Ухвала
іменем україни
13 грудня 2016 рокум. Київ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
особи, відносно якої закрите кримінальне провадження ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000244 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 травня 2016 року,
в с т а н о в и в:

Вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 22 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, зі спеціальною конфіскацією 2000 грн. неправомірної вигоди.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання радника податкової та митної служби ІІІ рангу.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, перебуваючи на посаді заступника начальника інспекції начальника Драбівського відділення Золотоніської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Черкаській області, маючи ІІІ ранг податкової служби, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення 27 листопада 2014 року близько 16:00 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на АДРЕСА_2 , одержав від ПП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн. в якості неправомірної вигоди за прикриття від перевірок з боку органів та підрозділів ГУ Міндоходів у Черкаській області, лобіювання питань, пов`язаних з невідображенням реальної картини щодо найманих працівників, вирішення проблемних питань при проведенні перевірок та здійсненні господарської діяльності в частині недодержання податкового законодавства.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 26 грудня 2014 року близько 10:00 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, повторно одержав від ПП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн. в якості неправомірної вигоди за вирішення вищевказаних питань. Проте згідно з вироком місцевого суду обвинувачення ОСОБА_7 у цій частині визнано недоведеним.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 10 травня 2016 року вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК скасовано, а кримінальне провадження закрите на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливостей їх отримати.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів. Визнавши покладені в основу обвинувального вироку докази недостатніми для підтвердження обвинувачення, апеляційний суд надав доказам іншу оцінку ніж суд першої інстанції без безпосереднього їх дослідження. На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Викладені у ній висновки є невмотивованими й суперечливими, містять скопійовані положення апеляційної скарги сторони захисту, що свідчить про порушення принципів диспозитивності та змагальності сторін. В ухвалі не зазначено строк набрання нею законної сили і порядок її оскарження. В порушення вимог ст. 404 КПК апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про допит окремих свідків сторони обвинувачення, натомість з власної ініціативи дослідив речові докази, про дослідження яких клопотань не заявлялось. Вказує на відсутність в матеріалах справи аудіозаписів судових засідань апеляційного суду за 16 березня та 20 квітня 2016 року, що за змістом ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність прокурор вважає незастосування щодо ОСОБА_7 апеляційним судом положень ч. 3 ст. 368 КК.

Захисник ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких, посилаючись на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, просить залишити її без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 на часткову підтримку касаційної скарги, пояснення ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі й запереченнях доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
За змістом цієї норми в мотивувальній частині вироку має бути викладено результати аналізу та оцінки поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів.
Згідно з приписами ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 17, 373 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 22 КПК передбачено здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Виходячи із цих засад, тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. При цьому, принциповим є чітке розмежування функцій державного обвинувачення, захисту і судового розгляду, які не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд відповідно до наданих йому законом повноважень, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Перевіривши вирок за апеляціями захисника та прокурора, провівши судове слідство в порядку ст. 404 КПК, апеляційний суд із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу, дослідив покладені в основу вироку щодо ОСОБА_7 докази, дав кожному з них і їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені в ухвалі.

Так, кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК передбачена за отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення будь-якої конкретно визначеної дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Проте, незважаючи на закріплений у ст. 92 КПК за слідчим та прокурором обов`язок доказування, останніми не надано суду доказів на підтвердження обвинувачення щодо того, які саме дії ОСОБА_7 вчинив, повинен був вчинити чи утриматися від їх вчинення з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Формулювання обвинувачення у цій частині є неконкретним, містить загальні відомості про прикриття ОСОБА_7 підприємницької діяльності ОСОБА_9 від перевірок з боку органів та підрозділів ГУ Міндоходів у Черкаській області, лобіювання питань, пов`язаних з невідображенням реальної картини щодо найманих працівників, вирішення проблемних питань при проведенні перевірок та здійсненні господарської діяльності в частині недодержання податкового законодавства, проте посилання на конкретні дії (бездіяльність) ОСОБА_7 за кожним з епізодів злочинних дій не містить.

Крім того, покладені в основу обвинувального вироку, а також в основу обвинувачення щодо ОСОБА_7 докази, беззаперечно не підтверджують самого факту отримання ним неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції послався у вироку на показання свідка ОСОБА_9 про передачу ним коштів обвинуваченому, показання свідка ОСОБА_10 , яка працювала продавцем в магазині дружини ОСОБА_9 та повідомила, що до них в магазин приходили працівники податкової, свідка ОСОБА_11 про виявлення порушень при реалізації товару у магазині дружини ОСОБА_9 , дані протоколу зустрічі з колективом ФОП ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_7 наголосив на виявлених перевіркою порушеннях, дані листа за підписом ОСОБА_7 , згідно якого останній повідомив прокурора Драбівського району про те, що ряд підприємців, в тому числі і ОСОБА_9 , виплачують працівникам заробітну плату на рівні, що менше мінімального показника, та просив вплинути на них, а також дані протоколів слідчих дій.

В суді першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 стверджував, що жодних коштів від ОСОБА_9 не отримував, а останній звертався до нього за консультаціями з податкових питань.

Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання ОСОБА_7 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що 27 листопада 2014 року та 26 грудня 2014 року він отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вчинення певних дій в інтересах останнього з використанням свого службового становища. Надані стороною обвинувачення докази, а також ті докази, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, такої інформації не містять.

Так, 27 листопада 2014 року ОСОБА_7 не затримували, грошей у нього не виявляли і не вилучали. Беззаперечно не підтверджують отримання ОСОБА_7 у цей день 2000 грн. від ОСОБА_9 також і дані за результатами проведення негласних слідчих дій. Стороною обвинувачення не вжито заходів для належної фіксації моменту передачі неправомірної вигоди за цим епізодом, а також затримання ОСОБА_7 безпосередньо після вчинення дій, у яких він обвинувачувався. Не встановленим залишилось місцезнаходження коштів, які за версією обвинувачення ОСОБА_7 отримав в якості неправомірної вигоди. А самі лише показання свідка ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Тому висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 за даним епізодом є необґрунтованим.

Колегія суддів також погоджується з позицією місцевого та апеляційного судів про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому дій за епізодом від 26 грудня 2014 року.

З даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих дій, не можна встановити чи отримувалась ОСОБА_7 26 грудня 2014 року неправомірна вигода у розмірі 2000 грн. від ОСОБА_9 . Не зафіксовано момент передачі коштів. Під час обшуку жодних доказів знаходження коштів та слідів спеціальної хімічної речовини, як у ОСОБА_7 , так і в його кабінеті здобуто не було. Посилання сторони обвинувачення на виявлення під час затримання в ході обшуку у кишені ОСОБА_7 грошових коштів були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій та їм надана належна оцінка. Вказаний доказ не узгоджується з даними попереднього огляду, в ході якого у тій же кишені у ОСОБА_7 помічених купюр та слідів світіння від лампи виявлено не було. Яким чином вилучені кошти з`явились у кармані ОСОБА_7 , при тому, що він з часу першого огляду був під наглядом працівників правоохоронних органів стороною обвинувачення не з`ясовано.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, встановивши, що по справі відсутні докази, які без усяких розумних сумнівів свідчили б про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону щодо безпосередності дослідження доказів є безпідставними.

Апеляційний суд в порядку ст. 404 КПК повторно дослідив надані стороною обвинувачення докази, дав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для доведення винуватості ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди.
При цьому недослідження безпосередньо в апеляційному порядку окремих доказів, на які у касаційній скарзі послався прокурор, не впливає на правильність зроблених апеляційним судом висновків, адже як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ці докази жодним чином не спростовують доводів сторони захисту.

Таким чином, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, апеляційний суд ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

В матеріалах кримінального провадження поряд з журналами судових засідань наявні диски з аудіофіксацією апеляційного розгляду за 16 березня та 20 квітня 2016 року, що підтвердила під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_5 .

Наявність в ухвалі апеляційного суду дослівних формулювань з апеляційної скарги захисника не суперечить приписам ст. 419 КПК про обов`язковість зазначення у мотивувальній частині ухвали змісту вимог апеляційної скарги, а також доводів особи, яка звернулась з апеляцією, жодним чином не впливає на правильність висновків апеляційного суду і мотиви ухваленого рішення та не є підставою для його скасування.

Незазначення в ухвалі апеляційного суду порядку її оскарження не перешкодило прокурору своєчасно звернутися з касаційною скаргою до суду касаційної інстанції.

Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи в апеляційному порядку, які були б безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 10 травня 2016 року вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3