АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1173/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 , заступників прокурора міста Києва ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 13 березня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючу, не заміжню, має на утриманні неповнолітню дочку- ОСОБА_12 , 2007 р.н., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.04.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України і призначено їй покаранняза за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Остаточне покарання ОСОБА_9 призначено за сукупністю злочинів на підставф ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків, призначено шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного уду міста Києва від 15.04.2016 року, у виді обмеження волі строком на 2 роки 10 днів. Запобіжний захід не обирався.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 21 травня 2016 року близько 19:30 годині перебуваючив приміщенні торгового залу магазину «Фуршет», що належить ДП «Рітейл центр», за адресою: м. Київ, вул. Кібальчича, 11-А, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з прилавка, на якому лежали продукти харчування, таємно викрала майно ДП «Рітейл центр», а саме:сир «Звенигородський екстра», 2-шт, закупівельною вартістю 56 гривень 10 копійок;масло солодко вершкове «Вологодське» в кількості 4 штук, загальною закупівельною вартістю 80 гривень 40 копійок; биток вагою 1 кілограм 336 грам, загальною закупівельною вартістю 86 гривень 92 копійки; ошийок 1 кілограм 688 грам, загальною закупівельною вартістю 103 гривні 34 копійки;фарба для волосся «Горобина» 1шт., загальною закупівельною вартістю 18 грн. 37 копійок, поклавши її до сумки, яка знаходилася у неї при собі.
Після чого, ОСОБА_9 не маючи наміру розраховуватись за вищевказаний товар, пройшла через касову зону, де не розрахувалася за товар та направилася до виходу з магазину, але виконавши усі дії, які вона вважала за необхідні для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_9 була затримана працівниками охорони даного магазину.

Крім того, 26 червня 2016 року близько 11:50 годині ОСОБА_9 перебуваючи в приміщені торгового залу магазину «Сільпо», що належить ТОВ «Фоззі Фуд», за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4-Ареалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою власного протиправного збагачення ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з прилавка, на якому лежали продукти харчування, таємно викрала майно ТОВ «Фоззі Фуд», а саме:свинний биток без кістки 3 кілограми 19 грам загальною закупівельною вартістю 236 гривень 16 копійок; свинний ошийок без кістки 7 кілограми 30 грам загальною закупівельною вартістю 569 гривень 04 копійки.

Після чого, ОСОБА_9 , не маючи наміру розраховуватися за вищевказаний товар, пройшла через касову зону, де не розрахувалася за нього, та направилася до виходу з магазину, але виконавши усі дії, які вона вважала за необхідні для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_9 була затримана працівниками охорони даного магазину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, порушє питання про скасування вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення новогу вироку, яким ОСОБА_9 вважати винною за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.04.2016 у виді громадських робіт строком на 80 год., призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 10 днів.

Зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_9 покарання , яке не може бути застосоване.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про зміну вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 13 березня 2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить постановити ухвалу, якою ОСОБА_9 вважати винною за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків визначити шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.04.2016 у виді арешту строком на 6 місяців 10 днів.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачена ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності та правильність кваліфікації її дій, порушує питання про зміну вироку Дніпровського районного суду м.Києва від 13 березня 2017 року, просить пом`якшити їй покарання, застосувати положення ст. 69 КК України врахувавши, що вона має на утриманні неповнолітню доньку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , захисника, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_11 ; пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 , яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги зі змінами та не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 ; вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уажає, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволенн з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах,і в цій частині ніким по справі не оспорюється.

З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто ОСОБА_9 виконав всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі.

Порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої та кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Однак, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 про незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону заслуговують на увагу.

Так, пунктом 7 Постанови Пленуму ВСУ № 7від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних зочинів.

Тобто, діяння ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати лише один раз за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням кваліфікуючої ознаки повтороність та один раз призначити покарання за цей злочин.

Крім того, із наявних матеріалів кримінального провадження убачається, що у ОСОБА_9 є донька 2007 року народження, а тому, як вірно вказав у апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , до неї не може бути застосоване покараня у виді обмеження волі, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується, серед іншого, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора ОСОБА_10 про те, що у даному випадку покарання ОСОБА_9 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на 6 місяців за своїм видом і розміром буде законним та справедливим, а остаточне покарання їй слід визначити з урахуванням ст.ст.71,72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.04.2016 року у виді арешту строком на 6 місяців 5 днів, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вище викладене, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного їй покарання, апеляційна скарга прокурора міста Києва ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 - частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409 КПК Україниколегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 13 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточно покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків визначити шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.04.2016 року у виді арешту строком на 6 місяців 5 днів.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3