ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 484/176/16-к
Провадження № 1-кп/486/8/2018
10 квітня 2018 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області
у складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Южноукраїнську Миколаївської області кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоселівка Арбузинського району Миколаївської області, українця громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого проживаючим за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Южноукраїнськ Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого електриком підприємства «Юженергострой», не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
В С Т А Н О В И В:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за попередньою змовою з метою незаконного отримання грошових коштів здійснювали незаконний збут наркотичних засобів на території Миколаївської області.
01 серпня 2015 року близько 12 години на околиці смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області ОСОБА_3 зустрівся з залегендованою особою ОСОБА_11 і за 350 гривень незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,172 г, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 20 мл.
11 серпня 2015 року ОСОБА_3 приблизно об 11 годині 20 хвилин на околиці смт. Олександрівка Вознесенського р-ну Миколаївської області, знову зустрівся з ОСОБА_11 і за 350 гривень незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,173 г, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 10мл.
01 вересня 2015 року близько 14 години на околиці смт. Олександрівка Вознесенського р-ну Миколаївської області ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_11 , якому за гроші в сумі 350 гривень незаконно збув наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,149 г, який знаходився у медичному шприц об`ємом 20 мл.
Крім того, ОСОБА_3 з метою незаконного збуту незаконно зберігав наркотичні засоби. 07 жовтня 2015 року о 22 годині 55 хвилин в ході огляду місця події, а саме земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_3 , обвинувачений видав співробітникам Управління СБ України в Миколаївській області три медичних одноразових шприца об`ємом 20 мл., 20мл. і 10мл., які містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,387г, 0,407 г, 0,303 г відповідно.
27 серпня 2015 року близько 19 години ОСОБА_4 біля будинку № 20 по вул.. Набережній Енергетиків м. Южноукраїнську зустрівся з ОСОБА_12 і за 700 гривень незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,239 г, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 20мл., та наркотичний засіб метадон масою 0,0146 г, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5мл.
03 вересня 2015 року приблизно о 18 годині 18 хвилин за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_4 знову зустрівся з ОСОБА_12 і за 250 гривень незаконно збув йому наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,090 г, який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5мл.
19 вересня 2015 року близько 16 години у дворі одного із багатоповерхових будинків по АДРЕСА_4 ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_12 , якому за 250 гривень незаконно збув наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,099 г, який знаходився у медичному шприці об`ємом 10мл.
Крім того, ОСОБА_4 з метою незаконного збуту незаконно зберігав наркотичні засоби. 07 жовтня 2015 року о 17 годині 55 хвилин в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено два медичні одноразові шприци об`ємом 20мл. кожен. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1884 від 08.10.2015 року надана на експертизу рідина, що знаходиться у медичному шприці 20мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0,254г. Надана на експертизу рідина, що знаходиться в медичному шприці ємністю 20мл. містить наркотичний засіб метадон. Маса метадону в об`єкті становить 0,0530г.
Під час досудового слідства дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.
Під час судового розгляду кримінального провадження у зв`язку із встановленням нових фактичних обставин було змінено обвинувальний акт, а саме виключено як кваліфікуючу ознаку злочину за попередньою змовою групою осіб. Таким чином дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_13 надані наступні докази.
Відповідно до змісту протоколу від 01 серпня 2015 року були оглянуті грошові кошти в сумі 350 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки.
01 серпня 2015 року ОСОБА_11 приблизно о 12 годині придбав у ОСОБА_3 за вручені йому грошові кошти в сумі 350 гривень, медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 20 мл.. Придбаний шприц з рідиною ОСОБА_11 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки) від 01.08.2015 року) (Т. 1 а.с. 120 - 122).
Переданий ОСОБА_11 шприц з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 01.08.2015 року) (Т. 1а.с. 120 - 122).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1674 від 08.09.2015 року рідина в переданому ОСОБА_11 шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0,172г. (Т. 1а.с. 127 - 131).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_11 у ОСОБА_3 01.08.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
Відповідно до змісту протоколу від 11 серпня 2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 350 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки.
11 серпня 2015 року ОСОБА_11 об 11 годині 17 хвилин придбав у ОСОБА_3 за вручені йому грошові кошти в сумі 350 гривень, медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 10 мл.. Придбаний шприц з рідиною ОСОБА_11 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки від 11.08.2015 року) (Т. 1 а.с. 132 - 136).
Переданий ОСОБА_11 шприц з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 11.08.2015 року) (Т. 1 а.с. 132 - 136).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1691 від 10.09.2015 року рідина в переданому ОСОБА_11 шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0,173г. (Т. 1 а.с. 139 - 143).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_11 у ОСОБА_3 11.08.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
Відповідно до змісту протоколу від 01 вересня 2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 350 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_11 для здійснення оперативної закупки.
01 вересня 2015 року ОСОБА_11 о 14 годині 11 хвилин придбав у ОСОБА_3 за вручені йому грошові кошти в сумі 350 гривень, медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 20 мл.. Придбаний шприц з рідиною ОСОБА_11 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки від 01.09.2015 року) (Т. 1 а.с. 162 - 167).
Переданий ОСОБА_11 шприц з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 01.09.2015 року).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1701 від 14.09.2015 року рідина в переданому ОСОБА_11 шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0,149 г. (Т. 1 а.с. 170 - 174).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_11 у ОСОБА_3 01.09.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
Відповідно до змісту протоколу від 07 жовтня 2015 року о 22 годині 55 хвилин в ході огляду місця події земельної ділянки біля будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_3 видав співробітникам Управління СБ України в Миколаївській області три медичних одноразових шприца об`ємом 20мл., 20мл. 10мл. з рідиною світло-коричневого кольору, один медичний шприц об`ємом 5 мл. та голку з ковпачком (Т. 1 а.с. 217 - 219).
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1883 від 08.10.2015 року надана на експертизу рідина, що знаходиться у трьох медичних шприцах ємністю 20мл., 20мл., 10мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить, відповідно 0.387 г., 0.407 г., 0.303 г. (Т. 1 а.с. 222 - 228).
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав. Суду пояснив, що дійсно вживав наркотичні засоби, а також придбавав їх для власного використання, але умислу на отримання прибутку не мав і гроші за наркотичні засоби ніколи не отримував, за місцем мешкання наркотичні засоби не зберігав. Із залегендованою особою « ОСОБА_11 » знайомий особисто, вони купували та вживали наркотичні засоби разом. Крім цього вказана особа неодноразово телефонувала ОСОБА_3 , пропонувала вжити наркотичні засоби, а також купити для неї або продати їй наркотичні засоби.
На підтвердження вини ОСОБА_4 стороною обвинувачення надані наступні докази, досліджені у судовому засіданні.
Відповідно до змісту протоколу від 27 серпня 2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 700 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупки.
27 серпня 2015 року ОСОБА_12 о 17 годині 33 хвилини передав ОСОБА_4 для придбання 13 мл опію вручені йому 700 гривень. В цей же день приблизно о 19 годині ОСОБА_4 передав ОСОБА_12 за раніше передані 700 гривень два медичних шприца. Придбані шприці з рідиною ОСОБА_12 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки від 27.08.2015 року) (Т. 1 а.с. 144 - 152).
Передані ОСОБА_12 шприці з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 27.08.2015 року)(Т. 1 а.с. 144 - 152).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1700 від 15.09.2015 року рідина в переданому ОСОБА_12 шприці ємністю 20.0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0.239 г.. Рідина в переданому ОСОБА_12 шприці ємністю 5.0 мл. містить наркотичний засіб - метадон. Маса метадону в об`єкті становить 0.0146 г. (Т. 1 а.с. 155 - 161).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_12 у ОСОБА_4 27.08.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
Відповідно до змісту протоколу від 03 вересня 2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 250 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупки.
03 вересня 2015 року ОСОБА_12 о 18 годині 18 хвилин в квартирі ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_2 , придбав у обвинуваченого за вручені йому грошові кошти в сумі 250 гривень, медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 5 см3. Придбаний шприц з рідиною ОСОБА_12 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки від 03.09.2015 року) (Т. 1 а.с. 175 - 181).
Переданий ОСОБА_12 шприц з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 03.09.2015 року) (Т. 1 а.с. 175 - 181).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1702 від 11.09.2015 року рідина в переданому ОСОБА_12 шприці ємністю 5.0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0.090 г. (Т. 1 а.с. 184).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_12 у ОСОБА_4 03.09.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
Відповідно до змісту протоколу від 19 вересня 2015 року було оглянуто грошові кошти в сумі 250 гривень, які було вручено громадянину ОСОБА_12 для здійснення оперативної закупки.
19 вересня 2015 року ОСОБА_12 о 15 годині 40 хвилин в приміщенні Южноукраїнського відділення ПриватБанку передав ОСОБА_4 для придбання наркотичних засобів вручені йому 250 гривень. О 15 годині 57 хвилин ОСОБА_4 передав ОСОБА_12 , за раніше передані 250 гривень, медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 10 см3. Придбаний шприц з рідиною ОСОБА_12 передав працівникам СБ України (протокол про результати контролю за вчиненням злочину (у формі оперативної закупки від 19.09.2015 року) (Т. 1 а.с. 189 - 194).
Переданий ОСОБА_12 шприц з рідиною коричневого кольору було оглянуто, поміщено до паперового пакету опечатано і скріплено підписами учасників (протокол від 19.09.2015 року)(Т. 1 а.с. 189 - 194).
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1950 від 20.10.2015 року рідина в переданому ОСОБА_12 шприці ємністю 10.0 мл. є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0.099 г. (Т. 1 а.с. 197 - 202).
При проведенні оперативної закупки ОСОБА_12 у ОСОБА_4 19.09.2015 року наркотичних засобів було здійснено аудіо- відео контроль.
07 жовтня 2015 року о 17 годині 55 хвилин в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено два медичні одноразові шприци об`ємом 20мл. кожен (протокол від 07.10.2015) (Т. 1 а.с. 203 - 207).
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1884 від 08.10.2015 року надана на експертизу рідина, що знаходиться у медичному шприці 20мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) наданого на експертизу становить 0,254г. Надана на експертизу рідина, що знаходиться в медичному шприці ємністю 20мл. містить наркотичний засіб метадон. Маса метадону в об`єкті становить 0,0530г. (Т. 1 210 - 216).
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнав. Суду пояснив, що був наркозалежною особою, вживав наркотичні засоби та купляв для власного використання, зберігав у невеликій кількості і не за місцем мешкання. Із залегендованою особою наркотичні засоби вживав разом, неодноразово отримував наполегливі пропозиції щодо продажу наркотичних засобів.
Дослідивши в судовому засіданні надані докази, відеозаписи оперативних закупок відносно ОСОБА_3 судом встановлено, що у відеозапису від 01.08.2015 року відсутній момент передачі грошей, проте присутня пропозиція від закупівника щодо пошуку наркотичних засобів. У відеозапису від 11.08.2015 року не видно, чи щось передавалося, але знов присутня нав`язлива пропозиція щодо пошуку наркотичних засобів через кілька днів. На відеозапису від 01.09.2015 року момент передачі грошей не зафіксований, від закупівника пролунала фраза «спасибо за гостинец», після чого послідувала нав`язлива пропозиція дістати наркотичні засоби, повторена декілька разів.
Дослідивши в судовому засіданні надані докази, відеозаписи оперативних закупок відносно ОСОБА_4 судом встановлено, що у відеозапису від 27.08.2015 року наявне нав`язливе вмовляння, тиск на обвинуваченого знайти наркотичні засоби, є момент передачі грошей, але він не пов`язаний з жодною дією у відповідь. На другому відеозаписі того ж дня зафіксований момент передачі наркотичного засобу, при якому обвинувачений відмовлявся від грошей. На відеозаписі від 03.09.2015 року зафіксований момент передачі наркотичного засобу та передачі грошей з тиском від залегендованої особи, при цьому зафіксовано небажання обвинуваченого брати запропоновані йому гроші. Щодо відеозапису від 19.09.2015 року, то момент передачі грошей не пов`язаний з передачею наркотичних засобів.
Аналізуючи досліджені під час судового розгляду даного кримінального провадження докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що зібраними під час досудового слідства доказами вина обвинувачених у скоєнні злочину під час судового розгляду кримінального провадження доведена частково, а дії невірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, в частині кваліфікації як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Судом встановлено, що в основу обвинувального акту відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України покладені результати контрольних закупок наркотичних засобів, а саме лише письмові матеріали негласних слідчих дій та відеофіксації. Допитати осіб, які приймали участь у здійсненні контролю за злочином, суду не виявилось можливим через перешкоджання цьому органів досудового розслідування.
При вирішенні питання про те, чи є результати проведених оперативних закупок допустимими доказами за даним кримінальним провадженням в порядку ч.1 ст. 87 та ч.1 ст. 89 КПК України, суд виходить із наступного. Частина 3 ст. 271 КПК України передбачає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Стаття 2 КПК України не містить визначення поняття тих дій, які можуть бути розцінені як провокування особи на вчинення злочину. Натомість ч. 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Тому для вирішення питання про те, чи мала місце провокація особи на вчинення злочину, необхідно взяти до уваги тлумачення Європейським судом ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини стосовно використання у кримінальному провадженні інформації, отриманої від таємних агентів правоохоронних органів, особливо в результаті здійснення провокацій такими агентами.
Як передбачено п.46 та п.47 Рішення Європейського Суду з прав людини від 15.12.2005 року у Справі «Ваньян проти Російської Федерації» - Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом в якості підстави для визнання винним. Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку правоохоронних органів. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і представляють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.
Згідно із п.92 Рішення Європейського Суду з прав людини від 02.10.12 року по справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» суд зазначив, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися в цілому в пасивній формі. Це виключає, зокрема, будь-які дії, які можуть тлумачитися як здійснення тиску на заявника з метою вчинення ним правопорушення, наприклад, прояв ініціативи в контактах із заявником, повторні пропозиції, незважаючи на його початкову відмову, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої.
Інформація, отримана від агентів в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
Таким чином, суд вважає, що практика проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, - у даному випадку не відповідає вимогам ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. В матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б вказували на те, що обвинувачений мав намір чи міг вчинити злочин за відсутності сприяння цьому правоохоронними органами.
Висновок суду про те, що фактично відносно обвинувачених мала місце провокація збуту наркотичних засобів легендованим особам, підтверджується наступним:
- підставою внесення відомостей до ЄРДР є матеріали правоохоронних органів (а.с. 119, т.1),
- стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження фактів продажу обвинуваченими наркотичних засобів іншим особам, які не є оперативними закупниками,
- на відеозаписах, наданих суду в якості доказів, присутні неодноразові наполегливі пропозиції, близькі до тиску, від оперативних закупівників щодо пошуку та надання наркотичних засобів.
Суд також враховує те, що не дивлячись на ухвалу суду від 19.10.2017 року (Том 3 а.с. 23) про виклик в судове засідання на 14.00 годину 15 листопада 2017 року за клопотанням сторони захисту для допиту стороною захисту осіб, які здійснювали оперативну закупку - стороною обвинувачення ані в дане судове засідання, ані в наступні судові засідання явку вказаних свідків забезпечено не було. Тобто ухвала суду залишилась без виконання, що суперечить положенням ч.3 ст. 23 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Відповідно до ст. 17 КПК України обов`язок доведеності винуватості особи поза розумним сумнівом покладається на сторону обвинувачення. При цьому, згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч.4 ст. 17 КПК України, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Суд враховує, що відповідно до п.п.54, 55 Рішення Європейського Суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» - докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Як загальне правило пункти 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. За певних обставин може виникнути потреба послатись на показання, отримані на стадії досудового слідства. Якщо підсудному було надано відповідні й належні можливості заперечити такі показання, чи то при їх наданні, чи на пізнішому етапі, прийняття їх як доказів не суперечитиме саме по собі вимогам пунктів 1 і 3 (d) статті 6 Конвенції. Але з цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домогтися допиту якої підсудний не мав можливості ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвеції.
Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованої особи « ОСОБА_11 », яка безпосередньо придбала у обвинуваченого ОСОБА_3 наркотичні засоби, та легендованої особи « ОСОБА_12 », яка безпосередньо придбала наркотичні засоби у обвинуваченого ОСОБА_4 , - ставить під сумнів законність проведення таких оперативних закупок.
З огляду на вищевикладене, в силу положень ч.1 ст. 87 КПК України у суду є всі підстави вважати недопустимим використання як доказів за даним кримінальним провадження фактичних даних, отриманих та зафіксованих у протоколі від 01.08.2015 року, від 11.08.2015 року, від 01.09.2015 року; від 27.08.2015 року, від 03.09.2015 року, від 19.09.2015 року, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року.
Оскільки наркотичні засоби здобуті оперативними працівниками при сумнівних обставинах провокації збуту, у суду є всі підстави вважати недопустимими доказами й висновки судово-хімічних експертиз №1674 від 08.09.2015 року, №1691 від 10.09.2015 року, №1700 від 15.09.2015 року, №1701 від 14.09.2015 року, №1702 від 14.09.2015 року, №1950 від 20.10.2015 року, тому, що об`єкти дослідження були отримані незаконним шляхом.
З огляду на зазначене недопустимими доказами в силу положень ч.1 ст. 87 КПК України є й матеріали відеофіксації процесу проведення оперативних закупок, які були оглянуті під час судового розгляду кримінального провадження.
Таким чином, суд вважає, що практика проведення оперативних закупівель наркотичних засобів та використання їх результатів у кримінальному провадженні у даному випадку не відповідає вимогам ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки даних та доказів про те, що обвинувачені займалися збутом наркотичних засобів до проведення оперативних закупок, як органами досудового слідства так і судом не здобуто.
Не дивлячись на те, що оперативні закупки наркотичних засобів за даним кримінальним провадженням в контексті положень практики застосування ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод було проведено із порушенням принципу справедливості, оскільки вони носили характер провокації з боку працівників правоохоронних органів, суд враховує той факт, що обвинувачений ОСОБА_14 придбав та зберігав при собі наркотичні засоби для особистого вживання, про що він неодноразово зазначив у своїх поясненнях, наданих під час судового розгляду кримінального провадження. Факт зберігання обвинуваченим ОСОБА_14 наркотичного засобу опію ацетильованого - також підтверджується протоколом огляду місця події від 07.10.2015 року. Що стосується заяви ОСОБА_3 про те, що згорток з наркотичними засобами йому «підкинули», то суд критично ставиться до цієї заяви, оскільки вона протирічить власним поясненням ОСОБА_3 щодо придбання, зберігання при собі та вживання наркотичних засобів.
Також суд враховує пояснення ОСОБА_4 , який зазначав про те, що неодноразово придбав наркотичні засоби для особистого вживання. Разом з тим суд критично ставиться до заяви ОСОБА_4 , що при проведенні обшуку в його квартирі, наркотичні засоби йому було підкинуто працівниками СБУ. Факт зберігання обвинуваченим ОСОБА_4 наркотичних засобів за місцем проживання підтверджується протоколом обшуку від 07.10.2015 року, а також його поясненнями в судовому засіданні, в яких він зазначив, що зберігав наркотичні засоби в різних місцях для особистого вживання.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частина 1 ст. 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Зокрема, ч.3 ст. 337 КПК України передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Судом враховано, що при проведенні огляду місця події ОСОБА_3 добровільно видав згортки з наркотичним засобом, що зберігав при собі, тобто не заперечував їх належність саме йому, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1883 від 08.10.2015 року вилучена рідина, що знаходилася у трьох медичних шприцах ємкістю 20мл., 20мл., 10мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,097 г, під час судового розгляду ОСОБА_13 визнав факти придбання та вживання наркотичного засобу опію ацетильованого, а також те, що згідно з Постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" опій ацетильований, який було видано обвинуваченим під час проведення огляду місця події, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та відповідно до Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» великим розміром наркотичного засобу опію ацетильованого вважається вага в перерахунку на суху речовину від 1,0 г до 10,0 г. Таким чином суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 за кримінальним провадженням №0000074 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України наступним чином - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Судом враховано, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 виявлено медичні шприци з наркотичним засобом, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1884 від 08.10.2015 року вилучена рідина, що знаходиться у медичному шприці ємкістю 20мл. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,254г., вилучена рідина, що знаходиться в медичному шприці ємкістю 20мл. містить наркотичний засіб метадон масою в об`єкті 0,0530г., під час судового розгляду ОСОБА_4 визнав факти придбання та вживання наркотичного засобу опію ацетильованого, а також те, що згідно з Постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" опій ацетильований, який було видано обвинуваченим під час проведення огляду місця події, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та відповідно до Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» великим розміром наркотичного засобу опію ацетильованого вважається вага в перерахунку на суху речовину від 1,0 г, метадону від 1,6 г. Таким чином суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України наступним чином - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Згідно із ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Під час судового розгляду обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_3 , відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.
Беручи до уваги обставини справи та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно; на обліку лікаря-нарколога та психіатра не перебуває; суд з урахуванням даних про особу обвинуваченого вважає за можливе призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
Під час судового розгляду обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , відповідно до ст. 67 КК України судом не було встановлено.
Беручи до уваги обставини справи та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_4 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо; на обліку лікаря-психіатра не перебуває, проте з 2007 року перебуває на обліку в обласному наркодиспансері, що підтверджується довідкою №4686 від 08.10.2015 року, суд з урахуванням даних про особу обвинуваченого вважає за можливе призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
Цивільний позов по справі відсутній.
Оскільки відповідно до ч.2 ст. 124 КК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, - суд вважає, що стягненню з обвинуваченого ОСОБА_3 підлягають витрати за проведення експертизи №1883 від 08.10.2015 року в сумі 369,32 грн.
Стягненню з обвинуваченого ОСОБА_4 підлягають витрати за проведення експертизи №1884 від 08.10.2015 року в сумі 369,32 грн.
Щодо витрат за іншими експертизами - то суд вважає, що вони не підлягають стягненню з обвинувачених, оскільки в ході зазначених експертиз було оглянуто та встановлено масу наркотичних засобів, які було вилучено в ході оперативних закупок, результати проведення яких визнані судом недопустимими доказами в силу положень ч.1 ст. 87 КПК України.
Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд
У Х В А Л И В :
ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді двох років десяти місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 - VІІІ, який набрав чинності з 24 грудня 2015 року та діяв до 20 червня 2017 року включно «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2015 року по 20 березня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 - VІІІ, який набрав чинності з 24 грудня 2015 року та діяв до 20 червня 2017 року включно «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2015 року по 20 березня 2017 року включно, виходячи з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають дві дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру витрати за проведення експертизи в сумі 369 (триста шістдесят дев`ять) гривень 32 копійки.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру витрати за проведення експертизи в сумі 369 (триста шістдесят дев`ять) гривень 32 копійки.
Речові докази, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, а саме: наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,099 г, 0,149 г, 0,090 г, 0,173 г, 0,172 г, 0,239 г, 0,179 г, 0,254 г, 0,387 г, 0,407 г, 0,303 г, наркотичний засіб метадон масою 0,0146 г та 0,0530 г, медичний шприц з нашаруванням метадону, захисний полімерний ковпачок з ін`єкційною голкою з нашаруванням опію ацетильованого знищити.
Речові докази, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження, а саме DVD-диски у кількості 7 шт. з матеріалами відеофіксації, DVD-диски у кількості 26 шт. з матеріалами аудіо фіксації зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Речовий доказ - мобільний телефон «Fly» чорного кольору повернути за належністю ОСОБА_3 .
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Миколаївської області через Южноукраїнський міський суд Миколаївської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1