АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 660/996/16-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/184/17 дригваль в.м.
категорія: ч. 2 ст. 310 КК України Доповідач: ОСОБА_1

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воскресенське Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого охоронцем у СТОВ „Явір, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 30 листопада 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за злочин, вчинений ним за таких обставин.

В один із днів квітня місяця 2016 року, ОСОБА_7 посіяв на території свого домоволодіння та на городі, який розташований по АДРЕСА_1 , зерна коноплі, після чого, без передбаченого законом дозволу, з метою незаконного вирощування та доведення до стадії достигання і подальшого використання для особистого вживання, без мети збуту, вирощував зростаючі рослини коноплі, шляхом культивування їх від буряну та поливання, до того як 16 вересня 2016 року о 15 год. 30 хв., працівниками поліції Нововоронцовського ВП Бориславського ВП ГУНП в Херсонській області, за його письмовою згодою було виявлено та вилучено 59 рослин коноплі, які згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 217-НР від 27.09.2016 є нарковмісними рослинами роду Коноплі, обіг яких допускається для промислових цілей.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції хоча і визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та у порушення вимог ст. 96-1, 96-2 КК України, відповідно до яких спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі за статтею 310 цього Кодексу, призначив останньому покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення без застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме 59 рослин коноплі. Разом з тим, суд ухвалив рішення про знищення 59 рослин коноплі як речовий доказ у кримінальному провадженні, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Окрім того, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням поклав на нього обов`язки, передбачені п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009), не звернувши уваги на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України обвинуваченим скоєно 16 вересня 2016 року, тобто після внесення змін Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 до ст. 76 КК України, що потягло за собою не конкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього зобов`язань. У зв`язку з чим просить вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі вимог ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 59 рослин коноплі у власність держави та знищити. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області з підстав зазначених у ній, вислухавши обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в незаконному посіві і вирощуванні рослин коноплі в кількості 59 штук, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 310 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законом України від 18.02.2016 року № 1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації», який набув чинності 28.02.2016 року, внесено зміни до ст. 96-1, 96-2 КК України.

На підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, що діяла на час вчинення цього злочину, за рішення суду застосовується спеціальна конфіскація майна у разі, якщо майно було предметом злочину, передбаченого ст. 310 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні основного покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, не дотримався вимог ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України щодо застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину передбаченого ст. 310 КК України.

Отже, суд не застосував спеціальну конфіскацію майна, яка передбачена Загальною частиною цього Кодексу, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням поклав на нього обов`язки, передбачені п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009), не звернувши уваги на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України обвинуваченим скоєно 16 вересня 2016 року, тобто після внесення змін Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 до ст. 76 КК України, що призвело за собою застосування закону, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, з яких видно, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 310 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України та із застосуванням на підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме 59 рослин коноплі.

Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 ч. 1 п. 3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме 59 рослин коноплі, які конфіскувати у власність держави та знищити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті цей вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2