Справа № 414/2247/16-к
Провадження № 11-кп/782/164/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши 14 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 березня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кремінна, Луганської області, громадянку України, вдову, з професійно-технічною освітою, пенсіонерку, не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 2000 (дві тисячі) грн.
ВСТАНОВИЛА
Вироком суду встановлено, що 13.06.2014 року приблизно о 20.45 годині ОСОБА_8 , у шоломі на голові, рухався на скутері з вул. 30 Січня на вул. Леніна в м. Кремінна до провулку, що з`єднує вказані вулиці. У цей час ОСОБА_6 на ґрунті неприязних відносин нанесла йому один удар металевою частиною сапки по голові. Від нанесеного удару ОСОБА_8 впав зі скутера на правий бік узбіччя дороги, а ОСОБА_6 продовжуючи свої протиправні дії нанесла йому один удар сапкою в область лівої кісті. В результаті протиправних дій обвинуваченої потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу тильної поверхні лівої кісті, який поширюється на внутрішню поверхню лівого променево-зап`ястного суглобу з набряком м`яких тканин кісті, рентгенологічні підтвердженого закритого перелому тригранної кістки лівої кісті, які в своїй сукупності відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі потерпіла просить скасувати вирок та ухвалити новий, призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання, задовольнити цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у сумі 20000 гривень. Вважає, що призначене покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої. Вказує, що обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено. З урахуванням усіх обставин, думки потерпілого, суд призначив покарання обвинуваченій, яке є недостатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. Посилається на невизнання вини обвинуваченої, наслідків злочину тілесних ушкоджень. Внаслідок завданих потерпілому травм та стресу він вимушений був лікуватися, на що було витрачено велику суму грошових коштів, було пошкодженого його шолом. Потерпілий вимушений був наймати людей для догляду за паралізованим батьком на період відновлення його здоров`я. Завдання моральної шкоди неправомірними діями ОСОБА_6 , виявилось також в спричиненні дуже сильного стресу, порушення нормального способу життя, оскільки був змушений докладати додаткові зусилля для пересування, бо постійно були запаморочення голови в період лікування. Всі ці обставини, на думку представника потерпілої, судом першої інстанції не були враховані.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ст.76 КК України. Не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її вини, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Посилається на вимоги ст. 65 КК України, Постанову Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також на обставини вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченої просить скасувати вирок і призначити новий розгляд. Сторона захисту не згодна з вироком суду першої інстанції і вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим. Посилаючись на вимоги кримінального процесуального закону, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вважає, що суд першої інстанції не вжив достатніх заходів для усунення розбіжностей в показаннях свідків обвинувачення. Зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо не фіксації судового засідання, яке відбулось 30.12.2016 року. На думку захисника суд послався на недопустимий доказ показання свідка ОСОБА_11 , яка не була допитана в судовому засіданні. На переконання захисника, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. При ухвалені вироку не досліджені у повному обсязі, не відображені у тексті вироку та не порівняні показання свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 між собою та з показами потерпілого ОСОБА_8 . Стверджує, що жоден із свідків обвинувачення особисто окрім свідка ОСОБА_17 не бачили подій, які відбувалися 13.06.2014 року. Показання свідків різняться стосовно пошкоджень на шоломі ОСОБА_8 , щодо наявності в руках обвинуваченої знаряддя злочину - сапки, наявність гіпсової пов`язки у потерпілого після зазначених подій. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_17 , яка стороною обвинувачення була внесена до реєстру свідків, яких необхідно допитати у судовому засіданні. Стверджує, що не було доведено, що вона надає неправдиві свідчення. На думку захисника, всі експертні дослідження були проведені на неналежних речових доказах, які не мають відношення до зазначених подій. З цього приводу вказує про встановлення різних розмірів знаряддя злочину мотики (сапки). При цьому в протоколі огляду місця події слідчим не зазначено, як і у який спосіб було запаковано тяпку (мотику) та шолом, які були вилучені з місця події, що є порушенням норм визначених ч.3 ст.105 КПК України. З матеріалів справи вбачається, що неналежним суб`єктом і у спосіб не передбачений КПК України органом досудового розслідування отримано тяпку (мотику) з дерев`яною ручкою.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачена та її захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на її доводи; заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора;

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, пославшись на їх доводи; заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника;

- потерпілий та його представник, які підтримали вимоги апеляційної скарги представника потерпілого та прокурора, пославшись на їх доводи; заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника;

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої та її захисника, потерпілого та його представника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченої у вчинені злочину, а також кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 122 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачена свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, не визнала, заперечувала, що наносила тілесні ушкодження потерпілому.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченою, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченої уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

У суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 пояснив про обставини, механізм, локалізацію нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченою.

Вказанні показання потерпілого були перевірені під час проведення слідчого експерименту, в ході якого були відтворені дії обвинуваченої та потерпілого, обстановка нанесення обвинуваченою тілесних ушкоджень.

Зазначені показання потерпілого, а також результати слідчого експерименту були підтвердженні висновками судово-медичної експертизи № 136, згідно з якою у потерпілого ОСОБА_8 встановлені тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, які могли виникнути за обставин та в строк, зазначеними потерпілим при допиті та проведенні слідчого експерименту.

У ході досудового розслідування достовірно встановлено знаряддя злочину, яким є сапка, яка слідчим і експертами називалась ще - мотика, тяпка.

Зазначений предмет було вилучено під час протоколу огляду від 14.06.2014 року. При описанні даного предмету слідчий вказав ознаки цього предмету: дерев`яний держак довжиною 70 см, загальна довжина 80 см. При цьому слідчим виконані вимоги ч. 5 ст. 237 КПК України щодо опечатування речей, які були вилучені під час огляду, що відображено у відповідному протоколі.

У додатку до цього протоколу міститься детальні знімки тяпки та шолому з масштабною лінійкою довжиною 25 см. (ар.с. 94-98).

З цього знімку, з урахуванням наявності масштабної лінійки, вбачається, що слідчим невірно визначена довжина, вилученої тяпки - дерев`яний держак довжиною 70 см, загальна довжина 80 см.

Вказаний висновок колегії суддів підтверджується висновком експерта № 10-15 від 23.03.2015 року, згідно з яким, для дослідження була надана мотика з дерев`яною ручкою довжиною 131 см, висота металевої частини мотики 23,3 см (ар.с. 117-124).

При описанні цього предмету експерт вказав, що цей предмет було вилучено 14.06.2014 року при огляді місця події. Упаковка зав`язана за допомогою нитки, кінці нитки заклеєні з пояснювальною надписом з підписами понятих і слідчого. Упаковка не пошкоджена та забезпечує зберігання об`єкта дослідження.

Зазначені обставини виключають можливість заміни речових доказів.

Отже в цій частині доводи апеляції захисника про не встановлення предмету знаряддя злочину є безпідставними.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що експертні дослідження, які проведені з речами, які були вилучені 14.06.2014 року під час огляду місця події, є належними та допустимими доказами.

Ці предмети: сапка та шолом були отримані у порядку, встановленим кримінальним процесуальним законом під час огляду, що передбачено ст. 237 КПК України. Вони були належним чином запаковані, що підтверджується пояснювальним написом до упаковки, підписаний понятими та слідчим.

За таких обставин відсутні порушення вимог ч.3 ст.105 КПК України чи інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при вилучені речей при проведенні огляду.

Судом першої інстанції з метою вирішення питання допустимості доказів, був проведений допит слідчого ОСОБА_19 , яка пояснила, що вказала в протоколі огляду приблизну довжину сапки.

Колегія суддів вважає, що оцінивши докази згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд першої інстанції правильно визнав ці речові докази допустимими.

Слідчим був наданий сторонам кримінального провадження доступ до цих речових доказів, оскільки в реєстрі досудового розслідування у кримінальному провадженні, вказані процесуальні рішення, прийнятті в ході досудового розслідування, зокрема про визнання речових доказів та передача їх на зберігання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відсутні підстави визнання цих доказів недопустимими, з тих мотивів, що вони не були відкриті сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування.

У суді першої інстанції свідки: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 пояснили, що вони не були очевидцями конфлікту між обвинуваченою та потерпілим. Роз`яснили, що опинились на місці конфлікту після його закінчення чи дізнались про нього з чужих слів.

Свідок ОСОБА_17 , яка приходиться дочкою обвинуваченої, пояснила, що між нею, обвинуваченою та потерпілим відбувся конфлікт. У ході якого, потерпілий намагався шоломом нанести їм тілесні ушкодження. В ході штовханини, вона та потерпілий впали. Той наніс удар рукою їй по голові.

Суд першої інстанції, надавши оцінку цим показанням свідка, вказав, що даний свідок є зацікавленою особою, оскільки є дочкою обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що ці показання є недостовірними, оскільки спростовуються показаннями потерпілого, висновками судово-медичної експертизи № 136.

Доводи захисника проте, що при ухвалені вироку не досліджені у повному обсязі, не відображені у тексті вироку та не порівняні показання свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 між собою та з показами потерпілого ОСОБА_8 є безпідставними.

Суд першої інстанції у вироку зазначив показання цих осіб, як докази на підтвердження встановлених ним обставин.

Зміст їх показань відповідає дійсності, відображені у вироку в частині, що стосується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

При апеляційному розгляді захисник не заперечував, що у вироку показання обвинуваченої, потерпілого та свідків відображені неспотвореними та відповідають їх суті.

Деякі розбіжності в показаннях потерпілого та свідків щодо їх сприяння встановлених обставин кримінального правопорушення, не спростовують вірно встановлені судом обставини спричинення обвинуваченою умисних тілесних ушкоджень.

У матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підставі яких можливо встановити спричинення потерпілому встановлених у нього тілесних ушкоджень при інших обставинах.

Обвинувачена, яка не визнавала свою вину, в ході судового розгляду, як в суді першої, так і апеляційної інстанції не пояснила, при яких обставинах були спричинені потерпілому тілесні ушкодження.

За таких обставин, відсутня можливість перевірити версію обвинуваченої щодо її невинуватості.

Окрім того, обставини конфлікту між обвинуваченою та потерпілим, в ході якого обвинувачена сапкою пошкодила шолом, який перебував на голові потерпілого, підтверджується:

- висновками експерта № 10-15 від 23.03.2015 року, згідно з яким на поверхні наданої на дослідження мотики, виявлено частки лакофарбового покриття червоного кольору, що мають однорідний молекулярний склад з шаром червоного кольору лакофарбового покриття наданого шалому, тобто мають спільну родову належність;

Також ці обставини не спростовуються:

-висновками судової металознавчої експертизи № 5292, відповідно до якої на пошкодженому шоломі маються сліди металізації алюмінію та заліза, які містяться у складі наданої на дослідження сапки, але встановити походження цих слідів не видалося можливим (ар.с. 129-132).

-висновками експертизи № 231/100, за якими, встановлене на шоломі вдавлене напівовальне пошкодження найбільшими розмірами 45х20 мм вірогідно утворене шляхом удару як тильною стороною металевої частини наданої на експертизу сапки, так і іншим твердим предметом, який має аналогічну будову контактної поверхні. Це пошкодження шолому не могло бути утворене шляхом удару з висоти зросту людини та співударіння з землею при перекиданні шолому через огорожу (а.с. 133-142).

Колегія суддів вважає, що ці висновки експертів також спростовують показання обвинуваченої.

При цьому суд першої інстанції безпідставно послався, як на доказ, на показання свідка ОСОБА_11 , на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі захисника.

Даний свідок в судовому засіданні не допитувався, отже суд першої інстанції в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не сприймав під час судового засідання.

Посилання суду першої інстанції з цього приводу на рішення ЄСПЛ: «Хорнкастл та інші проти Сполученого королівства» від 16.12. 2014 року та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» від 15.12.2011 року є необґрунтованим.

У даних рішення ЄСПЛ йде мова про можливість визнання допустим доказом показання потерпілої, яка померла. Зазначене узгоджується з національним законодавством, а саме ст. 97 КПК України щодо права визнання допустимим доказом показань з чужих слів.

Отже суд першої інстанції безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_11 , як на допустимий доказ, оскільки це є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В цій частині вирок підлягає зміні, а саме необхідно з мотивувальної частини вироку виключити посилання на показання свідка ОСОБА_11 , як доказ на підтвердження встановлених судом обставин.

Доводи захисника про порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України щодо відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 30.122016 року є безґрунтовними. З матеріалів кримінального провадження слідує, що в цей день судові засідання не відбулось і було відкладено (ар.с. 32).

Колегія суддів вважає, що при судовому розгляді в суді першої інстанції були досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, є пенсіонером; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі, яке можливо застосувати до обвинуваченої. При цьому суд першої інстанції вважав, що обвинувачену можливо на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що це покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин доводи апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої є безпідставними.

Колегією суддів не встановлено, що покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

При задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди в сумі 2000 грн., суд першої інстанції своє рішення належним чином мотивував. У вироку обґрунтовано вказано, що обвинуваченою були спричинені потерпілому тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді перелому кістки лівої кісті, через що він лікувався більше місяця, довгий час був обмежений від звичного ритму життя і як наслідок зазнавав моральне страждання. Проте запропонований розмір у 20 000 грн. не відповідає засадам справедливості, виваженості та розумності.

При цьому необхідно враховувати, що потерпілий не заявляв вимог про стягнення матеріальної шкоди та не надав доказів про особливу зміну способу його життя щодо необхідності докладати додаткових заходів по піклуванню за тяжко хворим батьком. Так само не є підставою для збільшення розміру стягнення моральної шкоди наявність давніх неприязних стосунків між ним та обвинуваченою, про що він вказав в позовній заяві.

За таких умов апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З урахуванням наведеного, колегією суддів не встановлено безумовних підстав для скасування вироку, відповідно до вимог ст. 412 КПК України.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. ст. 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_11 , як доказ на підтвердження встановлених судом обставин.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2