Провадження № 11-кп/780/513/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 25.05.2017

ВИРОК
Іменем України

25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0005413 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28 жовтня 2016 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт, ідентифікаційний код НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України 1 (один) рік обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі; на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене йому цим вироком за ч. 2 ст. 190 КК України, та остаточно призначено, з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_9 373 грн. шкоди; цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 скоїв заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство) та таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчиненого повторно.

Так, 22 жовтня 2016 року, близько 18 години, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а саме шляхом обману неповнолітнього ОСОБА_10 , під приводом здійснити телефонний дзвінок, попросив у нього мобільний телефон марки Нокія 202 RM-834, який належить потерпілому ОСОБА_11 , заздалегіть не маючи наміру в подальшому його повертати. У свою чергу, неповнолітній ОСОБА_10 , помиляючись в намірах ОСОБА_7 , добровільно передав останньому вказаний мобільний телефон. Отримавши від неповнолітньго ОСОБА_10 вказаний мобільний телефон, обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 380 гривень.

Крім цього, 28 грудня 2016 року, близько 15 години 30 хвилини обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 55 по вул. Леваневського в м. Біла Церква, Київської області, маючи умисел на вчинення крадіжки, через незачинені бокові дверцята вантажного автомобіля марки «Мерседес Спринтер», д.н.з. НОМЕР_2 , який стояв навпроти вище вказаного будинку, проник до його салону та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку двох пістолетів для ремонту меблів марки « Торех», загальною вартістю 176 грн., та навігатора невстановленої марки китайського виробництва вартістю 285 грн., належних потерпілому ОСОБА_9 . Після вчинення крадіжки обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 461 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання виді 3 років позбавлення волі. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не було дотримано вимог ст. ст. 65, 71 КК України та вимог правозастосовчої практики. Зокрема, після призначення судом ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, суд на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, проте, призначаючи вказане покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений не відбував покарання за попереднім вироком від 28 жовтня 2016 року, окрім того, вчинив злочин середньої тяжкості, об`єктом посягання якого є суспільні відносини в сфері власності. Прокурор звертає увагу, що обвинувачений, маючи не погашену у встановленому законом поряду судимість, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаючи про невідворотність покарання, не відбувши покарання, призначене попереднім вироком, вчинив новий злочин.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вимоги обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину у скоєних злочинах та обрана йому міра покарання відповідає тяжкості злочинів та його особі. Зазначає, що судом було встановлено обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та в подальшому він не вчинятиме будь-яких правопорушень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка повністю підтримала подану апеляційну скаргу та просила постановити новий вирок; обвинуваченого, який у дебатах та останньому слові апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін; дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 та ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт /т.2 а.п. 41-42/.

Відповідно до направлення начальника Білоцерківського МРВ КВІ УДПтС України в м. Києві та Київській області ОСОБА_12 . ОСОБА_13 повинен був приступити до відбування вказаного покарання з 27 грудня 2016 року /т.2 а.п.43/.

Разом з тим, на момент вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений не відбув раніше призначеного покарання.

Слід зазначити, що ОСОБА_13 один з інкримінованих йому злочинів, а саме злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, було вчинено 22 жовтня 2016 року, а інший злочин він вчинив 28 грудня 2016 року, тобто в період його направлення для відбування покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, характеристику з місця проживання, стан здоров`я та ставлення до вчиненого. При цьому суд зазначив що обтяжуючих обставин по справі не встановив.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд допустив порушення вимог кримінального закону, оскільки відповідно до положень цієї статті, звільнення від відбування покарання застосовується лише до покарання у виді виправних робіт, обмеження або позбавлення волі.

При цьому, судом не враховано, що за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Не відбувши покарання за цим вироком, ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70, ст. 71 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням не врахував, що положення ст.75 КК України не можуть бути застосовані до покарання у виді громадських робіт, оскільки норми цього закону стосуються лише до покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Таким чином, суд своїм рішенням фактично змінив судове рішення за попереднім вироком суду, відповідно до якого ОСОБА_7 мав відбувати реальне покарання у виді громадських робіт, тоді як відповідно до ст.533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягають виконанню на всій території України.

У зв`язку із викладеними, доводи прокурора про незаконність застосування ст.75 КК України є обґрунтованими та заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з постановленням нового вироку.

На підставі наведеного та керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком від 28.10.2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 , покарання у виді одного року обмеження волі.

Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 / двох/ років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене йому за цим вироком та остаточно призначити до відбування 2 / два / роки 180 днів обмеження волі.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На вирок суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

_________________ ___________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4