Провадження №11-кп/772/912/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, Горьківської області, Павловського району, м. Ворсма, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, пенсіонера, розлученого,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_9 на користь БПМП «Будмонтаж-сервіс» матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Речові докази: транспортний засіб «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С,1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання представнику потерпілого ОСОБА_11 передано БПМП «Будмонтаж-сервіс», кранову установку до транспортного засобу «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С,1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , яка передана на відповідальне зберігання директору ПП «Елеватормлинмонтаж» за адресою: м. Вінниця, вул. Тарногородського, 44 повернуто власнику; копію накладної від 27 січня 2015 року та копію розписки від 27 січня 2015 року, які приєднані до матеріалів кримінального провадження залишено в матеріалах провадження.
Даним вироком вирішено питання судових витрат,

в с т а н о в и в :
ОСОБА_9 являючись колишнім співробітником ПАТ «Агромашкоплекс», що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Айвазовського, 2, достовірно знаючи про те, що на зазначеній території вказаного товариства, тимчасово зберігається транспортний засіб «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_4 , належний ПБМП «Будмонтаж-сервіс», не маючи на те законних підстав та відповідного дозволу власника, 27.01.2015 року близько 09:00 години, перебуваючи на території ПАТ «Агромашкоплекс», усвідомлюючи, що протиправно заволодіває чужим транспортним засобом, поза волею власника, умисно з корисливих мотивів, відкрито заволодів транспортним засобом «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , згідно висновку експерта №56 від 21.04.2015 року, вартість 311 561 грн., після чого, не маючи на нього ані дійсного, ані передбачуваного права незаконно розпорядився вищезазначеним транспортним засобом, а саме, продав його ОСОБА_12 , чим реалізував свій злочинний умисел до кінця.

Своїми незаконними діями ОСОБА_9 завдав ПБМП «Будмонтажсервіс», згідно висновку автотоварознавчої експертизи №56 від 21.04.2015 року, матеріального збитку на загальну суму 74961,07 гривні, що перевищує сто неоподаткованих мінімумів доходів громадян та являється значною матеріальною шкодою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.289 КК України на ст.356 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Своїх вимоги мотивує тим, що під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що він ніяких дій по заволодінню транспортним засобом «КАМАЗ-53213» типу Автокран не здійснював, не транспортував, не буксирував, не підходив до вказаного транспортного засобу, а тільки при продажі показав його ОСОБА_12 . Всі дії по підготовці до буксирування транспортного засобу та його буксирування здійснював самостійно ОСОБА_12 зі своїм знайомим.
В незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 не обвинувачується, тобто в діях останнього відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме, незаконне заволодіння транспортним засобом.
Продаж чужого транспортного засобу, без відповідної згоди і дозволу власника, не є його незаконним заволодінням відповідно до вимог об`єктивної сторони, передбаченої ст.289 КК України, такі дії охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України (самоправство).
Згідно ч.2 ст.12 КК України, злочин передбачений, ст.356 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості, відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 , який скоїв кримінальне правопорушення 27.01.2015 року вже минуло більше двох років, а тому він підлягає звільнення від кримінальної відповідальності.
Представник потерпілого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині залишення без розгляду цивільного позову ПБМП «Будмонтажсервіс» до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди завданої злочином, скасувати та ухвалити новий вирок, яким цивільний позов ПБМП «Будмонтажсервіс» до ОСОБА_9 задовольнити та стягнути з нього на користь ПБМП «Будмонтажсервіс» 272667,31 грн. матеріальної шкоди завданої злочином.
Свої вимоги мотивує, тим що судом безпідставно не взято до уваги те, що розмір майнової шкоди визначений у цивільному позові обґрунтовано позивачем не обвинувальним актом, а наявним у матеріалах кримінального провадження висновком експерта НДЕКЦ №52 від 21.04.2015 року (т.1 а.с.75-79), довідкою №177 від 02.11.2015 року «Будмонтажсервіс» (т.1 а.с. 202), які за клопотанням потерпілого долучено до матеріалів кримінального провадження для дослідження під час судового слідства.
Внаслідок не дослідження судом Статуту ПБМП «Будмонтажсервіс» (Т.1 а.с. 156-160), в порушення вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, незважаючи на визнання вини ОСОБА_9 винуватим, не зазначив рішення про цивільний позов ПБМП «Будмонтажсервіс». Натомість в резолютивній частині вироку суд зазначив, що залишає без розгляду цивільний позов БПМП «Будмонтаж-сервіс», тобто щодо юридичної особи, яка не була навіть учасником кримінального провадження, та цивільний позов якої, в матеріалах кримінального провадження відсутній.
Разом з тим, не дослідження судом першої інстанції Статуту ПБМП «Будмонтажсервіс» (т.1 а.с. 156-160), призвело до передачі речових доказів неіснуючій юридичній особі БПМП «Будмонтаж-сервіс», що позбавило ПБМП «Будмонтажсервіс», яке є потерпілим від злочину, права та отримання викраденого у нього майна.
Належним чином не дослідивши ні цивільного позову, ні уточнюючої позовної заяви ПБМП «Будмонтажсервіс», суд першої інстанції припустився помилки, зробивши висновок про те, що ОСОБА_11 не повноважний представляти інтереси цивільного позивача.
Крім того, судом першої інстанції не було досліджено і довіреність №115 від 18.04.2016 року ПБМП «Будмонтажсервіс» видану на ім`я ОСОБА_8 , згідно якої останнього уповноважено не лише представляти інтереси підприємства в суді, а й користуватися усіма правами позивача та представника потерпілого в кримінальному провадженні, представляти інтереси ПБМП «Будмонтажсервіс» .
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 вважає оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 незаконним, який підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. Відповідно до ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_9 на користь ПБМП «Будмонтажсервіс» матеріальної шкоди задовольнити у повному обсязі.
Свої вимоги мотивує тим, що в судовому засіданні ОСОБА_9 повідомив, що після звільнення його з «Промжитлосільбуд» у жовтні 2013 року, за 11 місяців підприємство з ним не розрахувалось та мало перед ним борг по зарплаті на загальну суму 37 тисяч грн., однак за рішенням суду йому виплатили 8 тис. грн., тому він продав кран від свого імені, як приватна особа, при цьому покупцеві повідомив, що кран списаний та документів у нього на транспортний засіб не було.
Крім цього, в судовому засіданні не встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 . Останній вчинив злочин, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, у вчиненому ОСОБА_9 вини не визнав, щиро не розкаявся, не відшкодував заподіяну шкоду.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, просив їхні скарги залишити без задоволення, оскільки матеріальні збитки в розмірі 74961,07 грн., що були нанесені ПБМП «Будмонтажсервіс» в результаті розкомплектування належного їм транспортного засобу «КАМАЗ-53213» типу автокран 10-20 Т-С, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , спричиненні не діями ОСОБА_9 в рамках пред`явленого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а діями інших невстановлених осіб, не пов`язаних з ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 є особою похилого віку, якому виповнилось 69 років, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, суд першої інстанції враховуючи дані обставини, а також вимоги ст.65 КК України та положення постанови ПВСУ «Про практику застосування судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року визначив ОСОБА_9 покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Що стосується додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яке суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_9 на що в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, захисник вважає, що відповідно до ч.2 ст.52 КК України застосувати чи не застосувати конфіскацію майна це право, а не обов`язок суду.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в їх апеляційній скарзі та просили її задовольнити; представника потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін чи змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, окрім іншого, рішення щодо речових доказів.

Представник потерпілого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вказує про неправильність вирішення судом першої інстанції долі речового доказу, транспортного засобу «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , оскільки його передано не тій юридичній особі, що знайшло своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, тому в цій частині його скарга є обґрунтованою, вирок слід змінити, зазначений вище речовий доказ передати БПМП «Будмонтажсервіс», яке є потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та в частині апеляційної представника потерпілого ОСОБА_8 колегія суддів виходила з наступного.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди за обставин встановлених судом першої інстанції є вірною, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочині повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Основним безпосереднім об`єктом злочину є контрольоване використання транспортних засобів, перелічених у примітці до ст.286 КК. Ці транспортні засоби виступають предметом цього злочину.

Ураховуючи, що для фактів незаконного заволодіння транспортними засобами законодавством передбачена спеціальна стаття (ст.289 КК), тому у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом норми даної статті співвідносяться із іншими, якими передбачено відповідальність за злочини проти власності, як спеціальна і загальні.

Таким чином, згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець. Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону статтю 289 КК.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.289 КК України полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Заволодіння транспортним засобом вважаться умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки або під час руху) шляхом запуска двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку або продовження руху. Таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз.

Мета та мотив незаконного заволодіння транспортним засобом не впливає на факт наявності складу злочину. Так, угоном має визнаватися заволодіння автомобілем як для подальшого перепродажу чи продажу його запчастин, так і для того, щоб покататися, доїхати до певного місця і там залишити, використати для перевезення вантажу і покинути, вчинити на ньому інший злочин тощо.

Твердження адвоката ОСОБА_7 , що фактично всі дії по заволодінню транспортним засобом вчинено не ОСОБА_9 , а іншими особами, в незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою з якими ОСОБА_9 не обвинувачується є необґрунтованими, оскільки саме обвинувачений, всупереч волі власника транспортного засобу «КАМАЗ-53213» типу Автокран 10-20 Т-С, не маючи на нього ніякого права, обговоривши всі деталі угоди, показавши місце знаходження згаданого транспортного засобу на території ПАТ «Агромашкоплекс», вчинивши всі дії необхідні для заволодіння транспортним засобом, незаконно розпорядився ним шляхом продажу ОСОБА_12 , при цьому не повідомивши останнього про протиправність своїх дій. Не утворює співучасті у злочині залучення до участі у вчиненні злочину іншої особи, яка хоч і має ознаки суб`єкта злочину, але вчиняє суспільно небезпечне діяння внаслідок обману, коли особа, перебуваючи в омані, впевнена, що вчиняє правомірні дії.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.289 КК України на ст.356 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони були спрямовані саме на незаконне заволодіння транспортним засобом, а мета та мотив такого заволодіння не впливають на факт наявності складу злочину, передбаченого ст.289 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано положення ст.ст. 50, 65 КК України та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України, викладених в постанові від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст.289 КК України та із застосуванням ст.75 КК України відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, заподіяним наслідкам, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

Зокрема, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченному ОСОБА_9 покарання, враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який являється особою похилого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має вищу освіту, позитивно характеризується за місцем проживання та колишньої роботи (інженер-енергетик), на диспансерному наркологічному обліку не перебуває, з огляду на що тривалість іспитового строку, визначений судом першої інстанції є достатнім, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині є необґрунтованою.

Крім того, ст.77 КК України передбачено застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, згідно положень якої, застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, не передбачено.

З роз`яснень ПВСУ, які містяться в п.19 постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Оскільки ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, і в цій частині ніким вирок не оскаржується, тому вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є незаконними.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

За результатами розгляду у кримінальному провадженні цивільного позову суд може прийняти в ухваленому ним вироку одне з таких рішень: 1) задовольнити цивільний позов повністю або частково; 2) відмовити у позові; 3) залишити позов без розгляду.

Рішення суду щодо позову має бути мотивоване у вироку чи ухвалі про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру. У мотивувальній частині вироку (ухвалі) зазначаються мотиви задоволення (повного чи часткового) цивільного позову, відмови у його застосуванні чи залишення без розгляду (ч. 3 ст. 374 КПК).

Частина 3 ст.129 КПК України передбачає, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч.1 ст.326 КПК України суд залишає позов без розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.326 КПК України якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею.

Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 пред`явлений до нього цивільний позов не визнав, клопотання від представника потерпілого про розгляд позову у його відсутності до суду першої інстанції не надходило, суд першої інстанції в порушення ст.ст. 129, 326 КПК України, залишив без розгляду заявлений цивільний позов в даному кримінальному провадженні, з підстав не передбачених законом.

Судом першої інстанції цивільний позов про стягнення із ОСОБА_9 на користь ПБМП «Будмонтажсервіс» матеріальної шкоди завданої злочином по суті не розглядався, рішення з приводу позовних вимог судом не приймалось, позов залишено без розгляду з підстав не передбачених КПК, тому колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині залишення цивільного позову без розгляду скасувати, кримінальне провадження в цій частині направити на новий розгляд в суд першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України в частині залишення цивільного позову без розгляду скасувати, кримінальне провадження в цій частині виділити в окреме провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції для розгляду в порядку цивільного судочинства.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 квітня 2017 року в частині вирішення долі речового доказу змінити, а саме, транспортний засіб «КАМАЗ 53213» типу Автокран 10-20Т-С, 1991 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 передати Приватному багатопрофільному малому підприємству «Будмонтажсервіс».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом