11-кп/775/292/2017(м)
264/2727/15-к

Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вовчанське Якимівського району Запорізької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз 14 липня 2015 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 389, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 липня 2015 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати у розмірі 306,90 грн. на користь держави.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз 30 грудня 2014 року Іллічівським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає: АДРЕСА_4 ,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 30 грудня 2014 року у виді 15 днів та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 15 днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_10 судові витрати у розмірі 306,90 грн. на користь держави.
Вказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що вони 08 березня 2015 року приблизно о 22:00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, вчинили розбій відносно ОСОБА_11 з проникненням до його житла до будинку АДРЕСА_5 , в ході якого, заподіявши йому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном «Nokia 3720C» вартістю 250,00 грн., DVD-програвачем «Peoneer 393» вартістю 200,00 грн., чим спричинили матеріальну шкоду на загальну суму 450,00 грн.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимого вказує, що на досудовому слідстві і в ході судового розгляду було порушено його право на захист: не надано можливості скористуватися ст. 63 Конституції України, обвинувачення побудовано на його показаннях, здобутих в наслідок застосування до нього недозволених методів ведення слідства, йому не роз`яснено право на суд присяжних, справа розглянута судом однобічно, не досліджені докази на підтвердження його невинуватості, не враховано, що потерпілий сам впустив їх до свого житла та, відмовивши їм надати гроші у борг, спровокував конфлікт, внаслідок чого вони, без попередньої змови, вчинили напад на нього. Тим самим суд також порушив його право щодо змагальності сторін та свободу в поданні ним суду своїх доказів і доведеності їх переконливості, та диспозитивність. Вважає, що всі докази збоку обвинувачення у повному обсязі не підтверджують його винуватості у вчиненні розбійного нападу на потерпілого.
В своїй апеляційній скарзі на вирок захисник ОСОБА_12 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , посилаючись на тих самі порушення норм кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшло свого підтвердження при розгляді провадження в суді. Його показання про непричетність до вчинення злочину підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але суд не прийняв їх до уваги, у зв`язку із тим, що вони начеб то знаходились у стані алкогольного сп`яніння. Більш того, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 викладені у вироку не вірно, оскільки не відповідають тим, що дійсно вони давали у суді.
На переконання захисника, достовірність результатів огляду місця події сумнівні, оскільки вказана слідча дія проводилася двічі. При цьому в ході первинного огляду, була вилучена сім карта з телефону потерпілого, а в ході додаткового пляшка з під пива «Зіберт» ємкістю 2,5 літра. Не з`ясовано, чому пляшка пива не була вилучена при першому огляді та як вона там виявилася, якщо, як показали обвинувачені та вказані свідки, вони придбали 2 пляшки пива ємкістю 1 літр та одну ємкістю 2 літра і розпивали пиво за місцем мешкання свідка ОСОБА_16 . До того ж суд не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те , що робітники поліції підробили його відбитки пальців, а саме дали йому пляшку в руки, а потім її начеб то знайшли на місці злочину.
Вважає недопустимими докази, які суд поклав в основу вироку, а саме: показання понятих, присутніх при первинному огляді місця події, оскільки понятий ОСОБА_17 пояснював, що огляд проводився в с. Садки, а понятий ОСОБА_18 показав, що був у нетверезому стані; слідчі експерименти за участю обвинувачених, оскільки останні їх в судовому засіданні не підтвердили, відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 взагалі відсутній, а виходячи з показань свідка ОСОБА_19 , обвинувачених на місце проведення слідчого експерименту везли одночасно в одній машині.
Також суд не усунув протиріччя в показаннях свідка ОСОБА_20 , який пояснював, що 08.03.2015 року ОСОБА_10 був одягнутий в чорну куртку з капюшоном на голові, як і при проведенні впізнання, з показаннями вищевказаних свідків, які стверджували, що 08.03.2015 року він був одягнутий в жовту або помаранчеву куртку.
Судом не з`ясовано, як сім картка з телефону Потерпілого ОСОБА_11 могла бути активована 09.03.2015 року та з її рахунку були зняті кошти за послуги «Ді джингл», про що є відомості мобільного оператора «Київстар», якщо вона була вилучена в ході огляду місця події 09.03.2015 року, розпочатого о 01:20 годині і закінченого о 02:00 годині.
Звертає увагу, що судом не враховано психічний стан потерпілого, який не вміє читати і писати, перебуває на обліку у психіатра в м. Дніпродзержинську та в силу своїх вад можливо потребував безоплатного захисника.
Крім того, суд проігнорував множинні виправлення в процесуальних документах даного кримінального провадження та підробку підписів потерпілого ОСОБА_11 .
Обвинуваченим ОСОБА_10 також була подана апеляційна скарга на вирок суду, в якій він як і ОСОБА_9 не спростовував розбійний напад на потерпілого, але заперечував його вчинення за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з проникненням до житла потерпілого. В ході апеляційного розгляду ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги. При цьому разом з ОСОБА_9 взагалі заявили про свою непричетність до вчинення злочину.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисників, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який вважає вирок суду законним, обґрунтованим і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Насамперед апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення прокурором його права на суд присяжних не ґрунтується на законі, оскільки згідно ст. 383 КПК України кримінальне провадження судом присяжних здійснюється у разі обвинувачення особи у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі. У даному випадку санкція ч. 3 ст. 187 КК України не передбачає такого виду покарання.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні розбою на потерпілого ОСОБА_21 , за попередньою змовою, з проникненням до його житла, є обґрунтованими.
Викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 доводи про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд проведений неповно, порушено права обвинувачених на захист, неправильно застосований кримінальний закон, є безпідставними.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами в їх сукупності.
А зокрема, їх винність підтверджується особистими показаннями, наданими при проведенні слідчого експерименту, показаннями потерпілого, ряду вказаних у вироку свідків, матеріалами огляду місця події, даними протоколів інших слідчих дій.
Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинувачених, аналогічні тим, які викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 про те, що попередньої змови між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу на потерпілого між ними не було, що останній добровільно впустив їх у будинок, де між ними виник конфлікт у зв`язку з його відмовою надати їм гроші у борг.
Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на пом`якшення відповідальності за вчинене, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження.
Мотивуючи висновок про винність ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого, за попередньою змовою, з проникненням до його будинку, суд обґрунтовано послався на їх показання при проведенні слідчих експериментів за участю їх захисників та понятих. Обвинувачені, визнаючи свою винність у розбійному нападі на потерпілого давали детальні пояснення про обставини його вчинення, а також детально показали і розкрили роль кожного з них. Вони, даючи зізнавальні показання і викриваючи один одного, розповіли слідчим органам про знайомство ОСОБА_10 з потерпілим, за пропозицією якого пішли до будинку останнього за грошима. ОСОБА_10 переліз через огорожу і впустив ОСОБА_9 через хвіртку і вони підійшли до дверей. На зустріч вийшов потерпілий у якого вони стали вимагати гроші. На відмову потерпілого вони почали наносити йому удари кулаками в обличчя та ногами по тулубу, а саме по ребрам, після чого зайшли до його будинку і забрали мобільний телефон та DVD-програвач, які в подальшому пропонували купити свідку ОСОБА_20 , а коли вона відмовилася, продали водію таксі. При цьому, при складанні протоколів проведення даних слідчих дій ані обвинуваченими, ані їх захисниками зауваження не вносилися (т. 1 а.п. 83-85,97-99).
Свідок ОСОБА_19 , який був присутнім при проведенні вказаної слідчої дії в якості понятого, пояснив суду, що обвинувачені розповідали про обставини вчинення злочину саме так, як зазначено в протоколах.
Більш того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у присутності своїх захисників, при застосуванні щодо них слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, також не заперечували вчинення розбійного нападу на потерпілого, за попередньою змовою, з проникненням до його житла.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не було підстав для само обмови , як і для того, щоб вони могли обумовити один одного. Вони в ході досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції змінювали свої показання, то визнавали, то заперечували свою винуватість, то визнали її частково, а в ході апеляційного розгляду взагалі заявили про свою непричетність до вчиненого злочину. У кримінальному провадженні відсутні данні, яки б свідчили про одержання зізнавчих показань обманним чи будь яким іншим протиправним способом. В ході судового розгляду судом першої інстанції перевірялись доводи обвинувачених про те, що до них на досудовому розслідуванні застосовувалися недозволені методи ведення слідства, внаслідок чого вони обумовили себе, і свого підтвердження не знайшли, а також обґрунтовано визнані судом такими, що направлені ними на уникнення від відповідальності за вчинене.
Отже, доводи, які наведені з цього приводу в апеляційних скаргах, також є безпідставними.
З урахуванням наведеного, суд, з`ясувавши причини зміни в подальшому показань ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо вчинення злочину за попередньою змовою, з проникненням до житла потерпілого і, дав даній обставині у вироку відповідну оцінку, правильно обґрунтував свої висновки у вироку їх показаннями, даними в ході досудового розслідування при проведенні слідчих експериментів.
Що стосується апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 про одночасне доставляння обвинувачених на місце події для проведення слідчих експериментів, то даний довід не заслуговує на увагу колегії суддів, оскільки це не є порушенням кримінального процесуального закону, а відсутність частини відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 є технічним недоліком і не спростовує здобутих результатів проведення слідчих експериментів.
Крім того, ці показання обвинувачених знаходяться у повній відповідності з іншими доказами, які суд дослідив у судовому засідання. Вони підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 матеріалами огляду місця події, пред`явлення обвинувачених для впізнання, висновками судово-дактилоскопічної та медичної експертиз.
Так, потерпілий суду показав, що в ніч з 8 на 9 березня 2015 року раніше знайомий ОСОБА_10 і незнайомий ОСОБА_9 вибили вхідні двері його будинку, зайшли у середину та стали вимагати у нього гроші. При цьому, по черзі завдавали йому удари в обличчя та по тулубу, шукали гроші. ОСОБА_9 тримав в руці пляшку пива , яку в подальшому випив та кинув на підлогу. Не знайшовши їх, вони забрали його DVD-програвач та мобільний телефон, з якого витягнули сім-карту, викинули її в його будинку та пішли. Після нападу він звернувся за допомогою до сусіда, який допоміг викликати поліцію, працівники якої допомагали йому скласти заяву, оскільки він малограмотний, однак підписував заяву він власноручно. При розгляді кримінального провадження судом обвинувачені відшкодували йому завдану шкоду.
В ході досудового розслідування та в залі суду він впізнав обвинувачених, як осіб, які вчинили на нього розбійний напад ( т.1 а.п. 31-33,34-36).
Свідок ОСОБА_22 , який є сусідом потерпілого, підтвердив у судовому засіданні його показання про обставини вчинення щодо нього розбійного нападу і показав, що потерпілий хоча і інвалід, але є працездатною людиною. Одного разу за допомогу потерпілого подарував йому DVD-програвач. 8 березня 2015 року приблизно о 23-00 годині потерпілий прийшов до нього сильно побитий з гематомами на обличчі і тулубі та повідомив, що до його будинку увірвались два хлопці, які вимагали у нього гроші. Не отримавши грошей, вони забрали його DVD-програвач та мобільний телефон.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про незадовільний психічний стан потерпілого, який за його твердженням є неграмотною особою та можливо перебуває на обліку у психіатра, внаслідок чого він був неспроможний самостійно представляти свої інтереси, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних про визнання потерпілого недієздатною або обмежено дієздатною особою. А сам по собі факт його малограмотності не є підставою для визнання його такою особою, що підтверджується власноруч написаною ним та поданою суду заявою (т.2 а.п. 187).
Свідок ОСОБА_20 підтвердила у судовому засіданні показання обвинувачених про те, що в ніч з 8 на 9 березня 2015 року до неї прийшов ОСОБА_10 і пропонував купити DVD-програвач та мобільний телефон, проте вона відмовилася. Про те, що з ним приходив ОСОБА_9 та чекав його за двором, вона дізналась у відділені поліції наступного дня від самих обвинувачених. На підтвердження апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 про зацікавленість вказаного свідка у викритті обвинувачених, стороною захисту доказів не надано ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду. Тому суд правильно поклав в основу вироку показання вказаного свідка в сукупності з іншими доказами.
З матеріалів огляду місця події вбачається, що 9 березня 2015 року при первинному огляді будинку потерпілого була вилучена сім карта з його мобільного телефону, а при додатковому огляді місця події була вилучена пляшка з під пива «Зіберт» ємністю 2,5 л. Судом дана належна оцінка результатам огляду місця події.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 суду показали, що за їх участю у якості понятих при первинному огляді місця події, у присутності потерпілого, який був побитий, була вилучена сім-карта з мобільного телефону. При цьому свідок ОСОБА_17 правильно зазначив місце огляду події, оскільки вулиця Нестерова знаходиться в одній місцевості, близько з с. Садки в Іллічівському районі м. Маріуполя. А свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що у той вечір у зв`язку зі святом міжнародного жіночого дня був трохи на підпитку, але на прохання працівників поліції бути понятим погодився, оскільки його стан був задовільний і він повністю усвідомлював, що відбувалося. Тому суд правильно визнав результати огляду місця події та показання вказаних свідків належними доказами.
Стосовно грошових коштів, які були списані ПрАТ «Київстар» з вилученої з місця події сім-карти потерпілого 09 березня 2017 року о 12 год. 39 хв., тобто коли SIM-карта вже була вилучена працівниками поліції, на що звертає увагу в своїй апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , то вказаний довід спростовується через те, що з технічних умов мобільного оператора, зняття грошових коштів за користування послугою «Ди-джингл» здійснюється у відповідний час заданий мобільним оператором незалежно від того, включений телефон з даною SIM-картою або ні. А свідок ОСОБА_13 , яка працює реалізатором в кіоску, суду підтвердила, що у той вечір, після 21-00 години продала ОСОБА_9 пляшку пива «Зіберт» ємністю 2,5 л у борг. В якості застави ОСОБА_9 залишив їй свій мобільний телефон «Самсунг», який 9 березня 2015 року у неї вилучили працівники поліції (т.1 а.п. 12-14,16-17, 41-43, 45,46). Більш того, за висновком судово-дактилоскопичної експертизи на вилученій з будинку потерпілого пляшці з під пива «Зіберт» виявлений відбиток великого пальця правої руки ОСОБА_9 т.1 а.п. 155-159).
Отже, апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 з цих приводів, також є безпідставними.
Також суд правильно врахував висновок судово-медичної експертизи, згідно якого потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості у виді закритих переломів 8-го та 9-го ребер справа, що повністю узгоджується з показаннями ОСОБА_9 , наданими про проведенні слідчого експерименту, про те, що він наносив удари потерпілому ногою саме по ребрам (т. 1 а.п. 66,83-85).
Щодо показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 про непричетність ОСОБА_10 до вчинення злочину відносно потерпілого, то суд також дав їм належну оцінку з точки зору їх достовірності і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки свідок ОСОБА_16 є співмешканкою ОСОБА_10 , а з іншими він перебуває у дружніх стосунках, на передодні вчиненого разом вживали алкогольні напої, внаслідок чого знаходились у стані алкогольного сп`яніння і зацікавлені в його виправданні.
Тому доводи про однобічність судового розгляду, викладені в апеляційних скаргах та інші, не заслуговують на увагу колегії суддів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що зібрані докази у кримінальному провадженні, а також факт добровільного відшкодування обвинуваченими шкоди потерпілому, прямо і побічно викривають ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у розбійному нападі, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , що зазнав нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло. Судом дана належна оцінка зібраним органом досудового слідства доказам в їх сукупності і зроблений правильний висновок про кваліфікацію дій обвинуваченихза ч. 3 ст. 187 КК України.
Призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинувачених, конкретні обставини кримінального провадження і призначив покарання необхідне і достатнє для їх виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Будь які дані, які свідчили б про необ`єктивність, упередженість органів досудового слідства або суду, істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали або могли перешкодити повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, у тому числі і ті, про які йде мова в апеляційних скаргах, не встановлені.
Тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 є безпідставними, та такими, що задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня її оголошення, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у той же строк з дня вручення їм її копії.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3

Суддя ОСОБА_4