АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 653/2663/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/178/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: cт. 198, ч. 3 ст. 185 КК України
В И Р О К
іменем України
20 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000947 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз, 01.02.2016 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі, звільненого за повним відбуттям призначеного покарання за даним вироком;
засуджено: за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у відшкодування матеріальних збитків на користь КП «Генічеський рибоколгосп «Ревхвиля» - 9982 грн.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ст. 198, ч.3 ст. 185 КК України, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони 25.04.2016 року о 22 год. за попередньою змовою між собою, прибувши на території КП «Генічеський рибоколгосп «Ревхвиля» по вул. Слободки, 5 в м. Генічеськ Херсонської області, діючи таємно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, шляхом демонтажу металевої стінки проникли до приміщення ангару №3, звідки вчинили крадіжку двох металевих банок, об`ємом по 35 літрів, де вартість 1 банки становить 60 гривень, у яких знаходилось 62 літри фарби серебрянка, вартістю 120 гривень за 1 літр, та одного холодильного агрегату «Bitzer 2НЬ-1,2», вартістю 10 902 гривень, після чого з викраденим майном покинули місце події та розпорядилися ним на власний розсуд, чим своїми противоправними діями спричинили матеріальну шкоду КП «Генічеський рибоколгосп «Ревхвиля» на загальну суму 18 462 грн..
У поданій апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що суд безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, які не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Судом не враховано, що будучи раніше судимою особою за вчинення злочинів проти власності, ОСОБА_8 вчинив новий тяжкий злочин у період непогашеної судимості. Наголошує, що вину у вчиненому обвинувачений визнав під тиском зібраних доказів, спричинені злочином збитки не відшкодував. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненому повторно, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність у обвинуваченого співмешканки, яка вагітна та потребує його допомоги, що він має на утриманні неповнолітню дитину і є єдиним годувальником сім`ї, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, його наслідки наявність невідшкодованої шкоди в повному обсязі, дані про особу винного, який характеризується посередньо, не має постійної роботи, не одружений, співмешкає з ОСОБА_10 , обставини, що пом`якшують покарання, наявність у нього малолітньої дитини, часткове відшкодування завданої шкоди, що підтвердив представник потерпілого, а також те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, та, маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, звільнившись у 2016 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і через незначний проміжок часу в цьому же році знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, його наслідки, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, повне визнання вини та щире каяття, який на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають значення для повного його розкриття.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, як про це вказує прокурор. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку апеляційного суду.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 20 березня 2017 року
Вирок набрав законної сили 20 березня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2