Справа № 414/736/16
Провадження № 11-кп/782/224/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , поданими на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 18 травня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кремінній Луганської області, має громадянство України, не працює, раніше не був засуджений, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років, без конфіскації належного йому майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначений з дня його фактичного затримання, із зарахуванням терміну попереднього ув`язнення з 19 квітня 2016 року по 19 червня 2016 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( ч.5 ст. 72 КК).

Запобіжний захід до набрання вироком чинності судом не обраний.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати у розмірі 614,9 грн.

Доля речового доказу автомобілю Nissan Murano НОМЕР_1 вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України,

встановила:

Вироком суду встановлено, що 29 вересня 2014 року, близько 01-ї години, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою із невстановленою особою (матеріали стосовно якої виділені у окреме провадження у зв`язку із розшуком), перебуваючи у кафе-барі «Кураж» по пл. Кооперативній м. Кремінної Луганської області та скориставшись тим, що власник автомобілю ОСОБА_10 залишив ключі від авта без нагляду на столику, викрали їх та за їх допомогою незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем «Nissan Murano ВВ 2992 СТ вартістю 272233,94 грн, чим завдали потерпілому великої матеріальної шкоди.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин справи, як вони викладені у вироку суду та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та просить постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити за ч.З ст. 289 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років шість місяців позбавлення волі, із конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що ОСОБА_6 скоїв особливо тяжке кримінальне правопорушення, провину у скоєному не визнав, вартість автомобілю потерпілому не відшкодував, тому призначене судом покарання у мінімальних межах санкції ч.З ст. 289 КК України, без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна є м`яким та таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

У доповненій апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять скасувати вирок суду та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 із стадії підготовчого судового засідання, у іншому складі суду.

Вважають, що

на момент проведення судових дебатів та ухвалення вироку склад суду був незаконний, оскільки, з початком о 10 годині 15 хвилин засідання Вищої Ради правосуддя 18 травня 2017 року повноваження члена судової колегії ОСОБА_12 закінчились, оскільки у цей день він був звільнений у відставку.

Крім того, вбачають порушення вимог ч.І ст. 319 КПК України щодо незмінності складу суду протягом слухання справи і на підставу цього доводять, що 13 травня 2016 року ухвалою суду ( залишеною згодом без змін апеляційним судом Луганської області 15.06.2017 року) у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт по справі був повернутий прокурору для усунення недоліків. 17 травня 2017 року прокурор, не оскаржуючи таке рішення, скерував до суду новий обвинувальний акт, із виправленими зазначених в судовій ухвалі недоліками, і справа була розподілена автоматизованою системою складу колегії суддів, яка-згодом ухвалила по справі вирок.

На переконання сторони захисту, справу мав розглядати той склад суду, який був визначений автоматизованою системою 05 травня 2016 року і який повернув обвинувальний акт прокурору.

Зазначають, що судом не встановлений, а прокурором не доведений спосіб заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 , оскільки серед речових доказів по справі ключі від автомобілю Nissan Murano НОМЕР_1 , як і сам транспортний засіб, відсутні, а заява про передачу ОСОБА_6 правоохоронним органам ключів від цього авта не містить підпису ОСОБА_6 .

Автомобіль стороні захисту як речовий доказ по справі не відкривався, місцезнаходження його невідоме, оскільки, зі слів потерпілого, він авто продав іншій людині і вартість його після скоєння ДТП судом не встановлена як підстава розміру завданої шкоди.

Стверджують, що протоколи допиту померлої свідка ОСОБА_13 від 01.10.2014 року та від 16.10.2014 є неналежними доказами, які суд не мав права оголошувати у судовому засіданні та використовувати для ухвалення обвинувального вирок, оскільки свідок під час досудового розслідування була допитана слідчими, які не входили до складу слідчої групи і не брали справу до свого провадження ( ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ) і не приймала участі у перехресних допитах.

Вважають, що показання свідка ОСОБА_16 суд виклав у вироці у перекрученому вигляді, не демонстрував ОСОБА_16 відеозапис із камери магазину «Караван», щоб уточнити та перевірити її показання

Звертають увагу на те, що суд не встановив дату та час скоєння зазначеного кримінального правопорушення, оскільки дані дослідженого судом відеозапису відеокамери магазину «Караван» зазначають про зафіксовану подію ДТП 28 вересня 2014 року, о 19 годині 34 хвилини, а у обвинувальному акті та вироці суду зазначено про час скоєння ОСОБА_6 злочину 29 вересня 2014 року, о 01 годині ночі. Показання володільця магазину - свідка ОСОБА_17 про збої у роботі камери з підстав відключення електроенергії нічим не підтверджено.

Наявність виявлених на дверцятах автомобілю відбитків правої долоні руки ОСОБА_6 захисники вважають як підтвердження його свідчень про те, що він дійсно разом із потерпілим ОСОБА_10 та іншою особою сідали у автомобіль, щоб їхати до бару «Кураж». Слідів, які б свідчили про знаходження ОСОБА_6 на місці водія чи передніх кріслах немає, тому, висновки суду на підставі дактилоскопічної експертизи та її висновків є хибними.

Покази допитаних у суді експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на підтримку проведених ними авто товарознавчої та дактилоскопічної експертиз, на які суд послався у вироку, захисники вважають неналежними доказами, оскільки експерти були приведені головуючим до присяги свідків'.

Крім того, висновки зазначених експертиз сторона захисту також вважає неналежними доказами, оскільки в них не міститься посилань на постанови слідчого про їх призначення, посилань на ознайомлення слідчим чи прокурором експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а зразки відбитків пальців відбирались не уповноваженою на те особою - оперуповноваженим ОСОБА_20 .

Захисники вважають, що суд, виклавши у вироці покази ОСОБА_6 , які він надавав під час допитів під час досудового розслідування, порушив вимоги ст. 225 КПК України. Суд взагалі, на думку захисників, не мав права оголошувати такі показання, долучати до матеріалів справи на підтвердження провини ОСОБА_6 протокол одночасного допиту від 27.04.2017 року, оскільки це заборонено законом.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі та заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисників, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які, у свою чергу, підтримали у повному обсязі доповнену апеляційну скаргу сторони захисту, обговоривши зміст апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є, зокрема, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

На підставі п.2 ч.2 ст. 412 КПК України такими істотними порушеннями, які є підставою для беззаперечного скасування судового рішення, є ухвалення його незаконним складом суду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на підставі протоколу автоматизованого розподілу справи у склад судової колегії визначені судді ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_12 ( а.п.11 т.1).

18 травня 2017 року рішенням Вищої Ради правосуддя, яке було оголошено у цей день о 10 годині 15 хвилин під час прямої трансляції цього засідання, задоволена заява судді ОСОБА_12 про відставку.

Відповідно до приписів ст. 116 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» повноваження судді вважаються закінченими з моменту оголошення рішення .

Таким чином, на час видалення суду до нарадчої кімнату та ухвалення вироку суду один член судової колегії вже не мав повноважень на здійснення правосуддя.

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст. 412 КПК України, скасувати вирок суду за зазначеними вище підставами, із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження, із стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 18 травня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст. 289 КК України, скасувати із призначенням нового судового розгляду, із стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді