АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/4007/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/131/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.294 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7 ,
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/131/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 червня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -
засуджено за ч.1 ст.294 КК України на 6 років позбавлення волі.
Як установив суд, 13 квітня 2014 року в період часу з 12 год. по 15 год. ОСОБА_8 прибув на пл.Свободи у м.Харкові, де об`єднавшись із іншими невстановленими співучасниками, придбав за невстановлених обставин дерев`яну палицю, яку в подальшому мав намір використати для спричинення тілесних ушкоджень активістам руху на підтримку Євроінтеграції.
В подальшому, ОСОБА_8 , маючи намір на активну участь у масових заворушеннях, спрямованих на вчинення насильства над особами, із застосуванням предмету, що заздалегідь був заготовлений для вчинення правопорушення, як зброя дерев`яна палиця, близько 15 год., прибув до будинку АДРЕСА_2 , після чого, разом із іншими невстановленими особами, спустився в підземний тунель станції метро «Університет», поблизу входу №1 та №2, де в той час знаходились прихильники Європейської інтеграції України.
Приблизно о 15 год. 13 квітня 2014 року, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці, з метою активної участі у масових заворушеннях, що були спрямовані на припинення проведення масового заходу у підтримку Європейської інтеграції, разом із іншими особами почали застосовувати насильство проти групи людей, які на своєму одягу носили українські державні символи.
Так, особисто ОСОБА_8 , знаходячись у громадському місці на сходах виходу зі станції метро «Університет», поблизу буд.37/1 по вул.Сумській в м.Харкові, проявляючи свою неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, діючи із особливою зухвалістю, з метою приниження особистості потерпілого, наніс не менше двох ударів ногою по тулубу потерпілого ОСОБА_9 , який на той час після отримання тілесних ушкоджень від інших учасників масових заворушень намагався піднятися зі сходів.
Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 два рази ударив у спину ОСОБА_10 дерев`яною палкою, після чого прибули на місце представники «Червоного хреста» та завадили ОСОБА_8 у його намірі продовжити застосовувати насильство до потерпілого ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та суворість призначеного покарання. Зазначив, що на місці події він опинився випадково та вчинив щодо потерпілого хуліганські дії. Указав, що висновки суду ґрунтуються на доказах, які не підтверджують його причетність до масових заворушень, оскільки свідок ОСОБА_11 не був присутнім на місці події, свідок ОСОБА_12 підтвердив лише факт нанесення ним ударів невідомій особі, відеофайл з місця події не підтверджує факту його участі або підготовки до масових заворушень; висновком експерта встановлено лише факт наявності тілесних ушкоджень у потерпілого, які ОСОБА_10 отримав ще до конфлікту із ним, суд не викликав та не допитав жодного свідка з боку сторони захисту та відмовив у задоволенні клопотання про допит працівників правоохоронних органів та червоного хреста. Вважає, що з урахуванням даних про його особу,при призначенні покарання суд безпідставно не застосував положення ст.ст.69, 75 КК України. Просить вирок скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.294 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити йому за чим законом покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, захисник ОСОБА_7 указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.294 КК України не правильно, оскільки за показаннями ОСОБА_8 , останній опинився на місці події випадково, ніякого наміру приймати участь у протидії активістам руху на підтримку Євроінтеграції не мав, щодо потерпілого ним були вчинені хуліганські дії, вину за які він визнав повністю та розкаявся. Указує, що обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей та літню матір, постійне місце проживання та роботу, характеризується позитивно. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.294 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити йому за цим законом покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
У порушення вищезазначених вимог у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 13 травня 2016 року.
Згідно журналу судового засідання від 13 травня 2016 року наступне судове засідання було призначено на 20 травня 2016 року.
Однак у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, а також журнал судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 20 травня 2016 року.
Крім цього, згідно звукозапису судового засідання від 31 травня 2016 року, під час якого було відновлено з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і наступне судове засідання було призначено на 02 червня 2016 року.
Однак у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, а також журнал судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 02 червня 2016 року.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб, тобто до 03 липня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: