Дата документу Справа № 335/3478/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-сс/778/1188/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/3478/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисників підозрюваного адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2017 року, якою

залишено без задоволення клопотання слідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, одруженого, який на утриманні малолітніх дітей не має, з вищою освітою, працює ПП «Ковнір», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,
в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , та ухвалити нову ухвалу про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Апелянт вважає, що слідчий суддя без дотримання вимог ст. 194 КПК України, необґрунтовано відмовив в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не скориставшись при цьому своїм правом обрати більш м`який запобіжний захід або покласти на підозрюваного певні обов`язки.

Також прокурор зазначив, що слідчий суддя при обранні запобіжного заходу посилається на те, що слідчим не надано будь-яких доказів, що підозрюваний ОСОБА_7 ухиляється від його викликів, проте, в матеріалах клопотання містяться: повістка та чек про її направлення ОСОБА_7 щодо зобов`язання з`явитись до слідчого; відповідні рапорти слідчого про виклик ОСОБА_7 телефонограмою; неодноразові повідомлення слідчим захисників ОСОБА_7 про необхідність з`явитись до Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області; письмові пояснення підозрюваного ОСОБА_7 про те, що він зобов`язується з`явитись до слідчого після свого одужання, при цьому ані ОСОБА_7 , ані захисником слідчому не повідомлялось про його лікування та в подальшому про його одужання.

Крім того, на думку апелянта, слідчий суддя необґрунтовано вказує на те, що підозрюваний ОСОБА_7 не зможе впливати на свідків, а саме на свої близьких родичів, а це його дружина ОСОБА_12 , яку слідчий неодноразово викликав до Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області, але остання не з`являлась.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та захисників із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно зі змістом судового рішення, слідчий Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 звернулася до суду з клопотанням, погодженим із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У клопотанні слідчого зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, розробив шахрайську схему, за допомогою якої незаконно, діючи умисно, шляхом обману, заволодів грошовими коштами у сумі 1 659 200 гривень, які належать ОСОБА_13 .

Так, у лютому 2010 року ОСОБА_7 запропонував малознайомому ОСОБА_13 стати інвестором у відсотковому співвідношенні 50 на 50 в будівництві невеликого готелю загальною площею 1 000 1 500 м. кв., який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в подальшому вказаний готель буде проданий фірмі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та виручені грошові кошти за його продаж буде поділено навпіл між ними.

Насправді ОСОБА_7 будь-яких договорів про наміри або інших цивільно-правових договорів з фірмою «Арсенал» не укладав, таким чином, обманом запевнив ОСОБА_13 у вигідності та окупаємості капіталовкладень. Крім цього, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_13 щодо прав користування земельною ділянкою, на якій планувалась забудова готелю.

Таким чином, ОСОБА_13 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 відносно своїх намірів будівництва та введення в експлуатацію готелю, погодився та 18.03.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_14 між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 було укладено інвестиційний договір, за яким дружина ОСОБА_13 ОСОБА_15 , виступає інвестором, а дружина ОСОБА_7 ОСОБА_12 інвестором-підрядником.

За умовами укладеного договору ОСОБА_15 та ОСОБА_12 домовились про спільну участь у спорудженні нежитлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 1 351,8 м. кв., спільна участь в реалізації проекту передбачає залучення інвестором-підрядником ОСОБА_12 інвестора ОСОБА_15 для фінансування реалізації проекту та передачі інвестору після завершення будівництва ? частки усіх площ у нежитловому будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Насправді ОСОБА_7 виконувати умови договору не збирався, а переслідував мету заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 , які останній, на його думку, інвестував у будівництво.

Для надання видимості виконання договору ОСОБА_7 почав будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи в якості будівельних матеріалів незаконно демонтовані будівлі, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , а саме пансіонату відпочинку батьків та дітей «Аквамарин» № РПВН 15538159, іпотекодержателем якого виступав акціонерний банк «Брокбізнес банк» відповідно до іпотечного договору від 17.07.2008 року.

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_7 продемонстрував результати будівельних робіт та схилив ОСОБА_13 до підписання ще двох інвестиційних договорів на будівництво двох двоповерхових нежитлових будинків для подальшого продажу ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Таким чином, ОСОБА_7 ввів в оману ОСОБА_13 щодо дійсності своїх намірів будівництва та введення в експлуатацію нежитлового будинку та 07.04.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_14 між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 було укладено інвестиційний договір, за яким ОСОБА_15 виступає інвестором, а ОСОБА_12 інвестором-підрядником.

Крім того, ОСОБА_7 у травні 2010 року ввів в оману ОСОБА_13 щодо дійсності своїх намірів будівництва та введення в експлуатацію нежитлового будинку та 31.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_14 між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 було укладено інвестиційний договір, за яким ОСОБА_15 виступає інвестором, а ОСОБА_12 інвестором-підрядником.

18.03.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_3 , у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 400 000 гривень.

15.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_4 , у приміщенні будинку ОСОБА_13 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 250 000 гривень.

20.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_5 , у приміщенні офісу ОСОБА_7 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 30 500 гривень.

07.04.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 116 000 гривень.

31.05.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 116 000 гривень.

01.06.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 280 500 гривень.

03.05.2010 року у денний час за адресою: АДРЕСА_4 , у приміщенні будинку ОСОБА_13 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 107 500 гривень.

03.07.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 30 000 гривен.

09.07.2010 у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 . ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 50 000 гривень.

21.07.2010 року у денний час за адресою: м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 10, у приватного нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 278 700 гривень.

У період з 18.03.2010 року по 21.07.2010 року ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 грошові кошти на будівництво за трьома інвестиційними договорами у загальній сумі 1 659 200 гривень, якими шахрайським шляхом заволодів ОСОБА_7 .

Реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_7 звернулася до Якимівського районного суду Запорізької області з позовом про розірвання інвестиційних договорів, однак під час судового розгляду ОСОБА_12 , розуміючи, що підстав для розірвання інвестиційних договорів немає, змінила позовні вимоги та просила визнати договори недійсними з моменту укладання, позовні вимоги задоволено, договори визнані недійсними.

Таким чином, в період з 18.03.2010 року по 21.07.2010 року, ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 1 659 200 гривень, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

18.01.2013 року Вознесенівським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000036 було внесено кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

09 лютого 2017 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

У клопотанні слідчий Вознесенівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 просила застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, а відтак застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, є недоцільним.

Приймаючи рішення про залишення без задоволення клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя послався на наявність обґрунтованої підозри про ймовірну причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину за викладених у клопотанні обставин, при цьому, слідчий суддя визнав не доведеними в ході розгляду клопотання наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, а також, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, буде недостатнім для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Не погоджуючись з прийнятим слідчим суддею рішенням, прокурор звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, за наслідками розгляду якої колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до вимог ст. ст. 177, 178 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним умов застосування запобіжних заходів, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Перевіряючи доводи клопотання, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, яке законом віднесено до категорії особливо тяжких, при цьому, обґрунтованість підозри підтверджується відомостями, що містяться в доданих до клопотання матеріалах.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства" («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

Перевіряючи інші підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя також дійшов вірного висновку про відсутність обставин, які вказують на існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків та потерпілого, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, а також, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, оскільки, як сам зазначав слідчий в своєму клопотанні, за результатами проведення оперативних дій співробітниками карного розшуку, стало відомо, що ОСОБА_7 перебував на лікуванні в КУ «Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9», крім того ОСОБА_7 має зареєстроване місце проживання, а матеріали провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 впливав або може впливати на свідків та потерпілого у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Як встановила колегія суддів ці вимоги закону слідчим суддею були дотримані.

Проте, виходячи з положень ч. 3 ст. 194 КПК України, слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

З огляду на викладене, оскаржувана ухвала не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, що не суперечить положенням ч. 3 ст. 407 КПК України.

Оскільки колегією суддів встановлено, що вказані у клопотанні обставини свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, проте не доведено, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, буде недостатнім для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, у задоволенні клопотання слід відмовити та на підставі ч. 3 ст. 194 КПК України зобов`язати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до слідчого, прокурора.
Керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргупроцесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2017 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 , скасувати.
Відмовити у задоволенні клопотанняслідчого Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 , погодженого прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі ч. 3 ст. 194 КПК України зобов`язати підозрюваного ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду або до слідчого, прокурора.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: