Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/113/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2018 м.Кропивницький

19 березня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000505 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Павлівка, Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 24.11.2005 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186,ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 31.08.2011 року Тернопільським районним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 02.08.2012 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України на 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 28.01.2016 року на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 20.01.2016 року підставі Закону України «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 24.12.2015 року;

- 23.03.2017 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 06.07.2017 року, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2017 року змінено, з мотивувальної частини вказаного вироку виключено посилання суду на обставину, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину повторно,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців, за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23 березня 2017 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі.

За участю сторін кримінального провадження :
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9 .

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупність злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2017 року, більш суворим, призначеним цим вироком остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 4 роки.

Вказує, що суд при постановленні рішення невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме за кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України судом першої інстанції призначено покарання у вигляді позбавлення волі терміном 3 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч.3 ст.357 КК України призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, оскільки призначені види та розміри покарання не передбачені санкціями вказаних статей.

В запереченні на подану прокурором апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, зазначає, що суд в повній мірі врахував щире каяття обвинуваченого, повне визнання вини, обставин, що обтяжують наслідки по справі не настало, потерпілий не наполягав на суворому покаранні. Яненським було подано клопотання про застосування до призначеного йому покарання вимог ч.5 ст.72 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом, за наступних обставин.

24 квітня 2016 року о 11.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , разом з господарем квартири, ОСОБА_10 та іншими гостями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . ОСОБА_7 почав наносити ОСОБА_10 удари по обличчю, долонями від чого останній впав та ОСОБА_7 продовжив наносити удари ногами по тулубу. Користуючись станом потерпілого, який лежав на підлозі та бачив його дії, ОСОБА_7 взяв ноутбук «HP 655», та мобільний телефон марки «Nokia СЗ». Після чого, ОСОБА_7 безперешкодно вийшов із зазначеної вище квартири та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Крім того, 24 квітня 2016 року о 11.00 год. ОСОБА_7 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , разом з господарем квартири, ОСОБА_10 та іншими гостями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після нанесення ударів ОСОБА_10 , ОСОБА_7 відкрито зі столу взяв паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника в його інтересах ОСОБА_9 які заперечили щодо задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України. Суд першої інстанції дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Колегією суддів встановлено, що при постановленні вироку правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом, та в апеляційному порядку учасниками судового розгляду не оскаржується.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції вірно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних правопорушень, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, тяжких наслідків по справі не настало, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків не зробив. Врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання з врахуванням ч.1,4 ст.70 КК України.
Разом із тим, при призначенні покарання суд першої інстанції не невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме за кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України судом першої інстанції призначено покарання у вигляді позбавлення волі терміном 3 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч.3 ст.357 КК України призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, оскільки призначені види та розмір покарання не передбачені санкціями вказаних статей.
Відповідно до Кримінального Кодексу України, санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, санкція ч.3 ст.357 КК України передбачає штраф до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Згідно ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ст.413 КПК України визначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню - вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, у частині призначення покарання із ухваленням нового вироку.
Клопотання ОСОБА_7 не підлягає задоволенню щодо зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення виходячи з наступного.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону, що діяв станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому відповідно до пункту «ґ» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у межах даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, а відтак заявлене клопотання не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Клопотання ОСОБА_7 , про застосування до призначеного покарання вимог ч.5 ст. 72 КК України залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду м. Кіровограда від 17.11.2017 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за:
за ч.3 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі

- за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупність злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.03.2017 року, більш суворим, призначеним цим вироком остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою, як тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .