Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 19 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005794 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 липня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бориспіль, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено виконання обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено та ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. В решті вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

ОСОБА_6 , 09 червня 2016 року близько о 16.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Епіцентр К», що знаходиться в м. Києві на вул. Полярній, 20-Д, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав товар магазину на загальну суму 1889, 03 грн., однак пройшовши повз лінію кас, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівником охорони магазину.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що апеляційний суд, приймаючи рішення про зміну призначеного вироком суду першої інстанції покарання на штраф, погіршив становище ОСОБА_6 , так як останній був засуджений до покарання у виді позбавлення волі та звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а призначене апеляційним судом покарання у виді штрафу засудженому слід відбувати реально. Крім того, таке рішення могло бути прийнято судом апеляційної інстанції лише у разі ухвалення нового вироку, а не шляхом постановлення ухвали.

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду касаційної інстанції з клопотанням про звільнення його від покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Всупереч цим вимогам, апеляційний суд, постановляючи ухвалу призначив ОСОБА_6 реальне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не врахувавши того, що місцевий суд на підставі ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування призначеного покарання у виді 1 року позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Таким чином апеляційний суд погіршив становище засудженого ОСОБА_6 , призначивши йому реальне покарання у виді штрафу без постановлення свого вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати наведене, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 06 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3