Справа № 522/541/16-к
Провадження № 1-кп/522/787/17
УХВАЛА

04 вересня 2017 року Приморський районний суд м. Одеси у складі колегії суддів:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 про призначення судової економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000415 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 , який згідно обвинувального акту в результаті незаконних дій, які полягали в заволодінні чужим майном, а саме правами вимоги за кредитними договорами укладеними між ПАТ АБ Порто-Франко та ДП Дирекція единого замовника №№ 118/4-11 від 21.03.11р.539/5-12 від 14.08.2012 року, ТОВ Грааль за кредитними договорами 17/12-11 від19.01.2011 року, ТОВ Балтік Контрол Україна за кредитним договором №20/4-11 від20.01.2011 року, ТОВ Укрінвест Холдінг за кредитним договором №18/4- від 19.01.2011 року, ТОВ Проф ЧСза кредитним договором №420/2-11 від 13.09.2011 року, ТОВ НВП Індастріал Технік за кредитним договором № 577/1-11 від 22.12.12. року, ТОВ Мерканте за кредитним договором № 923/1-12 від 27.12.2012 року та які перебували в заставі Управління національного банку України, чим завдано матеріальних збитків НБУ на суму 33190796, 62 грн.

На підтвердження розміру шкоди завданої злочином, сторона обвинувачення посилається на висновок судово-економічної експертизи та довідку спеціаліста. Відповідно до висновку експерта ОСОБА_9 від 24.09.2015 року, суму збитків експерт визначає, як заборгованість банку Порто-Франко за кредитом наданим НБУ.

Сторона захисту звернулась до суду з клопотанням про визнання висновку експерта та довідку спеціаліста недопустимми доказом, так як основним порушенням допущенним експертом було проведення експертизи для з ясування питань права, що є явним порушенням вимог ст. 242 ч. 1 КПК.

Пунктом 2.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом МЮ від 08.10.1998 року №53/5 експерту забороняється з ясовувати питання права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованних нормативно-правовими актами

Також, КПК Украіни, а саме п. 6 ч. 1 ст. 102, ч. 3 ст. 356, Переліком рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 року № 1722/5, Порядком ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за № 924/15615, передбачений обов`язок експерта вказувати в своєму висновку яку літературу, методики він використовував при проведенні дослідження.

В той же час допитана в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_9 , чітко визначила, що будь якими атестованими методиками при проведенні експертизи вона не керувалась, а використувала лише цивільний кодекс України та закони, які регламентують діяльність банків. Збитки та їх розмір експерт ототожнює з неповерненням кредиту НБУ внаслідок незаконного укладання договорів факторінгу і відступлення прав вимоги. Незаконність цих договорів експерт визначила керуючись своіми спеціальними знаннями. Крім того, вона встановила причинний зв`язок між незаконним укладанням вказанних договорів та спричиненням збитків НБУ внаслідок позбавлення останього на отримання предмету застави для погашення заборгованності за кредитом.

В експертну практику впроваджена Методика вирішення судово-економічною експертизою питань щодо спричинення материальних збитків. Ця методика внесена в Реєстр методик проведення експертиз за реєстраційним кодом 11.0.22. Копія цієї методики надана стороні захисту 23.02.2017 року заступником міністра МЮ України ОСОБА_10 на відповідний адвокатський запит.

Викладені в Методиці положення дозволяють зробити такі висновки: при проведенні досліджень з питань, що потребують встановлення розміру нанесенної шкоди, експерт-економіст повинен визначати лише економічну сторону шкоди, тобто розмір втрат, нанесених потерпілій особі, незалежно від підстав їх виникнення; питання щодо противоправності поведінки, у звязку з його юридичним характером, не може вирішуватися у ході судово-економічної експертизи. Вирішення такого питання є компетенцією слідчого або суду; у компетанцію експертів економістів не входить вирішення питань, пов`язаних із встановленням причинного зв`язку між противоправною поведінкою і шкодою; призначення експертиз з метою встановлення вини є неприпустимим.

На погляд сторони обвинувачення заволодіння правами вимоги за кредитними договорами відбулося за участю обвинуваченного ОСОБА_7 , який внаслідок зловживання ним своіми службовими обов`язками, в.о. голови правління ПАТ АБ Порто Франко, надав довіренність іншій особі, яка уклала договори від імені банку Порто-Франко, про відчуждення активів банку, що позбавило НБУ можливість задовольнити вимоги за кредитним договором за рахунок предмету застави.

З матералів кримінального провадження та документів наданих стороною захисту, вбачається, що НБУ не звертався за захистом свого порушенного права в рамках цього провадження, а як заставодержатель звернувся із позовом про визнання недійсними договорів факторингу та відступлення права вимоги, які укладені без його згоди. Цей позов було задоволено, про що свідчить постанова Київського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 року по справі №910/27914/14, яка набула чинності і на цей час не скасована. Суд визнав недійсним договір факторингу № 1 від 16.08.2014 року між ТОВ Фінансова компанія Топ Фінанс та банком Порто-Франко та недійсним договір відступлення права вимоги укладеного між цими ж сторонами 16.08.2014 року. Також суд зобов`язав ТОВ Блек-сі партнерс повернути банку Порто франко всі договори іпотеки та кредитні договори, які були предметом застави НБУ. В цьому ж рішенні суду є посилання на визнання договору факторингу та відступлення права вимоги нікчемними з тих підстав, що представник банку, який укладав договір та діяв на підставі довіреності виданої обвинуваченим ОСОБА_11 , перевищив надані йому повноваження. Відповідно до вимог п.п. 22 п. 12.3 Статуту банку Порто-Франко рішення про вчинення значних правочинів, що його предметом становить від 10 до 25 відсотків вартості активів банку приймається на підставі рішення загальних зборів акціонерів банку. З даними останньої річної звітності банку баланс банку станом на 01.01.2014 року становив 1 317327085, 52 грн. Загальні збори акціонерів банку з цього приводу не скликались. Сума прав вимоги за кредитними договорами, відступленими за договором факторингу №1 складає 348 349 169 грн., тобто вище повноважень представника, а його повноваження обмежанні сумою 329 331 771,38 грн. Правочин вчинений з перевищенням повноважень створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його виконання.

Таким чином, протоколом Наглядової ради АБ Порто-Франко № 84/1 від12.08.2014 року, довіреністю виданою ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не давалось останньому право на відчуження активів банку в сумі, яка перевищує 25 процентів від активів банку за договором факторингу та договором відступлення права вимоги.

У протоколі №84/1 та у довіреності виданої ОСОБА_12 в 13.08.2014 року ОСОБА_13 , не має посилання на обмеження суми повноважень довіреної особи, але ці повноваження регламентовані ст. 70 Закону України Про акціонерні товариства п.п.22, 12.3 статуту АБ Порто-Франко та останній їх перевищив і в подальшому ці дії не схвалювались.

Відповідно до ст. 24 ЗУ Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень, звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом. Використання позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє права боржника, обтяжувача або третіх осіб звернутися до суду.

Реалізуючи ці вимоги Закону НБУ 15.10.2014 року звернувся до Господарського суду Одеської області позовом до відповідача банка Порто Франко про зобов`язання здійснити реалізацію заставлених майнових прав шляхом переведення на НБУ заставлених майнових прав за договором застави майнових прав № 48 .За цим позовом відкрите провадження за № 916/4147/14. До цього часу по справі не прийнято остаточного рішення. Ця обставина підтверджує, що майнові права на заставлене майно знаходиться у боржника .

Відповідно до вимог ст. 12 Закону України Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень та ст. 27 Закону України Про Заставу, застава зберігає силу, якщо за однією із підстав зазначених в Закону, майно або майнові права, що складають предмет Застави переходять у власність іншої особи.

Таким чином, виходячі з поняття матеріальних збитків, як безповоротно втрачених коштів, майнових прав, НБУ не позбавлялось та не позбавлено майнових прав і не реалізація в установленному законодавством порядку своїх прав чи застосування невірного способу захисту свого права не свідчить про відсутність таких прав чи заволодіненя ними іншими особами.

На підтвердження цих доводів чи їх спростування, а також для підтвердження обгрунтованності доводів про недопустимість висновку експерта ОСОБА_9 сторона захисту звертається до суду з клопотанням про проведення економічної експертизи .

Згідно з п.1.2 Методики 11.0.22. залежно від підстав настання,завдання збитків може виступати як підстава для настання: цивільно-правовї відповідальності-відповідальность за порушення майнових та повязанних з ними ососбистих немайнових прав; майнової відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні трудових обов`язків; кримінальної відповідальності-відповідальності за скоєний злочин.

Саме в цьому кримінальному проваджені завдання збитків розглядається в площені кримінальної відповідальності.

Збитки від не повернення кредиту складаються ні з суми неповернутих коштів. Не повернутий кредит не може бути реальним збитком, так як відсутня ознака безповоротності втрат, не має жодного доказу, про те що цими грошами будь яка особа заволоділа, та відповідно за наданними стороною захисту документами, кредитор не втрачав та продовжує володіти права застави, що дає йому можливість забезпечити повернення наданого кредиту.

Цей довод сторона захисту наводить для того щоб у суду та сторін крімінального провадження була вірна уява щодо виключно юридичного визначення природи збитків в цьому кримінальному провадженні і неможливість використання існуючого висновку експерта для підтвердження вини мого підзахисного. Відповідно до вимог ст. 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження за наявності підстав, передбаченних ст. 242 КПК України має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Згідно вимогам ст. 7 Закону України Про судові експертизи, не вставновлено обмежень для проведення економічних експертиз судовими експертами, які не є працівниками державної спеціалізованної установи. В разі незгоди інших учасників з призначенням конкретного експерта для надання експертного висновку повинні надати відомості про обставини, які викликають обгрунтовані сумніви в його неупередженності.

У відповідності до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні спеціальні знання.

Сторона обвинувачення, на підставі ст. 243 КПК України, залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого, право на звернення з яким встановлено також положенням п. 4 ч. 1 ст. 56 КПК України.

Прокурор та представник цивільного позивача заперечували проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого, оскільки всі поставлені питання у клопотанні не мають значення для судового розгляду, підтверджується застосуванням методики розрахунків завданих збитків, які знаходяться у справі і досліджені судом.

Заслухавши думки учасників судового розгляду з приводу призначення у кримінальному провадженні судової економічної експертизи у всіх учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що необхідно провести судову економічну експертизу.

На підтвердження доводів викладених в клопотанні про призначення експертизи сторона про те, що НБУ не позбавлялось та не позбавлено майнових прав за договором застави майнових прав № 48 від 10.04.2014 року захисту додатково повідомила суд, що 11 липня 2017 року АБ Порто-Франко у повному обсязі погасив кредиторські вимоги Национального банку України. Задоволення кредиторських вимог відбулося за рахунок коштів, отриманих від продажу активів АБ Порто-Франко, а саме-прав вимоги за кредитами юридичних осіб, майнові права за якими були передані в заставу НБУ за кредитом рефінсування згідно з Кредитним договором про надання кредиту для збереження ліквідності №47 від 10.04.2014 року та договором застави майнових прав № 48 від 10.04.2014 року. Ці відомості підтвердив в судовому засіданні представник цивільного позивача.

Щодо заперечень сторони обвинувачення та цивільного позивача на клопотання про проведення експертизи суд вважає, що вони не можуть бути використані в якості підстави для відмови в задоволенні клопотання сторони захисту про призначення вказанної експертизи.

Відповідно до вимог частини 1 пункту 3 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди завданної кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно вимогам частини 6 ст. 22 КПК, суд зберегаючи об`єктивність та неупередженість створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ст. 242 КПК України, для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Керуючись ст.ст. 242, 243, 332 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Клопотання адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 про призначення судової економічної експертизи задовольнити частково.

Призначити судово - економічну експертизу з фінансово-кредитних операцій на вирішення якої надати наступне питання:

Чи підтверджується документально, на підставі наявних в материалах кримінального провадження документів, розмір збитків завданих Управлінню національного банку України, внаслідок укладення договору факторингу №1 та договору про відступлення права вимоги від 16.08.2014 року, за якими у банку Порто Франко виникло зобов`язання передати майнові права ТОВ Фінансова компанія Топ Фінанс, за кредитними договорами, укладеними між ПАТ «АБ «Порто-Франко» та ДП «Дирекція єдиного замовника» за кредитними договорами № 118/4-11 від 21.03.11, № 539/5-12 від 14.08.12, ТОВ «Грааль» за кредитним договором № 17/12-11 від 19.01.11, ТОВ «Балтік Контрол «Україна» за кредитним договором № 20/4-11 від 20.01.11, ТОВ «Укрінвест Холдінг» за кредитним договором № 18/4-11 від 19.01.11, ТОВ «ПрофЧС» за кредитним договором № 420/2-11 від 13.09.11, ТОВ «НВП «Індастріал Технік» за кредитним договором № 577/1-11 від 22.12.11, ТОВ «Мерканте» за кредитним договором № 923/1-12 від 27.12.12., які знаходились в заставі у Управління національного банку України, відповідно до договору застави майнових прав №48 від 10.04.2014 року?

Копію даної ухвали направити для виконання експертам Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз, попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Оплату за проведення експертизи покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Копію даної ухвали направити для виконання експертам, попередивши їх про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Висновок експертизи, відразу ж після її проведення, необхідно направити до Приморського районного суду м. Одеси.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1
Суддя: ОСОБА_2
Суддя: ОСОБА_3
04.09.2017