УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/1098/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2017 року
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги заступника прокурора області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 жовтня 2016 року,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання. Цивільний позов задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 спричинену матеріальну шкоду - 2850,85 гривні, та спричинену моральну шкоду в сумі 25 000 гривень. В іншій частині в задоволенні цивільного позову відмовлено. Судові витрати: 690,9 гривень за проведення експертиз стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави;- 3 000 гривень процесуальних витрат, які складаються із витрат на правову допомогу стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 . Речові докази : - мобільний телефон марки «Nokia 2330», рюкзак, мисливську рушницю, які передані на зберігання ОСОБА_11 , залишено у законного володільця ОСОБА_11 ;- дерев`яну палицю, яка зберігається в камері схову речових доказів Коростенського ВП ГУ НП, квитанція № 0001396 ухвалено знищити;- патронтаж, чохол передано власнику ОСОБА_11 ..
Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.10.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Звертає увагу на те, що вирок Коростенського міськрайонного суду від 25.10.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна є надто м`яким і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджуються з таким рішенням суду і ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.10.2016 року щодо нього скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Зазначає, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим та таким що підлягає скасуванню у зв`язку з грубим порушенням норм КПК України.
Апеляційну скаргу подала і захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.10.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді І інстанції.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню з причини неправильного застосування кримінального закону і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , котрі підтримали в повному обсязі свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу свого адвоката та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_11 , котрий підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
З вироку суду вбачається, що 08 листопада 2015 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, знаходячись поблизу будинку № 47 по вул. Садовій в с.Жабче Коростенського району, із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилось в тому, що ОСОБА_7 руками та невстановлена слідством особа дерев`яною палкою, спільно і одночасно, умисно нанесли декілька ударів по голові та тілу ОСОБА_11 , чим заподіяли йому умисні тілесні ушкодження у вигляді рани в правійтім`янійобластіволосистоїчастиниголови, обширного синця в ділянці попереку справа, синця по зовнішній поверхні верхньої третини лівого стегна, розриву нижньої стінки зовнішнього слухового проходу, які згідно до висновку експерта № 484 від 17.11.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого відкрито заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме :
-Мобільним телефоном Nokia-2330, вартістю 240 гривень та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 15 гривень, на рахунку якої знаходились гроші в розмірі 50 гривень;
-Рюкзаком, вартістю 85 гривень;
- Фарфоровою тарілкою та пляшкою з водою, ємкістю 1,5 л, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять;
-Мисливською рушницею ТОЗ-63, вартістю 3 000 гривень, набоями до мисливської рушниці в кількості 25 штук, загальною вартістю 500 гривень;
А всього, заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3 890 гривень.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційний суд прийшов до висновку, що судом І інстанції неповно та необ`єктивно досліджено всі докази, ненадано їм належної правової оцінки .
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що вирок Чуднівського районного суду Житомирської області від 27.06.2016 року прийнято з істотним порушенням норм КПК України, а саме не в повному обсязі досліджено всіх матеріалів справи та не надано їм належної правової оцінки.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , не дотримався.
Мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, які як вважає суд першої інстанції, підтверджують доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. Проте, у вироку відсутнє обґрунтування та аналіз доказів, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у резолютивній частині, фактичним обставинам, викладених у мотивувальній частині вироку.
У судовому засіданні апеляційного суду ніхто із учасників провадження не заявляв клопотання про дослідження доказів. Тому апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказану помилку суду.
Вищенаведені порушення кримінального процесуального закону, як і ряд інших порушень, зокрема неповний технічний запис судового засідання, виявлених в ході апеляційної перевірки рішення суду, є істотними, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Відповіднодо Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)», затвердженої наказом ДСА від 20.09.2012р. № 108:
«2.1. Судове засідання (для цілей цієї Інструкції) - це процесуальна форма розгляду справи судом у порядку цивільного, адміністративного, кримінального, господарського судочинства.
2.2.Фіксування судового засідання технічними засобами - це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.
2.3.Звукозаписувальний технічний засіб (далі - комплекс звукозапису) - сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують належне фіксування, зберігання, копіювання (дублювання) і використання інформації, яка відображає хід судового засідання.
2.4.Фонограма судового засідання (далі - фонограма) - звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних.
Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій.
2.5.Архівна копія фонограми - запис копії фонограми з вбудованого носія комплексу звукозапису на диск для лазерних систем зчитування (носій інформації), що має статус оригіналу та призначений для довготривалого зберігання в архіві.
2.6.Робоча копія фонограми - запис копії фонограми з вбудованого комплексу звукозапису на диск для лазерних систем зчитування (носій інформації), який використовується для відтворення або виготовлення копій технічного запису судового засідання та прослуховування суддями і сторонами (учасниками) судового засідання тощо.
3.3.Звуковий запис судового засідання:
3.3.1.Звуковий запис судового засідання починається з моменту відкриття судового засідання.
3.3.2.Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.
3.3.3.У разі необхідності секретар або інший працівник апарату суду звертається до судді (головуючого у судовому засіданні) з проханням звернутися до учасників судового процесу (процесуальної дії) говорити голосніше.
3.3.4.У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
3.4.Після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду:
-зберігає, роздруковує, підписує Журнал судового засідання або виготовляє та підписує Протокол судового засідання та приєднує до справи (матеріалів кримінального провадження);
-створює архівну та робочу копії фонограми;
-перевіряє якість запису архівної копії фонограми:
-архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи (матеріалів кримінального провадження» Дані дії належним чином не були здійснені)
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції в порушення ч.4 ст.107 КПК України, не в повному обсязі було проведено технічне фіксування судового засідання що відбулось 24.10.2016 року. Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати висновки і мотиви, з яких скасовано оскаржуваний вирок, всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, надати оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти судове рішення у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
З огляду на вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407 КПК України,
ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.10.2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України у суді І інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді: