АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/1622/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1395/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження № 628/1622/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ч.2 ст.185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 січня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 січня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ківшарівка, м. Куп`янськ, Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працює, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
15.06.2006 року за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
27.11.2006 року за ч.2 ст. 190, ч. 1 ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців обмеження волі;
12.05.2011 року за ст. ст. 263 ч.2 263 ч.І, 309 ч.І, 311 ч.І, 70 ч.І, 72 КК України на 3 роки позбавлення волі;
05.06.2015 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 1 рік. У відповідності з вимогами ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 05.06.2015 року і остаточно призначено покарання в виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, останнього взято під варту в залі суду. Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 , стягнуто з ОСОБА_7 на її користь відшкодування матеріальної шкоди 1346 гривень. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі і 84,14 гри. за проведення судово-товарознавчої експертизи.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор Дворічанського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.185 КК України та призначення йому більш суворого покарання в виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи неодноразово судимим, останній раз 05.06.2015 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову, повторно, скоїв корисливий злочин за наступних обставин: 02.09.2015 року близько 14:00години ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні жіночої роздягальні загально-освітньої школи №11, розташованої в смт. Ківшарівка м. Куп`янську Харківської області, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з дитячого рюкзачка таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон вартістю 1346 гривень.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції, призначаючи покарання, і зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу засудженого, але фактично, недостатньо врахував тієї обставини, що обвинувачений до вчинення зазначеного злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком, 4 рази засуджувавсь за умисні, у т.ч. корисливі злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, знову скоїв умисний корисливий злочин у період наданого йому попереднім вироком суду іспитового строку, менш ніж через 3 місяці після засудження.
Крім того, суд першої інстанції необгрунтовано зазначив у вироку про відсутність обставин, які обтяжують покарання, не врахувавши в якості такої рецидив злочину.
Так, відповідно до вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, котра має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений на момент вчинення крадіжки, за яку його засуджено оскаржуваним вироком, має судимості не тільки за злочини, які вплинули на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України і були враховані при кваліфікації, але й за злочини, передбачені ст.ст.263ч.2, 263ч.1, 309ч.1 та 311 ч.1 КК України. Вирішення питання про визнання окремої обставини такою, що обтяжує покарання, входить до компетенції суду, який має керуватися положеннями ст. 67 КК України. З урахуванням зазначеного колегія суддів враховує рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.
З урахуванням конкретних обставин події, характеру, ступеню суспільної небезпеки злочину, даних про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, не зайнятий в суспільно корисному виробництві, зазначеної обставини, яка обтяжує покарання, доводи прокурора щодо надмірної м`якості заходу примусу заслуговують на увагу.
Згідно вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п. 1 своєї Постанови №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів».
Суд, призначаючи покарання в виді 1 року позбавлення волі тобто в мінімальному розмірі позбавлення волі, особі, яка, маючи 4 судимості за умисні злочини, знову, у період іспитового строку, вчинила крадіжку, зазначених вимог не дотримавсь.
На думку колегії суддів, покарання та виправлення обвинуваченого, запобігання скоєнню нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства на строк, який зазначив прокурор в апеляційній скарзі Таке покарання є справедливим і достатнів для досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України.
Поряд із цим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в цілому, про що просив прокурор у апеляційній скарзі, а також для задоволення його вимоги про визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Адже в апеляційній скарзі відсутні посилання на неправильність вироку в решті, а за ч.2 ст.185 КК України суд ОСОБА_7 не виправдовував, а саме визнав винним.
Колегія суддів застосовує також вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015року, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішуючи це питання, колегія суддів ураховує, що Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дворічанського відділу Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Згідно вимог ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 5 червня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 2/ДВА/роки 6/ШІСТЬ/місяців.
У решті вирок суду від 23 січня 2017 року залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015року зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13