АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/589/18 Справа № 188/1642/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000734 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимий, останній раз: 31 жовтня 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживав за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить змінити вирок суду, та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання, не в повній мірі врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, а також те, що він не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується більш позитивно ніж задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що свідчить про відсутність ознак зловживання ОСОБА_10 спиртними напоями чи вживанні наркотичних засобів.
Також судом не враховану ту обставину, що ОСОБА_10 не брав безпосередньої участі у викрадені як з домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , так і з магазину потерпілого ОСОБА_7 , тобто не був ні ініціатором, ні безпосереднім учасником вказаних злочинів і в час їх скоєння ОСОБА_9 знаходився в автомобілі, заздалегідь не обговорював з ОСОБА_12 можливість та необхідність скоєння цих злочинів.
За цим же вироком визнаний винним ОСОБА_9 , судове рішення щодо якого не оскаржується в апеляційному порядку.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в рахунок відшкодування шкоди, завданої злочинами на користь потерпілого ОСОБА_7 707 гривень, цивільного позивача ОСОБА_13 6 000 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 22 жовтня 2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів, а ОСОБА_9 ще й повторно, впевнившись в тому, що їх ніхто не бачить і за їх діями ніхто не спостерігає, перебуваючи біля двору домоволодіння АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 залишився сидіти за кермом автомобіля марки «Audi», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », та чекати ОСОБА_9 , який проник на подвір`я вищевказаного домоволодіння ОСОБА_14 , звідки таємно, а ОСОБА_9 також повторно, викрали мотокультиватор марки «Honda GX 160» вартістю 9 747 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду у вказаному розмірі, тим самим привласнивши чуже майно та розпорядившись ним на власний розсуд.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 27 жовтня 2017 року приблизно о 13 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою таємного, повторного, викрадення чужого майна з корисливих мотивів, перебуваючи біля магазину Приватного підприємця ОСОБА_7 по АДРЕСА_5 , де ОСОБА_10 залишився сидіти за кермом вищевказаного автомобіля, та чекати ОСОБА_9 , який, впевнившись в тому, що їх ніхто не бачить і за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу вхідних дверей вказаного магазину, проник всередину приміщення, звідки вони таємно, повторно, викрали майно загальною вартістю 3 987 гривень 68 копійок, завдавши потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду у вказаному розмірі, тим самим привласнивши чуже майно та розпорядившись ним на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора та потерпілого ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судовому засіданні вину у скоєнні злочинів визнали повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілого ОСОБА_7 про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо як належного повідомлення потерпілого (а. к. п. 19 т. 3), так і підтвердження отримання потерпілим повістки, чим було порушено право потерпілого реалізувати свої права.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що було порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Крім того, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України були відсутні потерпілі, які не були повідомленими про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована їх думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілих бути завчасно проінформованими про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційним переглядом також встановлено, що технічний запис фіксування усіх судових засідань по вказаному кримінальному провадженню відсутній, на запит суду надано архівну копію технічного носія із зафіксованими судовими засіданнями, звукозапис на яких не відтворюється, окрім оголошення вироку, у зв`язку з чим не має можливості перевірити думку учасників судового провадження щодо проведення судового розгляду без потерпілих або про відкладення судового розгляду, зміст наданих пояснень вказаними учасниками кримінального провадження, а також чи було судом роз`яснено учасникам судового провадження положення ч. 3 ст. 349 КПК та наслідки її застосування, що полягають у позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Частина 5 статті 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги захисника та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підлягає продовженню, оскільки продовжують існувати ризики, що були наявні при його застосуванні, зокрема, п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до 20 березня 2018 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
СуддіАпеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17