АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 664/928/15-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/791/10 /17
Категорія: ч 2 ст. 121 КК України Доповідач : ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ударник Бериславського району Херсонської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч 2 ст. 121 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання з 31.12.2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 27.12.2014 року близько 17.30 години, знаходячись у приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та в ході раптово виниклої сварки із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, умисно, з метою захисту свого життя та здоров`я від суспільно небезпечного посягання ОСОБА_10 , що виявилося у нанесенні останнім ударів у різні частини тіла та в обличчя ОСОБА_7 , за результатами яких останньому згідно висновку експерта № 25 від 04.02.2015 року, спричинено синці нижньої повіки лівого ока, крововилив в м`які тканини носа, садна обличчя, садна верхніх кінцівок, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_10 близько чотирьох ударів кулаками рук в обличчя, тим самим спричинив останньому, згідно висновку експерта ХОБСМЕ № 1593 від 28.12.2014 року, тілесні ушкодження у вигляді множинних переломів кісток обличчя та зводу черепа, що спричиненні незадовго до настання смерті, і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, в результаті чого від аспірації кров`ю ОСОБА_10 у цей же день ІНФОРМАЦІЯ_3 помер; отримані потерпілим тілесні ушкодження, згідно висновку експерта ХОБСМЕ № 1593 від 28.12.2014 року, перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням його смерті. Тим самим ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 тяжкої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання, тобто перевищив межі необхідної оборони.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в умисному завданні 27.12.2014 року тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , від яких він у цей же день помер, та які перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті, і його дії були кваліфіковані за ч 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст. 124 КК України з огляду на те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони .

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні посилався на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_7 із ст. 121 ч.2 КК України на ст. 124 КК України та помилковість висновку суду про те, що дії обвинуваченого були направлені на захист від неправомірної поведінки потерпілого. Стверджує, що судом не надано належну оцінку показанням потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , письмовим доказам сторони обвинувачення.

Суд у вироку не вказав, чому він взяв до уваги лише показання ОСОБА_7 та відкинув інші докази, зокрема висновок експерта від 27.01.2015 року , не допитав експерта у суді за клопотанням прокурора.

Просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області , підтримуючи доводи викладені в апеляційній сказі прокурора у провадженні, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що судом першої інстанції в підготовче судове засідання потерпіла не викликалася, підготовче судове засідання проведено за її відсутності., чим порушено її права.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, пояснення обвинуваченого та його захисника , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним із зазначенням місця часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення., докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Вбачається, що суд першої інстанції належним чином не мотивував , чому він відкидає кожен із доказів обвинувачення, не дав оцінку доказам у їх сукупності, вибірково врахував докази та висновки судово- медичних експертиз, допустився суперечностей у встановлених судом обставинах, вказав що ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_13 тілесні ушкодження в ході сварки , що раптово виникла та одночасно у зв`язку із перебуванням ним у стані необхідної оборони, викликаною протиправною поведінкою потерпілого.

Виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони у частині першій статті 36 КК України, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Дії по зупиненню суспільно небезпечного посягання вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суд повинен враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

В повній мірі наявність чи відсутність таких обставин суд не перевірив.

До висновку , що ОСОБА_7 перебував у межах необхідної оборони суд дійшов аналізуючи пояснення самого обвинуваченого, дані , що містяться у протоколі слідчого експерименту із ОСОБА_7 як з підозрюваним та вибіркові дані судово-медичних експертиз.

Як вірно вказує, прокурор в апеляційній скарзі, суд не дав належної оцінки висновкам судово- медичної експертизи № 6/ 1593 від 25.02.2015 року, згідно яких ОСОБА_10 не має ушкоджень , характерних для самозахисту в області верхніх кінцівок, що свідчить про необхідність ретельної перевірки доводів обвинуваченого про нанесення потерпілим йому множинних ударів руками в область обличчя, тобто наявності неправомірного посягання потерпілого та потреби у його негайному відверненні.

Не знайшли своєї оцінки і показання потерпілої та свідка ОСОБА_12 про відсутність у ОСОБА_7 відразу ж після події будь- яких видимих ознак тілесних ушкоджень.

При цьому суд не обгрунтував належним чином своє рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора про виклик в судове засідання і допит експерта для встановлення обставин події та не вжив заходів для усунення суперечностей у показаннях обвинуваченого та письмових доказів у провадженні.

Не проаналізував суд і стосунки між обвинуваченим та потерпілим, які склалися раніше і безпосередньо під час інкримінованої події .

Заслуговують на увагу і доводи апелянта про порушення судом вимог ст. 314 КПК України, які полягають у проведенні підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої, відомості про її належне повідомлення про час та місце проведення підготовчого судового засідання матеріали провадження не містять.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону слід визнати істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції не можна визнати законним і обґрунтованим через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду , а тому він підлягає скасуванню.

При цьому з огляду на те, що у змінах до апеляційної скарги апелянт не заявив вимогу про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, клопотання про безпосереднє дослідження судом апеляційної інстанції доказів сторони судового провадження не заявляли, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості за наслідками апеляційного перегляду постановити своє рішення, кримінальне провадження має бути призначене до нового розгляду у суді першої інстанції .

В силу приписів ч 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, а тому вимоги апелянта підлягають задоволенню частково.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи обвинуваченого, його захисника та сторони обвинувачення , ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 412, 415 , 376 ч 2 КПК України, колегія суддів ,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 19 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна, ухвала набирає законої сили 14.09.2017 року

суддя ОСОБА_2