АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 13 вересня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2017 року,

за участі: прокурора представників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Подільському районі ГСУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 про накладення арешту на зернові культури, а саме: пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класу загальною вагою 10 285 тон 200 кг та ячмінь 3-го класу вагою 117 тон 220 кг, власником якого є ТОВ «Будсервіс-СД» ().

В обґрунтування рішення, слідчий суддя зазначив, що слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту лише 18 серпня 2017 року, тобто на 21 день після вилучення майна і саме у той день ухвалено слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва рішення про повернення вилученого майна його володільцю.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого суді Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання органу досудового розслідування.
Зокрема, апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є такою, яка винесена внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор зазначає, що вилучені товарно-матеріальні цінності є об`єктом кримінально протиправних дій, набуті кримінально протиправним шляхом та можуть бути використанні з метою забезпечення у подальшому відшкодування спричинених державі збитків.
Крім того, звертає увагу на те, що постановою слідчого від 10 серпня 2017 року зернові культури в тому числі пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класу загальною вагою 10 285 тон 200 кг та ячмінь 3-го класу вагою 117 тон 220 кг, власником якого є ТОВ «Будсервіс-СД» визнано речовими доказами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив про її задоволення, доводи представників власника майна щодо необхідності залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Генеральною прокуратурою України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000029 від 02 лютого 2015 року за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205; ч. 1 ст. 212; ч. 3 ст. 212; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно з висновками Акту документальної позапланової виїзної перевірки від 16 грудня 2014 року №1499/28-10-40-50/25394566 службові особи ДПІІ «Сантрейд» ухилились під сплати податку на прибуток за період з IV кварталу 2011 року - IV кварталу 2012 року на загальну суму 18 910 650 грн.

Відповідно до висновків Акту документальної позапланової виїзної перевірки від 05 червня 2015 № 21/28-10-40-5/31454383 службові особи ТОВ «Кернел Трейд» неправомірно віднесли до складу валових витрат у 2013 році витрати, пов`язані з придбанням товарів у ПСП «Старосільське» на суму 43 118 388 грн., що призвело до заниження податку на прибуток за 2013 рік на суму 8 192 494 грн., тим самим службові особи ТОВ «Кернел Трейд» ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах.

Також досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ АТ «Каргілл», ДП «Сантрейд», ТОВ «Кернел-Трейд» у 2013 році при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з «фіктивним» суб`єктом підприємницької діяльності ПП «Ан Транс» ухилились від сплати податку на прибуток у розмірі 669 666 грн., 1 672 645 грн. та 7 545 099 грн. відповідно.

Крім того, службові особи ТОВ «Кернел Трейд» шляхом завищення суми податкового кредиту з ПДВ у податковій звітності за період з вересня 2014 по червень 2015 року незаконно заволоділи коштами Державного бюджету України у сумі 9 437 618 грн.

За даними досудового розслідування, невстановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності вчинили фіктивне підприємництво, а саме створили ряд фіктивних суб`єктів господарської діяльності, зокрема: ТОВ «Гелатаус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт», які створені з метою прикриття незаконної діяльності підприємств реального сектору економіки та мінімізації податкових зобов`язань.

Так, згідно з рапортом оперативного працівника Головного оперативного управління Державної фіскальної служби України посадові особи зазначених підприємств можуть бути підставними та фактично фінансово-господарську діяльність підприємств не здійснюють. Також вказані підприємства мають інші ознаки фіктивності, а саме: на підприємствах працевлаштована лише одна особа (ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Гелатус»), ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Белоні» не мають жодної особи, яка б отримувала заробітну плату, відсутні складські приміщення, транспортні засоби, виробничі потужності, земельні ділянки, не є виробниками сільськогосподарської продукції.

Зазначені підприємства також не мають необхідних умов для повноцінного здійснення господарської діяльності в частині закупівлі, зберігання, продажу та відвантаження товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт в силу відсутності необхідного персоналу, транспортних засобів, приміщень та інших матеріальних ресурсів.

Проведеним аналізом автоматизованої інформаційної системи ДФС «Податковий блок» встановлено, що у період з лютого по квітень 2017 року ТОВ «Гелатус» здійснив експортні операції на загальну суму 8 881 620 доларів США, ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт» також здійснили експортні операції в період з 2016 по квітень 2017 року на адресу підприємств-нерезидентів на загальну суму понад 23 млн. доларів США та продовжують здійснювати таку діяльність під виглядом продажу зернових за межі України на користь офшорних компаній-нерезидентів без відповідного бухгалтерського та податкового обліку товарів.

Однак, податковими накладними ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні», ТОВ «Діолайт» не підтверджуються факти придбання кукурудзи, пшениці та іншої сільськогосподарської продукції у будь-якої юридичної або фізичної особи.

На думку слідчого, цей факт свідчить, що сільськогосподарську продукцію придбано не у платників ПДВ, а за готівку з метою приховати від оподаткування ці господарські операції.

На переконання слідчого, наявність готівки у вищезазначених обсягах свідчить про незаконне походження зазначених грошових коштів.

Таким чином, невстановлені особи створили ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні» та ТОВ «Діолайт» з метою прикриття незаконної діяльності, що полягає у не відображенні у податковому обліку операцій із придбання сільськогосподарської продукції, відсутності відображення формування відповідного податкового кредиту, подальшому «псевдо-експорту» такого товару за межі України, порушуючи порядок проведення безготівкових (готівкових) операцій та норми Митного кодексу України.

Згідно з ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 28 липня 2017 року проведений обшук на території Миколаївського морського торговельного порту, метою якого було відшукання та вилучення зернових культур власників (вантажовідправників), якими є ТОВ «Гелатус», ТОВ «Агромикінвест», ТОВ «Наше Зерно», ТОВ «Девайс ЛТД», ТОВ «Екваторі», ТОВ «Будсервіс-СД», ТОВ «Белоні» та ТОВ «Діолайт», а також відповідних супровідних документів та інших речей, предметів та документів, що мають значення для кримінального провадження.

У результаті обшуку у ТОВ «Будсервіс-СД» вилучено зернові культури - пшениця 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класів загальною вагою 10 285, 20 т, ячмінь 3-го класу вагою 117, 22 т.

Вилучені товарно-матеріальні цінності є об`єктом кримінально-протиправних дій, набуті кримінально-протиправним шляхом та можуть бути використані з метою забезпечення у подальшому відшкодування спричинених державі збитків.

Крім того, постановою слідчого від 10 серпня 2017 року зазначені вище зернові культури визнані речовими доказами

18 серпня 2017 року старший слідчий СВФР ДФС у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 , за погодженням старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на зернові культури - пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класів вагою 10 285, 20 т, ячмінь 3-го класу вагою 117, 22 т, які належать ТОВ «Будсервіс-СД» та зберігаються у зерносховищах ТОВ «Грінтур-Екс» за адресою - м. Миколаїв, вул. Заводська, 23.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2017 року у задоволенні вищевказаного клопотання органу досудового розслідування відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя суду послався на те, що слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту лише 18 серпня 2017 року, тобто на 21 день після вилучення майна і саме у той день ухвалено слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва рішення про повернення вилученого майна його володільцю.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову.

Також, положенням ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як свідчать матеріали даного провадження, на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що матеріали судового провадження переконливо свідчать про те, що майно, яке зазначене в клопотанні слідчого про накладення арешту, відповідає критеріям ч. 1 ст. 170 КПК України, оскільки є предметом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України та обґрунтовано визнане речовими доказами, що в своїй сукупності слугує підставами для застосування обмежувальних заходів в даному кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів критично ставиться до висновків слідчого судді з приводу того, що клопотання про накладення арешту на вищезазначене майно мало бути подане не пізніше 48 годин після вилучення майна, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 28 липня 2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку на території Миколаївського морського торговельного порту, метою якого було відшукання та вилучення зернових культур власників якими є, зокрема, ТОВ «Будсервіс-СД», а також відповідних супровідних документів та інших речей, предметів та документів, що мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, вищевказане майно не може відноситись до категорії тимчасово вилученого, оскільки воно було вилучене згідно з ухвалою слідчого судді.

На підставі викладеного посилання слідчого судді на те, що дії слідчого та прокурора мають ознаки дій, спрямованих на перешкоджання виконанню рішення слідчого судді про повернення вилученого майна його власнику - ТОВ «Будсервіс-СД», є безпідставним, оскільки слідчим та прокурором надано достатні на даній стадії кримінального провадження докази вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 170 КПК України, на підставі чого є правомірним накладення такого виду обтяження як арешт.

Крім цього, колегія суддів при вирішенні питання про накладення арешту на майно, також враховує той факт, що в даному випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження, а тому з метою збереження доказів у даному кримінальному провадженні, вважає за необхідне накласти арешт на вказане у клопотанні слідчого майно.

Таким чином, доводи прокурора є слушними щодо того, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та такою, яка підлягає скасуванню, а тому висновки слідчого судді щодо відсутності наявності достатніх правових підстав для арешту майна не відповідають як матеріалам судового провадження так і вимогам КПК України.

Будь-яких суттєвих негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження колегією суддів не встановлено. При цьому колегія суддів враховує те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

З урахуванням вказаних обставин та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування майна в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170-173 КПК України, необхідно накласти арешт на майно.

Керуючись ст. ст. 131, 132, 170 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого суддіШевченківського районного суду м. Києва від 23 серпня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Подільському районі ГСУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 про накладення арешту на зернові культури, а саме: пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класу загальною вагою 10285,20 т. та ячмінь 3-го класу вагою 117,22 т., власником якого є ТОВ «Будсервіс-СД» (), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Подільському районі ГСУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 , яке погоджене старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні - заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про накладення арешту на зернові культури задовольнити.

Накласти арешт, шляхом заборони відчуження, на зернові культури, а саме на: пшеницю 2-го, 3-го, 5-го, 6-го класу загальною вагою 10 285 тон 200 кг та ячмінь 3-го класу вагою 117 тон 220 кг, які належать ТОВ «Будсервіс-СД» (), та зберігаються в орендованих зерносховищах (силосах) ТОВ «Грінтур-Екс» за адресою: м. Миколаїв, вул. Заводська, 23.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/4549/2017 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_10 Доповідач: ОСОБА_1