АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/287/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/222/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року у кримінальних провадженнях, відомості про які внесені до ЄРДР за № 0000581 та №0000003 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого органами досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 1 ст. 343 КК України та виправданого за вироком суду першої інстанції;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_2 , не судимого

обвинуваченого органами досудового слідства у вчинені кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.1 ст. 343, ч.1 ст. 345 КК України, визнаного за вироком суду першої інстанції винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 345 КК України та виправданого за ч.1 ст. 343 КК України .

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисники обвинувачених - ОСОБА_9

представник потерпілого, захисник - ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 345 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.343, ч.1 ст. 345 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 343 КК України у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. За ч.1 ст. 345 КК України призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту. Обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 343 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 343 КК України у вигляді 3 місяців арешту і на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інші особи, всього близько десяти, 15 вересня 2014 року приблизно о 10 год., прийшли в службовий кабінет прокурора ОСОБА_11 . Криворізької прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в приміщенні будинку № 82 по вул. Обнорського в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу та, посилаючись на те, що той не виконує свої службові обов`язки, почали вимагати від нього написати рапорт на звільнення. Коли ОСОБА_11 відмовився писати такий рапорт, ОСОБА_6 умисно почав висловлювати в його адресу, як працівника правоохоронного органу, погрози вбивства.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 343 КК України за ознаками: вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу з метою перешкодити виконанню ним службових обов`язків; дії

ОСОБА_6 , а за ч. 1 ст. 345 КК України за ознаками: погроза вбивством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 345 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнено з іспитовим строком на 1 рік та відповідно до відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

За ч.1 ст. 343 КК України ОСОБА_12 , ОСОБА_7 - виправдано.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що, суд першої інстанції, на думку апелянта, однобічно та упереджено, на користь виправданих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дослідив обставини кримінального провадження, допустив помилки при оцінці доказів, наданих сторонами кримінального провадження з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та безпідставно визнав ряд доказів, поданих стороною обвинувачення не допустимими, в результаті чого виправдав обвинувачених за ч.1 ст. 343 КК України. Крім того, як зазначає апелянт судом першої інстанції визнано недопустимим доказом відеозаписи, які є додатками до протоколу від 19.09.2014 року внаслідок того, що на конвертах відсутні пояснювальні надписи у зв`язку із чим даний доказ не досліджувався в судовому засіданні під час розгляду провадження судом першої інстанції, що на думку апелянта призвело до неповноти судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини справи, з`ясування яких має істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення. Також, апелянт звертає увагу суду, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину. Так, на думку прокурора, суд першої інстанції невмотивовано і необґрунтовано призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді обмеження волі на мінімальний строк із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки не врахував що останній провину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, щиро не розкаявся, не врахував також і характеристику особи, а саме те. що ОСОБА_6 ніде не працює, не одружений, дітей не має та посередньо характеризується. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом доведеним і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також у резолютивній частині вироку не зазначено порядок отримання копії вироку.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок у відношенні нього за ч.1 ст. 345 КК України постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, з порушенням принципу безпосередності розгляду справи судом і висновки суду протирічать дослідженим матеріалам провадження. Так, як зазначає апелянт 15 вересня 2014 року разом з ОСОБА_7 та іншими активістами та журналістами мирно зібралися під прокуратурою, після чого не порушуючи громадський порядок зайшли до прокурора ОСОБА_13 для з`ясування ряду питань. Нецензурної лайки, погроз або образ, жодного фізичного контакту, або примусу до прокурора ОСОБА_11 не застосовувалось, а була лише розмова на підвищених тонах. В судовому засіданні свідки-працівники прокуратури (Шелест, Недоруба, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ) підтвердили факт розмови в кабінеті прокурора на підвищених тонах і не підтвердили факт будь-яких погроз в адресу прокурора. Крім того, в обвинувальному акті не зазначено щодо виконання яких саме обов`язків прокурора ОСОБА_13 було начеб-то висловлено погрозу і які саме погрози були висловлені ОСОБА_6 , яка частина цих погроз була направлена на членів сім`ї прокурора та в чому ці погрози полягали. Крім того, в обвинувальному акті, на думку апелянта, не конкретизовано мету злочину і на які саме обов`язки прокурора були направлені злочинні дії. Суд в свою чергу, вийшов за межі обвинувачення, самостійно конкретизувавши його із зазначенням у вироку суду, що вина ОСОБА_6 підтверджується поясненнями потерпілого, відповідно до яких ОСОБА_6 висказував погрози на його адресу. Але апелянт зазначає, що він не захищався проти такого обвинувачення і ці обставини не досліджувалися в судовому засіданні, оскільки зазначені обставини ні свідки, ні обвинувачені, ні прокурор ОСОБА_11 в судовому засіданні не повідомили. Крім того, апелянт зазначає, що суд в порушення ст. 95 КПК України послався на покази прокурора ОСОБА_11 які він безпосередньо в судовому засіданні не давав і в судовому засіданні не підтверджував. Крім того, судом не було прийнято до уваги, що жоден свідок не чув погроз убивством прокурору, але зазначив у вироку, що така погроза існувала, але була завуальована в інші слова.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками кримінального провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та просили її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2,3,4,5,6,7 частини 2 статті 412 КПК України.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції надійшла заява від представника потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до якої він відмовився приймати участь у судовому засіданні з тих підстав, що з боку обвинувачених до нього надходили погрози про застосування фізичного насильства ( т.6 а.к.п. 28).

Суд першої інстанції, не розглянувши зазначену заяву представника потерпілого відповідно до вимог кримінального процесуального закону не вжив всіх можливих заходів для участі потерпілого та його представника у судовому засіданні, не вирішив питання про можливість подальшого розгляду провадження за відсутності потерпілого, не з`ясував всі обставини справи та розглянув кримінальне провадження за відсутності потерпілого та його представника чим, на думку колегії суддів суттєво порушив права останніх та їх законні інтереси, передбачені ст. 56 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст.ст. 412,415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, слід зазначити, що обвинувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.1 ст. 345 КК України взагалі не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_6 визнаного судом доведеного, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції у своєму вироку, яким він одночасно виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 343 КК України та засудив ОСОБА_6 за ч.1 ст. 345 КК України перелічив докази, при цьому не зазначив чи на цих доказах ґрунтується обвинувачення ОСОБА_18 за ч.1 ст. 345 КК України, чи цими доказами навпаки спростовується обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 343 КК України.
Згідно ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п.19 ч.1 ст. 7 КПК України та ч.1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому, колегія суддів, в цьому випадку була позбавлена можливості самостійно ухвалити свій вирок з огляду на апеляцію прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 оскільки про дослідження доказів жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотань не заявляла.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст. 7,20,26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2017 року у кримінальних провадженнях, відомості про які внесені до ЄРДР за № 0000581 та №0000003 відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 343 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.1 ст. 343, ч.1 ст. 345 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4