Справа № 159/3738/16-к
Провадження № 1-кп/159/55/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2017 року м. Ковель

Ковельський міськрайонний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Ковелі кримінальне провадження № 0000288 про обвинувачення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Запілля Любомльського району Волинської області, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
в с т а н о в и в:

органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що в період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, в місті Ковелі Волинської області, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Західтепло», будучи наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне та злочинно недбале ставлення до них, що проявилося у не вжитті заходів до перевірки обґрунтованості та правильності проведення розрахунків вартості 1 Гкал теплової енергії, неналежно вчинив ряд дій, які призвели до неправомірного включення у розрахунок вартості 1 Гкал теплоти, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло» з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії і постачалася на договірних умовах у вказаний період для Ковельського професійного ліцею та професійно-технічного училища №5 міста Ковеля, втрат тепла на теплотрасі в розмірі 15%, у зв`язку з чим, вказаними двома навчальними закладами на рахунки ТОВ «Західтепло» було зайво сплачено грошові кошти в сумі 191 591,08 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків Волинському обласному бюджету (джерело коштів) та вказаним закладам освіти у зазначеній сумі за вищевказаний період сукупно.

Так, ОСОБА_4 наказом ТОВ «Західтепло» №1 від 30 серпня 2012 року призначено на посаду директора даного товариства.

У відповідності до п. 6.26 статуту ТОВ «Західтепло», зареєстрованого державним реєстратором виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області ЗО серпня 2012 року та посадової інструкції директора ТОВ «Західтепло», затвердженої протоколом зборів засновників товариства № 2 від 25 січня 2013 року, директор підприємства ОСОБА_4 наділений повноваженнями щодо:

- вчинення дій від імені товариства, представлення його інтересів у відносинах з підприємствами, установами та організаціями;

- затвердження штатного розкладу та формування штату товариства;

- видання наказів і вказівок, які є обов`язковими для виконання усіма найманими працівниками товариства;

- розпорядження будь-яким майном товариства;

- укладання від імені товариства договорів (угод) на суму, що не перевищує 500 000 гривень;

- підписання від імені товариства договорів (угод), в тому числі трудових;

- видачі довіреностей на здійснення повноважень від імені товариства та здійснення інших дій в межах компетенції, визначеної цим статутом та загальними зборами учасників товариства.

Разом з тим, згідно п. 6.24 статуту ТОВ «Західтепло» директор в своїй діяльності керується чинним законодавством України, цим статутом, а також рішеннями загальних зборів учасників товариства.

Окрім того, відповідно до посадової інструкції директор підприємства несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені цією посадовою інструкцією; за правопорушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності, в межах, визначених чинними адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України; за завдання матеріальної шкоди, в межах, визначених чинним цивільним законодавством та законодавством про працю України; за наслідки прийнятих ним рішень, а також повинен знати закони, постанови, укази, розпорядження, рішення та інші нормативно-правові акти органів державної влади і місцевого самоврядування, які регулюють порядок діяльності підприємства.

Таким чином, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Західтепло», будучи наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, являвся службовою особою.

Згідно статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (у редакції 2000 року) ліцензуванню, зокрема, підлягають такі види господарської діяльності як виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про теплопостачання»:

- виробництво теплової енергії - це господарська діяльність, пов`язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору;

- постачання теплової енергії (теплопостачання) - це господарська діяльність, пов`язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;

- тариф (ціна) на теплову енергію - це грошовий вираз витрат на виробництво, транспортування, постачання одиниці теплової енергії (1 Гкал) з урахуванням рентабельності виробництва, інвестиційної та інших складових.

Статтею 20 Закону встановлено, що тариф на теплову енергію для споживача визначається як сума тарифів на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії.

Згідно статті 17 Закону до повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, належить встановлення та регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС та когенераційних установках і установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, а також ліцензування певних видів господарської діяльності у сфері теплопостачання, якщо теплова енергія виробляється на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про альтернативні види палива» нетрадиційні джерела та види енергетичної сировини - це сировина рослинного походження, відходи, тверді горючі речовини, інші природні і штучні джерела та види енергетичної сировини.

Згідно п. 3.1 Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №540 від 26 квітня 2006 року, ліцензіат повинен провадити ліцензовану діяльність відповідно до законодавства у сфері теплопостачання, у тому числі згідно з цими Ліцензійними умовами, іншими нормативно-правовими актами та нормативно-технічними документами.

У відповідності до п. 8 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженому постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №896 від 12 жовтня 2005 року, витрати, пов`язані з транспортуванням та постачанням теплової енергії, до розрахунків тарифів на виробництво електричної та теплової енергії не включаються.

Крім цього, додатком № 1 до Порядку розрахунку тарифів визначено загальнообов`язковий для суб`єктів, які виробляють теплову енергію з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, зразок таблиці розрахунку тарифів на виробництво електричної та теплової енергії, який не передбачає графи «Втрати тепла на теплотрасі».

Однак, ОСОБА_4 , в порушення вимог статті 17 Закону України «Про теплопостачання», незважаючи на те, що діяльність щодо виробництва, транспортування та постачання теплової енергії, яка виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, яку планувало здійснювати ТОВ «Західтепло», підлягає ліцензуванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, не виконавши даних вимог Закону, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, організував подання до Волинської обласної державної адміністрації ряду документів, на підставі яких для ТОВ «Західтепло» було видано ліцензію на виробництво та постачання теплової енергії серії АВ №343967 від 06.11.2012 року.

Далі, ОСОБА_4 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог статті 17 Закону України «Про теплопостачання», незважаючи на те, що встановлення та регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, відноситься до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, не виконавши даних вимог Закону та не перевіривши обґрунтованості і правильності проведення розрахунків вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло» з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії - в сумі 871 гривень, тричі подавав до Ковельської міської ради Волинської області документи для затвердження тарифу вартості 1 Гкал теплової енергії для ТОВ «Західтпело» в зазначеній сумі.

Зокрема, ОСОБА_4 подавав до Ковельської міської ради листи від імені ТОВ «Західтепло» із доданими до них розрахунками вартості 1 Гкал теплової енергії, у які, в порушення вимог п. 8 Порядку розрахунку тарифів та додатку №1 до нього, неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, оскільки насправді таких витрат підприємство при транспортуванні та постачанні теплової енергії для Ковельського професійного ліцею і професійно-технічного училища № 5 міста Ковеля не несло, так як прилади комерційного обліку теплової енергії, з використанням яких обраховувалась кількість виробленої та поставленої теплової енергії для даних навчальних закладів, були встановленні безпосередньо в самих модульних котельнях ТОВ «Західтепло», які виробляли теплову енергію, після виведення її по трубі із твердопаливних котлів.

Так, ОСОБА_4 безпідставно подано до Ковельської міської ради лист ТОВ «Західтепло» № 6 від 21 листопада 2012 року разом із розрахунком вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який неправомірно включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, на що отримано відповідь про те, що затвердження тарифів на теплову енергію, що виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, не відноситься до повноважень органу місцевого самоврядування.

Незважаючи на це, ОСОБА_4 , повторно неналежно звернувся до Ковельської міської ради із листом ТОВ «Західтепло» № 8 від 11 грудня 2012 року, до якого додав розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, на що з тих же підстав отримав відмову у затвердженні тарифу.

В подальшому, ОСОБА_4 , організував повторний розгляд Ковельською міською радою листа ТОВ «Західтепло» №8 від 11 грудня 2012 року, додавши до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який знову ж таки неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%. Виконавчий комітет Ковельської міської ради, розглянувши даний лист ТОВ «Західтепло» і доданий до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, 04 січня 2013 року неправомірно прийняв рішення №1 про погодження запропонованого тарифу постачання теплової енергії ТОВ «Західтепло» в сумі 871 гривня за 1 Гкал без перевірки правильності та обґрунтованості розрахунку останнього, тому що повноваженнями по затвердженню таких тарифів була наділена Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, так як виробництво теплової енергії модульними котельнями ТОВ «Західтепло» здійснювалося з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії.

Продовжуючи свою злочинну недбалість, яка проявлялася у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_4 , діючи від імені ТОВ «Західтепло», уклав із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним ліцеєм договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти №1 від 31 жовтня 2013 року та №1 від 08 січня 2014 року, а також №1 від 01 лютого 2013 року та №1 від 27 грудня 2013 року відповідно, у яких в п. 4.3 встановлено вартість постачання ТОВ «Західтепло» 1 Гкал теплової енергії для вищевказаних навчальних закладів за піною 871 гривня згідно рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради № 1 від 04 січня 2013 року.

Таким чином, в порушення вимог посадової інструкції, п. 6.24 статуту ТОВ «Західтепло», статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (в редакції 2000 року), статей 1, 1 7, 20 Закону України «Про теплопостачання», п. 3.1 Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №540 від 26 квітня 2006 року, п. 8 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженому постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 896 від 12 жовтня 2005 року, та додатку №1 до нього, ОСОБА_4 злочинно недбало ставлячись до своїх дій, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, подав до не уповноваженого органу за невстановленою формою розрахунок вартості тарифу 1 Гкал теплової енергії, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», який був завищений зайвим показником, «Втрати тепла на теплотрасі», що призвело до затвердження такого розрахунку не уповноваженим органом без перевірки його правильності та обґрунтованості і подальшого використання ТОВ «Західтепло» у вищевказаних договірних відносинах із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним, ліцеєм за період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року.

На виконання вищевказаних договорів про закупівлю теплової енергії за державні кошти, Ковельським професійним ліцеєм і професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля, за рахунок коштів Волинського обласного бюджету (джерело коштів), перераховано на рахунки Т*ОВ «Західтепло» грошові кошти в загальній сумі 1 574 331,64 гривні за період час з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, внаслідок чого, у зв`язку з неправомірним включенням до розрахунку вартості 1 Гкал теплової енергії втрат тепла на теплотрасі в розмірі 15%, Волинському обласному бюджету та Ковельському професійному ліцею і професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 8437 від 19 січня 2016 року за той же період, тобто з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, завдано матеріальних збитків на загальну суму 191 591, 08 гривень, яка у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та спричинило тяжкі наслідки, з них Ковельському професійному ліцею, який фінансувався з Волинського обласного бюджету - в сумі 115516,58 грн., а професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля, який теж фінансувався з Волинського обласного бюджету - в сумі 76074,50 грн. тобто органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, зокрема, у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих юридичних осіб.

В обґрунтування пред`явленого обвинувачення сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_4 , спричинив тяжкі наслідки, оскільки своїми діями заподіяв збитки двом навчальним закладам на суму 191 591,08 грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Крім цього, ОСОБА_4 неналежно виконучи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них організував подання до Волинської ОДА документів на підставі, яких для ТзОВ «Західтепло» було видано ліцензію на виробництво та постачання теплової енергії від 06.11.2012 року,а також організував повторний розгляд Ковельською міською радою листа ТзОВ «Західтепло» від 11.12.2012 року додавши до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії включивши в неї втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15 %.
Крім цього, сторона обвинувачення посилається на докази які були предметом дослідження в судовому засіданні, а саме на:

протоколи огляду місця події від 24 липня 2017 року та 23 липня 2014 року відповідно до яких засоби обліку тепла знаходяться в приміщення котелень Ковельського професійного ліцею та професійно-технічному училищі №5 ( т.1 а.с.79-100).

Зазначені обставини об`єктивно підтверджено і Звітом обстеження котелень ТзОВ «Західтепло» в якому зазначено, що оскільки вузли обліку теплової енергії (теплолічильник) встановлені в приміщенні теплопаливних котелень, а тому втрати теплової енергії не можуть бути включені в калькуляцію вартості 1 Гкал теплоти, що вироблялися ними ( т.1 а.с.116-139)

За висновком судової-економічної експертизи від 07.12.2015 року підтверджено зайві витрати державних коштів в сумі 191591,08 грн. ( т.1 а.с.209-214 ).

Довідкою головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції у Волинській області підтверджено,що господарську діяльність з виробництва та постачання теплової енергії ТзОВ «Західтепло» здійснювало за наявності ліцензії серії АВ №343967 виданої Волинською обласною адміністрацією на термін з 02.11.2012 року по 02.11.2017 року. Цим же документом констатовано,про безпідставне включення в тариф втрати теплової енергії і зазначене порушення допущено як зі сторони замовника так із сторони виконавця наданих послуг, якими підписано договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти від 01.02.2013 року, від 27.12.2013 року, від 31.10.2013 року, від 08.01.2014 року та затвердженні акти здачі прийнятих робіт.

Розрахунком долученим до вказаної довідки підтверджено кількість виробленої та наданої теплової енергії зокрема, Ковельському професійному ліцею за лютий-грудень 2013 року та січень-червень 2014 року 1089,82 Гкал по ціні 871 грн. за 1 Гкал та «Професійно-технічному училищі №5» за листопад-грудень 2013 року та січень-квітень 2014 року 717.684 Гкал по ціні 871 грн. за 1 Гкал.

Судом встановлено також наступні фактичні обставини, які органом досудовим розслідування покладені в основу обвинувачення.

30 жовтня 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Західтепло» в особі директора ОСОБА_4 звернулось до Обласної Державної адміністрації із заявою на видачу ліцензії на проведення господарської діяльності з виробництва теплової енергії на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії з тепловою потужністю 1.48 Гкал/годину та надано необхідні документи.

06 листопада 2012 року Волинською ОДА за підписом голови ТзоВ «Західтепло» видано ліцензію строком дії до 02.11.2017 року на виробництво та поставлення теплової енергії на підставі протоколу засідання експернтної комісії головного управління містобудування архітектури та житлово-комунального господарства облдержадміністрації.

Статутом ТзОВ «Західтепло`затвердженим загальними зборами учасників товариства від 29.08.2012 року є діяльність в тому числі з виробництва та реалізації теплової енергії.

Відповідно до Посадової інструкції директора ТзОВ «Західтепло» затвердженої Протоколом зборів засновників №2 від 25 січня 2013 року п.4.2 Директор підприємства несе персональну відповідальність за наслідки прийнятих ним рішень,що виходить за межі його повноважень, які визначені чинним законодавством, Статутом підприємства, іншими нормативно-правовими актами, а також за неналежни або невиконання своїх посадових обов`язків,що передбачені цією посадовою інструкцією в межах визначених чинним законодавством України про працю.

За цим же Статутом директор несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання рішень загальних зборів товариства, порушує вимоги Статуту, перешкоджає своїми діями досягненню цілей Товариства або вчиняє товариству збитки.

Про освітній рівень директора ТзОВ «Західтепло»,тобто обвинуваченого по справі ОСОБА_4 свідчить диплом про закінчення технікуму по спеціальності механізації сільського господарства.

Відповідно до Рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04.01.2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішення контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_6 .

Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень.

Згідно наданої калькуляції вартості 1 Гкал теплоти виробництва модульної котельні ТзОВ «Західтепло» втрати тепла на теплотрасі становлять 15 %.

Проте відсутність витрат теплової енергії на теплотрасі підтверджено висновком Комунального підприємства «Інформаційно-аналітичний центр» Волиньенергософт» і відповідними актами складеним представниками ТзОВ «Західтепло» та споживачами починаючи з 20.02.2013 року та закінчуючи 19.06.2014 року.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК України діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії,які вона не виконала чи виконала неналежним чином,входили в коло її службових обов`язків. Тому невиконання або неналежне виконання не службових, а інших(наприклад,суто професійних) обов`язків не може розглядатися як службова недбалість і кваліфікується за наявності до того підстав за іншими нормами (наприклад за статтями 131,135,139,140 КК).
Указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як службова недбалість у випадках ,коли істотна шкода була заподіяння внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежить від службової особи і не виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків.
Тобто, Закон пов`язує кримінальну відповідальність з невиконанням або неналежним виконання обов`язків, які входять в коло службових.
Із обвинувачення слідує, що ОСОБА_4 неналежно виконує свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них організував надання до Волинської ОДА документів на підставі,яких для ТзОВ «Західтепло» було видано ліцензію на виробництво та постачання теплової енергії від 06.11.2012 року,а також організував повторний розгляд Ковельською міською радою листа ТзОВ «Західтепло» від 11.12.2012 року додавши до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії неправомірно включивши в неї втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15 %.
Таке твердження сторони обвинувачення,як підстава кримінальної відповідальності на переконання суду є невірним,оскільки Закон не передбачає кримінальну відповідальність за подання до державного органу чи органу місцевого самоврядування будь-яких заяв клопотань, тощо., які в свою чергу зобов`язанні прийняти відповідне рішення у відповідності до вимог законодавства та ст. 19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.
Суд вважає, що за прийнятим державними органами та органами місцевого самоврядування і їх посадовими особами рішень хоча і за поданням, заявою, тощо, представником юридичної особи в конкретному випадку вона не може нести кримінальну відповідальність та не може становитись це у провину, оскільки без отримання ліцензії та погодження підприємство було би позбавлено можливості надавати послуги з теплопостачання та отримувати за це відповідні державні кошти, контроль за витратами яких відповідно до ст..111 Бюджетного Кодексу України покладено на місцеві фінансові органи.
Суд враховує також, що в подальшому за заявою ТзОВ «Західтепло» Постановою Національної комісії, що здійснює Національне регулювання Енергетики від 17 липня 2014 року №1013 видано ліцензію з виробництва теплової енергії строком на 5 років, та Постановою цієї ж комісії від 27.11.2014 року встановлено тарифи на виробництво теплової енергії, в тому числі на установках, які знаходяться за адресою м.Ковель,вул.Івасюка,18 (ПТУ №5) та м.Ковель,вул. Варшавська,10 (професійно-технічний ліцей) за ціною 841.22 грн. за 1 Гкал (без ПДВ), тоді як відповідно до калькуляцій наданої виконкомом Ковельської міської ради вартість за 1 Гкал становила 871 грн.(з ПДВ), що дає підстави суду констатувати про меншу суму вартості одиниці тепла навіть з врахуванням його втрати визначених в калькуляції (871 грн. з ПДВ -20 % ПДВ) -696,80 грн., без ПДВ.

Стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, які би свідчили що у випадку встановлення тарифів НКРЄ він був би меншим у зазначений в обвинуваченні період,як погоджений Ковельською міською радою.

В матеріалах справи відсутній і будь-які докази,які би свідчили про скасування ліцензії виданої Обласною Державною Адміністрацією, та рішенням виконкому про погодження тарифу, а відповідно не доведено заподіяння будь-якої шкоди державним інтересам чи інтересам окремих юридичних осіб, оскільки відповідно до Постанови Національної комісії регулювання Електроенергетики України №898 від 12.10.2005 року, якою затверджено процедура перегляду та затвердження тарифів для ліцензіатів з виробництва еклектричної та теплової енергії. Затвердження тарифів приймається НКРЕ на відкритих засіданнях, які проводяться після розгляду заяви і наданих заявником документів та аналізу результатів фінансово-господарської діяльності заявника відповідним підрозділом НКРЕ, шляхом всебічного та повного з`ясування позицій всіх учасників відкритих засідань. Рішення НКРЕ про затвердження тарифів оформлюється постановою. Структура тарифів має конфіденційний характер.
Будучи допитаним у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_4 винуватим себе у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав. По суті пред`явленого йому обвинувачення показав, що він є за освітою механік. До вересня 2012 року працював на посаді механіка підприємства «Волинькальвіс».Після призначення його директором ТзОВ «Західтепло» за рекомендацією засновників встановлював модульні котельні в Ковельському професійному ліцеї, а пізніше в ПТУ №5. Займався в основному будівництвом котелень, заготівлею деревини та іншого палива,які необхідні для вироблення тепла. Наскільки пригадує за ініціативою обласної державної адміністрації була вимога про зменшення витрат на теплопостачання та використання альтернативних видів теплової енергії. Саме з цією метою були побудовані котельні на тверде паливо. Оскільки не був і на даний час не є фахівцем в цій галузі, звернувся до Волинської обласної державної адміністрації за видачею ліцензії, яка була отримана підприємством. Не заперечував, що неодноразово звертався до Ковельської міської ради про погодження тарифів проте йому було відмовлено. Пригадує, що з цих підстав звертався до Управління житлового-комунального господарства Волинської облдержадміністрації на що отримав відповідь, що погодження тарифів є компетенцію виконкому міської ради, про що було також повідомлено міську раду. Тоді він повторно звернувся з заявою та надав калькуляцію до міської ради про погодження тарифу. Дане рішення було прийнято виконкомом.
Що стосується розрахунку викладеному у калькуляції обвинувачений показав, що вона складалась вперше, а тому він не знав які необхідно зазначати витрати. З цих підстав звертався до ОСОБА_7 ,як економіста та спеціаліста, яка в свою чергу радилась зі спеціалістами «Ковельтепло». Калькуляцію сам не перевіряв,не маючи відповідних знань. Ствердив також,що в результаті діяльності підприємства «Західтепло» значно покращилось якість надання послуг споживачу та була зменшена вартість спожитої теплової енергії. Вважає, свої дії правомірними і такими, що заслуговують на увагу, а не напритягнення його до кримінальної відповідальності .
Обвинувачений також показав, що роботи по отриманню ліцензії, погодження тарифів укладення договорів, зі споживачами, будівництво котельні Ковельського професійного ліцею велись паралельно і на той час йому не було відомо, де саме буде знаходитись прилад обліку тепла.
Об`єктивність показань обвинуваченого в цій частині підтверджено наступними доказами:
Згідно Наказу від 30 серпня 2012 року обвинуваченого по справі ОСОБА_4 призначено на посаду директора ТзОВ «Західтепло».

Про освітній рівень директора ТзОВ «Західтепло»,тобто обвинуваченого по справі ОСОБА_4 свідчить диплом про закінчення технікуму по спеціальності механізації сільського господарства.

30 жовтня 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Західтепло» в особі директора ОСОБА_4 звернулося до Обласної Державної адміністрації із заявою на видачу ліцензії на проведення господарської діяльності з виробництва теплової енергії на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії з тепловою потужністю 1.48 Гкал/годину та надано необхідні документи.

Заявами директора ТЗОВ « Західтепло» ОСОБА_4 на адресу Ковельського міського голови від 21.11.2012 року та 11.11.2012 року про встановлення тарифів на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельнею та відповідями на ці зверненнями заступника міського голови про відмову та рекомендацію про звернення з цим питанням до НКРЄ. Як зазначено в цих документах виконавцем був ОСОБА_8 .

В ході розгляду справи свідок ОСОБА_8 після ознайомлення з наданими йому документами, показав, що на той час працював начальником відділу економічного розвитку Ковельської міської ради. Пригадує, профільним заступником міського голови, був нині покійним ОСОБА_9 , яким було доручено йому підготувати проект рішення виконкому міської ради про погодження тарифів для «Західтепло». Ствердив, що вірність калькуляції не перевіряв, оскільки це не входило в його компетенцію. На його думку, заступник міського голови доручав вивчення цього питання спеціалістам відділу комунального господарства Ковельського міської ради. Більше про обставини погодження тарифу нічого пригадати не може.

Він також показав, що на той час був лист з обласної державної адміністрації про можливість погодження тарифів «Західтепло» виконкомом міської ради.

Відповідно до Рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04.01.2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішення контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_9 .

Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_10 ствердив, що працював і працює начальником юридичного відділу міської ради. Після ознайомлення з рішенням виконкому про погодження тарифів від 04.01.2013 року показав, що таке рішення приймалось шляхом опитування. Він також, як посадова особа візував це рішення, перевіряючи його по формі, проте будь-яким чином не міг та не мав таких повноважень перевіряти правильність калькуляції та її обґрунтованість. Зазвичай цю роботу повинен проводити відділ комунального майна, або інша посадова особа за дорученням на той час профільного заступника голови міської ради.

На його думку за правильність розрахунків повинні відповідати особи, які надали калькуляцію, а відповідальна особа міської ради повинна була перевірити обґрунтованість наданих розрахунків. Із документів слідує, що заступник міського голови Сорока доручав цю роботу ОСОБА_8 , як начальнику відділу економіки міської ради.

Допитаний в якості свідкаОСОБА_11 показав, що станом на грудень 2012 року та січень 2013 року був членом виконкому Ковельської міської ради та працював на посаді керуючого справами. Як член виконкому погоджував тарифи на теплову енергію «Західтеплу» шляхом опитування та перевіряв, як керуючий справами чи відповідає проект рішення відповідним параметрам та додатки до нього, в тому числі, надану калькуляцію. Показав, що таке рішення може бути прийняте виконкомом. Що стосується саме погодження тарифів, пояснити нічого не може, оскільки не є спеціалістом в цій галузі. На його думку перевірку правильності тарифів повинен був перевірити заступник міського голови Сорока, який відповідав за комунальну сферу, або за його дорученням інший виконавець.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 показав, що на той час і на даний працює на посаді міського голови. Ознайомившись з наданими йому документами показав, що на час погодження тарифів «Західтеплу» профільним заступником міського голови був ОСОБА_9 , який нині покійний. Саме йому було доручена перевірка наданих документів, правильність розрахунків і т.п. Рішення на погодження тарифів було прийнято шляхом опитування. Погодження документів начальником відділу та прийняття рішення виконкомом без застережень свідчить про те, що жоден із них не висловив свою окрему думку, тобто сумнівів у правильності прийнятого рішення у членів виконкому не було.

Свідок ствердив також, що у випадку не погодження тарифів «Західтепло» не могло би здійснювати послуги з теплопостачання.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 показав, що працював з 2006 року на посаді начальника відділу комунального господарства Ковельської міської ради. Неодноразово готував документи, щодо погодження тарифів на теплову енергію на засідання виконавчого комітету. Тоді ж тарифи погоджувався виконкомом за наступною процедурою:

- постачальник теплової енергії надавав разом із заявою на ім`я міського голови розроблену ним калькуляцію, висновок інспекції по цінах та антимонопольного комітету. Якщо рішення приймалось шляхом опитування, то після погодження з юридичним відділом члени виконкому передавали зібраний пакет документів для ознайомлення. Правильність цих документів перевірявся відділом, якому це було доручено та профільним заступником міського голови, в цьому випадку ОСОБА_14 . На його переконання без вказаних вище висновків та пакету документів виконком не міг приймати рішення про погодження тарифів. Чому на той час питання про погодження тарифів було доручено відділу економічного розвитку, а не відділу комунального господарства не знає.

Підтвердив також, що вартість теплової енергії «Західтепло» була найнижчою в м. Ковелі.

Об`єктивність показань обвинуваченого в частині розроблення калькуляцій вартості 1 Гкал теплоти підтверджена в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_15 яка ствердила, що працює на підприємстві «Волинькальвіс» економістом. Пригадує, що в жовтні 2012 року на прохання підприємства «Західтепло» розробляла калькуляцію вартості одиниці тепла на опалення професійно-технічного ліцею. Тоді вивчала це питання, радилась із спеціалістами «Ковельтепло», відшуковувала інформацію в інтернеті з метою об`єктивної прогнозованої ціни. Калькуляція розроблялась паралельно з будівництвом котельні і на той час пригадує лічильник теплової енергії мав бути встановлений в підвальному приміщенні і з цих підстав за рекомендацією спеціалістів з «Ковельтепло» в калькуляції було зазначено 15% втрат тепла, саме така цифра використовувалась і «Ковельтепло».Ствердила також, що прогнозовану ціну, тобто калькуляцію робила вперше.

Об`єктивно твердження обвинуваченого ОСОБА_4 про паралельне проведення робіт в частині погодження тарифу встановлення модульної котельні по вул.Варшавській,10 в м.Ковелі, свідчать наступні докази.

Так, рішенням виконкому про погодження тарифу прийнято 04.01.2013 року, а відповідно до робочого проекту на встановлення модульної котельні по вул..Варшавській, 10 в м.Ковелі його було замовлено 03.01.2013 року ТзОВ «Західтепло».

Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по робочому проекту складено 01.03.2013 року (модульна котельня за вище вказаною адресою).

Договір про встановлення модульної котельні (вул. Варшавська,10 м.Ковель) укладено з ТзОВ «Західтепло» лише 18.02.2013 року.

Нормативно- грошова оцінка землі під котельню була проведена також 13.02.2013 року.

Зокрема, із наданих у ході розгляду справи показань свідка ОСОБА_16 слідує, що в 2012- 2013 роках, як і зараз він працює на посаді заступника технічного директора підприємства «Волинькальвіс». Пригадує, що монтував котельню в професійному ліцеї м.Ковеля, ці роботи почались в кінці 2012 року та закінчились в березні 2013 року, за проектом розробленим їхнім підприємствами. Ствердив, що технічний засіб обліку теплової енергії мав стояти в приміщенні ліцею,а потім було прийнято рішення про його встановлення безпосередньо в котельні. Таке рішення було прийнято приблизно в січні лютому 2013 року.

Отже, стороною обвинувачення жодним чином не спростовано показання обвинуваченого,що на час погодження тарифу він міг не знати про місце розташування засобів обліку теплоти.

Свідок ОСОБА_17 показав, що на даний час так і в 2013-2014 роках працював та працює на посаді директора Ковельського професійно-технічного училища № 5. Пригадує, що в зазначений період від керівництва отримав вказівку шукати та переходити на альтернативні види палива. Цю роботу було розпочато десь у травні-червні 2013 року. Було оголошено тендер і наскільки пригадує учасниками його були «Ковельтепло», «Локомотивне ДЕПО» та «Західтепло», яке запропонувало найбільш низьку ціну за одиницю виробленого тепла. Після цього проводилась відповідна процедура погодження з Міністерством освіти, регіональним управлінням Фонду державного майна було укладено договір оренди приміщення та розпочались роботи по реконструкції котельні на тверде паливо.

Ствердив, що повністю робота була завершена в кінці жовтня 2013 року і відповідно 31.10.2013 року було укладено договір на постачання теплової енергії. Свідок також ствердив, що вартість одиниці теплової енергії була майже вдвічі нижча від інших учасників тендеру, розрахунки калькуляції ніхто не перевіряв, оскільки вони їх влаштовували та були погоджені виконкомом. Будь-яких претензій до постачальника ПТУ № 5 не має.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що працює на посаді директора Ковельського професійно технічного ліцею та одночасно виконував обов`язки голови тендерного комітету учбового закладу станом на 2012-2013 роки. Пригадує, що в 2012 році з ініціативи голови обласної державної адміністрації проводилась робота по здешевленню вартості тепла з метою економії бюджетних коштів шляхом використання альтернативних видів палива. Отримавши дозвіл Міністерства освіти підприємство «Західтепло» в кінці 2012 року на початку 2013 року встановило на території ліцею модульну котельню, а в січні-лютому 2013 року було проведено тендер, переможцем якого стало вказане підприємство, оскільки воно запропонувало меншу ціну за одиницю теплової енергії, тобто в річному вимірі на 75-80 тис. грн. Під час проведення тендеру він особисто та інші члени комітету вивчали пакет документів, які були надані і достовірність їх будь-яких сумнівів не викликала. Тариф їх влаштовував та правильність його не перевірялась, оскільки це не їх компетенція і крім того, вони не є спеціалістами з цього питання. Будь-яких претензій до підприємства вони не мають, оскільки надані послуги є якісними.

Ствердив, що на момент укладення договору, котельня працювала і були встановлені засоби обліку.

Суд звертає увагу також на ті обставини, що органом досудового розслідування інкримінованого в обвинувачення ОСОБА_4 скоєним ним злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України за кваліфікуючою ознакою - спричинення тяжких наслідків,оскільки як вважають заподіянні збитки двом навчальним закладам на суму 191 591,08 грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Відповідно до ч.1 ст.367 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку . невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.
Згідно ч.2 ст.367 КК України визначено, що відповідальність за цим Законом настає у випадку скоєння тих самих діянь,якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Як зазначено в обвинуваченні матеріальні збитки заподіяння Ковельському професійному ліцею на суму 115516,50 грн. та Ковельському професійному технічному училищі №5 на суму 76074,50 грн., що в загальному становить 191591,08 грн., що є помилковим, оскільки ця шкода визначена сукупно без жодних правових підстав.
Ухвалюючи виправдальний вирок поряд з наведеним вище обставинами суд враховує також наступне.
Відповідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства Кримінально - процесуального закону України та Конституції України, і зокрема ст. 62, згідно з якою, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Дослідивши подані сторонами докази в підтвердження своїх доводів, тим самим, з`ясувавши фактичні обставини справи, суд приходить до висновку, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_4 свого підтвердження не знайшло, обставин, які підлягають доказуванню по такому обвинуваченню та доказів, які підтвердили б вину обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, поза розумним сумнівом, прокурором не надано і склад злочину в діянні ОСОБА_4 не доведено.

Відтак, суд вважає, що ОСОБА_4 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому той обвинувачувався.

Речові докази підлягають вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Цивільні позови у кримінальному провадженні не заявлені.

На підставі наведеного, керуючись ст. 373-375 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_4 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому той обвинувачувався.

Скасувати арешт, накладений на майно відповідно до ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.09.2016 року, а саме: на транспортні засоби марок: «ЗАЗ-DAEWOOT13110», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 ,державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 23 листопада 2007 року; «ZUKA 11», 1988 року випуску номер кузова НОМЕР_4 , державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_4 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 від 07 серпня 2007 року.
Документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні постановами старшого слідчого СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_19 від 23.09.2016 року - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених статтею 394 КПК України до Апеляційного суду Волинської області через Ковельський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення. Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому, його захиснику, прокурору.

Головуючий: ОСОБА_1