АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 відповідно до наказу від 01.12.2014 № 28-к призначений на посаду менеджера КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108.

КП КОР «Друкар» відповідно до Статуту надано право укладання договорів оренди нерухомого айна, розташованого у приміщенн адміністративної будівлі № 16/108 по вул.. С.Петлюри у м. Києві, яке перебуває у спільній власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Київської області.

Так, 27.10.2014 року між КП КОР «Друкар» в особі директора ОСОБА_9 та ПП «Амігос» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір оренди нежитлових приміщень загальною площею 198,5 кв.м. №26/14, розташованих у підвалі адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108, а також договір оренди нежитлових приміщень загальною площею 140,45 кв.м. №29/14, розташованих у підвалі адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108 із ТОВ «Схід», в особі директора ОСОБА_11 .

Відповідно до умов вказаних договорів, орендодавець має право виступати з ініціативою щодо внесення змін і доповнень до Договору або його розірвання у разі погіршення стану орендованого майна, у разі невиконання або неналежного виконання умов цього Договору.

Знаючи що фактично директор КП КОР «Друкар» наділений повноваженнями, які виникають із договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014, щодо можливості виступити з ініціативою в односторонньому порядку розірвати укладені договори оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», а також знаючи про наявність заборгованості зі сплати орендних платежів у ТОВ «Схід» перед КП КОР «Друкар», ОСОБА_7 , як особа в обов`язки якої входила робота з орендарями КП КОР «Друкар», вирішив скористатися цими обставинами для власного незаконного збагачення, та шляхом обману отримати від директора та співзасновника ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 24 ООО грн., і таким чином стати на шлях вчинення злочину - заволодіння чужим майном шляхом обману.

Переслідуючи свою злочинну мету у виді одержання шляхом обману грошових коштів від ОСОБА_12 , ОСОБА_7 в грудні 2014 року, перебуваючи по вул. С. Петлюри, 16/108 в м. Києві, у невстановлений час, повідомив неправдиві відомості ОСОБА_13 про те, що за можливість орендувати зазначеними підприємствами приміщень КП КОР «Друкар» ОСОБА_14 має сплачувати директору КП КОР «Друкар» грошові кошти в сумі 24 000 грн. В іншому випадку, в разі його відмови, директор КП КОР «Друкар», яке є орендодавцем, виступить з ініціативою щодо розірвання вказаних договорів в односторонньому порядку. Крім того, передавати кошти директору КП КОР «Друкар» ОСОБА_14 мав через ОСОБА_7 .

При цьому, отримавши таким чином кошти, ОСОБА_7 наміру передавати їх директору КП КОР «Друкар» не мав, і цей факт приховав від ОСОБА_15 . Директор КП КОР «Друкар» про такі шахрайські дії ОСОБА_7 не знав та виступати з ініціативою щодо розірвання вказаних договорів у разі відмови ОСОБА_12 від сплати йому грошових коштів в сумі 24 000 грн. наміру не мав.

Так, 25.01.2015, ОСОБА_7 , діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, зателефонував ОСОБА_13 та повідомив останньому неправдиві відомості про необхідність передачі йому, для нібито подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в сумі 24 000 гри., в якості місячної оплати за січень 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що у разі відмови ОСОБА_12 сплатити вказану суму, укладені договори оренди нежитлових приміщень між ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» та КП КОР «Друкар» будуть ініційовані директором КП КОР «Друкар» до розірвання в односторонньому порядку з надуманих підстав.

В подальшому, 26.01.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 , переписано та надано ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 10 000 гривень, для передачі ОСОБА_7 .

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_16 у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , та не знаючи його дійсних намірів, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_7 передав тому, для подальшої передачі директору КГІ КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 10 000 грн.

В подальшому, після отримання ОСОБА_7 шляхом обману грошових коштів в сумі 10 000 грн., останній пояснив, що це не вся сума і ОСОБА_14 повинен віддати йому іншу частину в розмірі 14 000 грн., згідно домовленості.

ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , повірив у можливості одностороннього розірвання укладених договорів оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», та повідомив ОСОБА_7 , що на даний час він не може віддати всю суму в розмірі 24 000 грн., але найближчим часом він розрахується частинами.

02.02.2015 ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на вчинення шахрайства та діючи з корисливих мотивів, зателефонував до співзасновника та директора ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_12 та нагадав останньому про необхідність передачі йому, для нібито І подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в загальній сумі 24 000 грн., в якості місячної оплати за січень 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, що розташовані у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та №29/14 від 27.10.2014.

Після цього, 03.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою документування і викриття протиправних дій ОСОБА_7 , переписано та надано грошові кошти в сумі 8 ООО грн. ОСОБА_13 , для передачі ОСОБА_7 .

Цього ж дня, близбко 11 год. 40 хв., ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_16 у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні холу зазначеної будівлі, ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , та не усвідомлюючи дійсних намірів останнього, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_7 передав тому, для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 8 000 грн.

В подальшому, після отримання ОСОБА_7 шляхом обману грошових коштів в сумі 8 000 грн., останній пояснив, що це не вся сума і ОСОБА_14 повинен віддати іншу частину в розмірі 6 000 грн., згідно домовленості.

Після цього, 09.02.2015, ОСОБА_7 , діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, знову зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив останньому неправдиві відомості про необхідність передати йому для нібито подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в розмірі 6 000 грн., як оплату за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014.

Після цього, 10.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 , переписано та надано грошові кошти в сумі 6 000 грн. ОСОБА_13 , для передачі ОСОБА_7 .

Цього ж дня, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_16 у приміщенні КП КОР «Друкар» за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , та не усвідомлюючи дійсних намірів останнього, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_7 передав тому, для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 6 000 грн.

Своїми умисними діями, що виразились у вчиненні двох і більше тотожних злочинних дій під єдиним злочинним наміром протиправно заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , реалізувавши свій умисел, в період з 26.01.2015 по 10.02.2015 заволодів грошовими коштами в розмірі 24 000 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 16.02.2015, ОСОБА_7 , діючи із прямим умислом, вирішив знову протиправно заволодіти, шляхом обману, грошовими коштами співзасновника та директора ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_12 в загальній сумі 24 000 грн., для чого зателефонував останньому та повторно повідомив неправдиві відомості про необхідність передачі йому, нібито для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в сумі 24 000 грн. в якості місячної оплати за лютий 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих в адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014. При цьому, ОСОБА_7 повідомив неправдиві відомості, що у разі відмови ОСОБА_12 сплатити вказану суму, директором КП КОР «Друкар» буде в односторонньому порядку ініційовано розірвання договорів оренди майна між ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» та КП КОР «Друкар» з вигаданих причин.

ОСОБА_14 , будучи введеним в оману розумів, що фактично директор КП КОР «Друкар» наділений повноваженнями, які виникають із договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014, щодо можливості виступити з ініціативою в односторонньому порядку розірвати укладені договори оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», і, сприймаючи слова ОСОБА_7 , як правдиві, повідомив останньому, що згоден віддати всю суму в розмірі 24 000 грн.

Після цього, 17.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 , переписано та надано грошові кошти в сумі 24 000 грн. ОСОБА_13 , для передачі ОСОБА_7 .

Відповідно до встановленої домовленості, 17.02.2015, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 , діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, зустрівся із ОСОБА_16 у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_14 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , та не володіючи інформацією щодо дійсних намірів останнього відносно заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, на вимогу ОСОБА_7 , повторно передав йому для подальшої нібито передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 24 000 грн.

Після заволодіння грошовими коштами в розмірі 24 000 грн., ОСОБА_7 , розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить у цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочинів, особу обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, не визнав та щиро не розкаявся.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, які учасниками судового провадження не оскаржуються, відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом із цим, з огляду на тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та відсутність обтяжуючих обставин, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у повній мірі дотримався вимог Закону та належним чином вмотивував своє рішення у цій частині.

Також суд обґрунтовано зазначив, що позиція обвинуваченого щодо невизнання вини є його правом та не може ставитися йому у провину.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому вирок суду щодо обвинуваченого необхідно як законний та обгрунтований залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - без задоволення.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/31/2017 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_17
Доповідач: ОСОБА_1