АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/128/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних справах

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника засудженого: адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 08.12.2016 року про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 27.09.2016 року за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 12 років.

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою задоволено заяву адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього умовно-дострокового звільнення від невідбутої частини покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 27.09.2016 року за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 12 років.

В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції послався на те, що засуджений за час відбування покарання додержувався вимог режиму та має намір в майбутньому залучитись до суспільної праці.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт вважає, що судом І інстанції проігноровано вимоги ст. 81 КК України та безпідставно звільнено ОСОБА_7 умовно-достроково від покарання, призначеного за вчинення особливо тяжкого злочину, за таких обставин, коли ОСОБА_7 за весь період відбування покарання лише один раз залучався до праці, за що й був заохочений лише безпосередньо перед зверненням до суду із заявою.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу засудженого та його захисника, які просили ухвалу суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 27.09.2016 року за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 12 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 06.08.2011 по день набрання вироком законної сили у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі . Початок строк відбування покарання обчислено з 06.08.2011 року.
06.12.2016 року захисник засудженого ОСОБА_7 звернулася до суду із клопотанням про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбування покарання.
Відповідно до ст. 539 ч.4 КПК України, при розгляді справ в порядку виконання вироку, в судове засідання викликається прокурор, засуджений, його захисник, законний представник.
Таким чином, розгляд клопотання в порядку виконання вироку має відбуватись з обов`язковою участю засудженого.
Із журналу судового засідання вбачається, що клопотання розглядалося судом першої інстанції за відсутності засудженого. Заява останнього про надання згоди на розгляд клопотання у свою відсутність не мала бути прийнята судом до уваги, оскільки його участь в судовому засіданні в силу припису ч. 4 ст. 539 КПК є обов`язковою.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, чим порушено його право на захист, що відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Невиконання вказаної вимоги є істотним порушенням вимог ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України та тягне за собою скасування судового рішення.
В матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Вказані порушення є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, оцінюючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Згідно з ч.1 ст. 412; п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом вказаних вимог КПК, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення, виходячи з наступного.
Згідно рекомендацій п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» № 2 від 26.04.2002 року, суди під час судового засідання у справах про умовно-дострокове звільнення засуджених від відбування покарання повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії. Зокрема, слід з`ясовувати ставлення засудженого до вчинення злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, тощо.
Суд повністю проігнорував вказані вимоги.

Так, з журналу судового засідання вбачається, що пояснення представника установи виконання покарань складаються з двох слів про визнання клопотання без будь-якого обґрунтування своєї позиції. Суд не з`ясував мотиви, яким керувався представник органу, який відає виконанням покарання, підтримуючи клопотання, за таких обставин, коли адміністрація установи виконання покарань цього питання не ініціювала, а в характеристиках на засудженого від 11.11.2016 та 08.12.2016 року (а.п. 9-10) відсутні відомості про те, що останній став на шлях виправлення та заслуговує на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Засуджений до суду не викликався, отже суд не з`ясував ставлення засудженого до вчинення злочину, праці, додержання ним вимог режиму, тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Обґрунтовуючи судове рішення про задоволення клопотання суд в мотивувальній частині ухвали взагалі не вказав передбачених ст. 81 КК України підстав та умов для звільнення засудженого від покарання умовно-достроково.
Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що за весь час відбування покарання ОСОБА_7 до суспільно корисної праці взагалі не залучався, хоча відповідно до довідки начальника Херсонського СІЗО від 14.11.2016 року, стан здоров`я ОСОБА_7 від початку відбування покарання до 02.11.2016 року був цілком задовільним (а.п. 3-4).
Суд не зазначив в ухвалі, яким чином ці обставини свідчать про сумлінне ставлення засудженого до праці.
Посилання суду про намір ОСОБА_7 в майбутньому займатися суспільно-корисною працею не ґрунтується на законі, оскільки позитивні наміри на майбутнє статтею 81 КК не передбачені як умова для звільнення особи від покарання умовно-достроково.
Суд не обґрунтував у своєму рішенні яким чином два заохочення за чергування по камері, що отримані безпосередньо перед зверненням до суду з клопотанням характеризують сумлінну поведінку засудженого за весь час відбування покарання, а не лише у період, що безпосередньо передував настанню пільги.
Посилаючись на те, що ОСОБА_7 додержувався вимог режиму як на підставу його умовно-дострокового звільнення суд не вказав норму закону, яка передбачає дотримання вимог режиму як підставу для умовно-дострокового звільнення особи від відбування покарання. Відповідно до ст. 9 КВК дотримання режиму відбування покарання є обов`язком засудженого, за порушення якого застосовуються заходи стягнення, а не підставою для його умовно-дострокового звільнення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості прийнятого рішення.
Виходячи з наведеного, ухвала підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409; п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути викладені в ухвалі порушення, розглянути клопотання у відповідності до ст. 539 КПК з дотриманням вимог ст. 81 КК України та рекомендацій, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року № 2, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412, ст. 419 КПК України колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 08.12.2016 року про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд заяви захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 27.09.2016 року за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя: ОСОБА_2