Справа № 459/258/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/542/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 15 березня 2017 року,
встановила:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стаївка Сокальського району Львівської області, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 06.12.2016 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на чотири місяці арешту,
визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України покарання один рік п`ять місяців позбавлення.
Відповідно до ст.71, 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.
Обрано запобіжний захід ОСОБА_5 тримання під вартою, до набранням вироком законної сили.
Строк покарання рахується з 15.03.2017 року.
Зараховано ОСОБА_5 повністю в строк відбуття покарання відбуте ним покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року в період з 02 лютого 2017 року по 14 березня 2017 року включно.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення - з 15.02.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 02 січня 2017 року близько 21:00 год., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , в ході спілкування із ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом обману під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого мобільний телефон, на що ОСОБА_8 погодився та добровільно передав ОСОБА_5 мобільний телефон марки «HTC Desire 820G» IMEI №1 НОМЕР_1 , IMEI № НОМЕР_2 вартістю 4299 гривень, в якому була вставлена картка мобільного оператора «Лайфселл» - НОМЕР_3 вартістю 20 гривень, на рахунку якої було 15 гривень, карта пам`яті на 16 Гігабайтів вартістю 200 гривень та чохол - вартістю 200 гривень для здійснення телефонного дзвінка.
Здійснюючи свій злочинний задум, направлений на вчинення корисливого злочину, ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, володіючи даним мобільним телефоном, отриманим шляхом обману, пройшовши крізь наскрізний під`їзд №1 будинку АДРЕСА_2 , з місця вчинення злочину втік та в подальшому розпорядився вказаним телефоном на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4734 гривні, яка не відшкодована.
Крім цього, ОСОБА_5 31.12.2016 року, протягом дня, а саме о 14 годині 38 хвилин, 18 годині 44 хвилини, і 18 годині 56 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Фокстрот», що по пр-ту Шевченка, 25, у м. Червоноград, Львівської області, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_9 , за допомогою послуги «Оплата частинами», використовуючи належну останній банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , придбав для особистого користування у даному магазині три стартові пакети LifeLifecel «Смартфон 3G», термовентилятор «SaturnST-HT7645KGrey», планшет ПК «BravisWXi89 8.95», мобільний телефон «Bravis F181 BELL», після чого залишив місце злочину, розпорядившись вищевказаними придбаними предметами на власний розсуд, не повернувши ОСОБА_9 кошти за придбані товари, внаслідок чого у останньої виникли боргові зобов`язання, загальна сума яких становить 3087,85 гривень.
Злочинними діями ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_9 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 3087 гривень 85 копійок., яка відшкодована.
Окрім цього, 01.02.2017 року, близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_2 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном для особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , під вигаданим приводом телефонного дзвінка, заволодів належним останньому мобільним телефоном марки «LenovoA1000m», після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись вищевказаним мобільним телефоном на власний розсуд.
Злочинними діями ОСОБА_5 , неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1100 гривень 00 копійок., потерпілий претензій не має до обвинуваченого.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування такого та ухвалення нового вироку, яким визнати винним та засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 15.02.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк покарання рахувати з 15.03.2017 року.
В решті вирок залишити без зміни.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання про строк, який необхідно зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив про те, що зараховується строк з 02.02.2017 року по 14.03.2017 року, тобто строк, протягом якого ОСОБА_5 відбував покарання за попереднім вироком.
Однак, відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, ст.71 КК України не передбачено зарахування в строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю вироків, покарання відбутого за попереднім вироком.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_5 повністю в строк відбуття покарання відбуте ним покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року в період з 02.02.2017 року по 14.03.2017 року.
З урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності зарахування покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України, слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема перевірити документи, які стосуються перебування ОСОБА_5 у місцях попереднього ув`язнення та попередньої судимості, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 який просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України не оспорюється.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України, підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так судом першої інстанції при застосуванні положень ст.71 КК України, правильно визначено остаточне покарання, а саме до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання один рік шість місяців позбавлення волі.
Разом з тим, всупереч положенням ст.71 КК України, безпідставно зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому, термін відбування покарання за попереднім вироком з 02.02. по 14.03.2017 року. Зазначеною нормою закону не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю вироків, покарання відбутого за попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів визнає подану апеляційну скаргу обґрунтованою та вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 слід змінити в цій частині, виключивши з мотивувальної частини вироку слова - зарахувати ОСОБА_5 повністю в строк відбуття покарання відбуте ним покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року в період з 02 лютого 2017 року по 14 березня 2017 року включно.
Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду в частині неправильного застосування положень ст.71 КК України не потребує ухвалення вироку.
В решті ж вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку слова - зарахувати ОСОБА_5 повністю в строк відбуття покарання відбуте ним покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06.12.2016 року в період з 02 лютого 2017 року по 14 березня 2017 року включно.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_11