Справа № 361/2833/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1348/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 20.12.2017

УХВАЛА
20 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000210 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, такого, що не працює, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 01 лютого 2005 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки; 20 жовтня 2005 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі; 21 травня 2010 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 13 лютого 2013 року по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 88 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 17 січня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ігрового залу Державної лотереї, розташованому по вул. Київській, 296 в м. Бровари Київської області, побачив під столом на зарядці належний ОСОБА_10 мобільний телефон, після чого у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення вказаної речі. Реалізовуючи протиправний намір, діючи з корисливого мотиву та в умовах очевидності для власника майна, обвинувачений близько 08 години 30 хвилин 17 січня 2017 року за вищевказаною адресою заволодів мобільним телефоном марки «Philips S 398» вартістю 2 175 грн., поклавши його до кишені верхнього одягу й залишив заклад, на прохання власника повернути телефон не відреагував. З чужим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним за власним розсудом, своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки в розмірі 2 175 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що в порушення вимог закону України щодо загальних засад призначення покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки діям обвинуваченого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не взяв до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого та призначив покарання, яке є несправедливим через м`якість. На думку прокурора, поза увагою суду першої інстанції залишилася суспільна небезпека вчиненого обвинуваченим діяння, а саме те, що він неодноразово ігнорував приписи кримінального закону, а обставина, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, зазначена у вироку суду першої інстанції формально, при цьому, належним чином в ньому не врахована при призначенні покарання. Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 має не зняту та непогашену судимість, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, що, на думку апелянта, свідчить про те, що належних для себе висновків обвинувачений не зробив, а попередні покарання не досягли своєї мети. На думку прокурора, врахування такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, є необґрунтованою, на що вказує ігнорування обвинуваченим протягом тривалого часу викликів до суду; новий злочин ОСОБА_7 вчинив через нетривалий проміжок часу після реального відбування покарання за попереднім вироком.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Обґрунтовуючи свою позицію посилається на те, що покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції частини 1 статті 186 КК України. При цьому враховано, що вину обвинувачений визнав повністю, надав послідовні покази, які відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілого про відсутність претензій матеріального та морального характеру. Також суд врахував як обставини, що пом`якшують покарання, так і ті, що обтяжують покарання, позитивну характеристику ОСОБА_7 , те, що він проживає удвох з 66 річною матір`ю, добровільне повернення майна потерпілому.

Заслухавши прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 186 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілого ОСОБА_10 , висловлену в письмовій заяві, що претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого він не має, в обранні виду й міри покарання покладається на розсуд суду /а.п. 89/; дані про особу ОСОБА_7 , який має незняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше притягувався до кримінальної відповідальності /а.п. 70-71/; відповідно до характеристики з місця проживання, скарг на нього не надходило, конфліктів не мав /а.п.94/; на обліку лікарів психіатра і нарколога не перебуває /а.п.93/; повернув викрадене майно.
Окрім того, судом визнано обставиною, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання рецидив злочину.
Колегія суддів також враховує добровільне повернення викраденого майна в день вчинення інкримінованого злочину.
Що стосується вказівки прокурора на неналежну процесуальну поведінку обвинуваченого, то судом першої інстанції їй було надано оцінку у формі застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 16 840 грн./а.п.74-77/.
Санкція частини 1 статті 186 КК України передбачає низку альтернативних видів покарань, зокрема: штраф або громадські роботи, або виправні роботи, або арешт на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
Суд першої інстанції, враховуючи обставини кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого обрав останньому покарання у виді арешту що, на думку колегії суддів, є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому в апеляційній скарзі прокурора не мотивовано застосування до обсивнуваченого максимального виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 186 КК України.
Той факт, що ОСОБА_7 був раніше засуджений, безперечно, характеризує його особу, проте, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, суму викраденого та відсутність претензій з боку потерпілого, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання домірним вчиненому.
Наведені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.
Разом з тим, відповідно до протоколу затримання особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України о 15 годині 00 хвилин 30 серпня 2017 року /а.п.59-62/.
Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 31 серпня 2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із правом внесення застави у розмірі 16 840 грн. /а.п.74-77/.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року, до набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді трамання під вартою обвинуваченому залишено без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» № 3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 2 статті 4 КК України передбачено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
ОСОБА_7 вчинено злочин 17 січня 2017 року, тобто, при притягненні його до кримінальної відповідальності слід керуватися редакцією КК України станом на 05 січня 2017 року, зокрема, й стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, що є кримінально-правовим наслідком діяння.
Частиною 5 статті 72 КК України в редакції від 05 січня 2017 року визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням наведеного та керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України колегія суддів вважає, що до строку покарання, призначеного ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 20 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 30 серпня 2017 року по 20 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно в зв`язку з відбуттям призначеного йому покарання.
На ухвалу суду безпосередньо до суду касаційної інстанції може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

___________________ ____________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4