Ухвала іменем україни 01 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора засудженої захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000204

від 23 квітня 2015 року, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

ст. Зарічного Оловянінського району Читинської області Російської Федерації, жительки АДРЕСА_1 , таку, що судимостей не мала.

За оскаржуваним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

1 рік 6 місяців.

Також цим судовим рішенням ОСОБА_6 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України за відсутності в її діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України (проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , яка до 16 травня 2014 року дислокувалася у АДРЕСА_2 , обіймаючи посаду старшого радіотелефоніста у військовому званні «старший солдат») знаючи про те, що вона має в термін до 12 травня

2014 року прибути до військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_3 , маючи об`єктивну можливість своєчасно прибути до вказаної частини або до Повітряних Збройних Сил України або до іншого підрозділу Збройних Сил України і виконувати обов`язки військової служби у визначений термін до вказаного місця не з`явилася, тобто протизаконно припинила виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що умисно, бажаючи зрадити Військовій присязі та військовому обов`язку, з метою ухилення від військової служби в Збройних Силах України та заподіяння шкоди суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, державній інформаційній безпеці України, у березні-квітні 2014 року вирішила вступити на військову службу до країни-агресора Збройних Сил Російської Федерації, які фактично захопили територію Автономної Республіки Крим України, добровільно подала до військової частини НОМЕР_3 Збройних Сил Російської Федерації власний військовий квиток серії НОМЕР_4 , виданий ІНФОРМАЦІЯ_2 02 лютого 1993 року, та з 21 березня 2014 року вступила на військову Службу до Збройних Сил Російської Федерації, де проходила військову службу на посаді старшого радіотелеграфіста, виконуючи завдання на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній інформаційній безпеці України: надання іноземній державі та її представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, доки 30 грудня 2014 року, не була звільнена з військової служби в Збройних Силах Російської Федерації на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по особовому гіду) № 90

від 08 грудня 2014 року по досягненню граничного віку перебування на військовій службі (підпункт «а» п. 1 ст. 51 Федерального закону Російської Федерації «Про військовий обов`язок та військову службу») виключена із списків особового складу військової частини НОМЕР_3 та направлена для постановки на військовий облік до

ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд провадження, посилаючись при цьому на істотні порушення кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої унаслідок м`якості.

На касаційну скаргу сторони обвинувачення захисник

ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_8 надіслав заперечення, у яких обгрунтував свою позицію щодо відсутності підстав для задоволення скарги прокурора та необхідності залишити без зміни оскаржувані судові рішення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, засудженої та захисника, які заперечили проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як випливає зі змісту касаційної скарги прокурора одним із основних істотних порушень кримінального процесуального закону, зазначена особа вважає неправильне рішення суду що визнання протоколу обшуку

від 23 липня 2015 року недопустимим доказом.

При цьому, ст. 86 КПК України встановлено поняття допустимості доказу, відповідно до якого доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

До того ж, ч. 5 ст. 280 того ж Кодексу передбачено, що після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.

З матеріалів провадження вбачається, що 27 грудня 2014 року відповідним рішенням слідчого було припинено досудове розслідування в межах зазначеного кримінального провадження, а відновлено воно було

лише 23 липня 2015 року у зв`язку з встановленням місцезнаходження ОСОБА_6 .

При цьому, незважаючи на це, 09 липня 2015 року, тобто у період коли досудове розслідування було зупинено, слідчий звернувся з клопотанням про проведення обшуку житла підозрюваної ОСОБА_6 з метою відшукання та вилучення документів, які б підтверджували дезертирство останньої. Таке клопотання ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09 липня 2015 року було задоволено.

Таким чином, з урахуванням того, що клопотання про проведення обшуку та ухвала слідчого судді були винесені у той період, коли були зупинено досудове розслідування, з огляду на положення ч. 5 ст. 280 КПК України, їх не можна вважати законними, а отже й докази, здобуті, унаслідок їх постановлення, допустимими.

Крім того, судом першої інстанції також було встановлено, що зазначений обшук проводився за відсутності понятих, що також є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Тобто, доводи прокурора щодо необхідності враховувати як допустимий доказ протокол обшуку від 23 липня 2015 року виявилися неспроможними.

Також не можна вважати істотними порушеннями і виправлення, внесені у журнали судових засідань від 03 та 11 лютого 2016 року, оскільки такі порушення ніяким чином не вплинули на законність та обгрнутованість ухваленого вироку.

Разом з тим, виявилися обгрунтованими твердження прокурора щодо неможливості врахування у якості доказу письмових пояснень

ОСОБА_9 , які суд, як видно із тексту вироку, використав у якості доказу.

Так, ст. 23 КПК України закріплено принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів, відповідно до якого суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно; не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Однак усупереч наведеному положенню, суд прийняв та використав у якості доказу письмові показання ОСОБА_9 (дочки ОСОБА_6 ), відібрані захисником. При цьому зазначена особа не була безпосередньо допитана під час судового засідання.

Тобто такими діями суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, унаслідок чого такі пояснення слід визнати недопустимим доказом та виключити посилання на них з судових рішень щодо ОСОБА_6 .

Проте, виходячи зі змісту судових рішень та обсягу пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, пояснення її дочки, які були використані судом у якості доказу жодним чином не впливають на законність, обгрнутованість та вмотивованість вироку, а також на доведеність чи відсутність такої обвинувачення засудженої, а тому виключення з судових рішень посилання на зазначені пояснення не тягне за собою скасування вироку чи ухвали щодо ОСОБА_6 .

Що стосується доводів прокурора про несправедливість призначеного засудженій покарання із застосуванням ст. 75 КК України унаслідок м`якості, то вони також виявилися безпідставними.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити

ОСОБА_6 за вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, урахував його тяжкість (злочин середньої тяжкості), дані, що характеризують особу винної, обставини, які пом`якшують покарання засудженої, та відсутність таких, які б його обтяжували.

Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше не була судимою, розлучена, є особою, яка перемістилася з тимчасово окупованої території, має на утриманні малолітнього сина.

Обставинами, що пом`якшують покарання винної, суд визнав щире каяття, визнання своєї вини та наявність у неї на утриманні малолітнього сина.

На підставі наведених даних у їх сукупності районний суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 1

ст. 408 КК України, дійшовши обгрунтованого висновку про можливість її виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, на підставі якого звільнив її від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, а також можливість і доцільність застосування до неї положень ст. 75 КК України, констатував законність рішення суду першої інстанції.

З огляду на зазначені дані, фактичні обставини та умови вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає призначене засудженій покарання із застосуванням ст. 75 КК України справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 зазначеного Кодексу щодо мети покарання.

При цьому підстав вважати це покарання несправедливим унаслідок м`якості колегія суддів не вбачає.
Крім того, доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, прокурор також наводив і в своїй апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши їх, визнав їх безпідставними, відобразивши це у своєму рішенні. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, з огляду на наведене, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,

у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Виключити з вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16 червня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Вінницької області

від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 посилання на письмові пояснення ОСОБА_9 як на доказ.

У решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області

від 16 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3