АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5467/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/135/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 17 травня 2017 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 лютого 2017 р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено за ч.3 ст.289 КК України на 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Процесуальні витрати за проведені судову інженерно-транспортну (технічного стану) експертизу №5-150/16 від 14 квітня 2016 року в сумі 660,30 грн., судову інженерно-транспортну (транспортно-трсологічну) експертизу №5-151/16 від 20 квітня 2016 року в сумі 880,40 грн., судову автотоварознавчу експертизу №4-50/16 від 25 березня 2016 року в сумі 1055,52 грн., судову трасологічну (дактилоскопічну) експертизу №1.4-356/16 від 25 квітня 2016 року в сумі 884 грн. на загальну суму 3480,22 грн. (три тисячі чотириста вісімдесят гривень двадцять дві копійок) стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави (УК у м. Тернополі, м. Тернопіль, 24060300, р/рЗІ 02 в ГУ ДКСУ у Тернопільській області, МФО 838012, код ЕДРПОУ 37977726).
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Фінансового управління Тернопільської міської ради до ОСОБА_6 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину - залишено без розгляду.
Речовий доказ у кримінальному провадженні: транспортний засіб марки "Honda Accord", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який вберігається на території спеціального майданчику для тимчасового зберігання транспортних засобів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області -повернуто його законному власнику - ТОВ «Український лізинговий фонд»
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 лютого 2017 року про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, в частині призначеного покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, - скасувати.
Постановити новий вирок, яким обрати йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст.ст. 69 та ст.75 КК України.
Вважає вирок Тернопільського міськрайонного суду незаконним, необґрунтованим, оскільки суд при призначені йому покарання не врахував та не оцінив всіх помякшуючих його вину обставин.
Зокрема, звертає увагу на те, що суд першої інстанції невірно зазначив про часткове визнання ним вини, оскільки свою вину визнає повністю.
Зазначає, що кається у вчиненому, повністю зрозумів масштаб та шкоду своїх дій.
Він активно сприяв розкриттю злочину, детально розповів та відтворив всі події, які мали місце 26 лютого 2017 року, вчасно з`являвся за першим же викликом слідчого та вчасно кожного разу приходив на всі судові засідання Тернопільського міськрайонного суду, не відмовляючись давати пояснення.
Готовий, по мірі своїх фінансових можливостей, відшкодовувати спричинену ним шкоду.
Крім того, суд, на думку апелянта, не врахував характеристик його особи : молодий вік, позитивні характеристики, постійне місце роботи, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, вчинення злочину вперше, того, що він раніше не судимий.
Просить суд апеляційної інстанції особливо врахувати те, що він з дружиною є молодими людьми, тільки недавно одружились, виховують маленького хлопчика і він є єдиним їхнім утримувачем, через що просить не позбавляти його волі.
Так як його захисник заявляв клопотання щодо оцінки деталей автомобіля які ще можна використати на вторинному ринку для продажу, визначення залишкової вартості пошкодженого під час ДТП автомобіля та витребування відповідних документів у потерпілого, чого суд першої інстанції не зробив, то він підтримує вказані клопотання та просить це зробити суд апеляційної інстанції.
Крім того, просить звернути увагу на те, що водій автомобіля ОСОБА_9 не мав права залишати свідоцтво та ключі від автомобіля йому як працівнику мийки, що підтвердила і представник потерпілого ОСОБА_10 .
Більше того, на території мийки всюди знаходяться таблички із зазначенням «відповідальність за збереження транспортних засобів та майна у них, лежить на власнику транспортного засобу», так як це є загальні правила надання послуг водіям на мийках, яких водії повинні дотримуватись, це ж підтвердив власник готельного комплексу «Глобус» свідок ОСОБА_11 .
Просить суд врахувати, що представник потерпілого ОСОБА_12 не висловила до нього будь-яких претензій, не подала цивільного позову та не вказала, що міра покарання повинна бути пов`язана із позбавленням волі.
Крім розуміння того, якого лиха наробив, він став на шлях виправлення, не вживає алкогольних напоїв, офіційно працевлаштувався, тому просить врахувати те, що його виправлення та перевиховання реальне та можливе без ізоляції від суспільства.
Звертає увагу, що він справді хоче відшкодувати завдані збитки та для цього працює, а якщо буде відбувати покарання у місцях позбавлення во, то цього фізично не зможе зробити, чим і надалі буде тривати порушення прав потерпілих.
Просить витребувати у ТОВ «Український лізинговий фонд» інформацію про те, яка сума коштів лізингоодержувачем була перерахована на рахунок товариства після укладення договору, кількість проведених платежів, яку суму грошових коштів залишилося перерахувати за вказаний автомобіль протягом часу дії договору та копії платіжних документів; призначити додаткову судово-автотоварознавчу експертизу з використанням інформаційних джерел, які підконтрольні українському законодавству, з визначення вартості деталей автомобіля, які зціліли в результаті ДТП та придатні для продажу та використання на вторинному ринку;
-захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 лютого 2017 року про його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі - скасувати.
Постановити новий вирок, яким обрати ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. ст. 69 та ст.75 КК України;
-витребувати у ТОВ «Український лізинговий фонд» інформацію про те, яка сума коштів лізингоодержувачем була перерахована на рахунок товариства після укладення договору, кількість проведених платежів, яку суму грошових коштів залишилося перерахувати за вказаний автомобіль протягом часу дії договору та копії платіжних документів;
-призначити додаткову судово-автотоварознавчу експертизу з визначення вартості деталей автомобіля, які зціліли в результаті ДТП та придатні для продажу та використання на вторинному ринку.
Вважає, що вирок місцевого суду слід скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого.
Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував та помилково вказав про те, що ОСОБА_6 вину визнає частково, хоча вину він визнав повністю.
Крім того, суд при обранні покарання не дав належної оцінки діям водія транспортного засобу ОСОБА_13 , який без згоди власника транспортного засобу та достатніх і законних на то підстав безпричинно залишив автомобіль на мийці після його миття та залишив ключі ОСОБА_6 від автомобіля, де знаходились всі документи на автомобіль та технічний паспорт.
Зазначає, що дії вказаного свідка проявились в його безпечності та неналежному відношенні до схоронності, збереження транспортного засобу, що і привело до подальших негативних наслідків.
Крім цього, з пояснень, даних в судовому засіданні свідком ОСОБА_11 - власником комплексу «Глобус», вбачається, що на території мийки (кожному боксі) вивішена табличка з написом, із змісту якого випливає, що «відповідальність за збереження транспортних засобів та майна у них лежить на власнику транспортного засобу».
Однак суд цього не врахував та всю вину в незаконних діях щодо заволодіння транспортним засобом поклав на ОСОБА_6 .
Також, суд при призначенні покарання зазначив, що матеріальні збитки власнику автомобіля можуть становити 984 400грн. 00коп. згідно висновку експерта №4-50/16 від 25.03.2016 року, однак такий висновок є не категоричним, оскільки при проведенні експертного дослідження вказаного автомобіля використовувались неналежні інформаційні джерела, зокрема, бюлетень автотоварознавця випуск №84 Донецьк 2015 рік .
Зазначає, що вказане інформаційне джерело як бюлетень авто товарознавця випуск №84 Донецьк 2015 рік не може бути застосований при експертному дослідженні, так як місто Донецьк з 2014 року не є підконтрольним українській владі і та інформація, яка виходить з вказаного міста, не може бути прийнята на законодавчому рівні, використовуватись як піднормативний акт та застосовуватись в кримінальних провадженнях КК та КПК України.
Вказує, що для цього ним неодноразово заявлялось в судовому засіданні клопотання про проведення додаткової (повторної) судово-автотоварознавчої експертизи із використанням законних інформаційних джерел при проведенні експертизи та можливого вторинного використання вузлів та агрегатів від автомобіля «Honda», які не були пошкодженні у вказаній ДТП, зокрема, задня частина автомобіля ( задні двері, крила, капот, бампер, задня підвіска коліс, задні два колеса, задні крісла) згідно фотографій, доданих до висновку експертизи, однак суд у задоволенні клопотання безпідставно відмовив.
Крім того, в судовому засіданні не був присутній та допитаний представник - власник транспортного засобу ТОВ «Український лізинговий фонд», до якого, як зазначає апелянт, в нього був ряд запитань, на які відповідей немає, а саме: де знаходиться вказаний автомобіль, яка сума грошових коштів лізингоодержувачем була перерахована на їх рахунок за автомобіль після укладення договору, кількість платежів, та яку суму грошових коштів залишилося перерахувати за автомобіль протягом часу дії договору, із наданням копій платіжних документів, крім того, не отримано інформації, чи вказана ДТП віднесена до страхового випадку, тому обвинуваченому було невідомо, кому він повинен відшкодувати завдані збитки: чи ТОВ «Український лізинговий фонд», чи страховій компанії, та на який рахунок .
Зазначає, що для цього ним було зроблено відповідний запит відносно власника транспортного засобу, однак ТОВ «Український лізинговий фонд» відмовив у наданні інформації з формальних причин.
Також, ні власник автомобіля, ні невідома страхова компанія не заявила цивільного позову щодо відшкодування та стягнення грошових коштів за пошкоджений автомобіль.
Вказує, якщо транспортний засіб застрахований в страховій компанії, то остання повинна заплатити вартість пошкодженого автомобіля власнику згідно страхового законодавства, а не винна особа.
Крім того, при призначенні покарання суд назвав пом`якшуючі обставини, але не врахував їх при обранні міри покарання, зокрема: ОСОБА_6 є особою молодого віку, має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є не судимим, позитивно характеризується за місцем проживання, щиро кається у вчиненому, сприяв у розкритті кримінального правопорушення, згідний відшкодовувати шкоду.
Також, суд не обґрунтував, чому не застосував ст.ст. 69, 75 КК України та не навів об`єктивних обставин, доказів, що обвинувачений не може виправитись без ізоляцій від суспільства.
Зазначає, що ОСОБА_6 не є тією особою, яка повинна нести покарання в місцях позбавлення волі, оскільки його дії були спрямовані тільки на проїзд вказаним автомобілем до магазину за продуктами харчування на відстані 1000м з обов`язковим поверненням на стоянку мийки, умислу заволодіти транспортним засобом на тривалий час, його продажу, розкомплектації чи знищення тощо у нього не було і якщо б не відбулось ДТП, то і відповідно не було б кримінального провадження відносно обвинувачення ОСОБА_6 за незаконне заволодіння транспортним засобом.
Згідно вироку суду 26 лютого 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на території готельного комплексу «Глобус», що по вул. Ст. Будного, 18 м. Тернополя, де проходив стажування на автомийці. Цього ж дня близько 17.20 год. обвинувачений ОСОБА_6 сів за кермо транспортного засобу марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , що належить ТзОВ «Український лізинговий фонд», і згідно генерального договору фінансового лізингу був переданий у платне володіння і користування ТзОВ «ГАЗ.ПЛАСТ», який знаходився у боксі автомийки і від якого йому було передано ключі гр. ОСОБА_14 виключно для миття транспортного засобу, та, діючи умисно, не маючи права на користування даним автомобілем, за допомогою ключа завів його двигун та із пасажиром ОСОБА_15 виїхав за територію готельного комплексу «Глобус» і поїхав у напрямку вул. Тролейбусної м. Тернополя, незаконно заволодівши автомобілем, що належить ТОВ «Український лізинговий фонд», з метою поїздки до магазину по вул. Тролейбусній.
Рухаючись вказаним автомобілем марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 по вулиці Тролейбусній м. Тернопіль у бік вул. Бережанської, обвинувачений ОСОБА_6 не справився з керуванням транспортного засобу та допустив наїзд на нерухому перешкоду - стовп електроопори.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди автомобіль "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 отримав механічні пошкодження, внаслідок чого ТзОВ «Український лізинговий фонд» заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 984 400 грн. 00 коп. (дев`ятсот вісімдесят чотири тисячі чотириста гривень 00 копійок).
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить задовольнити його апеляційну скаргу та скаргу його захисника, помякшивши призначене йому покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.ст.69,75 КК України, оскільки вважає, що наявність поякшуючих обставин, які наведені в їхніх скаргах, є достатніми для застосування даної статті, а також просить правильно визначити остаточну вартість пошкодженого автомобіля, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , який також просить задовольнити його скаргу та скаргу обвинуваченого, застосувати ст.ст. 69,75 КК України, помякшивши призначене судом покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, міркування прокурора, який заперечує щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, оскільки вважає вирок суду законним і обгрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому він просив помякшити призначене йому покарання, застосувавши ст.ст.69, 75 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника до задоволення не підлягають.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, обвинувачений в суді першої інстанції визнав, пояснивши, що 26 лютого 2016 року вранці він прийшов після дня народження на роботу у готельний комплекс «Глобус», що по вул. Ст. Будного, 18 м. Тернополя, де проходив стажування на автомийці протягом попередніх шести місяців. Близько 10-11 год. на мийці була значна кількість автомобілів, коли приїхав транспортний засіб марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 . Водію автомобіля він вказав на значну чергу, у відповідь на що останній залишив йому ключі та попросив при вільному боксі помити машину, що він згодом і зробив. Помивши вказаний автомобіль, він вигнав його з боксу на двір, а, оскільки почався дощ, знову помістив машину у вільний бокс. В цей час до нього прийшов знайомий - ОСОБА_15 , з яким вони випили пива, але спиртного виявилось недостатньо та він без дозволу водія разом із ОСОБА_15 поїхали вказаним авто в магазин. Під час руху вулицею Тролейбусною у бік вулиці Бережанської м. Тернополя зі швидкістю біля 100 км/год. він при спробі маневру обгону з правої сторони не впорався з керуванням та, як він зрозумів в подальшому, оскільки більше нічого не пам`ятає, в`їхав в стовп, внаслідок чого пошкодив автомобіль, а ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження. Окрім цього вказав, що водій, який залишив вказаний автомобіль для мийки, дозволив йому перемістити його шляхом керування з території стоянки, що знаходиться біля автомийки, в бокс для миття автомобіля та назад на територію стоянки вказаної автомийки після миття автомобіля. Дозволу на виїзд за межі території мийки не давав. Викрадати автомобіль він наміру не мав, а лише хотів поїхати в магазин за алкоголем, після чого повернутись назад. У вчиненому розкаюється, просить суд не карати його суворо та не позбавляти волі.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені обставини інкримінованого ОСОБА_6 діяння шляхом допиту представника потерпілого та свідків, дослідження документів. При цьому, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого, суд послався на показання представника потерпілого, свідків та інші матеріали справи.
Так, з показань допитаного в судовому засіданні представника потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що 15 грудня 2015 року між ТзОВ «ГАЗ.ПЛАСТ» (лізингоодержувач) та ТзОВ «Український лізинговий фонд» (лізингодавець) укладено договір фінансового лізингу, згідно якого ТзОВом «Український лізинговий фонд» був переданий у платне володіння і користування ТзОВу «ГАЗ.ПЛАСТ» автомобіль марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 . Вказаний транспортний засіб, власником якого є ТзОВ «Український лізинговий фонд», також було застраховано в страховій компанії та 28 грудня 2015 року згідно акту прийому-передачі передано ТзОВ «ГАЗ.ПЛАСТ». Як їй відомо по обставинах кримінального провадження, 26 лютого 2016 року вказаний автомобіль залишено його водієм на мийці разом із ключами, після чого мав місце факт його заволодіння іншою особою з подальшою дорожньо-транспортною пригодою за його участю, внаслідок якої вказаний автомобіль пошкоджено, однак страхова компанія «Арсенал Страхування», де було застраховано автомобіль, відмовляється визнати даний випадок страховим, так як водій не мав права залишати свідоцтво та ключі працівнику мийки. Повна вартість автомобіля становила 1 147 000 грн. Щодо покарання обвинуваченому, - покладається на думку суду.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що він є директором ТОВ «Газ-Пласт-Транс». В грудні 2015 року згідно договору фінансового лізингу ТзОВом «Український лізинговий фонд» був переданий у платне володіння і користування ТзОВу «ГАЗ.ПЛАСТ» автомобіль марки "Honda Accord", який також був застрахований у СК «Арсенал». В подальшому ОСОБА_17 , який є водієм-механіком ТОВ «Газ-Пласт-Транс», на підставі доручення від імені директора ТзОВ «Газ.Пласт» ОСОБА_18 надано право керування вказаним транспортним засобом. В двадцятих числах лютого 2016 року, коли він перебував за межами України, до нього зателефонував його знайомий та повідомив, що даний автомобіль потрапив у ДТП. В подальшому йому стало відомо, що водієм вказаний транспортний засіб був залишений на автомийці «Глобус» близько 11-12 год. та мийнику залишено ключі. Однак мийник, який є обвинуваченим в даному провадженні, незаконно заволодів автомобілем та потрапив в ДТП. _
З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що він працює механіком ТОВ «Газ-Пласт-Транс». Транспортний засіб марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 перебував у володінні ТзОВ «ГАЗ.ПЛАСТ», а він мав доручення на керування вказаним автомобілем, видане директором товариства. Вказаний транспортний засіб був застрахований у СК «Арсенал». В один із днів лютого 2016 року близько 10.00 год. він приїхав цим автомобілем на територію готельного комплексу «Глобус», на мийку автомобілів. Обвинувачений ОСОБА_6 як працівник мийки пообіцяв помити його автомобіль, та показав, де припаркуватись, після чого він закрив його, віддавши ключі ОСОБА_6 , після чого по справах на тривалий час поїхав іншим автомобілем. Близько 16.00 -17.00 год. йому зателефонував його знайомий і повідомив, що транспортний засіб "Honda Accord", який він залишив перед цим на мийці, потрапив в ДТП на вул. Тролейбусній.
З показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 вбачається, що вона працює юрисконсультом КП «Тернопільелектротранс». По обставинах провадження їй відомо, що обвинувачений ОСОБА_6 , незаконно заволодівши автомобілем, допустив виїзд за межі проїзної частини та наїзд на нерухому перешкоду - стовп електроопори. Внаслідок незаконних дій обвинуваченого було пошкоджено вказану електроопору та знеструмлено тролейбусну лінію.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що він 26 лютого 2016 року на автомобілі марки ГАЗ 3110 рухався зі швидкістю 30 км/год. по вул. Тролейбусній в напрямку вул. Бережанській в м. Тернопіль, коли помітив, як транспортний засіб марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 , який рухався позаду нього зі швидкістю більше 100 км/год., намагався на повороті здійснити його обгін з правої сторони, акле водій вказаного автомобіля втратив керування та в`їхав у стовп електроопори, що знаходився на зустрічній стороні дороги. Він пам`ятає, що було мокре дорожнє покриття, та в даному автомобілі були водій та пасажир.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він є власником готельного комплексу «Глобус», що по вул. Ст. Будного, 18, м. Тернополя. Також на території готельного комплексу є мийка автомобілів. На момент вчинення ДТП він перебував за межами країни, куди виїхав чотири дні перед цим. Йому відомо, що в лютому 2016 року приблизно о 17 - 18 год. з належної йому мийки «Глобус» під керуванням ОСОБА_6 виїхало авто, з участю якого сталася ДТП. Особисто із обвинуваченим ОСОБА_6 не знайомий, останнього на стажування приймав ОСОБА_21 , який є старшим мийником та керує усіма справами на мийці. ОСОБА_21 розповідав, що ОСОБА_6 часто був відсутній, тому він його на роботі не бачив.
Крім наведених показань представника потерпілого та свідків винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, на думку колегії суддів, також доводиться дослідженими в судовому засіданні іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема:
- протоколом огляду місця дорожньо - транспортної пригоди від 26 лютого 2016 року та схемою до вказаного протоколу, таблицею ілюстрацій, з яких вбачається, що дорожньо-транспортна пригода мала місце 26 лютого 2016 року на проїзній частині дороги вул. Тролейбусної в м. Тернополі неподалік будинку №2, де дозволена швидкість руху на вказаній ділянці дороги 60 км/год. На місці ДТП виявлено пошкоджений транспортний засіб марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 седан - В чорного кольору, розташований на смузі руху у бік до вул. С.Будного, передньою частиною у цьому напрямку, та залізобетонну опору № 53 - довжиною 9, 5 м, зламану у місці встановлення на газоні, що лежить перпендикулярно до повздовжніх елементів дороги на проїзній частині дороги. Окрім цього, виявлено сліди бокового ковзання коліс транспортного засобу, сліди зсуву ґрунту на газоні, які починаються в місці закінчення сліду бокового ковзання
(а.м.к.п. 107-120);
- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 24.12.2015 року, з якого вбачається, що власником автомобіля марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 є ТОВ «Український лізинговий фонд»
(а.м.к.п.123);
- генеральним договором фінансового лізингу, договором страхування та договором фінансового лізингу № 4130-91/12/15-Н до генерального договору фінансового лізингу № 4130 від 15 грудня 2015 року, згідно якого автомобіль марки "Honda Accord" р.н. НОМЕР_1 був переданий згідно укладеного договору фінансового лізингу ТзОВ «Український лізинговий фонд» у платне володіння і користування ТзОВ «ГАЗ.ПЛАСТ» м. Кременець Тернопільської області
(а.м.к.п.125-143);
- висновком судово - медичної експертизи № 303 від 09.03.2016 року, згідно якого на підставі даних судово - медичної експертизи взірця крові громадянина ОСОБА_6 відібраної 26.02.2016 року о 17.45 год. в приміщенні ТМКЛШД знайдено етиловий спирт в кількості - 2, 62 % (проміллє)
(а.м.к.п.149-151);
- висновком експерта № 5-150/16 від 14.04.2016 року, згідно якого за результатами проведеної судової автотехнічної експертизи автомобіля "HONDA ACCORD" державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 встановлено, що всі виявлені несправності знаходяться в зоні основних аварійних пошкоджень автомобіля і спричинені динамічним ударом під час ДТП, експлуатаційного характеру не носять
(а.м.к.п.162-171);
- висновком експерта № 5-151/16 від 20.04.2016 року, відповідно до якого за результатами судової інженерно - транспортної експертизи автомобіля "HONDA ACCORD" реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 встановлено, що механізм даної ДТП міг бути наступним: автомобіль "Honda" рухався по вул. Тролейбусній в напрямку вул. Бережанська, під час руху перетнув зустрічну смугу та виїхав на прилеглий трав`яний газон, де передньою лівою частиною контактує з бетонною електроопорою, після наїзду на перешкоду вказаний автомобіль з ексцентричним розвертанням проти напрямку руху годинникової стрілки переміщається до місця свого кінцевого розташування, яке зафіксовано у протоколі огляду місця ДТП та схемі до нього
(а.м.к.п.172-176);
- висновком експерта № 4-50/16 від 25.03.2016 року автотоварознавчої експертизи автомобіля та ремонтної калькуляції, згідно яких ринкова вартість представленого на експертизу автомобіля марки "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 може становити 984 400 грн. 00 коп. Залишкова вартість пошкодженого під час ДТП автомобіля "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 прирівнюється вартості металобрухту складників. Матеріальний збиток заподіяний власнику автомобіля "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 внаслідок його пошкодження під час ДТП може становити 984 400 грн. 00 коп.
(а.м.к.п.182-207);
- протоколом огляду транспортного засобу від 22.03.2016 року, згідно якого було здійснено огляд автомобіля марки "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 та встановлено значні механічні пошкодження деформації і руйнування його передньої частини, отримані під час ДТП 26.02.2016 року по вул. Тролейбусній у м. Тернополі. У салоні автомобіля виявлено подушки безпеки, що спрацювали, наявність механічних пошкоджень передньої панелі автомобіля, на спідометрі стрілка покажчика зафіксована на положенні 120 км/год.
(а.м.к.п. 208-213);
- висновком судової трасологічної експертизи №1.4-356/16 від 25.04.2016 року, відповідно до якого слід пальця руки, вилучений з поверхні екрану магнітоли 4 транспортного засобу "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 , залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_6 . Окрім цього, слід пальця руки, вилучений з поверхні клапана на рулі, також залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_6
(а.м.к.п.217-231);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06 травня 2016 року з додатками у вигляді таблиці ілюстрації, згідно якого обвинувачений ОСОБА_6 , вказав на бокс автомийки готельного комплексу «Глобус», що по вул. Ст. Будного, 18, м. Тернополя, де 26.02.2016 року після миття знаходився автомобіль "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 , та продемонстрував, як саме він сів у авто та виїхав з приміщення боксу, вказав напрям руху транспортного засобу по вул. Тролейбусній м. Тернополя, показав орієнтовне місце виникнення заносу та місце виїзду за межі проїзної частини дороги з подальшим наїздом на бетонну електроопору
(а.м.к.п. 242-251);
Таким чином, на думку колегії суддів, місцевий суд, оцінивши кожен з наведених вище доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, а саме: незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди.
Твердження захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про незаконність вироку суду, зокрема, і щодо недостовірності встановленої суми спричиненої обвинуваченим матеріальної шкоди, що ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.289 КК України за ознакою завдання великої матеріальної шкоди, тим не менш, не узгоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції.
Так, відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. №14 Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду N 18 від 19.12.2008 р. Відповідно до частин 2, 3 ст. 289 КК (2341-14) та п. 3 примітки до цієї статті матеріальну шкоду слід визнавати значною в разі заподіяння реальних збитків на суму від 100 до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а великою - на суму понад 250 таких мінімумів.
При вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України ( 435-15 ), де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Якщо транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК ( 2341-14 ), така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди, відсутня.
У випадках, коли особа знищила транспортний засіб, яким незаконно заволоділа, чи призвела до такого стану, що він повністю втратив свою цінність і його вже не можна використовувати за прямим призначенням, розмір реальних збитків дорівнює вартості автомобіля на день учинення злочину. Таким же чином треба вирішувати це питання, якщо транспортний засіб після незаконного заволодіння не знайдено.
У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати, виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.
Питання щодо шкоди, пов`язаної з фізичним знищенням транспортного засобу, регулюються також статтею 30 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 1 липня 2004 року № 1961-IV (із відповідними змінами) (далі Закон № 1961).
Відповідно до п. 30.1 ст. 30 Закону № 1961 транспортний засіб вважається фізично знищеним, якщо його ремонт є технічно неможливим чи економічно необґрунтованим. Ремонт вважається економічно необґрунтованим, якщо передбачені згідно з аварійним сертифікатом (рапортом), звітом (актом) чи висновком про оцінку, виконаним аварійним комісаром, оцінювачем або експертом відповідно до законодавства, витрати на відновлювальний ремонт транспортного засобу перевищують вартість транспортного засобу до дорожньо-транспортної пригоди.
Саме ця обставина і мала місце по даному кримінальному провадженню, де згідно висновку автотоварознавчої експертизи автомобіля № 4-50/16 від 25.03.2016 року та ремонтної калькуляції ринкова вартість представленого на експертизу автомобіля марки "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 може становити 984 400 грн. 00 коп. Залишкова вартість пошкодженого під час ДТП автомобіля "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 прирівнюється вартості металобрухту складників. Матеріальний збиток заподіяний власнику автомобіля "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 внаслідок його пошкодження під час ДТП може становити 984 400 грн. 00 коп. При цьому вартість його відновлюваного ремонту складає 1 536 316.341 грн.
Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на застосовану експертом термінологію, що ...матеріальний збиток..може становити 984 400 грн 00 коп, а тому місцевий суд не вправі був керуватися цим приблизним визначенням суми збитків, не заслуговує на увагу, оскільки експертне дослідження проводилось на підставі стандартних інформаційних джерел, які систематично використовуються при визначенні сум спричинених ДТП збитків, а саме: Методики товарознавчої експертизи та оцінки дорожніх транспортних засобів, яка затверджена спільним наказом Міністерства юстиції України та Фонду державного майна України 24 листопада 2003 р. № 142/5,2092. Зареєстровано в МЮ України 24 липня 2009 р. за № 1335,5,1159; бюлетеня автотоварознавця. Випуск 84. Донецьк:2015 р.; компютерної системи для складання ремонтних калькуляцій AUDANEX.
Крім того, як зазначив допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_22 , експерт не може бачити всі пошкодження, спричинені транспортному засобу внаслідок ДТП. Частину з них можна побачити лише розбираючи його на станції техобслуговування, що також враховано зазначеною методикою.
Твердження захисника та обвинуваченого про те, що вищевказаний бюлетень був випущений на окупованій території, а тому не може слугувати підставою для проведення такого роду експертиз ще й з цих підстав, є безпідставним та невмотивованим.
Допитаний в судовому засіданні місцевого суду з цього питання судовий експерт ОСОБА_22 пояснив, що бюлетень автотоварознавця є додатком до Методики товарознавчої експертизи та оцінки дорожніх транспортних засобів, яка затверджена спільним наказом Міністерства юстиції України та Фонду державного майна України 24 листопада 2003 р. № 142/5,2092. Зареєстровано в МЮ України 24 липня 2009 р. за № 1335,5,1159., і нею користуються експертні установи всієї України. Печатний орган даного бюлетеня на сьогоднішній день знаходиться у м. Києві.
Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого про те, що він не мав наміру незаконно заволодіти транспортним засобом, а лише хотів на ньому зїздити в магазин, та повернути автомобіль на місце.
Так, суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом. Заволодіння може відбуватися з будь-якою метою - для викрадення транспортного засобу, для доставки вантажу, для того, щоб доїхати до певного місця, або навіть покататися тощо.
Відповідно до примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їхній волі. Заволодіння може здійснюватися таємно або відкрито, через обман чи зловживання довірою, угоном або захопленням транспортного засобу тощо, що і мало місце у даному кримінальному провадженні. Отже, зі слів самого обвинуваченого слідує, що водій автомобіля "Honda Accord" реєстраційний номер НОМЕР_1 залишив йому ключі від нього з метою отримати послугу, а саме: помиту машину. Дозволу на використання цього транспортного засобу за виключенням заїхати машиною в бокс для того, щоб її помити та виїхати на стоянку, він не мав, тим не менш, маючи ключі від машини, зловживаючи довірою, використав її у власних цілях, що призвело до ДТП із спричиненням великої матеріальної шкоди.
Отже, доводи обвинуваченого про відсутність умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом не заслуговують на увагу.
Висновки місцевого суду щодо визнання винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, підкріплені достатніми, належними та допустимими доказами, оскільки показання представника потерпілого та свідки надані під присягою у судовому засіданні, фіксувались за допомогою пристрою "Камертон", безпосередньо досліджувались судом, який ухвалив вирок, і не можуть бути перевірені апеляційним судом, зокрема, шляхом призначення повторної автотоварознавчої експертизи, як про це просили в апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, і про що колегією суддів апеляційного суду винесена відповідна ухвала.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Визначаючи ОСОБА_6 розмір покарання за ч.3 ст. 289 КК України, яке згідно санкції цієї статті має становити від семи до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, суд призначив обвинуваченому за даний злочин мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, яке з урахуванням всіх даних про особу обвинуваченого, зокрема, його молодого віку та щирого каяття у вчиненому, конкретних обставин вчинення цього кримінального правопорушення відповідає вимогам ст. 65 КК України і за своїм видом є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд правильно визнав вчинення ним кримінального правопорушення 26 лютого 2016 р. у стані алкогольного сп`яніння.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів неможливе без його ізоляції від суспільства, що унеможливлює застосування ст.ст.69,75 КК України.
Таким чином, вирок місцевого суду, на думку колегії суддів, слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407,408,419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 28 лютого 2017 р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.3 ст.289 КК України, - без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2