АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 654/4257/17 Номер провадження 11-кп/791/848/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаряОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- остання судимість 05.07.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі, звільнений 04.12.2014 року по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 19.11.2015 року по 19.09.2016 року у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
На підставі ст.96-1, ст.96-2 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме конфіскації наркотичного засобу - ацетильованого опію у власність держави та його знищення.
Постановлено стягнути на користь держави 3148,08 грн. судових витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання з речовими доказами по справі.

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 06.10.2015 року у період часу з 13 години 07 хвилин до 14 години 10 хвилин в м. Гола Пристань Херсонської обл., діючи повторно, маючи ціль направлену на реалізацію наркотичних засобів третім особам, знаходячись в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом продажу за 250 грн., незаконно, збув в шприці раніше виготовлену ним наркотичну речовину ОСОБА_10 .. Придбану наркотичну речовину, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою 0,017гр., ОСОБА_10 в той день передав працівникам правоохоронних органів.
Також, ОСОБА_7 16.10.2015 року у період часу з 11 години 35 хвилин до 11 години 50 хвилин в м. Гола Пристань, Херсонської обл., повторно, маючи ціль направлену на реалізацію наркотичних засобів третім особам, знаходячись в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом продажу за 400 грн., незаконно, збув в шприці раніше виготовлену ним наркотичну речовину ОСОБА_10 .. Придбану наркотичну речовину, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою 0,101гр., ОСОБА_10 в той день передав працівникам правоохоронних органів.
Крім цього, ОСОБА_7 в м. Гола Пристань, Херсонської обл., за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , в приміщенні літньої кухні, повторно, з метою збуту, в шприці зберігав раніше виготовлену ним наркотичну речовину, яка відповідно до фізико-хімічної експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, масою 0,151гр., до виявлення працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій вважає його незаконним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню. В обґрунтування незаконності вироку вказує на те, що судом не надано оцінки показам ОСОБА_10 , який був ініціатором дзвінків та домовленостей з ОСОБА_7 та міг бути зацікавленою особою у результатах кримінального провадження, але вказані факти судом перевірені не були. Зазначає, що апаратура для фіксації під час її застосування не видавалась, а матеріали кримінального провадження не містять інформацію з цього приводу. Всупереч ст. 79 КПК України зазначений носій інформації слідчим не оглядався, протокол огляду в матеріалах справи відсутній. Стороною обвинувачення доказів про оперативно-розшукову справу не надані. Вважає, що судом не встановлені розбіжності в доказах вини ОСОБА_7 . Крім того не встановлена правомірність застосування спеціальних засобів кайданків, а під час судового слідства було встановлено, що обшук проведено оперативними працівниками міліції, а не слідчим та проводився з істотними порушенням вимог КПК України. Враховуючи вищенаведене, просить вирок місцевого суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
На вирок місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з аналогічними доводами та вимогами, що і його захисника адвокат ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вити та правильність кваліфікації дії обвинуваченого, вважає, що вирок місцевого суду є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд ухвалюючи рішення про спеціальну конфіскації майна, яке було предметом злочину та його знищення неправильно застосував вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки вказаний предмет злочину підлягав лише спеціальній конфіскації у власність держави, а приймаючи рішення про його знищення, суд першої інстанції вийшов за межі вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України. Просить вирок місцевого суду змінити. З вказівки суду про застосування вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України виключити вказівку про знищення наркотичного засобу ацетильованого опію, в решті вирок суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні власних апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Так, допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 свою вину не визнав та дав показання, згідно яким він є наркозалежною особою і наркотичну речовину купував та виготовляв тільки для власного вживання. Зазначив, що дійсно 06.10.2015 року у нього вдома знаходилися ОСОБА_12 та закупник на ім`я ОСОБА_13 . В літній кухні закупник ОСОБА_13 передав гроші ОСОБА_14 , який у свою чергу передав останньому наркотик. Також наркотик придбав у ОСОБА_15 і він. Всі разом вжили наркотик у нього в кухні. Після цього розійшлися. 16.10.2015 року до нього знову прийшов закупник ОСОБА_13 , який приніс йому шприц з наркотиком і пояснив, що наркотик придбав у ОСОБА_16 . Він попросив, щоб шприц з наркотиком на деякий час залишився у нього, а він піде до банкомата і зніме гроші, якими розрахується з ОСОБА_17 за наркотик. Закупник ОСОБА_13 був відсутній години півтори, а потім повернувся. Вони разом зайшли в літню кухню, де він повернув наркотик у шприці закупнику ОСОБА_18 , а гроші взяв у останнього щоб передати ОСОБА_19 . Тому збут наркотичної речовини вказаному закупнику він не здійснював, а просто повернув раніше залишений йому наркотик. Потім вони разом вжили наркотик і розійшлися. Пізніше в той день, коли на мопеді повернувся додому, біля двору на нього чекали працівники правоохоронних органів, які його затримали та провели обшук за місцем його проживання, де знайшли шприц з наркотичною речовиною та гроші, які йому не належить. Наркотичні засоби стороннім особам ніколи не збував, такого умислу ніколи не мав. Всі події по збуту наркотиків, які йому інкримінують, ніколи з його боку не відбувались, справа у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України відносно нього сфабрикована, тому вину не визнає повністю.
Незважаючи на невизнання вини, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за 2 ст. 307 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:
- наданими в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які, будучи понятим, останні вказують на факт проведення оперативних закупівель наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_7 та результати проведення особистого огляду останнього під час затримання та проведення обшуку його домоволодіння, а саме: 06.10.2015 року та 16.10.2015 року були запрошені працівниками правоохоронних органів в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_7 . В їх присутності був оглянутий чоловік на прізвище ОСОБА_10 , якого працівники правоохоронних органів представили як закупника. Для першої закупки останньому було вручено гроші в сумі 250 грн., а для другої закупки останньому було вручено гроші в сумі 400 грн. які було ксерокопійовано, та запаковані пусті медичні шприца. Про всі дії по підготовки до закупки працівниками правоохоронних органів були складені протоколи, в яких вони, як понятті, і закупник розписались. Після чого вони сідали в автомобіль і спрямовували до місця події. Бачили, як ОСОБА_10 під час першої закупки зустрівся з ОСОБА_7 , вони вдвох зайшли на подвір`я будинку і в подальшому зникли з поля їх зору, а при другій закупці ОСОБА_10 сам зайшов на подвір`я того ж самого будинку. Пізніше в цих двох випадках, повернувшись, ОСОБА_10 в салоні автомобіля передавав співробітникам правоохоронних органів куплені з його слів у ОСОБА_7 шприци заповнені рідиною. За фактом вилучення у ОСОБА_10 куплених наркотичних засобів були складені відповідні протоколи, у яких вони, як поняті поставили свій підпис, а пакети, в які помістили шприци, було опечатано. 16.10.2015 року після проведення закупки в їх присутності був проведений особистий огляд затриманого ОСОБА_7 , в ході якого у останнього було виявлено шприц з залишками якоїсь речовини, гроші, телефон. Також було зроблено змиви з рук ОСОБА_7 , які запаковано в файл-пакети. Після цього вони з співробітниками правоохоронних органів зайшли на територію будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , де було проведено обшук, під час якого, в їх присутності, працівниками правоохоронних органів в спортивній сумці було виявлено два шприца із залишками речовини коричневого кольору, в літній кухні під матрацом було виявлено ще один шприц з речовиною коричневого кольору заповнений наполовину і гроші, які було поміщено до пакетів і опечатано;
- наданими в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_22 , згідно яких в його присутності 16.10.2017 року працівниками правоохоронних органів біля свого будинку був затриманий ОСОБА_7 , після чого був проведений особистий огляд затриманого, в ході якого у останнього було виявлено гроші, телефон;
Вищезазначені покази свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:
- довідкою відповідно до якої, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 співробітникам ВБНОН Голопристанського РВ УМВС з ВБНОН УМВС України в Херсонській області виділені грошові кошти зі спеціального фонду МВС в розмірі 250 грн. та 400 грн. відповідно до видаткових касових ордерів № 84 від 12.08.2015 року та № 94 від 15.09.2015 року та розписками від 05.10.2015 року та від 15.09.2015 року оперативного працівника ОСОБА_23 про отримання вказаних грошей;
- копіями видаткових касових ордерів № 84 від 12.08.2015 року та № 94 від 15.09.2015 року;
- протоколами огляду місця події від 06.10.2015 року та від 16.10.2015 року, відповідно до яких оглянуто грошові кошти в сумі 250 грн. та 400 грн., купюрами по 50 грн., одноразові шприци, які призначені для здійснення контрольованої та оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ксерокопіями вказаних грошових купюр з серіями та номерами та відповідно до яких ОСОБА_24 , в присутності понятих, було вручено грошові кошти в сумі 250 грн. і в сумі 400 грн. та одноразові шприци для проведення оперативних закупівель;
- протоколами огляду місця події від 06.10.2015 року та від 16.10.2015 року, відповідно до яких в присутності понятих, у закупника ОСОБА_10 вилучені шприци, в яких містилась рідина темно-коричневого кольору, які було придбано у ОСОБА_7 ;
- висновком судової фізико-хімічної експертизи № 1777-Х від 10.10.2015 року відповідно до якого, надана на дослідження рідина коричневого кольору у шприці, яка вилучена у закупника ОСОБА_10 06.10.2015 року під час проведення оперативних закупівель, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,017 гр.;
- висновком судової фізико-хімічної експертизи № 1844-Х від 17.10.2015 року відповідно до якого, надана на дослідження рідина коричневого кольору у шприці, яка вилучена у закупника ОСОБА_10 16.10.2015 року під час проведення оперативних закупівель, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,101 гр.;
- постановою від 05.10.2015 року та від 15.10.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме: контрольованих закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_7 ;
- протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 06.10.2015 року та від 16.10.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_7 06.10.2015 року та 16.10.2015 року здійснив збут ОСОБА_10 наркотичних засобів;
- протоколами за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю за вчиненням злочину від 22.10.2015 року та від 30.10.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_7 06.10.2015 року та 16.10.2015 року здійснив збут наркотичних засобів ОСОБА_10 до яких долучено флеш-носії з відповідними відеозаписами;
- протоколами огляду від 19.11.2015 року під час якого було проглянуто відеозаписи на флеш-носіях відповідно до яких ОСОБА_7 06.10.2015 року та 16.10.2015 року здійснив збут наркотичних засобів ОСОБА_10 ;
- відеозаписами оглянутими в судовому засіданні, які містяться на флеш накопичувачах. При відтворенні відеозаписів було встановлено, що 06.10.2015 року та 16.10.2015 року закупник ОСОБА_10 в м. Гола Пристань в приміщенні будинку у ОСОБА_7 придбав за гроші наркотичну речовину;
- протоколом обшуку від 16.10.2015 року, проведеного на підставі ухвали Голопристанського районного суду від 13.10.2015 року про проведення обшуку, відповідно до якого під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено три шприца із залишками речовини коричневого кольору і грошові кошти;
- протоколом огляду місця події від 16.10.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 з рук зроблено змиви на спиртові серветки, які поміщено в сейф-пакет;
- висновком судової експертизи №1865-х від 22.10.2015 року, яка підтверджує, що на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 і на грошових купюрах, вилучених 16.10.2015 року при проведенні особистого огляду останнього та обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , спеціальна хімічна речовина має спільну родову належність за хімічним складом, яка не має розповсюдження в побуті;
- висновками судових фізико-хімічних експертиз №1864-Х від 21.10.2015 року, №1860-Х від 21.10.2015 року, №1859-Х від 21.10.2015 року, відповідно до яких надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору, яка вилучена 16.10.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований;
- речовими доказами, оглянутими в судовому засіданні.
Судова колегія апеляційного суду вважає невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи в сукупності всі докази в провадженні, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в тій частині, що судом не надано оцінки показам ОСОБА_10 , який був ініціатором дзвінків та домовленостей з ОСОБА_7 та міг бути зацікавленою особою у результатах кримінального провадження, але вказані факти судом перевірені не були, є неспроможними, оскільки незрозумілим є в чому саме є така зацікавленість, а судом при розгляді провадження було встановлено те, що ОСОБА_10 надав добровільну згоду на таку співпраці.
Що стосується відмови надання органами досудового розслідування та обвиунвачення оперативно-розшукової справи, та фактичної відсутності відомостей щодо видачі технічних засобів для фіксації під час проведення закупівель, то такі доводи є необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, вказані негласні слідчі (розшукові) дії контролі за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки проводились в рамках кримінального провадження , про що були винесені відповідно постанови із вказівкою про документування злочину з відкритим фіксуванням результатів аудіо, відеоконтролем. А самі ж доводи апеляційних них скарг в цій частині ґрунтуються на порушенні вимог ст. 79 КПК України, яка регламентує підстави відводу секретарю судового засідання, спеціалісту та інших учасникам кримінального провадження.
Неспроможними, на думку колегії суддів, є доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, що судом не встановлені розбіжності в доказах вини ОСОБА_7 , оскільки при ухвалені обвинувального вироку суд і не зобов`язаний «встановлювати» такі розбіжності.
Що стосується істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час проведення затримання обвинуваченого та обшуку за місцем його проживання, то як вбачається із протоколів затримання та обшуку, котрі містяться в матеріалах провадження, вони підписані самим ОСОБА_25 , ніяких зауважень не містять, крім того складання протоколу затримання проводилось за участі професійного фахівця в галузі права адвоката ОСОБА_26 , котрий також не зазначив жодних порушень, зокрема неправомірного застосування до ОСОБА_25 спеціальних засобів. Що стосується обшуку, то згідно протоколу, він проводився саме слідчим ОСОБА_27 , а оперативні співробітники були лише присутніми під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії. Зауважень з цього приводу не містять, а сам протокол підписаний ОСОБА_7 . У такому випадку вказані доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника в цій частині задоволенню не підлягають.
Будь-яких інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставами для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено.
Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційного скарги прокурора ОСОБА_9 , щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так згідно положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилучені за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна та застосовується, зокрема, у разі, якщо майно було предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено переходить у власність держави.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, ухвалив рішення про спеціальну конфіскацію наркотичного засобу ацетильованого опію, вилучивши його безоплатно у власність держави. На думку суду апеляційної інстанції, таке рішення суду не може бути визнано законним.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Зважаючи на викладене, у зв`язку з необхідністю вірного застосування ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 червня 2017 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, змінити.
З резолютивної частини вироку, а саме з її частини про застосування вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, виключити вказівку про знищення наркотичного засобу ацетильованого опію.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде оголошений 08 годині 30 хвилин 02 листопада 2017 року.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: