УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 486/1554/17

Провадження № 1-кс/486/5/2018

15 лютого 2018 року Южноукраїнський міський суд Миколаївської області

у складі: судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
за участю: прокурора - ОСОБА_3
обвинуваченого - ОСОБА_4 ,
судді- ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Южноукраїнську Миколаївської області заяву прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК,
В С Т А Н О В И В:

05.01.2018 року прокурор Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернувся до суду із заявою про відвід головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК.
05.01.2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву прокурора про відвід головуючого-судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 по справі №486/1554/17 було розподілено судді ОСОБА_1 та передано реєстром передачі справ.

У своїй заяві прокурор посилається на те, що у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 по справі №486/1554/17 головуючим суддею було визначено суддю ОСОБА_5 , захисником у даному кримінальному провадженні виступає ОСОБА_6 . Під час моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що 17.11.2016 року суддею ОСОБА_5 по цивільній справі № 486/1228/16-ц за позовною заявою ОСОБА_6 винесено ухвалу якою заявлено самовідвід. Свій самовідвід суддя ОСОБА_5 мотивував тим, що адвокат ОСОБА_6 є стороною по справі з сім`єю якої головуючий має тривалі дружні стосунки. У зв`язку з цим виникають підстави, які викликають сумнів в неупередженості судді ОСОБА_5 при розгляді кримінального провадження № 000945 від 14.10.2017по справі №486/1554/17.

11.01.2018 року через секретаріат суду прокурором було долучено копії ухвал судді ОСОБА_5 про задоволення собі самовідводу від участі у розгляді справ № 486/1438/16-ц провадження №2/486/176/2017, справі № 486/534/16-ц провадження №2/486/394/2016, де стороною є адвокат ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що останній знаходиться з ОСОБА_6 та її сім`єю у дружніх стосунках.
В судовому засіданні 14.02.2018 р. суд судді ОСОБА_5 запропонував проаналізувати аргументи на які посилається прокурор у заяві про відвід головуючого судді у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 та звертав його увагу на раніше ним же, ухвалені рішення, про самовідвід у цивільних справах, які долучено до заяви. З мотивувальних частин ухвал про самовідвід ОСОБА_5 вбачається, що він тривалий час перебуває в дружніх стосунках з сім`єю ОСОБА_9 .
Суддя ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував проти заявленого йому відводу та висловив думку, що він не бажає сомовідводитися від розгляду кримінального провадження № 000945 від 14.10.2017 за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК .
З огляду на відмову взяти самовідвід у даному кримінальному провадженні суддею ОСОБА_5 у судовому засіданні 14.02.2018 року суддя ОСОБА_1 заявила собі самовідвід у зв`язку з тим, що 23 березня 2017 р. вона була свавільно затримана в своєму службовому кабінеті, який розташований на першому поверсі будівлі суду за адресою: вул. Дружби Народів 3 - А, в м. Южноукраїнську Миколаївської області, співробітниками УЗЕ в Миколаївській області.
Свавільні дії працівників УЗЕ в Миколаївській області змусили суддю звернутися за правовою допомогою для реалізації своїх конституційних прав до захисника, який на той період часу знаходився географічно найближче до приміщення суду, а саме до адвоката ОСОБА_6 , з якою суддя уклала договір про надання правової допомоги. З суддею ОСОБА_1 23.03.2017 року укладено договір про надання правової допомоги та відповідно до ордеру № 61466 від 23.03.2017 року, з захисником ОСОБА_6 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 від 03.02.2018 року, то даний факт виключає подальший розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_5 під головуванням судді ОСОБА_1 .
Прокурор послався на розсуд суду при вирішенні самовідводу.

Захисник ОСОБА_10 не заперечувала проти задоволення самовідводу.

Захисник ОСОБА_6 повідомила, що вона не представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_4 у звязку з тим, що він відмовився від надання нею послуг у підготовчому судовому засіданні і така відмова була прийнята.

Обвинувачений підтримав думку захисника.
Суддя ОСОБА_5 з обуренням сприйняв заявлений самовідві судді ОСОБА_1 . Висловив нарікання на роботу головуючої судді ОСОБА_1 з приводу заявленого самовідводу ставив під сумнів надання правової допомоги захисником ОСОБА_6 судді ОСОБА_1 та намагався довести, що термін дії договору сплинули. При цьому ігнорував і не зважав на спостереження розсудливого спостерігача у даній ситуації. Крім того, погрожував адміністративним реагуванням у вигляді дисциплінарного провадження на суддю ОСОБА_1 так як на його думку відвід на відвід нормами національного законодавства, а саме КПК України не передбачено.
Стаття 75 КПК України визначає обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.
Згідно з пунктом 12 висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських судів для Комітету Ради Європи «Про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів» незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При постановлені судових рішень щодо сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але і з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана. П. 2.5. Бангалорських принципів поведінки суддів передбачає, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Таким чином, враховуючи, що у цивільних справах № 486/1228/16-ц провадження 2/486/738/2016, № 486/1438/16-ц провадження №2/486/176/2017, № 486/534/16-ц провадження №2/486/394/2016 де була представником адвокат ОСОБА_11 суддя ОСОБА_5 протягом останніх років заявляв самовідвід, у звязку з тим що останній знаходиться з ОСОБА_6 та її сім`єю у дружніх стосунках. Крім того, адвокат ОСОБА_6 є матірю обвинуваченого ОСОБА_4 у кримінальному провадженні 0000945 від 14.10.2017 за ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК.
Статтею 55 Закону «Про судоустрій і статус суддів», якою визначені права та обов`язки судді, передбачається, що суддя зобов`язаний дотримуватися правил суддівської етики. Суддівській етиці присвячена спеціальна норма стаття 57 «Етика судді». Дотримання етичних норм передбачає утримання суддею від дій, що можуть бути розцінені як використання посадового становища в особистих цілях чи можуть викликати сумнів у його неупередженості, незалежності і справедливості винесених рішень.
Таким чином, заявлений самовідвід судді ОСОБА_1 є її прямим обов`язком, передбаченим нормами національного, українського та міжнародного права та надання правової оцінки судом дій судді, що є неприпустимим. Монреальська універсальна декларація про незалежність правосуддя визначає, що у процесі прийняття рішень судді є незалежними від своїх колег по суду та вищих посадових осіб.
Крім того, суд зазначає, що прийняття об`єктивного рішення щодо відводу судді ОСОБА_5 неможливе через те, що участь у справі судді ОСОБА_1 є прямим порушенням п.4 ст. 75 КПК України, так як суддя ОСОБА_1 тривалий час перебуває у робочих стосунках із стороною по справі, а саме ОСОБА_6 , в тому числі на підставі договору про надання послуг. Таким чином, ситуація підпадає під дію п. 4 ст. 75 КПК. За таких обставин суддя має заявити самовідвід.
Слушним є посилання судді ОСОБА_5 про те, що ним будуть вживатися заходи, щодо судді ОСОБА_1 так як протягом 2017 року з його ініціативи ВРП порушено відносно судді три дисциплінарних провадження пов`язаних з правовою позицією судді щодо вирішення питання про самовідвід у кримінальних провадженнях. Вірогідним є повторне його звернення до ВРП з приводу заявленого самовідводу суддею ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні. Слід звернути увагу на те, що головою Южноукраїнського міського суду ОСОБА_5 було видано без правових на те підстав її персональні дані працівникам УЗЕ в Миколаївській області (ксерокопія паспорта, ідентифікаційного коду, характеристика та ін.)
Суддя зобов`язаний викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь- який суддя стосовно якого є підстави для сумніву у недостатній неупередженості повинен брати самовідвід.
Згідно практики Європейського суду з прав людини (рішення у справі "Білуха проти України", у справі "Веттштайн проти Швейцарії", тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.
Суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" за ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і засад судочинства.
Відповідно до ст.75 КПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), за наявності інших обставини, які викликають сумнів в його неупередженості.
Суддя звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, що можуть стосуватись навіть гіпотетичної можливості впливу на Європейський суд іноді визнається достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду (рішення у справах Белілос проти Швейцарії, Очолан проти Турції. Європейський суд застерігає, що навіть самі лише сумніви розсудливого спостерігача в тому, що суд незалежний та неупереджений, можуть мати певне значення в розумінні забезпечення громадянам права на справедливий суд (рішення у справах Ферантелі та Сантанджело проти Італії, Хаусчілдт проти Данії.
Згідно ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить висунуте проти нього кримінальне обвинувачення ….
Текст статей 80,81,82 КПК України свідчить про неоднаковий підхід законодавця щодо зазначення у вказаних нормах порядку подачі заяви про самовідвід судді.
Згідно ч.1 ст. 80 КПК України суддя за наявності підстав передбачених статтями 75-79 зобов`язані заявляти самовідвід.
Відповідно до ст. 82 КПК України законодавцем вказано наслідки заявленого самовідводу судді.
Як свідчить текст ч. 1 ст. 81 КПК України законодавець після слова «відводу» не зазначив слово «самовідводу».
На погляд судді заява про самовідвід повинна вирішуватися виключно одноособово і ніхто не може її переглядати.
Положеннями КПК України механізм правового регулювання самовідводу суддів чітко не встановлено порядок його вирішення, зокрема при розгляді заяви про самовідвід, що викликає труднощі у правовідносинах та призводить до конфліктів між суддями.
Суддя виходить із вимог ст. 369 КПК України, практики національних судів, міжнародної практики з принципу верховенства права, вважає, що будь-яке процесуальне рішення судді або слідчого судді в кримінальному провадженні повинно бути оформлено процесуальним документом, а в даному випадку, саме ухвалою судді.
З урахуванням судової практики процесуальне рішення про самовідвід не повинно переглядатися іншим суддею, так як це призводить до конфліктів між суддями. Суддя суду не може бути судом у справі свого колеги щодо обґрунтованості ним заявленого собі самовідводу, яскравим прикладом є ситуація у даній справі. Так як це суперечить міжнародним стандартам та закону України «Про судоустрій і статус суддів». З огляду на це, на глибоке переконання судді, правова оцінка щодо заявленого самовідводу суддею може надаватися виключно Вищою радою правосуддя.
Якщо ж підходити до КПК України, саме з позиції букви закону, то в ньому можна знайти багато суперчностей, а тому, КПК України, зобов`язує розуміти й дух закону. Тлумачити КПК України слід з позиції верховенства права та практики ЄСПЛ.
Правова позиція суду в даному вирішенні заяви про самовідвід слідчого судді збігається з практикою рішення ВАСУ від 17.11.2015 рокуК/800/41329/15, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.06.2015 року №821/1552/15-а та практикою місцевих судів, а саме: справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/102/2016, справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/94/2016, а також справа №486/939/16-к, провадження №1-кс/486/147/2016 (ухвали від 16.09.2016 року та від 10.10.2016 року). Слідча суддя несе власну персональну відповідальність перед Вищою радою правосуддя за своє процесуальне рішення щодо самовідводу і не має необхідності усилювати це рішення, рішенням іншого судді, так як така практика призводить до негативних наслідків та негативно впливає на строки розгляду справи. Різна правова позиція суддів призводить не до єдності судової практики, а до її різноманітності, що є неприпустимим.
На думку судді, механізм само відведення судді має бути максимально роз`яснений, аби виключити будь-які викривлення тлумачення та застосування.
На переконання судді правова позиція щодо вирішення самовідводів у кримінальних справах може бути вирішена після висловлення правової позиції Верховного суду за якою послідує єдність судової практики у вирішенні самовідводу.
Саття 129 Конституції України визначає, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.
Гарантії незалежності суддів, а також відповідальність за втручання у здійснення правосуддя та вплив на суд або суддів у будь-який спосіб закріплюється Законом України "Про судоустрій і статус суддів".
Із системного аналізу наведених норм слідує, що незалежність є основною передумовою їх об`єктивності та неупередженості у зв`язку з чим будь-який вплив на суддю у тому числі з боку інших суддів є неприпустимим.
Суддя повинен виконувати свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, як домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права. Неупередженість та незалежність суддів є необхідним для гарантування рівності сторін перед судом (п. 11 Рекомендацій CM/Rec (2010) 12 КМ РЄ.
Керуючись ст. 9, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і громадянина і основоположних свобод та практикою ЄСПЛ, ст.ст. 1,8,9,369,371,372 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

Заявлений самовідвід судді ОСОБА_1 - задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_1 від розгляду заяви прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК України.

Передати заяву прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 000945 від 14.10.2017 стосовно обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125, ч.4 ст. 296 КК України до секретаріату Южноукраїнського міського суду Миколаївської області для виконання вимог ст. 35 КПК України з дотриманням вимог ст. 9 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1