АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0003391відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні сина ОСОБА_7 2004 року народження, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Подільського районного суду м. Києва від 09.08.2012 року, за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, звільнений 15.03.2016 року по відбуттю терміну покарання згідно постанови Подільського районного суду м. Києва від 04.02.2016 року відповідно до Закону України «Про внесення змін до КК України» від 26.11.2015 року;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/392/2017

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладанням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 20.05.2016 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи на автостоянці розташованій біля будинку №52 по вул. Канівська в м. Києві, побачив припаркований автомобіль «Сітроєн АС-4» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищезазначеного автомобіля «Сітроєн АС-4» та шляхом розбиття скла водійської двері заздалегідь заготовленою викруткою, проник до салону вказаного автомобіля, звідки повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 вартістю 320 грн. 00 коп.
Крім цього, ОСОБА_6 , 23.05.2016 року, приблизно о 14 годин 30 хвилин, перебуваючи на автостоянці, розташованій біля будинку №23-А по вул. Вишгородська в м. Києві, побачив припаркований автомобіль «Фольцваген Кадді» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищезазначеного автомобіля «Фольцваген Кадді» та шляхом розбиття скла багажних дверей заздалегідь заготовленою викруткою, проник до багажного відділення вказаного автомобіля, звідки повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 5 690 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду від 10.10.2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а в решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 65 КК України та п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з класифікації злочинів, визначеної статтею 12 КК України, обставини та наслідки його вчинення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання,
Вважає, що в оскаржуваному рішенні суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненому ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до злочину середнього ступеня тяжкості, а також не врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення аналогічних корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену судимість, після реального відбуття покарання у виді позбавлення волі, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення, що вказує на небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення, який через незначний проміжок часу після попереднього засудження та відбуття покарання, вчинив ряд крадіжок майна, яке не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула б складна життєва ситуація.
Також прокурор вказує на безпідставність визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних на підтвердження наявності цієї обставини, а визнання обвинуваченим своєї вини, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Таким чином, на думку прокурора, викладені в апеляційній скарзі обставини переконливо доводять, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, є безпідставним, оскільки не сприятиме його виправленню та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження №0003391 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винними у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, дав детальні пояснення щодо обставини його вчинення, які відповідають фактичним обставинам справи і учасниками судового розгляду не оспорюються, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Відповідно до ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, має сина 2004 року народження, щире каяття обвинуваченого, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, а також з урахуванням такої обтяжуючої обставини як рецидив злочинів, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, не одружений, має на утриманні сина ОСОБА_7 2004 року народження, а також посилаючись на поведінку обвинуваченого в суді, що свідчить про його щире каяття у вчиненому, відсутність настання тяжких наслідків, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, такі мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, стаття 75 КК України застосовується лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції хоча і зазначив, однак не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення злочину, який, згідно ст. 12 КК України, віднесений до злочину середньої тяжкості, даним про особу обвинуваченого, який не працював, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, а також враховуючи конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив умисний корисливий злочин, дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його щире каяття у вчиненому, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Отже переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №0003391 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення цього вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3