Справа № 734/217/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/573/2017
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000517 від 20 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер, Козелецького району, Чернігівської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальні правопорушення та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу цього кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз, вирішено компенсувати за рахунок державного бюджету України.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що близько 12 години 50 хвилин 15 жовтня 2014 року, перебуваючи неподалік магазину „Циганський у м. Остер, Козелецького району, Чернігівської області, за грошові кошти у сумі 100 грн., незаконно збув ОСОБА_10 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, один паперовий згорток із придбаною у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої особи речовиною рослинного походження зеленого кольору, що за висновком експерта № 1633 (х) від 16 жовтня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,606 г.

Також ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що близько 16 години 30 хвилин, 11 листопада 2014 року, перебуваючи у власному домоволодінні, розташованому у АДРЕСА_1 , за грошові кошти у сумі 100 грн., повторно, незаконно збув ОСОБА_10 (особі зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, власноруч виготовлений з аркуша підручника паперовий згорток з частиною придбаної у невстановленому місці, невстановлений час та у невстановленої особи речовини рослинного походження зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта № 1761 (х) від 12 листопада 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою, в перерахунку на висушену речовину, 2,474 г.

Решту придбаної подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновків експерта № 1776 (х), 1777 (б) від 25 листопада 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою, в перерахунку на висушену речовину, 1,592 г, ОСОБА_6 зберігав 11 листопада 2014 року з метою збуту у паперовому згортку у приміщенні гаражу власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Такі дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції вказав, що вина останнього у вчиненні інкримінованих йому двох епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України поза розумним сумнівом не доведена, пославшись при цьому на те, що свідок ОСОБА_10 , який є легендованою особою за епізодом збуту 15.10.2014 року, не був допитаний у судовому засіданні, оскільки відсутній за місцем проживання, а його місце знаходження не відоме, при цьому орган обвинувачення не зміг забезпечити явку останнього для допиту у суді, чим, на переконання суду, порушено право обвинуваченого на захист тому, в силу положень ст. 94, 256 КПК України, визнано недопустимими доказами протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій з участю даного свідка. Крім того, судом зазначено про порушення органом досудового розслідування положень ч. 3 ст. 290 КПК України, оскільки стороні захисту не були відкриті речові докази, зокрема, вилучена у ОСОБА_10 15.10.2014 року подрібнена речовина рослинного походження, яка визнана речовим доказом 16.10.2014 року та вилучена під час обшуку у гаражі обвинуваченого 11.11.2014 року речовина, яка визнана речовим доказом 16.11.2014 року. Тому суд, керуючись положеннями ч. 12 ст. 290 КПК України не допустив відомості, які в них містяться як докази. Внаслідок чого, і висновки експерта, якими дані речовини визнані наркотичними, суд не взяв до уваги як докази, пославшись на те, що вони є похідними від речових доказів.

А виходячи із позицій Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини, стосовно того, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах перевірочній закупівлі, яка носить характер провокації, а здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Судом зазначено, що після проведення 15 жовтня 2014 року оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно 11 листопада 2014 року провели оперативну закупку, а виходячи із показань свідка ОСОБА_10 і ОСОБА_11 за епізодом вчинення 11.11.2014 року, які показали, що закупка наркотичного засобу проводилася на прохання працівників міліції, тому суд вирішив, що мала місце провокація, підбурювання та організація придбання і збуту наркотичних засобів у обвинуваченого, що є неприпустимим, внаслідок чого дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Також судом вказано і на не доведення поза розумним сумнівом вини обвинуваченого висновками експерта № № 1776 (х), 1777 (б), оскільки в останніх встановлено, що з урахуванням групи крові особи, яка проходить у справі, походження слідів поту, виявлених на паперовому згортку від ОСОБА_6 виключається, тому судом ОСОБА_6 був виправданий за даним епізодом.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні за двома епізодами ч. 2 ст. 307 КК України, суд зазначив, що грошові кошти, які використовувалися в обох епізодах збуту, не були вилучені, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність їх походження, суду надано не було.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд не навів переконливих доказів для виправдання обвинуваченого, упереджено дослідив обставини вчинених ОСОБА_6 злочинів, тоді як вина останнього доводиться проведеними, відповідно до вимог КПК України, слідчими (розшуковими) та негласними слідчими діями, результатами контролю за вчиненням злочину, показаннями свідків.

Так, зазначає, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 дали показання, що були очевидцями передачі особою зі зміненими анкетними даними наркотичних засобів, які вона придбала у ОСОБА_6 , а свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 були понятими при помітці грошових купюр та при проведенні обшуку у домоволодінні ОСОБА_6 , підтвердили дані свідки і правильність складання відповідних процесуальних документів при проведенні слідчих дій за їх участю.

Вказує, що проведення негласних слідчих дій, складання протоколів від 15.10.2014 року та 01.11.2014 року, щодо їх результатів відповідає вимогам КПК України, як і відеозйомка відеоконтролю, якою зафіксовано місце, спосіб передачі грошових коштів та інші обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Тому вважає, що дані докази, в силу ч. 1 ст. 86 КПК України є допустимими, оскільки отримані вони у порядку, встановленому законом. А відсутність показань особи, яка 15.10.2014 року залучалась для придбання наркотичних засобів у обвинуваченого, на думку прокурора, не спростовує фактичні обставини та подію злочину і не є порушенням права обвинуваченого на захист.

Спростовуючи посилання суду на недопустимість речових доказів, прокурор зазначає, що стороною обвинувачення, відповідно до ст. 290 КПК України, обвинуваченому та його захиснику відкривались матеріали досудового розслідування, в тому числі і речові докази, що підтверджується протоколом від 30.01.2015 року, заперечень останні не мали, а після ознайомлення з матеріалами, речові докази були передані слідчим до камери схову, що підтверджує факт їх наявності у матеріалах, та засвідчується книгою обліку надходження та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна в суді № 1142.

Заперечує прокурор і наявність провокації з боку правоохоронних органів по епізоду 11.11.2014 року, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, зазначає, що ризик провокації, викликаний застосуванням агентурних методів ведення слідства, саме по собі не порушує права особи на справедливий суд, а лише означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим, для їх застосування у правоохоронних органів мають бути докази схильності особи до вчинення злочину. Вказує, що такі докази у органів досудового розслідування були, оскільки ОСОБА_10 показував, що з ОСОБА_6 він знайомий декілька років, протягом півроку купував у останнього марихуану, до закупки залучався добровільно, всі слідчі дії проводилися законно, друга оперативна закупка була проведена з метою виявлення вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів ОСОБА_6 .

Вважає, що суд, виправдовуючи обвинуваченого, не перевірив усі факти, які мають значення для прийняття такого рішення, не оцінив докази, надані обвинуваченням у їх сукупності, а ряд із них, зокрема протоколи огляду покупця, добровільної видачі, помітки грошових купюр, огляду та обшуку, матеріали негласних слідчих дій взагалі не були досліджені та залишилися поза увагою суду.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті 307 ч. 2 КК України.

У судовому засіданні як суду першої інстанції так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів не визнав та пояснив, що наркотичних засобів він не зберігав та не збував, а займався продажем запчастин і на відео він здійснював продаж саме запчастин, а не наркотичних засобів.

Також у суді апеляційної інстанції були допитані свідки. Так, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що були присутні при передачі особою, яка здійснювала закупку наркотичного засобу, працівникам поліції у м. Остер, біля магазину „Руно.

Свідок ОСОБА_12 показав, що на прохання працівників поліції, був присутній в якості понятого, коли невідома йому особа видала працівникам поліції паперовий пакет із маріхуаною, придбаний ним у ОСОБА_6 біля магазину „Циганський.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що був присутній при проведенні обшуку в м. Остер, під час якого в гаражі на стелажі було виявлено згорток з речовиною зеленого кольору, також було вилучено книжку та грошові кошти, які знаходилися у шухляді. До цього він був присутній під час помічення купюр у райвідділі, які після цього світилися фіолетовим кольором. Аналогічні показання були надані в суді апеляційної інстанції і свідком ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_17 показав суду, що номер мобільного телефону ОСОБА_6 був записаний у документах при прийнятті його на роботу в органи міліції.

Свідок ОСОБА_18 , слідчий у провадженні якої перебувала дана справа, показала, що надавала адвокату доступ до всіх матеріалів кримінального провадження, з якими він ознайомився, прослухав аудіо та відео записи, однак оглядати речові докази не виявив бажання, вони так і залишилися нерозпечатаними.

На покази даних свідків, а також на висновки експертиз та матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій сторона обвинувачення посилається як на докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Проте, аналізуючи показання допитаних у суді свідків, останні не містять даних, які б указували на безпосередню причетність ОСОБА_6 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, в силу ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, проте, легендовані особи, залучені до проведених негласних слідчих (розшукових) дій не були допитані у суді апеляційної інстанції, лише одна з них була допитана у суді першої інстанції, що позбавило суд апеляційної інстанції дослідити дані докази безпосередньо як того вимагає ст. 23 КПК України та оцінити їх в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України.

В свою чергу, протоколи помічення грошових купюр засвідчують лише самі факти проведення даних слідчих дій, тоді як вилучення таких у ОСОБА_6 зафіксовано не було, із відеофіксації не вбачається, що саме останній передавав легендованим особам, що поза розумним сумнівом не спростовує його версію щодо передачі запчастин, тоді як однією із конституційних гарантій є те, що будь-які сумніви і протиріччя тлумачаться на користь обвинуваченого.

Крім того, виявлення наркотичних засобів під час проведення обшуку у гаражі домоволодіння, яке належить декільком особам, в тому числі і ОСОБА_6 не свідчить про зберігання цього наркотичного засобу з метою збуту ОСОБА_6 . Інших даних, які б свідчили про вчинення цього кримінального правопорушення обвинуваченим в ході обшуку не встановлено.

Суд першої інстанції, оцінивши надані докази, дав їм належну оцінку та дійшов вірного висновку про те, що вони є недостатніми для доведеності винуватості вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості відомостей, які містяться у висновках експертів, як доказів у даному кримінальному провадженні.

Так, сторона захисту цілком обґрунтовано посилається як на підставу для визнання недопустимими висновків експертиз, проведених на підставі речових доказів у даному кримінальному провадженні та порядок відкриття яких був порушений.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2015 року, з матеріалами кримінального провадження були ознайомлені підозрюваний ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , про що поставили свої підписи (том 2, а.п. 173-174). Згідно вказаного протоколу захиснику та обвинуваченому було надано доступ тільки до матеріалів кримінального провадження. Стосовно надання доступу до речових доказів будь-які відмітки у вказаному протоколі відсутні.

З цих же підстав, колегія суддів вважає недопустимими доказами і матеріали негласних слідчих розшукових дій та проведення оперативних закупок.

В суді апеляційної інстанції під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено наявність в них клопотання про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.08.2014 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.08.2014 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.08.2014 року, доручення органу досудового розслідування про проведення слідчих, негласних (розшукових) слідчих дій (а.п. 82-90 т.3); клопотання про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.10.2014 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.10.2014 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.10.2014 року, доручення органу досудового розслідування про проведення слідчих, негласних (розшукових) слідчих дій (а.п.94-102 т.3); ухвали апеляційного суду Чернігівської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (а.с.103-108 т.3).

Проте, вказані письмові докази були долучені прокурором до матеріалів провадження під час розгляду провадження в суді першої інстанції 24 жовтня 2016 року, а не під час досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частина одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень, закріплених у процесуальному законодавстві та викладених у постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року, вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній, проте така заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими речові докази у даному кримінальному провадженні (речовину рослинного походження зеленого кольору, вилучену 15.10.14 року та 11.11.14 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, паперового згортку з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому вигляді та сухому стані, вилучений 11.11.14 року у ході проведення обшуку житла та іншого домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_6 та аркуші із книги, вилучені з гаража ОСОБА_6 під час обшуку 11.11.2014 року як такі, що не були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 290 КПК України. Також, на думку колегії суддів є недопустимими доказами і процесуальні документи, на підставі яких проводились негласні слідчі дії.

Як наслідок, визнання недопустими таких речових доказів, на підставі яких проводилися експертизи, тягне за собою визнання недопустими висновки таких експертиз, зокрема наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та судово-імунологічних експертиз, а також відкриті в ході судового розгляду суду першої інстанції матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки як про речові докази, так і про докази, отримані внаслідок НСРД, сторона обвинувачення знала на момент відкриття їх у порядку ч. 1 ст. 290 КПК України, однак не надала доступу до них стороні захисту, що є безумовною підставою для визнання їх недопустими.

Враховуючи, що ряд доказів у даному кримінальному провадженні є недопустимими, інші докази не містять беззаперечних даних про вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні збуту наркотичних засобів 15 жовтня 2014 року громадянину ОСОБА_10 та 11 листопада 2014 року громадянину ОСОБА_10 та відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст..307 ч.2 КК України в діях обвинуваченого за фактом зберіганням з метою збуту наркотичних засобів у гаражі домоволодіння в АДРЕСА_1 .

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального-процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вироку суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4