Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/693/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0008359 від 05.09.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 березня 2016 року, яким,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку, не працюючого,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимий: 22.04.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.04.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Також, стягнуто з ОСОБА_8 : на користь держави 737 грн. 52 коп. судових витрат, на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1020 грн., на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 550 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів по справі.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за таких обставин:

В останній числах серпня 2015 року в обідній час, точна дата та час не встановлено, ОСОБА_8 , перебував на проспекті Правди в місті Кіровограді, де зустрів, раніше йому знайомого, ОСОБА_9 . Останній ніс із собою нові джинсові брюки марки «LE GUTTI JEANS», турецького виробництва. В цей час, у ОСОБА_8 , виник умисел на незаконне заволодіння даними джинсовими брюками. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 під приводом продажу своїй знайомій, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , попросив у нього вказані джинсові брюки. Після чого ОСОБА_8 , будучи впевнений, що ОСОБА_9 нічого не запідозрить, так як довіряє йому, зловживаючи довірою останнього, взяв у нього вказані брюки, вартість яких згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 2138 від 27.11.2015 року з урахуванням зносу становить 495 гривень 00 копійок та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 05.09.2015 року приблизно 09:00 год. ОСОБА_8 знаходився по вул. Металургів в м. Кіровограді, біля будинку № 10, та під час спілкування з ОСОБА_10 побачив у неї в руках мобільний телефон «Apple iPhone 4S 8Gb», чорного кольору, вартість якого, згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 663 від 21.09.2015 року становить 4376,67 грн., в середині якого знаходилася картка мобільного оператора «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілої не становить. В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 , шляхом зловживання її довірою. Діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, повторно, під приводом підключення мобільного телефону до зарядного пристрою, ОСОБА_8 заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном «Applei Phone 4S 8Gb». Після чого ОСОБА_8 , впевнившись, що потерпіла ОСОБА_10 , не підозрює про його злочинні наміри вирушив до ринку "Європейський", з метою продажу мобільного телефону «Apple iPhone 4S 8Gb». Таким чином заволодівши шахрайським шляхом належним потерпілій мобільним телефоном «Apple iPhone 4S 8Gb», завдавши своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на суму 4376,67 грн.

Крім того, 03 жовтня 2015 року приблизно 14 години 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 8 по вулиці Беляева, міста Кіровограда, зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_9 , який при собі мав мобільний телефон марки «Samsung 1200». В цей час, у ОСОБА_11 , виник умисел на незаконне заволодіння вказаним мобільним телефоном. Реалізовуючи вій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_8 під приводом необхідності здійснити дзвінок, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , попросив у нього вказаний мобільний телефон. Після чого ОСОБА_11 , будучи впевнений, що ОСОБА_9 , нічого не запідозрить, так як довіряє йому, взяв мобільний телефон, вартість якого гідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 2138 від 27.11.2015 року з урахуванням зносу становить 399 гривень 20 копійок та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 09 листопада 2015 року приблизно 15 години 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за адресою АДРЕСА_2 зустрів раніше йому знайому ОСОБА_10 , яка при собі мала мобільний телефон марки "NOKIA С2-00». В цей час, у ОСОБА_12 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, користуючись тим, що його ніхто не бачить, таємно, повторно викрав належний потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон марки «NOKIA С2-00», вартість якого згідно висновку судової експертизи № 2138 від 27.11.2015 року становить 400 гривень 00 копійок та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та направити провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази його вини, обвинувачення пред`явлено лише з показань ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , жодних слідчих дій, які б підтверджували його винуватість, з ним не проведено.

Під час розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обвинувачений змінив свої вимоги, просить змінити вирок в частині призначеного покарання.

Зазначає, що в суді першої інстанції він вину визнавав повністю, широ розкаявся, розгляд провадження відбувся на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому не мав права оспорювати обставини, які не досліджувалися та не оспорювалися ним в районному суді.

Вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає даним, які його характеризують, а його виправлення можливе в умовах меншого терміну ізоляції його від суспільства, так як одружений і має на утриманні неповнолітню доньку, а тому просить пом`якшити йому покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілої, які просили залишити вирок суду без змін, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили пом`якшити призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 185 ч. 2 ст. 190 ч. 2 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Обвинувачений згоден з кваліфікацією його дій судом першої інстанції.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 185, за ч.2 ст. 190 КК України , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості; особу винуватого, який характеризується негативно, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, злочин вчинив під час іспитового строку, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та часткове відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Також колегія суддів зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України в період іспитового строку, а тому суд першої інстанції призначив йому покарання у межах санкцій вказаних статей та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 квітня 2015 року, і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Окрім того, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим злочинів, зокрема кількість епізодів кримінальних правопорушень, скоєних в період іспитового строку. Крім того, наведені обвинуваченим дані обставини, суд першої інстанції врахував при призначені покарання.

При цьому, колегія суддів враховує, що суд першої інстанції за вчинене кримінальне правопорушення призначив покарання обвинуваченому в межах санкцій ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України, врахувавши належним чином його особу та обставини кримінального правопорушення.

Думка обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає характеризуючим даним його особи; він одружений і має на утриманні неповнолітню доньку і його виправлення можливе в умовах меншого терміну ізоляції його від суспільства, є безпідставною, так як ОСОБА_8 вчинив повторно злочини, які посягають на власність громадян, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів. Проте, перебуваючи в період іспитового строку та будучи обізнаним з обов`язками, які були покладені судом під час його звільнення, ОСОБА_8 все одно не усвідомив свою негативну попередню поведінку, яка полягала у вчиненні злочинів, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисні аналогічні злочини, тобто фактично не розкаявся у скоєному.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в даному випадку не може бути застосована ст. 69 КК України, оскільки у санкції ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2 КК України не зазначена нижча межа покарання у виді позбавлення волі, на пом`якшенні якого наполягає обвинувачений. А тому навіть за наявності підстав для пом`якшення покарання, дані положення кримінального закону не підлягають застосовуванню.

Інших доводів, які б давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

Викладені обставини на думку колегії суддів свідчать, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо лише за умови ізоляції його від суспільства на строк, який визначив суд першої інстанції, оскільки останньому надавалася можливість зробити належні висновки щодо своєї поведінки та способу життя, натомість ним вчинено нові умисні корисливі злочини.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України, відповідає меті і засадам призначення покарання, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень обвинуваченим, так і іншими особами , але й є справедливим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо порушення його права на захист під час апеляційного оскарження вироку, а саме те що він не мав змоги ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції , згідно його заяви, неодноразово надавалася можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадженнія (т.4, а.м.п. 80-86).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 травня 2016 року, обвинуваченому ОСОБА_8 був встановлений графік для ознайомлення, у зв`язку з навмисним затягуванням обвинуваченим процесу ознайомлення, визначивши останньому дні для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Під час розгляду скарги в Апеляційному суді, обвинуваченому також була надана можливість для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується розписками про ознайомлення (т.4, а.м.п. 130-135, 139, 215, 220, 228, 232, 235). Проте, оскільки, обвинувачений зловживав своїми процесуальними правами та навмисно затягував час для ознайомлення, ухвалою судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 21.10.2016 року, обвинуваченому ОСОБА_8 , був встановлений графік на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з умисним затягуванням ознайомлення, та було роз`яснено, що після спливу строку, встановленого для ознайомлення, він буде вважатись таким, що реалізував своє право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження щодо нього.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому залишає її без задоволення.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України, Апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Отже, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 30 листопада 2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, що передбачено ст. 532 КПК України, тобто по день розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції 28 листопада 2016 року, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 , після отримання копії вироку та не погоджуючись з ним, 18 квітня 2016 року подав заяву про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та апеляційну скаргу на вироку суду першої інстанції ( т.4 а.к.п.78-79,113-114), а тому розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили 21.06.2016 року, на думку колегії суддів, суд першої інстанції видав передчасно (т.4 а.к.п.148).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

На підставі ч. 2 ст. 404, ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 , строк його тримання під вартою в місцях попереднього ув`язнення з 30.11.2015 року по 28.11.2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2