Провадження № 11-кп/792/595/17
Справа № 686/102/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 жовтня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0006717 від 17 листопада 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 липня 2017 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, судимого:
- 18.04.2000 року Кам`янець-Подільським міським судом за ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та зі штрафом в розмірі 340 грн.;

- 19.01.2001 року Кам`янець-Подільським міським судом за ст.ст. 215-3 ч. 2, 140 ч. 2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 03.12.2003 року звільненого умовно-достроково з Бережанської ВК з невідбутим строком 2 роки 5 місяців 25 днів;

- 21.09.2005 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 08.12.2005 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст. 289 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 07.03.2013 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст. 307 ч. 2, 69 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 14.02.2017 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ст.ст 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25.07.2017 року, із зарахуванням в строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року - з часу перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 16.11.2015 близько 23:00 години, перебуваючи на лікуванні в палаті № 10 відділення для лікування дорослих хворих Хмельницької міської інфекційної лікарні, що за адресою м. Хмельницький, вул. Г. Сковороди 17, помітив на тумбочці біля ліжка потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон. Користуючись тим, що потерпілий відпочиває, а за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав вказаний мобільний телефон марки «Lenovo S580», вартістю 2100 гривень, у чохлі чорного кольору вартістю 150 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті на 16 Гб, вартістю 130 гривень, а також SIM-картка мобільного оператора «Київстар», яка вартості для потерпілого не представляє, на рахунку якої знаходились кошти у сумі 22 гривні та SIM-картка мобільного оператора «UMC», яка вартості для потерпілого не представляє, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 35 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2437 гривень.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 2437 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25 липня 2017 року та зарахувати в строк час перебування в установі попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року по 25.07.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, не врахував того, що обвинувачений був неодноразово судимий, у тому числі вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України він вчинив 16.11.2015 року, тобто до постановлення вказаного вироку, а тому суд першої інстанції зобов`язаний був призначити остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, зазначає, що судом неправильно зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року до вступу вироку в закону силу відповідно до ст.ст. 8, 22 Конституції України та п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та неправильно застосовано кримінальний закон, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки відповідно до Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з таких міркувань.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).
Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання та при зарахуванні обвинуваченому в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

На підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. В такому випадку суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачений був неодноразово судимий, востаннє - вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.186, ч. 1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України, за яке він засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 липня 2017 року, він вчинив 16.11.2015 року, тобто до ухвалення вироку Кам`янець-Подільським міськрайонним судом 14.02.2017 року. Проте, всупереч вищевикладеним положенням закону, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Вказаним Законом скасований Закон України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання№838-VIII від 26.12.2015 року, за яким строк попереднього ув`язнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним положенням закону, зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року до вступу вироку в закону силу відповідно до ст.ст.8, 22 Конституції України та п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосовував закон, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині зарахування йому в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванням закону, який підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 16.11.2015 близько 23:00 години, перебуваючи на лікуванні в палаті № 10 відділення для лікування дорослих хворих Хмельницької міської інфекційної лікарні, що за адресою м. Хмельницький, вул. Г. Сковороди 17, помітив на тумбочці біля ліжка потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон. Користуючись тим, що потерпілий відпочиває, а за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав вказаний мобільний телефон марки «Lenovo S580», вартістю 2100 гривень, у чохлі чорного кольору вартістю 150 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті на 16 Гб, вартістю 130 гривень, а також SIM-картка мобільного оператора «Київстар», яка вартості для потерпілого не представляє, на рахунку якої знаходились кошти у сумі 22 гривні та SIM-картка мобільного оператора «UMC», яка вартості для потерпілого не представляє, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 35 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2437 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення маайна (крадіжка), вчинена повторно.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності, на обліках у нарколога чи психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно з ст. 66 КК України, є визнання ним вини у вчиненому та щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України, покарання слід призначити в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Шляхом часткового складання покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з покаранням за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року, згідно з правилами ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 слід визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім того, ОСОБА_7 слід зарахувати в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, час його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання №838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення №2046-VIII від 18.05.2017 року).
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання часу його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з покаранням за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14.02.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 23.12.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання №838-VIII від 26.12.2015 року ), а також з 21.06.2017 року до 02.10.2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі (відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення №2046-VIII від 18.05.2017 року).
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя Апеляційного суду ОСОБА_2