АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/599/18 Справа № 192/3174/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000776 та №0000857, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, що зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити, у вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 є громадянином України, у мотивувальній частині формулювання обвинувачення за 2 епізодом змінити, зазначити, що ОСОБА_7 "таємно повторно викрав". В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2017 року, який залишено без змін ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року, та остаточно призначене до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 10 лютого 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 до строку відбування призначеного покарання строк з 10 лютого 2017 року по 20 грудня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 24 березня 2017 року, з 25 березня по 20 червня 2017 року, з 03 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, тобто з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування амністії.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 20 вересня 2016 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, із корисливих спонукань, з метою особистої наживи, прийшов до двору будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу проник до приміщення літньої кухні дачного будинку, звідки таємно викрав майно на загальну суму 1685 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 30 вересня 2016 року о 17 годині 30 хвилин, маючи умисел на та таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, із корисливих спонукань з метою особистою наживи, прийшов на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , через розбите вікно проник всередину будинку, звідки викрав майно на загальну суму 1054 гривні 50 копійок.

Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин злочину вважає, що даний вирок суду підлягає зміні через порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судом в порушення вимог ст. 374 КПК України у вступній частині вироку на зазначено, що ОСОБА_7 є громадянином України, а також у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення за другим епізодом не зазначено, що ОСОБА_7 "таємно, повторно викрав металеві колосники", що цей апелянт вважає підставою для скасування або зміни судового рішення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції частково зарахував йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що не є правильним та суперечить вимогам національного та міжнародного права, оскільки йому підлягає зарахуванню у такий спосіб весь строк попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, підтримав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, посилаючись на її безпідставність; обвинуваченого, який на задоволенні своєї апеляційної скарги наполягав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинення вказаного кримінального правопорушення, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про зміну вказаного судового рішення.

Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У вступній частині оскаржуваного вироку судом не було зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином України, втім ця обставина не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки положеннями ст. 374 КПК України не передбачене обов`язкове зазначення у вироку такого елементу, як громадянство обвинуваченого. Також вказана обставина не може вважатися відомостями про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки у контексті притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України її громадянство, або відсутність такого, не тягне будь-яких юридичних наслідків.
Також з оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції дійсно при формулюванні обставин, визнаних доведеними за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 від 30.09.2016 р., було зазначено, що ОСОБА_7 викрав майно з будинку АДРЕСА_2 , без прямої та безпосередньої вказівки про те, що він діяв при цьому повторно та таємно.
Разом з тим, ці елементи випливають із суті встановлених судом фактичних обставин, а також при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України суд встановив у них ознаки повторності та таємності.
У зв`язку з наведеним колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги прокурора як такі, що мають формальний характер, а допущену судом першої інстанції неточність не вважає істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що визнає і сам апелянт, оскаржуючи вирок лише з формальних підстав та не оспорюючи його правильність по суті, а отже зазначена прокурором обставина відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного, на його думку, застосування судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., колегія суддів приходить до наступного.

Так, за правилами, визначеними вказаною нормою закону, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченому був зарахований строк перебування його під вартою за період до 20.06.2017 р.
Суд апеляційної інстанції вважає таке рішення законним і обґрунтованим зважаючи на те, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 р., який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року, коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийняте рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи», а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону), що суд апеляційної інстанції вважає законним, обґрунтованим та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4