АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/343/18 Справа № 183/6606/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 30.01.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за вказаним вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.10.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 4 (чотири) місяці, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 18 години 20 хвилин 24.06.2013 року, знаходячись поблизу огорожі бази відпочинку «Горняк», розташованої в с. Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який йшов по дорозі, та в це час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер противоправних дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наніс 1 удар ОСОБА_8 по голові невстановленим в ході досудового розслідування предметом, від чого останній втратив свідомість та впав. Після цього ОСОБА_7 ,діючи умисно та відкрито, скориставшись безпораднім станом ОСОБА_8 , заволодів його шкіряною сумкою вартістю 25 гривень, в якій знаходився мобільний телефон моделі «Sony Ericsson» вартістю 100 гривень, пенсійною пластиковою карткою ПАТ «Приватбанк», коштами в сумі 1 638 гривень, а всього майном: на загальну суму 1 783 гривні. В результаті розбійного нападу потерпілому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, синця навколо лівого ока, садна в області лівої половини обличчя, в потиличній області та тім`яній області голови справа, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості, з короткочасним розладом здоров`я, тривалістю понад 6-ть днів, але не більш як 21 день. З місця злочину ОСОБА_9 зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:

- обвинувачений просить зарахувати йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання період з 22.03.2011 року по 19.10. 2012 року та звільнити його з-під варти в залі суду, оскільки він повністю відбув покарання. Вважає, що судом не було враховано строк його перебування в СІЗО м. Дніпропетровська з 22.03.2011 року по 19.10.2012 року за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.10.2012 року. При цьому суд застосував до обвинуваченого не тільки ст..70 ч.4 КК України, але і ст. 71 КК України, але зарахував в строк відбуття покарання лише період попереднього ув`язнення, без врахування періоду, вказаному у вироку 19.10.2012 року.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу чи інші докази на підтвердження доводів апеляційної скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, думку обвинуваченого, який просив зарахувати в строк відбуття покарання і період попереднього ув`язнення з 22 березня 2011 року по 19 жовтня 2012 року, та звільнити його з-під варти в залі суду, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України за обставин, викладених у вироку суду, доведеність вини та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується. Не оскаржується також і обгрунтованність призначеного покарання. Тому у відповідності до ст. 404 КПК України, вказане апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 , кваліфікацію його дій, та призначення покарання, - не виявлено.
Щодо вирішення питання про порядок обчислення строку призначеного покарання, то колегія суддів зазначає про наступне.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)» № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, - ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» цього Закону визначено, що він підлягає застосуванню до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим Законом чинності набрав чинності обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» вказаного Закону, цей Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому в строк відбуття покарання і періоду попереднього ув`язнення з 22 березня 2011 року по 19 жовтня 2012 року, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком було призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів: у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.10.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 4 (чотири) місяці, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

З урахуванням вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.01.2017 року строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання з 22 травня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення (затримання та тримання під вартою): з 22.07.2013 року по 13.12.2013 року, з 21.05.2014 року по 10.03.2015 року, а також строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді даного кримінального провадження з 29 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак судом першої інстанції при зарахуванні в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, не враховано наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2012 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 ,ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Йому при цьому було зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком від 19 жовтня 2012 року і період попереднього ув`язнення з 22.03.2011 року по 19.10.2012 року включно.

На підставі ст. 75 КК України його тоді було звільнено від призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Міру запобіжного заходу було змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд до набрання вироком законної сили, та звільнено з-під варти в залі суду.

В зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому в строк відбуття покарання і періоду його попереднього ув`язнення з 22.03.2011 року по 19.10.2012 за попереднім вироком, - є слушним, остільки Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року при призначенні покарання обвинуваченому застосував положення як ст.70, так і ст.71 КК України.

Тобто станом на 23 січня 2018 року призначене ОСОБА_7 покарання, з застосуванням ст. ст.ч. 4 ст. 70 КК України; ст. 71 КК України: 7 (сім) років 4 (чотири) місяці, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з врахуванням строку попереднього ув`язнення, призначеного вироком від 19 жовтня 2012 року, - фактично є відбутимі тому ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти в залі суду, негайно, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Отже, апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню та в порядку ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню йому в строк відбуття покарання і період його попереднього ув`язненняз 22 березня 2011 року по 19 жовтня 2012 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язненняз 22 березня 2011 року по 19 жовтня 2012 року.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, негайно, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3