Справа №487/5102/16-к 25.04.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0002524 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2016 року, стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате, Березнегуватського району, Миколаївської області, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Калинівка, Жовтневого району, Миколаївської області, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 .
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Градівка, Веселинівського району, Миколаївської області, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 .
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок стосовно нього скасувати та винести виправдувальний вирок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.12.2016 р. в частині призначення покарання ОСОБА_9 - скасувати та ухватити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку апеляційного суду Миколаївської області від 23.11.2016р. шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів вважати засудженим до покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна та штрафу в розмірі 1020 грн., призначеного вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.03.2016 р., який виконувати самостійно.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 16.12.2016 р.стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність , а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зарахувати ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду справи дослідити лист Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області №473/1211/16-к/374/2017 від 12.01.2017 р.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України - виконувати самостійно.
ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку апеляційного суду Миколаївської області від 23 листопада 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів , остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченим обчислювати: ОСОБА_5 - з 18 липня 2016 року, ОСОБА_7 - з 15 липня 2016 року, ОСОБА_9 - з10 вересня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 на відшкодування матеріальної шкоди 2800 грн, на відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 на відшкодування матеріальної шкоди 1997,01 грн, на відшкодування моральної шкоди 10000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що не вчиняв відкритого викрадення чужого майна. Висновки суду, на його думку, не підтверджені жодними доказами дослідженими під час розгляду справи.
Вважає, що свідок ОСОБА_15 надав суду неправдиві свідчення щоб уникнути кримінальної відповідальності. Вказує, що не було свідків, які б бачили, що він напав на ОСОБА_13 , обставини скоєного правопорушення судом викладені виключно зі слів потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що її підзахисний ОСОБА_7 під час судового слідства визнав свою вину тільки через те, що ОСОБА_16 погрожував йому розправою і вимагав взяти провину на себе.
Вважає, що зазначені показання ОСОБА_7 доказами, наданими стороною обвинувачення не спростовані.
Зазначає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не проводилось, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_14 хоча і вказала на ОСОБА_7 , як на особу, яка здійснила на неї напад, однак однозначних свідчень про те, що вона пам`ятає особу, яка напала на неї, не дала, оскільки нападаючий був у капюшоні.

Крім того, захисник зауважує, що потерпіла постійно плуталась у свідченнях, спочатку вказувала на ОСОБА_5 , як на особу, яка нападала, потім під впливом сторони обвинувачення змінила свої покази. Свідок ОСОБА_17 вказав, що особа, яка здійснила напад на потерпілу ОСОБА_14 ззаду, була без капюшону.

Звертає увагу суду, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , є недопустимим доказом, оскільки на момент проведення слідчого експерименту свідки проходили практику в Заводському Відділі Поліції, а тому є особами, які не можуть брати участь у слідчих діях.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_20 у вчиненні розбійного нападу, та правильності кваліфікації дій засуджених, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_20 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що ОСОБА_20 вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.03.2016 р. засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн. Відповідно до листа Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області №473/1211/16- к/374/2017 від 12.01.2017 р. станом на 12.01.2017 р. ОСОБА_20 штраф у сумі 1020 грн. не сплачено. У подальшому, після винесення зазначеного вироку ОСОБА_20 06.06.2016 р. знов скоїв новий злочин. А таким чином, при призначенні покарання, до ОСОБА_20 підлягають застосуванню вимоги статті 71 КК України.

Однак, якщо особа засуджена до штрафу, то на підставі вимог ст.72 КК України, вирок Вознесенського районного суду Миколаївської області від 29.03.2016 р., яким ОСОБА_20 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн. підлягає самостійному виконанню.

Зауважує, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався та у оскаржуваному вироку не прийняв рішення про самостійне виконання вироку від 29.03.2016 р..

Вказує, що судом не дотримано вимог ч.5 ст.72 КК України та не зараховано строк попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, хоча до обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в межах кримінального провадження, по якому ухвалено оскаржуваний вирок, з 18.07.2016р, 15.07.2016р, 10.09.2016р, відповідно, застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який залишено до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , підлягає скасуванню, а відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
29 травня 2016 приблизно о 18:30 год., ОСОБА_5 , діючи із двома, невстановленими в ході досудового розслідування особами, попередньо домовившись про намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись неподалік будинку № 895-А по вул. Залізничне селище та будинку № 50 по вул. Крилова в м. Миколаєві, вчинив корисливий злочин за наступних обставин.
Знаходячись у вказаний час у вищезазначеному місці, ОСОБА_5 , разом із іншими особами, побачили попереду себе ОСОБА_13 , який рухався у бік вулиці Залізничне селище в м. Миколаєві.
У цей час ОСОБА_5 , реалізуючи злочинний протиправний намір, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_13 , обігнав останнього, зупинився та почав поправляти на собі одяг, після чого, дочекавшись, поки ОСОБА_13 пройде повз нього, наніс потерпілому один удар кулаком в область голови - а саме лівого вуха, в результаті чого ОСОБА_13 впав на землю. Після чого, до ОСОБА_13 підбігли інші особи та разом із ОСОБА_5 почали наносити ОСОБА_13 , який в цей час лежав на землі, удари ногами в область обличчя та тулубу, не даючи останньому піднятись. Після цього, ОСОБА_5 та інші особи, зірвали з поясу ОСОБА_13 чохол, в якому знаходився мобільний телефон Fly DS 120 чорно-сірого кольору вартістю 129 гривень 25 копійок, з передньої правої кишені брюк дістали гаманець з грошовими коштами у сумі 500 гривень, з передньої лівої кишені брюк дістали грошові кошти на загальну суму 2200 гривень. В подальшому ОСОБА_5 та інші особи з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 та інші невстановлені особи спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2829 гривень 25 копійок.
6 червня 2016 близько 22:00 год., ОСОБА_7 , діючи спільно із ОСОБА_9 , попередньо домовившись про напад з метою заволодіння чужим майном, направились у бік будинку АДРЕСА_6 . Знаходячись у вказаний час у вищезазначеному місці, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 побачили попереду себе раніше не знайому їм ОСОБА_14 , яка рухалась у сторону свого дому № 268 Залізничного селища в м. Миколаєві.
У цей час ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний протиправний намір, направлений на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_14 , підбіг до неї, обхопивши ззаду руками її шию, та почав наносити удари кулаком руки в область обличчя, після чого повалив потерпілу на землю та впав разом з нею. В цей час до ОСОБА_14 , яка знаходилась на землі разом із ОСОБА_7 , підбіг ОСОБА_9 та наніс їй удар ногою в область обличчя, після чого почав виривати із рук ОСОБА_14 жіночу сумку.
У подальшому, ОСОБА_7 , почав перевіряти вміст кишень одягу ОСОБА_14 . В цей час ОСОБА_9 вирвав з рук потерпілої жіночу сумочку «AVON», яку ОСОБА_14 утримувала при собі до нападу, у якій знаходились документи, видані на її ім`я, мобільний телефон «GSmart F 280», білого кольору вартістю 841 гривень 20 копійок та грошові кошти на загальну суму 1800 гривень.
Після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадене майно, побігли в бік вулиці Курортна (Бутоми). У подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зустрілись біля будинку № 11 по вул. Бутоми (Курортна) в м. Миколаєві, де перевірили вміст сумки та поділили між собою отримані незаконним шляхом грошові кошти і розпорядились ними та мобільним телефоном на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2641 грн. 20 коп.
Відповідно до висновку експерта № 984 від 09.06.2016 р. у ОСОБА_14 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців вік лівого ока, підборіддя зліва, лівої щоки та нижньої губи, ран нижньої і верхньої губи, які утворились від не менше ніж 5 ударних впливів тупими твердими предметами, якими могли бути руки, ноги тощо. За ступенем тяжкості вищевказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб (грабіж).
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 , судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що 06 червня 2016 близько 22:00 год., він, діючи спільно із ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , біля будинку АДРЕСА_6 вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_14 .
Суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та виправдав ОСОБА_5 , в зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні ним даного кримінального правопорушення. В цій частині вирок учасниками судового провадження не оскаржується.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку апеляційної скарги захисника, прокурора який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_21 та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність його до вчинення інкримінованого йому злочину та про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні зазначеного злочину, то такі доводи позбавлені підстав, з огляду на наступне.
Так, потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 29.05.2016 р. близько 18год.30 хв. в районі Залізничного селища, коли він проходив мимо обвинуваченого ОСОБА_5 , останній наніс йому удар в область голови, а саме лівого вуха, після чого він (потерпілий) впав на землю. В цей момент до нього підбігли ще двоє невідомих чоловіків, та стали разом з ОСОБА_5 наносити йому удари ногами в область обличчя та тулубу. Після цього ОСОБА_5 та двоє інших осіб зірвали з його поясу чохол, в якому знаходився мобільний телефон чорно-сірого кольору, та з передньої правої кишені брюк дістали гаманець з грошима у сумі 500 грн, з передньої лівої кишені брюк дістали грошові кошти на загальну суму 2200 грн. Після цього ОСОБА_5 та двоє інших осіб зникли з місця вчинення злочину, забравши його майно.
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2016 р. вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_5 як особу, який 29.05.2016 р. напав на нього разом з іншими особами та відкрито заволодів його майном. ( т.1 а.с. 166-168)
Пояснення потерпілого узгоджуються з обставинами, які містяться у виписці з журналу №2 приймального відділення лікарні швидкої медичної допомоги , згідно якої 29.05.2016 р. о 21 год. 12 хв. у відділення лікарні поступив ОСОБА_13 з діагнозом пневмоторакс, закрита травма грудної клітини, садна голови. Він пояснив, що був побитий невстановленими особами неподалік від Залізничного селища.
Вказані обставини також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_15 , який в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2016 року його знайомий - ОСОБА_5 зателефонував йому на мобільний телефон та попросив закласти в ломбард телефон та призначив йому зустріч на вул. Карпенка біля мебельного магазину. Коли він прийшов на вказане місце, то невідома дівчина винесла йому телефон Fly с задньою металевою срібною кришкою, в якому не було сім-картки. Він заклав цей телефон в ломбард за 100 з чимось гривень, та вказані гроші віддав ОСОБА_5 , з яким зустрівся в цей же день біля госпіталю.
Пояснення свідка підтверджуються письмовими доказами, а саме: даними, що містяться в розписці від 06.07.2016 р., протоколі огляду предмету, протоколі огляду місця події, із яких вбачається, що громадянин ОСОБА_22 добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон Fly, який він придбав в ломбарді Благо, та який був оглянутий і переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 , даний телефон був викрадена у потерпілого 29.05.2016 р.
Згідно даних довідки ПТ Донкредит встановлено, що саме ОСОБА_15 отримав у товариства фінансовий кредит у сумі 129,25 грн по договору від 31.05.2016 р. за предмет застави, а саме мобільний телефон Fly, який 29.05.2016 р. був викрадений у потерпілого ОСОБА_13 .
Таким чином, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі обставини по даному епізоду обвинувачення, дав їм належну оцінку з точки зору їх достатності та допустимості і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_13 , поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, і його дії вірно кваліфікував за ч.2 ст. 186 КК України. А тому доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про його невинуватість та відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження висунутого йому обвинувачення є безпідставними.
Також є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 щодо недоведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Так, потерпіла ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила, що 06.06.2016 р. після 21-00 години, коли вона поверталась до свого дому, який розташований на Залізничному селищі в м. Миколаєва, до неї підбіг раніше незнайомий хлопець, як потім з`ясувалося, це був ОСОБА_7 , який, обхопивши ззаду руками її шию, почав наносити удари кулаком в область обличчя, після чого повалив її на землю. Коли вона знаходилась на землі підійшов ОСОБА_9 , і наніс їй удар ногою в область обличчя та вирвав з її рук сумку, у якій знаходились документи, мобільний телефон «GSmart F 280», білого кольору вартістю 841 гривень 20 копійок та грошові кошти на загальну суму 1800 гривень. Діями обвинувачених їй були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді синців віка лівого ока, підборіддя зліва, лівої щоки та нижньої губи, рани нижньої і верхньої губи. В судовому засіданні потерпіла вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу яка першою напала на неї, вказала, що саме він повалив її на землю та став першим наносити удари їй в обличчя, потім до нього приєднався і ОСОБА_9 .
Пояснення потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , який в суді першої інстанції підтвердив, що 06.06.2016 р. близько 22-00 години, він бачив, як йшла по вулиці ОСОБА_14 , а за нею йшли двоє хлопців, один з яких був у чорному капюшоні, а другий у червоному. Той, що був у чорному капюшоні, напав на жінку, а саме, він взяв рукою її за шию та бив по обличчю, а потім повалив на землю. В цей час до нього ( свідка) підійшов ОСОБА_9 , який був у червоному капюшоні, та сказав, щоб він йшов додому спати. Він дуже злякався, а тому пішов додому. Пізніше про ці події він розповів сину потерпілої.
Дані обставини також підтвердив свідок ОСОБА_23 , який суду першої інстанції показав, що на початку червня 2016 року, приблизно о 22-00 годині, коли він знаходився дома, прийшла його мати ОСОБА_14 , у якої все обличчя було в крові. Вона розповіла, що її побили двоє хлопців. Один з них напав на неї ззаду, обхопив рукою за шию та став бити прямо в обличчя, а потім вони впали на землю. Після цього до неї підійшов другий хлопець, який вдарив її ногою, а потім вирвав з рук жіночу сумку. Про обставини розбійного нападу на його матір, йому розповів також сусід ОСОБА_17 , який мешкає біля того місця, де побили матір, та який був очевидцем цих подій.
Суд обґрунтовано, послався на показання потерпілої та зазначених вище свідків, як на докази підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 . Так як, показання зазначених осіб узгоджуються між собою та іншими, дослідженими судом доказами, щодо обставин нападу на потерпілу, а саме: щодо кількості осіб, які вчинили напад на ОСОБА_14 , механізму спричинення їй тілесних ушкоджень та способу заволодіння викраденим у неї майном. Доводи захисника про непослідовність та суперечливість показів потерпілої є надуманими та нічим не підтвердженими.

Згідно висновку експерта № 984 від 09.06.2016 р. у ОСОБА_14 мали місце тілесні ушкодження у вигляді синців вік лівого ока, підборіддя зліва, лівої щоки та нижньої губи, ран нижньої і верхньої губи, які утворились від не менше ніж 5 ударних впливів тупими твердими предметами, якими могли бути руки, ноги тощо. За ступенем тяжкості вищевказані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я.
За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15.07.2016 р., та відеозапису вказаної слідчої дії, який був досліджений в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 на місці показав та розповів про те, що 06.06.2016 р. в Залізничному селищі він разом з ОСОБА_9 , вчинили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_14 .. ОСОБА_7 показав, що саме він першим напав на потерпілу, звалив її на землю, після чого підбіг ОСОБА_9 , став наносити їй удари ногами по обличчю, обшукав кишені потерпілої та викрав сумку. ( Т.1 а.с. 208-2013)

В судовому засіданні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтвердили, що вони були присутні у якості понятих при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який добровільно розповів та показав на місці, яким чином вони з ОСОБА_9 вчинили розбійний напад на потерпілу та заволоділи її майном.
Аналогічні покази, щодо обставин розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 , надав під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_9 , що підтверджується, дослідженими судом першої інстанції протоколом та відеозаписом слідчого експерименту від 14.07.2016 р. Проте, ОСОБА_9 зазначав, що удари потерпілій наносив саме ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_9 підтвердив, що мобільний телефон потерпілої він забрав та віддав своєму батькові, підтвердив, що їх напад на потерпілу бачив свідок ОСОБА_17 .
Згідно даних протоколу обшуку, протоколу огляду предмету, розписки вбачається, що, відповідно до ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.07.2016, було проведено обшук в будинку АДРЕСА_4 , в якому проживає ОСОБА_9 , де був виявлений та вилучений мобільний телефон «Gsmart» сірого кольору, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_14 06.06.2016 р.
Наведені показання потерпілої, свідків, протоколи процесуальних дій з додатками, висновок експерта суд першої інстанції правомірно визнав допустимими доказами, оскільки ці докази отримані уповноваженим на це органом, з відомого, не забороненого законом джерела, в установленому законом порядку, з дотриманням процесуальної форми, не суперечать іншим здобутим доказам. Показання потерпілої стійкі, послідовні, узгоджуються з іншими доказами по справі, підтверджуються даними слідчих експериментів з обвинуваченими, висновками експерта, протоколом обшуку та іншими доказами. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправильність показань потерпілої про що стверджує захисник в своїй апеляційній скарзі.
З огляду на наведене колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, а тому його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України.
Щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому злочині, судом першої інстанції були детально проаналізовані всі докази по справі та зроблено правильний висновок про те, що пояснення ОСОБА_7 суперечить доказам здобутим в ході досудового слідства та суперечать встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
Є неспроможними твердження захисника ОСОБА_6 про недопустимість доказу слідчого експерименту з ОСОБА_7 , з тих підстав, що понятими при проведенні даної слідчої дії були особи, які проходили практику у відділку поліції. Слідчий експеримент проведено з обвинуваченим ОСОБА_7 за місцем вчинення злочину із застосуванням технічних засобів фіксації, з дотриманням вимог ст. ст. 240, 223, 104. 105 КПК України. Будь яких даних про те, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є працівниками правоохоронних органів, а також що вони можуть бути заінтересовані в результатах кримінального провадження сторона захисту суду не надала.
Протокол складений слідчим, який правомочний проводити дану процесуальну дію, проведена вона в установлений законом спосіб. Протокол містить дані про роз`яснення певних прав обвинуваченому та іншим учасникам даної процесуальної дії. Будь-яких зауважень, заяв та доповнень від учасників слідчої дії з приводу її проведення не зафіксовано.
За такого відсутні, передбачені п.4 ч.2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом, даних отриманих під час проведення слідчого експерименту.
У процесі досудового розслідування та при розгляді справи судом були встановлені всі обставини справи, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.
Викладені в апеляційний скаргах обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , доводи про визнання доказів недопустимими, недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 та незаконність їх засудження суперечать обставинам справи, встановленим судом, а тому відсутні підстави для скасування вироку та закриття провадження про що просять апелянти.
Враховуючи викладене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчинених ними злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особи обвинувачених, які задовільно характеризуються за місцем проживання, раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів та відповідає меті покарання, визначеній статтею 50 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_9 то вони є необґрунтованими.

Згідно вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Так, встановлено що ОСОБА_9 дійсно вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.03.2016 був засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 1020 гри.

Проте, із наданої апеляційному суду стороною захисту квитанції №0.0.533679107.1 ПАТ ПриватБанк вбачається, що ОСОБА_9 , на виконання зазначеного вироку, 11.04.2016 р. було сплачено штраф в сумі 1020 грн..
Таким чином, на час постановлення оскаржуваного вироку, покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.03.2016 у виді штрафу у розмірі 1020 гри. ним відбуто, тому підстав для застосування вимог ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків немає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд у оскаржуваному вироку, безпідставно не зарахував обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення заслуговують на увагу.
Так, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосування правил зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 №883-V111 є імперативною вимогою кримінального закону та не потребує звернення з відповідним клопотанням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до обвинувачених ОСОБА_9 ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у межах даного кримінального провадження застосувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, який залишено до вступу оскаржуваного вироку в законну силу без зміни.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, до обвинувачених на час досудового розслідування і час розгляду справи судом першої інстанції, був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою і вони утримуються в СІЗО м. Миколаєва: ОСОБА_9 з 10 вересня 2016 року, ОСОБА_7 з 15 липня 2016 року а ОСОБА_5 з 18 липня 2016 року по даний час.

Проте, приймаючи рішення про засудження ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 до позбавлення волі, суд першої інстанції , в порушення вимог ст.374 КПК України, не прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою та не зазначив в резолютивній частині вироку про зарахування обвинуваченим в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

Таким чином, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку, безпідставно не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме - безпідставно не зарахував обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в порядку визначеному ч.5 ст. 72 КК України.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 зміні, відповідно вимогам ст.ст. 409,413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_9 - з 10 вересня 2016 року по 25 квітня 2017 року(включно), ОСОБА_5 - з 18 липня 2016 року по 25 квітня 2017 року(включно), ОСОБА_7 - з 15 липня 2016 року по 25 квітня 2017 року(включно).

В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які утримується під вартою, в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді