АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0002783 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинск, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, працюючого маркетологом у ТОВ «Рекламмастер» одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.04.2013 року Банглійським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців 16 днів позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за апеляційними скаргами заступників прокурора міста Києва ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
__________________________

Справа: 11-кп/796/576/2017
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, 14.03.2016 приблизно о 18 год. 00 хв., перебуваючи у відділі світла торгівельного залу гіпермаркету «Епіцентр», де впевнившись, що його дії непомітні стороннім особам, взяв зі стелажу належне TOB «Епіцентр-К» майно, загальною вартістю 1333, 33 грн. (без ПДВ), які в подальшому поклав до своєї сумки, яку мав при собі, після чого направився до виходу з гіпермаркету, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як його протиправні дії були помічені та припинені працівником охорони.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, тобто виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

На даний вирок перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 та заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 подали аналогічні за змістом та вимогами апеляційні скарги, в яких, останні, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаються на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Свої вимоги аргументують тим, що при призначенні покарання, судом першої інстанції було порушено вимоги статті 68 КК України, яка регулює порядок призначення покарання за незакінчений злочин, відповідно до якої, строк або розмір покарання за вчинення замаху на злочин не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш сурового виду покарання, тобто покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, не може бути більше ніж 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Також вказують, що суд, при призначенні покарання, не врахував особу обвинуваченого, суспільну небезпеку скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, ту обставину, що будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну поведінку, а тому суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та вирішуючи питання про його звільнення від відбування покарання, дійшов помилкового висновку, що виправлення останнього можливе без ізоляції від суспільства та у відповідності з вимогами ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням без належних на те підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0002783 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з журналу судового засідання, під час розгляду даного кримінального провадження, фактичні обставини справи учасниками процесу не заперечувались і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч 2 ст. 185 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються, то відповідно до положень ч. 1 статті 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає слушними викладені в них доводи про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, який всупереч вимогам ч.3 ст. 68 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до вимог цієї норми закону, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.

Оскільки санкція ч.2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, то строк призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням вимог, передбачених ст. 68 КК України, не може перевищувати 3-х років 4-х місяців позбавлення волі, а тому апеляційні доводи прокурорів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за незакінчений злочин є обгрунтованими і підлягають задоволенню.

Що стосується викладених в апеляційних скаргах доводів про помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та безпідставного звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженої особи та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, вирішуючи питання, яка міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, а також з урахуванням такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття обвинуваченого у скоєному, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання і прийняв рішення про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, а також з урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду справи обставин, а саме, що у 2016 році загинув брат ОСОБА_7 і він опікується бабусею - інвалідом, працює та виключно позитивно характеризується за місцем роботи, що свідчить про його соціальну адаптованість, колегія суддів вважає, що саме таке покарання для досягнення його мети, сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення нових злочинів.

Крім того, у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, за приписами якої, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а оскільки ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна за ознакою повторності, що вплинуло на кваліфікацію його дій, колегія суддів, зважаючи на безпідставне визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, вважає, що ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення апеляційним судом свого вироку, про що ставиться питання в апеляційних скаргах заступників прокурора м. Києва - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проте вважає змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьта пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступників прокурора міста Києва - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

На підставі ст. 68 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3-х років 3-х місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3