УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2757/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №283/2757/15-к за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року яким обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,
виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок як ухвалений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 направити на повторний судовий розгляд. При цьому, вважає, що суд першої інстанції, даючи оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам, прийшов до хибної думки про те, що докази на яких ґрунтується обвинувачення є недопустимими. Так, при оцінці показань свідків - понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд дійшов висновку, що вони в категоричній формі підтвердили факт невідповідності пакування вилученого в ході обшуку речового доказу - рослини коноплі, однак, зазначені свідки під час допиту вказали, що не пригадують обставин пакування речового доказу. Звертає увагу на те, що ці свідки зазначили, що дійсно у ході обшуку працівниками міліції було виявлено в пакеті для сміття суху рослину коноплі, а саме стебло та осипане з нього листя, разом з цим, допитані у ході судового розгляду поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які залучались для проведення обшуку, не змогли чітко пояснити обставини пакування та опечатування вилученої рослини коноплі. При цьому, відмітили, що підписали бирку із пояснювальним написом, яка вже була прикріплена до пакету. Тобто, з цього випливає, що у разі зняття бирки та використання її для пакування іншого об`єкту, вона б у будь-якому разі отримала пошкодження і таке пошкодження було б виявлено судовим експертом. Однак, як зазначив у своєму висновку експерт ніякого пошкодження упаковки речового доказу ним не було виявлено, що підтверджено останнім у подальшому безпосередньо в судовому засіданні під час його допиту. Прокурор не погоджується з оцінкою суду показань обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_12 , яка являється його рідною сестрою, а також чоловіка останньої ОСОБА_13 , про те, що вилучена рослина була упакована, перев`язана ниткою білого кольору та опечатана у пакет для сміття синього кольору. Звертає увагу і на те, що у вироку суд зазначає, що не встановленим в судовому засіданні, і як наслідок, не доведеним стороною обвинувачення є підстава появи пакетів білого і чорного кольорів. Пакет блакитного кольору при надходженні на експертизу виявився розпечатаним, при цьому, суд критично поставився до показань свідка - слідчої СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_14 , мотивуючи це тим, що свідок зацікавлена в результатах процесуальної дії. Однак, в достатній та належній мірі не обґрунтував чому, він довіряє саме показам обвинуваченого та свідків, які пов`язані родинними та сімейними стосунками і на думку сторони обвинувачення є зацікавленими особами, тобто чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вважає, що обшук в гаражному приміщенні проведено у законний спосіб на підставі дозволу слідчого судді, ця слідча дія проведена уповноваженими особами, а саме слідчою ОСОБА_14 за участі представників оперативного підрозділу та залученням двоє понятих, а також були присутні при його проведення власник та користувач зазначеним приміщенням. При проведенні слідчої дії повністю були дотримані вимоги ст.236 КПК України, а протокол цієї слідчої повністю відповідний вимогам ст.104 КПК України. Крім того, не погоджується з висновками суду щодо істотних порушень умов зберігання речового доказу, як підстави для визнання його недопустимим доказом. Звертає увагу на те, що безпосередньо в судовому засіданні докази неналежного зберігання речового доказу - наркотичного засобу в службовому кабінеті Малинського районного суду, не досліджувались, хоча судом визначено про повний порядок дослідження усіх доказів, хоча суд інформувався обвинувачем про те, що стороні обвинувачення не відомий зміст та суть документів, які були долучені до матеріалів кримінального провадження щодо порушення Порядку зберігання речового доказу в Малинському районному суді. Посилаючись на це, рахує, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості висловити свої міркування щодо належності та допустимості таких доказів, заявити відповідні клопотання та скористатися своїми процесуальним правами, передбаченими ст.358 КПК України. Разом з цим, звертає увагу, що із змісту клопотань сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими, у яких зазначалось про обставини зберігання речового доказу в Малинському районному суді з порушенням вимог чинного законодавства, вбачається, що стороні захисту такі докази надавались для ознайомлення поза межами судового розгляду, що може вказувати на упередженість суду та порушення загальних засад кримінального провадження.
Підсумовуючи наведене, вважає, що зібрані та подані стороною обвинувачення докази повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а в ході судового розгляду кримінального провадження не здобуто доказів того, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинене іншою особою.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просить відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що в червні 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, під час перебування на смітнику, неподалік вул.Героїв Малинського підпілля в м.Малині виявив ростучу рослину коноплі, яку з метою придбання для власних потреб без мети збуту зірвав, помістивши до пакету для сміття.
В подальшому, без розриву в часі переніс придбану рослину конопель до гаражного приміщення ОСОБА_12 , розташованого неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , до якого він мав вільний доступ, де залишив для просушування на поверхні дивану, тобто незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту до 23 липня 2015 року близько 19-ї години, коли під час санкціонованого обшуку слідчим СУ УМВС України в Житомирській області було виявлено та вилучено пакет зі сухою рослинною речовиною зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослин коноплі та містить тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є канабісом (марихуаною), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 19,454 грамів у висушеному стані.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора в підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа. Дані вимоги судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_8 дотримані.
За встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 374 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданні його за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими і підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду, яким суд дав належну оцінку.
В ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 винним себе у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України не визнав та пояснив, що приблизно в червні 2015 року він, йдучи до гаражного приміщення своєї сестри, до якого має безперешкодний доступ, розташованого неподалік від будинку АДРЕСА_2 , виявив неподалік стежини одну рослину коноплі, яку зірвав, щоб недопустити її вживання сторонніми, в тому числі й неповнолітніми особами, та заніс до гаражу, де помістив у блакитний поліетиленовий пакет для сміття, щоб в наступному викинути. Пакет, поклав на диван, та забув про його існування до 23.07.2015 року. Під час обшуку повідомив працівникам міліції про те, що цю коноплю зірвав та приніс в гараж саме він. Мети вживати її, або іншим способом використати її не було. Він мав лише намір викинути її на смітник.
Вирішуючи питання правдивості показань обвинуваченого ОСОБА_8 , наявності в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, допустимості та достатньої переконливості наданих органом обвинувачення доказів, суд першої інстанції правильно обґрунтував свої висновки на підставі ряду положень кримінально-процесуального закону.
Так, відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
При цьому, згідно з вимогами ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
За вимогами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора. Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суду були надані наступні докази: протокол обшуку від 23.07.2015 року із фототаблицею; висновок судово-хімічної експертизи 2/689 від 03.08.2015 року; показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; висновок судово-медичної експертизи.
Згідно матеріалів кримінального провадження, усі вище наведені докази були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції, з послідуючим їх аналізом та належною оцінкою у вироку щодо їх допустимості та достовірності як доказу вини обвинуваченого.
Викладені у вироку з цього приводу висновки суду першої інстанції, з якими повністю погоджується апеляційний суд, є обґрунтованими, переконливими, такими, що повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апеляційного суду, доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, є безпідставними.
Так, згідно протоколу обшуку від 23.07.2015 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира в період часу з 19 години до 19 години 45 хвилин, в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в гаражі біля будинку АДРЕСА_2 на дивані, який розташований в лівому крайньому куті виявлено поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору. Присутній під час обшуку ОСОБА_8 в присутності понятих пояснив, що в даному поліетиленовому пакеті знаходиться конопля, яка належить йому, яку він зберігав з метою, щоб в подальшому викинути. Далі за змістом протоколу слідує, що виявлене було вилучено та опечатано.
Суд першої інстанції, даючи у вироку оцінку протоколу обшуку від 23.07.2015 року як доказу в справі, обґрунтовано прийшов до висновку, що цей протокол в частині виявлення та вилучення речового доказу рослини зеленого кольору, не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.
Частиною 3 статті 104 КПК України передбачено, що протокол складається з вступної, описової та заключної частин. Описова частина має містити отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені або надані речі і документи. Заключна частина має містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Згідно ч.2 ст106 КПК України до складу слідчої дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Положеннями Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010р. встановлені єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна.
У відповідності до ч.5 вказаної Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.
Згідно ч.7 Інструкції у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
За ч.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей,які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.
Разом з тим, всупереч вище наведених вимог процесуального закону та нормативного акту, в протоколі обшуку від 23.07.2015 року відсутній опис належних ідентифікуючих ознак виявленої рослини (вага, стан рослини стебло чи подрібнена маса, тощо). При складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни, чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим також не було відображено процедуру упакування та вилучення цієї рослини, шляхом зазначення в протоколі пакету в який її було поміщено та способу його опечатування.
Крім того, органом обвинувачення до протоколу обшуку від 23.07.2015 року було надано суду як доказ - фототаблицю.
Відповідно до ст.105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути фототаблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. При цьому, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у слідчій дії.
Дослідженням приєднаної до протоколу обшуку від 23.07.2015 року фототаблиці, судом першої інстанції було правильно встановлено, що всупереч вимог ст.105 КПК України в ній містяться неякісні знімки, які належно не засвідчені жодним учасником цієї слідчої дії.
В ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення було надано компакт-диск з фотографіями проведення обшуку в кольоровому зображенні.
Суд першої інстанції, оцінюючи вказаний компакт-диск, у вироку обґрунтовано зазначив, що не приймає його до уваги як доказ, оскільки суд не має спеціальних знань для встановлення автентичності наданих записів, цей диск не визнавався речовим доказом та до справи не долучався, щодо нього відповідний протокол огляду не складався, клопотання про проведення відповідної експертизи сторонами не заявлялось.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок понятий ОСОБА_10 пояснив, що на час проведення обшуку було виявлено пакет блакитного кольору, в якому було одне стебло (сухе бадилля), яке слідча продемонструвала всім присутнім, відкривши пакет. В пакеті нічого іншого не було. Цей блакитний пакет опечатували в квартирі ОСОБА_12 , при цьому остання принесла нитки білого кольору на обв`язку пакету. Пакет блакитного кольору обв`язували ниткою білого кольору, паперову бирку підписували окремо. Ніякого чорного пакету він не бачив.
Інший свідок - понята ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції засвідчила, що в блакитному пакеті в гаражі лежала одна суха стеблина зеленого кольору, в пакеті нічого осипано не було, інших пакетів також не було. Бирка з підписами учасників чіплялась білою ниткою до блакитного пакету.
Аналогічні показання в частині кольору пакету - блакитного та нитки - білої, якою обв`язувався пакет з речовим доказом (рослини зеленого кольору) дали свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були присутні під час проведення обшуку.
Факти викладені в протоколі обшуку в суді першої інстанції були підтверджені свідком ОСОБА_15 .
Суд першої інстанції, аналізуючи показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в мотивувальній частині вироку виклав їх за змістом у точній відповідності до їх показань, даних під час судових засідань, що повністю підтверджується журналом та технічним носієм звукозапису судового засідання.
Показання цих свідків є послідовними, узгоджуються між собою, підтверджуються наявними в справі іншими доказами та не викликають сумнівів у їх достовірності. При цьому, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на час проведення слідчої дії обшуку були понятими, тобто особами спеціально залученими до участі у кримінальному провадженні з метою засвідчення факту, змісту, ходу і результатів слідчої дії, що виключає будь-яку їх заінтересованість у результатах кримінального провадження.
З врахування вимог ст.86 КПК України суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що зазначений протокол обшуку не відповідає вимогам ст.ст.104, 106 КПК України, а дані, які містяться в зазначеному вище протоколі обшуку, не можуть бути визнані як належні та допустимі докази вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Таким чином, вище наведеними обставинами встановлено, що на час проведення обшуку 23.07.2015 року було виявлено лише поліетиленовий пакет блакитного кольору з висушеною рослиною зеленого кольору, який було опечатано та вилучено.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, 24 липня 2015 року слідчим СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_17 було винесено постанову про призначення в кримінальному провадженні 0000391 від 10.07.2015 року судово-хімічної експертизи та направлено для її виконання пакет з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходиться висушена рослина зеленого кольору, вилучений 23.07.2015 року під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 .
В дослідницькій частині експертизи №2/689 від 03.08.2015 року зазначено, що об`єкти надано на експертизу в пакеті із полімерного матеріалу чорного кольору. Горловина пакету зав`язана ниткою синього кольору до кінців якої кріпиться паперова бирка з відтиском печатки: «Для довідок №2 Управління внутрішніх справ Житомирської області УМВС України» та рукописний пояснювальний напис: «Поліетиленовий пакет з висушеною рослиною зеленого кольору вилучений під час обшуку 23.07.2015 в гаражі за адресою АДРЕСА_3 Поняті: Учасники Ст. Слідчий». Упаковка не порушена, забезпечує зберігання об`єктів дослідження і запобігає несанкціонованому доступу до них. При відкритті упаковки виявлено: пакет із полімерного матеріалу блакитного кольору в середині якого знаходиться верхня частина стебла з листами та суцвіттями зеленого кольору з характерним запахом для рослин коноплі, масою 21,3 г. та пакет із полімерного матеріалу білого кольору в середині якого знаходиться подрібнена рослина речовина, масою 0,22 г.
Згідно висновку експерта №2/689 від 03.08.2015 представлена на експертизу рослинна речовина зеленого кольору, вилучена 23.07.2015 року під час обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_3 має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканнабінол та суміш канабіноїдів і є канабісом (марихуаною), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса канабісу відповідно становить: 19,255 г; 0,199 г (у висушеному стані).
Аналізуючи обставин призначення слідчим судово-хімічної експертизи та направлення на експертизу пакету чорного кольору, буцімто вилученого під час обшуку 23.07.2015 року, що не підтверджується жодним доказом в справі, суперечить протоколу обшуку та заперечується обставинами виявлення та вилучення речового доказу (рослини зеленого кольору), апеляційний суд вважає, що за результатами судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було встановлено, і як наслідок, залишено не доведеним стороною обвинувачення обставини появи пакетів білого і чорного кольорів. При цьому, пакет блакитного кольору при надходженні на експертизу виявився розпечатаним. Процесуально не підтверженими є обставини виявлення, вилучення та направлення до експерта саме двох об`єктів для дослідження - пакетів блакитного та білого кольорів, в кожному з яких було виявлено наркотичний засіб (відповідно 19,255 г, 0,199 г), тоді як згідно доказів виявлення та вилучення речових доказів було встановлено лише один об`єкт - пакет голубого кольору.
За вказаних обставин, запис експерта про цілісність упаковки є формальним та викликає сумніви.
У зв`язку з наведеним, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обгрунтовано визнав висновок експерта №2/689 від 03.08.2015 недопустимим доказом, оскільки об`єктом такого експертного дослідження був предмет, щодо якого відсутні належні, допустимі та достовірні докази на підтвердження його законного одержання органом досудового розслідування.
Необгрунтованими є твердження прокурора в апеляції, що суд не врахував показання допитаного в судовому засіданні експерта. Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції відповідно проаналізував показання експерта ОСОБА_16 , який показав, що у даному кримінальному провадженні він проводив судово-хімічну експертизу і йому для проведення експертизи надійшов пакет з полімерного матеріалу чорного кольору. Він був опечатаний биркою, яка знаходилась під його горловиною. Всередині чорного пакету знаходився полімерний пакет синього кольору, в якому знаходилась суха рослина зеленого кольору з характерними ознаками рослини конопель масою 21,3 грама. Також, в синьому пакеті знаходився полімерний пакет білого кольору всередині якого містилась подрібнена речовина рослини конопель масою 0,22 грама. Синій пакет та білий пакет опечатані не були. Номер та дата висновку експерта, які зазначені на сторінках висновку 2-6, зазначені помилково та не відносяться до цього висновку.
Апеляційний суд звертає увагу, що згідно висновку судово-хімічної експертизи та показанням експерта ОСОБА_16 в чорному пакеті не було рослинної речовини, така речовина виявлена в блактиному та білому пакетах, що суперечить постанові слідчого про призначення судово-хімічної експертизи, де зазначено, що в чорному поліетиленовому пакеті знаходиться висушена рослина зеленого кольору.
Відповідальність за ч.1 ст.309 КК настає виключно за умови, якщо розмір наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий, оскільки незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту у невеликих розмірах тягне адміністративну відповідальність за ст.44 КпАП.
Відповідно до Наказу №188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», наркотичний засіб канабіс вважається невеликим розміром, якщо його вага становить до 5,0 г. (Таблиця №1).
Разом з тим, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, допущених слідчим в ході обшуку 23.07.2015 року під час виявлення та вилучення речового доказу, органом обвинувачення не було надано належних, допустимих та достовірних доказів, що виявлена рослина дійсно була наркотичним засобом та за вагою становила склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, належно проаналізувавши показання свідка ОСОБА_14 , у вироку навів переконливі мотиви, які дають підстави для їх критичної оцінки як доказу в справі.
Так, з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що вона проводила досудове слідство у кримінальному провадженні по розбійному нападу на журналіста в м.Олевську Житомирської області в якому підозрювався ОСОБА_18 , що проживає в м.Малині Житомирської області. Під час слідства була отримана інформація, що в гаражі за місцем проживання ОСОБА_18 можуть зберігатися речові докази. У зв`язку з цим на підставі ухвали суду було проведено обшук гаража, яким користувався ОСОБА_18 . Під час проведення обшуку в гаражі, крім інших речей, було виявлено синій пакет з рослиною коноплі. В цьому синьому пакеті також знаходився прозорий поліетиленовий пакет. Синій пакет з рослиною коноплі та білим поліетиленовим пакетом був поміщений до чорного поліетиленового пакету, який вона обв`язала ниткою та приклеїла бирку на якій розписалися всі учасники процесу.
Разом з тим, як правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, свідок ОСОБА_14 внаслідок свого службового становища є прямо заінтересованою в результатах розгляду кримінального провадження, в ході якого нею виконувалися відповідні слідчі процесуальні дії, які оцінюються на предмет їх законності. Ці показання свідка ОСОБА_14 в частині виявлення та вилучення нею під час обшуку речових доказів, не знайшли свого підтвердження за наслідками судового розгляду та повністю спростовуються показаннями вище наведених свідків, положеннями вказаної Інструкції про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, нормами ст.ст.98, 104, 105, 106 КПК України.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1840 від 10.09.2015 року в ОСОБА_8 будь-яких рубців та точкових ран по ходу підшкірних вен виявлено не було.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
До закінчення судового розгляду в суді першої інстанції, клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло.
Відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Таким чином, суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в якому він обвинувачується.
Апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що докази, які надав і на які посилається прокурор, як на підставу доведеності вини ОСОБА_8 не є достатніми в частині встановлення предмету (вид наркотичного засобу, розмір (вага) необхідний для кримінальної відповідальності) та підтвердження ознак об`єктивної сторони злочину, для визнання його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому прийшов до правильного висновку про його виправдання у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Під час перебування кримінальної справи в суді першої інстанції, судом було встановлено порушення умов зберігання речового доказу в Малинському районному суді Житомирської області, як передбачено Порядком зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, затвердженого Постановою КМУ №422 від 07.05.2008 року, про що було зазначено у виправдувальному вироку. Встановлені судом першої інстанції з цього приводу обставини були предметом з`ясування в судовому засіданні, з приводу чого неодноразово відкладався судовий розгляд, та були відомі прокурору, який приймав участь в проваджені. А тому апеляційні доводи прокурора про порушення судом вимог ст.ст.22, 23, 26 КПК України є безпідставними.
Крім того, судом першої інстанції правильно було звернуто увагу, що постанова про виділення матеріалів кримінального провадження 0000391, а саме протоколу обшуку від 23.07.2015 року, висновку експерта №2/689 від 03.08.2015 року в матеріалах кримінального провадження 0000194 внесеного в ЄРДР 15.09.2015 року відсутня, а тому є незрозумілим яким чином ці докази з`явилися в кримінальному провадженні.
Необґрунтованими є апеляційні твердження прокурора про невиконання судом першої інстанції вимог ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 08.06.2016 року. Як вбачається зі змісту вказаної ухвали апеляційного суду, обвинувальний вирок Малинського районного суду Житомирської області від 25.03.2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України було скасовано з підстав порушення судом вимог ст.ст.349, 358, 370, 374 КПК України. Проте, за результатами нового судового розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції було ухвалено виправдувальний вирок, який на думку апеляційного суду відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Малинського районного суду Житомирської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді :