АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новосибірська Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який є фізичною особою підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382 України, за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382, ч. 1 ст. 382 КК України та призначено йому покарання :
за ч. 1 ст. 382 КК України у виді п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
за ч. 1 ст. 382 КК України у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Згідно з вироком суду, рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2014 у справі №910/19953/14 за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву до фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 про повернення нежитлового приміщення загальною площею 98,0 кв.м., розміщеного за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні підвалу гуртожитку № 2, позовні вимоги задоволено та зобов`язано останнього повернути Регіональному відділенню Фонду державного майна України по місту Києву нежитлове приміщення загальною площею 98,0 кв.м., розміщеного за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні підвалу гуртожитку № 2 шляхом його звільнення та передачі по акту приймання-передавання. Сторонами судового процесу вказане рішення Господарського суду міста Києва до суду апеляційної інстанції не оскаржувалось та набрало законної сили 02.12.2014.
Господарським судом міста Києва видано наказ №910/19953/14, яким зобов`язано ОСОБА_6 повернути нежитлове вказане вище Регіональному відділенню Фонду державного майна України по місту Києву шляхом його звільнення та передачі по акту приймання- передавання.
На виконання вказаного вище наказу та заяви Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву від 12.12.2014 за №30-10/14000 на підставі ст.ст. 17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_8 21.01.2015 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №46092155, яку в той же день направлено ОСОБА_6 та надано строк для добровільного виконання до 28.01.2015 року.
Таким чином, знаючи про наявність наказу Господарського суду м. Києва №910/19953/14 від 02.12.2014 року ОСОБА_6 , діючи умисно, добровільно вказане судове рішення не виконав та не вчинив жодної дії, спрямованої на його виконання, хоча мав для цього реальну можливість, жодних перешкод щодо його невиконання у нього не було.
У зв`язку з ухиленням від виконання судового рішення ОСОБА_6 наказу Господарського суду м. Києва №910/19953/14 від 02.12.2014, державним виконавцем відділу на його адресу 09.04.2015 направлено вимогу про виконання наказу Господарського суду міста Києва №910/19953/14 в строк до 16.04.2015.
Після чого державним виконавцем 16.04.2015 направлено повторну вимогу аналогічного змісту зі строком виконання до 09.06.2015 року, а 09.06.2015 року здійснено вихід за вказаною вище адресою та встановлено, що рішення суду боржником не виконано, про що складено акт.
Крім того, державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_9 27.10.2015 року здійснено вихід за вказаною вище адресою та встановлено, що рішення суду боржником не виконано, про що складено акт.
За умисне невиконання рішення суду державним виконавцем 10.09.2015 року на боржника було накладено штраф у розмірі 170 грн., а також повторно 27.10.2015 року штраф у розмірі 340 грн.
В порушення ч. 5 ст. 124 Конституції України, згідно якої судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України, ч. 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України маючи реальну можливість та достатній час виконати дане судове рішення, з метою ухилення від виконання рішення суду ОСОБА_6 не звільнив нежитлове приміщення загальною площею 98,0 кв.м., чим умисно не виконав рішення суду, що набрало законної сили.
Крім того встановлено, що рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2014 у справі №910/23405/14 за позовом Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву до фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 про повернення нежитлового приміщення загальною площею 127,0 кв.м., розміщеного за адресою: АДРЕСА_2 , у напівпідвальному приміщенні гуртожитку № 2, позовні вимоги задоволено та зобов`язано останнього повернути Регіональному відділенню Фонду державного майна України по місту Києву нежитлове приміщення загальною площею 127,0 кв.м., розміщене за адресою: АДРЕСА_2 , у напівпідвальному приміщенні гуртожитку № 2 шляхом його звільнення та передачі по акту приймання-передавання. Сторонами судового процесу вказане рішення Господарського суду міста Києва до суду апеляційної інстанції не оскаржувалось та набрало законної сили 19.12.2014 року. Господарським судом міста Києва видано наказ №910/23405/14, яким зобов`язано ОСОБА_6 повернути вказане вище нежитлове проміщення Регіональному відділенню Фонду державного майна України по місту Києву шляхом його звільнення та передачі по акту приймання-передавання.

На виконання вказаного вище наказу та заяви Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву від 20.01.2015 №30-10/397 на підставі ст.ст. 17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження» державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_8 10.02.2015 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 46404047, яку в той же день направлено ОСОБА_6 та надано строк для добровільного виконання до 17.02.2015.
Таким чином, знаючи про наявність наказу Господарського суду м.Києва №910/23405/14 від 19.12.2014 року ОСОБА_6 , діючи умисно, добровільно вказане судове рішення не виконав та не вчинив жодної дії, спрямованої на його виконання, хоча мав для цього реальну можливість, жодних перешкод щодо його невиконання у останнього не було.

У зв`язку з ухиленням від виконання судового рішення ОСОБА_6 наказу Господарського суду м. Києва №910/23405/14 від 19.12.2014, державним виконавцем на його адресу 09.04.2015 направлено вимогу про виконання наказу Господарського суду міста Києва №910/23405/14 в строк до 16.04.2015.
Після чого державним виконавцем 16.04.2015 направлено повторну вимогу аналогічного змісту зі строком виконання до 09.06.2015, а 09.06.2015 здійснено вихід за вказаною вище адресою та встановлено що рішення суду боржником не виконано, про що складено акт.
Крім того, державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Печерського районного управління юстиції в м. Києві ОСОБА_9 27.10.2015 здійснено вихід за вказаною вище адресою та встановлено, що рішення суду боржником не виконано, про що складено акт.
За умисне невиконання рішення суду державним виконавцем 10.09.2015 на боржника було накладено штраф у розмірі 170 грн., а також повторно 27.10.2015 року штраф у розмірі 340 грн.
В порушення ч. 5 ст. 124 Конституції України, згідно якої судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України, ч. 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України маючи реальну можливість та достатній час виконати дане судове рішення, з метою ухилення від виконання рішення ОСОБА_10 не звільнив нежитлове приміщення загальною площею 98,0 кв.м., чим умисно не виконав рішення суду, що набрало законної сили.
Не погодившись з рішенням суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргув якій просить дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали, що характеризують особу ОСОБА_6 , вирок Печерського районного суду м. Києва від 16.11.2016 стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 382 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 382 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншій частині вирок залишити без змін
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заступник прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме у резолютивній частині вироку помилково призначено обвинуваченому окреме покарання за двома епізодами злочинної діяльності, які отримали однакову кримінально-правову кваліфікацію. В подальшому це призвело до незаконного застосування до обвинуваченого ч. 1 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню.
При цьому, посилаючись на п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, вказує, що всупереч цього судом дії ОСОБА_6 за двома окремими епізодами злочинної діяльності самостійно кваліфікуються за ч. 1 ст. 382 КК України кожен.
Крім того зазначає, що Печерським районним суд м. Києва проігноровані вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, яка виключає призначення кримінального покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, та незаконно визначено обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, тобто в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчинених ним кримінальних правопорушень в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.
При цьому судом першої інстанції, після з`ясування того, чи не заперечують проти цього учасники судового провадження та чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснення їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, тобто з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, був допитаний обвинувачений, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердивши обставини його вчинення.
Прокурор не заперечував проти такого порядку дослідження доказів та погоджувався з даними про особу обвинуваченого, які були досліджені судом, у зв`язку з чим повторне дослідження цих даних у суді апеляційної інстанції, як про те просить прокурор у апеляційній скарзі, є недоцільним, виходячи в тому числі і зі змісту апеляційної скарги, яка не передбачає погіршення становища обвинуваченого та ухвалення нового вироку, як про те просить прокурор.
При кваліфікації дій обвинуваченого за двома епізодами умисного невиконання рішення суду, що набрало законної сили, кожен із яких підлягав однаковій кваліфікації за ч.1 ст.382 КК України, суд кожен із цих епізодів помилково кваліфікував за ч.1 ст. 382 КК України та призначив остаточне покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України, не врахувавши при цьому положення ч.1 ст. 33 КК України, згідно якої сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу. За наведеного, обидва епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 підлягали кваліфікації за ч. 1 ст. 382 КК України, без призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі положень ст. ст. 408,409 КК України.
Змінюючи вирок суду у вказаній частині, колегія суддів виходить з того, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 382 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, відомості про особу обвинуваченого, котрий має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 судом визнано щире каяття.
За наведених обставин суд обґрунтовано обрав обвинуваченому покарання у виді штрафу, відповідно до санкції ч.1 ст. 382 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 382 у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також про призначення йому остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.382 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3