Номер провадження: 11-кп/785/1109/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Городнє Болградського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченогоч.3 ст.187 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 липня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання: 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що близько 13 години 40 хвилин 15 серпня 2016 року ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та з метою вчинення розбійного нападу, попередньо взявши із собою кухонний ніж, який сховав під власним одягом, незаконно проник до приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , відділення ПАТ КБ «ПриватБанк», фактичний вільний доступ до якого використав як зручні, сприятливі умови, де став у загальну чергу разом з іншими клієнтами банківської установи та побачив гаманець в руках у раніше незнайомої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Визначивши цей гаманець в якості предмету злочину, він голосно повідомив оточуючим, що відбувається пограбування, підійшов до потерпілої, схопив її лівою рукою за талію, правою рукою дістав з під одягу кухонний ніж та пригрозив ОСОБА_9 його застосуванням, що було останньою особою розцінено як реальну загрозу її життю і здоров`ю.
Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити оскаржуваний вирок суду, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із наявними обставинами, які пом`якшують покарання.

Доводи апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, необґрунтованим оскільки судом першої невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність та неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Частина 1 ст.94 КПК України, передбачає, що … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений з корисливих мотивів з метою вчинення розбою, попередньо в якості знаряддя злочину взявши з собою кухонний ніж, шляхом вільного доступу проник до приміщення відділення «Приват Банку», після чого з погрозою застосування насилля здійснив напад на потерпілу ОСОБА_9 з метою заволодіння її грошовими коштами.

Кваліфікуючою ознакою вказаного злочину суд першої інстанції вказав проникнення в інше приміщення.

Відповідно до Узагальнення практики розгляду справ про злочини проти власності Верховного суду України від 01.11.2008 року: «проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів тощо).

Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати в цьому місці. Але при розгляді справ цієї категорії суди допускають помилки, що призводить до неправильної кваліфікації дій винних осіб.»

Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел па заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в ньому приміщенні.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які у відповідності до ч.2 ст.84 КІІК України, є процесуальним джерелом доказів, вбачається, що метою прибуття до приміщення банку стало бажання проконсультуватись із співробітниками банку та отримати кредитні кошти, щоб повернути борг рідній сестрі обвинуваченого ОСОБА_8 , яка перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною. Умисел заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 виник у обвинуваченого ОСОБА_11 у приміщенні банку, коли останній побачив її гаманець. Обвнувачений ОСОБА_8 зазначив, що ніж був кухонний тупий, взяв його з собою для того щоб здати в майстерню, підточити, внаслідок вмовлянь рідної сестри та чоловіка, які не мають часу вирішувати дане питання.

Стороною обвинувачення визнано потерпілою саме ОСОБА_10 , яка в момент вчинення злочин перебувала у приміщенні банку як клієнт, який користується послугами банку, юридичну особу «Приваг Банк» потерпілою стороною не визнано.

Проникнення в приміщення є кваліфікуючою ознакою і у відповідності до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 186, частиною 3 статті 187 КК. Додатково за статтею 162 КК такі дії кваліфікувати не потрібно.

Якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду па вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК.

З аналізу наведеного вбачається, що кваліфікуюча ознака проникнення у інше приміщення виключає додаткову кваліфікацію за ст. 62 КК України і враховується законодавцем при визначенні санкцій за їх вчинення. Тобто, в діях обвинуваченого повинен бути склад злочину, передбачений ст.162 КК України, незаконне проникнення у інше приміщення, тобто всупереч чинному законодавству. Порушення встановленого законом порядку проникнення у приміщення, яке належить на праві власності юридичній особі, не містить складу злочину, передбаченого ст.162 КК України.

В свою чергу в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака проникнення у інше приміщення.

Крім того, апеляційний суд вважає, що умисел на викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 виник обвинуваченого ОСОБА_8 саме у приміщенні банку, тому, що саме в приміщенні банку він вперше побачив потерпілу.

При цьому майно банку не було об`єктом злочинного посягання обвинуваченого.

Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України є необґрунтованим, оскільки висновки суду не підтверджуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, дослідженими під час судового розгляду, а тому суд допустив неповноту судового розгляду, що в свою чергу призвело до невідповідності вироку суду в цій частині фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до положень пунктів 1 та 2 ч.1 ст.409, ст.411КПК України є підставою для зміни вироку суду.

За таких обставин, враховуючи положення Узагальнення практики розгляду справ про злочини проти власності Верховного суду України від 01.11.2008 року, Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009, показання свідків допитаних під час судового розгляду ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які зазначили, що відділення банку знаходилось в робочому режимі і доступ до приміщення був вільний, апеляційний суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.187 на ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання апеляційний суд інстанції враховує шире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того апеляційний суд враховує відсутність у потерпілої ОСОБА_9 матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого, особу винного, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності та має ряд серйозних хронічних захворювань.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 може бути призначено покарання близьке до мінімального, передбаченого санкцією ч.1 ст.187 КК України в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Частиною 3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.409, ч.1 ст.410 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказана неповнота судового розгляду призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 411, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 липня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4