеляційним судом вироку, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 09.12.2016 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з дня його фактичного затримання , тобто з 22.05.2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення та перебування під вартою у строк покарання» за № 838-УІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду в період з 22.05.2016 року тобто з часу його фактичного затримання та по 13 жовтня 2017 року включно, тобто до дня постановлення апеляційним судом вироку, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до виконання вироку - залишити тримання під вартою.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_17 .