АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 766/1117/17
Справа № 11-кп/791/909/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000138 за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Прилуки, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання рахувати з 18.03.2017р. Зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18.03.2017р. по 20.06.2017р. із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Запобіжний захід обраний тримання під вартою. За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат по справі.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 09.12.2016 року близько 09 год. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, знаходячись у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_3 , заволоділи належною ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , металевою бочкою, ринкова вартість якої відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 29.12.2016 року №1255-МТ могла складати 849.50 грн., та спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того 12.12.2016 року близько 09 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на таємне протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку пральної машинки Samsung, білого кольору, яка належала ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ринкова вартість якої відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України від 29.12.2016 року №1255-МТ могла складати 6500,00 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 не оспорює. За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , матеріали щодо якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук. Тобто на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 рішення по суті обвинувачення ОСОБА_9 судом прийнято не було. За таких обставин, у вироку має бути вказано, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Просить вирок змінити, уточнити обвинувачення, яке визнано судом доведеним, вказавши, що злочини 09.12.2016 року та 12.12.2016 року ОСОБА_8 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. В решті вирок залишити без змін.
У доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області, підтримуючи доводи апеляційної скарги прокурора, просить вирішити питання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.3 Закону України «Про амністію у 2016 році».
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Правильність кваліфікації його дій та доведеність вини не оспорює. Просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 18.03.2017р. по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, є обґрунтованим і в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється.
Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, - не встановлено.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості; дані про особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання (а.п.32), наявність обставин, що пом`якшують покарання, визнання вини і щиросердне каяття, сприяння в розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою його засуджено, пов`язане з позбавленням волі на певний строк. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого прозарахування йомустроку попереднього ув`язнення з 18.03.2017р. по день набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України, - суперечить чинному законодавству.
Згідно з ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 -VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та правильно зарахував обвинуваченому відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18.03.2017р. по 20.06.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 21.06.2017 року вступила в закону силу нова редакція ч.5 ст.72 КК України, згідно з якою один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні з наступних підстав.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність уточнення, що злочини 09.12.2016 року та 12.12.2016 року ОСОБА_8 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, - є обгрунтованими.
Відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Оскільки в цьому кримінальному провадженні відповідно до обвинувального акту обвинувачення висунуто лише ОСОБА_8 , а щодо ОСОБА_9 матеріали були виділені в окреме провадження у зв`язку із оголошенням у розшук, і щодо нього відсутній обвинувальний вирок, який набрав законної сили, вказівка суду про вчинення ОСОБА_8 злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_9 , має бути замінена на вказівку про вчинення злочину за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
За таких обставин, колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне внести відповідні зміни до вироку суду першої інстанції, дані зміни не впливають на призначення обвинуваченому виду та міри покарання. Підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.
В решті вирок має бути залишений без змін.
Водночас, як убачається з матеріалів справи, згідно зі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 є суб`єктом амністії, оскільки був затриманий 18.03.2017 року та на день набрання чинності цим Законом 08.09.2017 року, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, відбув не менше однієї чверті призначеного основного покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким та особливо тяжким злочином і не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та не входить до переліку осіб, передбачених ст. 9 цього Закону, до яких амністія не застосовується.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання та дав свою згоду про застосування до нього амністії і клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню..
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити, а саме: в мотивувальній частині при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, замість слів: «діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 », зазначити слова: «за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
_______________ _____________________ ________________

З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2