Постанова

Іменем України
29 березня 2018 р.

м. Київ
справа № 369/846/16-к
провадження № 51-854км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 31 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005016, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 25 грудня 2015 року о 03 год., за попередньою змовою з невстановленою судом особою, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, повторно, перебуваючи в АДРЕСА_2 , викрав за допомогою домкрату та двох металевих ключів заднє праве колесо на загальну суму 2 542 грн. з автомобіля марки «MITSUBISHI LANCER», який належить ОСОБА_7 на праві власності, що був припаркований на неогородженій території поруч із вказаним житловим будинком. Після цього з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_7 матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 31 січня 2017 року вирок щодо засудженого змінено, визнано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів указує, що в порушення вимог закону, суд апеляційної інстанції ухвалою, змінивши вирок, визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Крім того, апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції доводів прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, всупереч вимог ст. 419 КПК України, у своїй ухвалі не навів, а прийняте рішення належним чином не мотивував.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга прокурора, є обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
За змістом статей 408, 420 КПК України погіршення становища обвинуваченого можливе лише при ухваленні судом апеляційної інстанції свого вироку, а при постановленні ухвали не допускається.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас за приписами 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись з рішенням місцевого суду подав апеляцію в якій вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , унаслідок чого було йому призначено м`яке покарання, а тому порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просив визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, призначити йому реальну міру покарання та визнати обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Апеляційний суд задовольнив апеляцію прокурора частково, при цьому погодився з рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та своєю ухвалою визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.
Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки апеляційний суд у порушення вимог, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 408, 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, ухвалою, змінивши вирок місцевого суду, визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, чим погіршив становище обвинуваченого, що є неприпустимим.
Окрім того, рішення апеляційного суду щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності, та упродовж не тривалого проміжку часу скоїв новий умисний злочин.
Посилання в ухвалі апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 надає матеріальну допомогу своїй доньці, ІНФОРМАЦІЯ_2 , не підтверджено матеріалами провадження.
Окрім того, суд 2-ї інстанції не дав оцінки, що даний злочин був учинений за попередньою змовою із невстановленою особою, а зазначивши, що ОСОБА_6 характеризується позитивно не мотивував свого рішення чому прийняв до уваги дану характеристику та відкинув характеристику, згідно з якої він за місцем проживання характеризується негативно.
За таких обставин, звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, на думку колегії суддів, є м`яким.
Із огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти рішення згідно з вимогамизакону.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3