Єдиний унікальний номер 233/3089/15-к Номер провадження 11-кп/775/17/2017

Справа: 11кп/775/17/2017 Суддя 1 інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 233/3089/15-к Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 жовтня 2015 р. яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алі-Байрамли респ. Азербайджан, громадянина Азербайджану, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 01 лютого 1996 р. Харцизьким міським судом Донецької області за ч.1 ст. 229-6 КК України до 6 місяців позбавлення волі, звільнився 31 травня 1996 р. на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію»;
2) 18 грудня 1997 р. Костянтинівським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 02 березня 2001 р. на підставі ухвали Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 14 днів;
3) 09 грудня 2004 р. Апеляційним судом Донецької області за ч.2 п.6,12 ст. 115, ч.2 ст.125, ч.4 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України до 16 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Верховного Суду України від 08 грудня 2005 р. ст. 125 ч.1 КК України виключено, дані щодо звільнення у ВДО УІТ ГУМВС України в Донецькій області відсутні,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
за участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7 о
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.10.2015 р. (далі вирок суду) ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

На вказаний вирок прокурором, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції подано апеляційну скаргу в якій він прохає вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого в наслідок м`якості. Та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 09.12.2004, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 о у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги у повному обсязі, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які категорично заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку, про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Згідно вироку суду, 04 травня 2015 р., приблизно о 15:00 год. (більш точного часу в ході слідства не встановлено), у ОСОБА_7 о виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна з житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи який, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер дій, через незаперті вхідні двері проник до вищевказаного житлового будинку.

Після чого ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні вищезазначеного будинку, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-Е1200М», вартістю 99,75 грн., з сим-картою мобільного оператора «Київстар», вартістю 8,33 грн., на рахунку якої знаходилось 42 грн., та мобільний телефон марки «SonyEricsson» моделі «220і», вартістю 125 грн., з сим-картою мобільного оператора «МТС», вартістю 8,33 грн. В цей час ОСОБА_7 о у вітальній кімнаті вищевказаного будинку зіткнувся з потерпілою ОСОБА_10 , яка не усвідомлювала факту викрадення ОСОБА_7 о її майна. З метою уникнення затримання, останній схопив за одяг ОСОБА_10 та за допомогою фізичного зусилля відштовхнув її від себе, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 283,41 грн.

Фактичні обставини справи та кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 о покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому вважає за необхідне вирок суду, в цій частині, скасувати й ухвалити новий вирок, виходячи з наступного.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 о призначено з порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього кодексу .

Однак, суд першої інстанції у вироку належним чином не обґрунтував застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 о ч.1 ст. 69 КК України, тому колегія суддів вважає, що застосування вимог ст. 69 КК України до нього є передчасним, непереконливим, оскільки не відповідають ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При призначенні покарання суд не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком апеляційного суду Донецької області від 09.12.2004 р. за ст. ст. 115 ч. 2 п. 6, п. 12, ст. 187 ч. 4, 71 КК України до 16 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за вчинення якого перебував під вартою з 13.08.2002 р., кінець строку відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком закінчується 13.02.2019 р..

На момент постановлення вироку за ч. 3 ст. 185 КК України, офіційна інформація про звільнення ОСОБА_7 о у ВДО УІТ ГУМВС України в Донецькій області відсутня, зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , він звільнений умовно-достроково у серпні 2014р. з ВК №124 Кіровського району м. Донецька, документи підтверджуючі звільнення загублені.

Згідно матеріалів кримінального провадження, крадіжку ОСОБА_7 о скоїв на початку травня 2015 р., тобто в період умовно дострокового звільнення за попереднім вироком за таких обставин при призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України суду необхідно було застосувати ст. 71 КК України.

Крім того, згідно ст. 34 КК України, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Незважаючи на викладене, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані вимоги п.1,6 ст. 67 КК України, а саме, що у даному провадженні має місце рецидив злочинів та злочин скоєно стосовно особи похилого віку, що є обставинами, які обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що міра покарання, призначена обвинуваченому не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Судом не були враховані особа обвинуваченого, обставини скоєння злочину та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі строком на від 3 до 6 років та яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів. Крім того, обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені. Незважаючи на це, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та в період умовно-дострокового звільнення вчинив корисливий злочин.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 є слушними та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням вимог ст. 71 КК України вважаючи, що таке покарання, є справедливим і сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.10.2015 р.. за обвинуваченням ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.10.2015 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2004 р. та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06.10.2015 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді