УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/4041/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
законного представника ОСОБА_10
педагога ОСОБА_11
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та визнати його невинним у вчиненні злочину, а справу закрити за відсутністю події злочину.
В обгрунтування апеляції обвинувачений вказує, що у вироку суду не наведено жодного доказу його вини, а у справі відсутні належні та допустимі докази, визначенні ст.ст.84-86,88 КПК України.
Додатково обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що потерпіла в судовому засіданні зазначила, що він, обвинувачений, не перебував поруч з нею в громадському транспорті і вона його не впізнає.
Слідчим і прокурором не доведено, а в матеріалах провадження відсутні докази події злочину, що саме мобільний телефон у потерпілої було викрадено, а не загублено нею. Відсутні докази про належність телефону. А також про причетність його, ОСОБА_6 , до відчуження телефону.
В запереченнях прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього - без змін, оскільки у вироку суду зазначено докази, які суд вважає достатніми для визнання вини обвинуваченого, а саме показання потерпілої, свідків, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, висновок судово-товарознавчої експертизи.
У вироку суду зазначено, що версія обвинуваченого, яка випливає з показів останнього, спростовується доказами обвинувачення.
Додатково прокурор вказує, що неможливість пригадати в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 пояснюється віком потерпілої, значним проміжком часу, який пройшов з моменту вчинення злочину. Разом з тим, під час проведення 21.03.2016 року впізнання за фотознімками потерпіла конкретно вказала на обвинуваченого.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22.11.2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту.
Стягнуто з ОСОБА_6 в прибуток держави процесуальні витрати в розмірі 1101,00 грн.
Речовий доказ - мобільний телефон «iPhone4», який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_10 , залишено останній.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Згідно вироку суду першої інстанції 19.02.2016 року, близько 14 години 05 хвилин ОСОБА_6 перебував у тролейбусі № 1, що рухався від зупинки громадського транспорту «Небесна Сотня» до зупинки громадського транспорту «Торгівельний центр «Глобал», що по вул. Київській в м. Житомирі, де помітив раніше незнайому йому малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В цей час та місці у ОСОБА_6 виник умисел на крадіжку мобільного телефону іРhоnе 4 марки «Apple», що лежав у кишені курточки ОСОБА_9 та належить останній.
Реалізуючи свій злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в цей же час та місці ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, розстібнув кишеню курточки ОСОБА_9 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон іРhоnе 4 марки «Аррlе», вартістю 3125 гривень, спричинивши неповнолітній потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_6 зник з місця події та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень п. п. 1, 2 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як видно з матеріалів провадження, суд першої інстанції, на підставі досліджених в ході судового розгляду доказів, наданих стороною обвинувачення, визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. При цьому суд взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.02.2016 року, протоколи огляду місця події від 19.02.2016 року та від 22.04.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.03.2016 року за участю ОСОБА_9 .
Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Колегія суддів вважає, що такі докази, як показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_9 є недопустимими доказами і суд першої інстанції не мав права посилатися на них при ухваленні оскаржуваного вироку.
Так, допит неповнолітнього свідка ОСОБА_9 проводився в суді першої інстанції в порушення вимог ст. 354 КПК України у відсутності педагога чи психолога. Крім того, згідно технічного запису судового засідання, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції наголошувала, що біля неї стояв інший чоловік, якого б вона могла впізнати, обвинуваченого вона взагалі не бачила, в громадському транспорті її оточували інші чоловіки.
Допитана в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_9 підтвердила свої покази, які давала в суді першої інстанції, а також пояснила, що при проведенні впізнання за фотознімками вона спершу показала на іншу особу, а потім на таку яку було потрібно. Дана слідча дія з малолітньою потерпілою також проводилася у відсутності педагога, лише за участю її законного представника, тобто з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Крім того, законний представник ОСОБА_15 апеляційному суду пояснила, що при проведенні впізнання особи за фотознімками, її дитині було дуже важко, вона була невпевнена у своїх показах, перший раз показала не на обвинуваченого, а на іншу особу.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що в суді не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримання, тому оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
За наведених обставин, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 22 листопада 2016 року скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: