Дата документу Справа № 311/480/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/241/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.185 ч.3 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка Василівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за вчинення ряду корисливих злочинів за наступних обставин.

23.04.2014 року о 23 годині 14 хвилин ОСОБА_9 , за допомогою слюсарного ріжучого інструменту, не встановленого в ході досудового розслідування, шляхом часткового пропилу гвинтового замку на металевій решітці вхідних дверей з подальшим зламом, проник до крамниці «Троянда», яка знаходиться по вул. Сухоіванівська, 5 в смт Степногірськ Василівського району Запорізької області, яка належить ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, повторно, таємно скоїв крадіжку:

цигарок «Marlboro Gold Original» в кількості 80 пачок, вартістю 1 пачки - 14 гривень 62 копійки, на загальну суму 1169 гривень 60 копійок,

цигарок «Winston Blue» в кількості 70 пачок, вартість 1 пачки - 12 гривень 64 копійки, на загальну суму 884 гривні 80 копійок,

цигарок «Winston Blue Super Slims» у кількості 65 пачок, вартість 1 пачки - 13 гривень 10 копійок, на загальну суму 851 гривень 50 копійок,

цигарок «Chesterfield Blue» в кількості 75 пачок, вартість 1 пачки - 13 гривень 14 копійок, на загальну суму 985 гривень 50 копійок,

цигарок «Chesterfield Red» в кількості 70 пачок, вартість 1пачки - 14 гривень 15 копійок, на загальну суму 990 гривень 50 копійок,

цигарок «Kent Nanotek Silver» в кількості 30 пачок, вартість 1 пачки - 12 гривень 46 копійок, на загальну суму 373 гривні 80 копійок,

цигарок «Kent HDS Blue» в кількості 50 пачок, вартість 1 пачки - 12 гривень 46 копійок, на загальну суму 623 гривні,

цигарок «Marlboro» червоне в кількості 50 пачок, вартість 1 пачки - 14 гривень 54 копійки, на загальну суму 727 гривень,

цигарок «Кemel» жовті в кількості 40 пачок, вартість 1 пачки - 13 гривень 57 копійок на загальну суму 542 гривні 80 копійок,

цигарок «Кemel Blue» в кількості 30 пачок вартість 1 пачки - 13 гривень 57 копійок на загальну суму 407 гривень 10 копійок,

цигарок «Прима Люкс» №6 в кількості 100 пачок вартість 1 пачки - 9 гривень 28 копійок, на загальну суму 928 гривень,

цигарок «Pal Mell Silver» у кількості 86 пачок, вартість 1 пачки - 10 гривень 47 копійок, на загальну суму 900 гривень 42 копійки,

цигарок «Davidoff Gold Slims» у кількості 60 пачок, вартість 1 пачки - 12 гривень 29 копійок, на загальну суму 737 гривень 40 копійок,

цигарок «L & M Red Label» в кількості 20 пачок, вартість 1 пачки - 9 гривень 38 копійок, на загальну суму 187 гривень 60 копійок,

цигарок «L & M Blue Label» в кількості 60 пачок вартість 1 пачки - 9 гривень 40 копійок, на загальну суму 564 гривні,

ваучерів поповнення рахунку: «МТС» в кількості 20 штук, вартість 1 ваучера - 41 гривня 50 копійок, на загальну суму 830 гривень, «КиївСтар» в кількості 41 штука, вартість одного ваучера - 41 гривня 50 копійок, на загальну суму 1701 гривня 50 копійок, «Лайф» в кількості 7 штук вартість одного ваучера - 26 гривень 50 копійок, на загальну суму 185 гривень 50 копійок, грошей в сумі 1000 гривень 00 копійок, відеокамеру спостереження МТ-120 SVF вартістю 500 гривень, 3 банки кави «Якобс Монарх» вагою 100 г., вартість 1 банки - 48 гривень на загальну суму 144 гривні, 2 пачки Є/У кави «Якобс Монарх» вагою 156 г. вартість 1 пачки - 72 гривні на загальну суму 144 гривні,

1 банки кави «Якобс Монарх» вагою 50 г. вартістю 28 гривень,

1 банки кави «Нескафе класік» вагою 186 г вартістю 45 гривень,

1 банки кави «Нескафе голд» вагою 100 г. вартістю 47 гривень,

чаю в металевій банці «АКБАР» вагою 225 г. вартістю 55 гривень, після чого зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном за своїм власним розсудом.

Своїми діями ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 15 553 гривні 02 копійки.

22.05.2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування знаряддя, шляхом відгинання зовнішньої частини лівого боку низу металевих вхідних дверей, та розбиття скла на правій верхній половинці внутрішніх дверей, проник до крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка знаходиться по вул. Центральній, 29 в с. Кам`янське Василівського району Запорізької області, яка належить ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, повторно, таємно скоїв крадіжку:

грошей в сумі 500 гривень,

2 фідерних вудилищ L=3м «Adaws» вартість одного складає - 150 гривень, на загальну суму 300 гривень,

3 фідерних вудилищ L=3,6м (конгер) вартість одного складає - 230 гривень, на загальну суму 690 гривень,

3 фідерних вудилищ L=3,45м (конгер) вартість одного складає - 220 гривень, на загальну суму 660 гривень,

1 вудилища телескоп. 6 м без кілець махове (конгер) вартість одного складає - 150 гривень,

1 вудилища телескоп. L=4м вартість одного складає - 63 гривень,

1 котушки троллінгової «Мікадо» вартістю 500 гривень,

3 шт. котушок «Кобра» 4000 б/енерційна, вартість однієї - 150 гривень, на загальну суму 450 гривень,

3 котушок Кобра» 5000 б/енерційна, вартість однієї - 160 гривень, на загальну суму 480 гривень,

5 шт. котушок «Кобра» 2000;3000 б/енерційна, вартість однієї - 100 гривень, на загальну суму 500 гривень,

3 шт. ліски (шнур) 0,2;135 м., вартість однієї - 60 гривень, на загальну суму 180 гривень,

2 шт. ліски «Стеллок» 0,28, вартість однієї - 14 гривень 50 копійок, на загальну суму 29 гривень,

1 ліски «Стеллок» 0,18 вартість однієї - 14 гривень 50 копійок, на загальну суму 14 гривень 50 копійок,

15 шт. грузил свинцевих, вартість одного - 4 гривні 50 копійок, на загальну суму 67 гривень 50 копійок,

6 пачок крючків риболовських «Голден Катч», вартість однієї пачки - 8 гривень, на загальну суму 48 гривень,

4 пачок крючків риболовських «Кама Тцу», вартість однієї пачки - 8 гривень 50 копійок, на загальну суму 34 гривні,

3 шт. сигналізаторів кльова, електронних вартість одного - 150 гривень, на загальну суму 450 гривень,

110 шт. рукавиць брезентових, латекс, х/б вартість однієї 5 гривень 05 копійок на загальну суму 560 грн.

80 шт. лампочок 25 Вт, вартість однієї - 3 гривні, на загальну суму 240 гривень,

5 шт. кілець по металу діаметром 230мм., вартість одного - 14 гривень, на загальну суму 70 гривень, коло металеве «Алмаз» діаметром 230 мм вартістю 45 гривень,

провід сварочний автомат. Ф. 0,8 в кількості 5 шт. вартість одного - 20 гривень на загальну суму 100 гривень,

100 м. мідного проводу ПВС 2х1,5 мм вартість 1 м складає - 4 гривні 50 копійок, на загальну суму 450 гривень,

80 м. кабелю телевізійного, вартість 1 м складає - 3 гривні 50 копійок, на загальну суму 280 гривень, утюг «Крауф» вартість 200 гривень,

електронних ваг «Аврора» вартістю 160 гривень,

кавомолки «Аврора» вартістю 200 гривень,

фену будівельного «DWT» вартістю 450 гривень,

пістолета д/сіл ікона та туба вартістю 39 гривень, після чого зник з місця події, отримавши можливість розпоряджатися викраденим майном за своїм власним розсудом. Своїми діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7910 гривень.

02 листопада 2014 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, а саме - до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , за допомогою демонтажного пристрою зірвав верхній навісний замок металевої решітчастої двері, але потрапити до приміщення вказаного магазину не зміг, тому що другий навісний замок так и не зміг зірвати. Але ОСОБА_9 на скоєному не зупинився та продовжив свої злочінні дії з метою викрадення чужого майна, а саме - грошових коштів з каси, за допомогою того ж самого демонтажного пристрою пошкодив цілісність решітки на вікні вказаного магазину та рукою видавив скло вікна, намагаючись, таким чином, проникнути до приміщення магазину, але в цей час спрацювала сигналізація на пульті ВДСО (відділу державної служби охорони), та ОСОБА_9 був застигнутий на місці злочину, коли він з причин, які не залежали від його волі, не здійснив всіх дій, які вважав за потрібне для доведення злочину до кінця, та міг би викрасти грошові кошти в сумі 250 гривень, які знаходилися на той час в касі, спричинивши, таким чином, матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_12 .

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за

ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений повторно;

- ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.

Йому призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.01.2014 року у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, цивільні позови, речові докази, судові витрати.

Не погоджуючись із судовим рішенням, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_9 оскаржили його в апеляційному порядку. Проте під час апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_9 за погодженням між собою відмовились від поданих ними апеляційних скарг. Будучи повідомленими про наслідки такої відмови, вони наполягали на своєму рішенні. У зв`язку з чим, ухвалою апеляційного суду апеляційне провадження за вказаними апеляційними скаргами було закрито.

Апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд лише за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який, крім того, до початку апеляційного розгляду за погодженням із обвинуваченим ОСОБА_9 змінив підстави і вимоги своєї апеляційного скарги і наполягав на розгляді лише змінених доводів і вимог апеляції. В зміненій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи встановлені судом обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 і правову кваліфікацію його дій, просив лише змінити вирок в частині призначеного судом покарання. Захисник вважав за необхідне виключити з вироку рішення про призначення покарання на підставі положень ст.71 КК, оскільки покарання за попереднім своїм вироком ОСОБА_9 на момент апеляційного розгляду відбув. Крім того, на теперішній час з огляду на час свого тримання під вартою з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК ОСОБА_9 також відбув і призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого і його захисників, які наполягали на задоволенні зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; вивчивши позицію прокурора, яка заперечила проти доводів і вимог апеляційної скарги, вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок змінити.

Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь, а також вид призначеного покарання в апеляційному порядку не оскаржені. В зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК, вирок суду в цій частині не переглядався.
Судовою колегією встановлено, що визначаючи ОСОБА_9 остаточне до відбуття покарання у виді 6 років позбавлення волі районний суд на підставі ч.ч.1, 2 ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.01.2014 року у виді 2-х років позбавлення волі.

Вільнянський районний суд Запорізької області 29.01.2014 року, призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі і звільняючи його від відбування покарання на підставі ст.75 КК, керуючись ч.5 ст.72 КК (ще в редакції закону N 270-VI від 15.04.2008) зарахував ОСОБА_9 у строк відбування покарання час його тримання під вартою в період з 21.09.2010 року по 23.02.2011 року і в період з 09.11.2011 року по 29.01.2014 року, що складало 2 роки 7 місяців 22 дні.

Згідно з п.26 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (надалі Постанова) при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Якщо особу раніше було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Перевіряючи правильність дотримання судом даних вимог кримінального закону, апеляційний суд встановив, що на час апеляційного розгляду даного вироку суду набули чинності зміни до ч.5 ст.72 КК. У зв`язку з чим, в даному кримінальному провадженні з огляду на Прикінцеві положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» N 838-VIII від 26.11.2015 року апеляційний суд за власної ініціативи має застосувати його положення й щодо ОСОБА_9 при визначенні йому покарання в даному кримінальному провадженні.

Таким чином, вирішуючи питання правильності призначення покарання ОСОБА_9 відповідно до ст.71 КК за сукупністю вироків на день апеляційного розгляду судова колегія дійшла наступного висновку.

Так, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку через набуття змін в ч.5 ст.72 КК, розмір невідбутої частини покарання складає вже не 2 роки 4 місяці 8 днів (5 років покарання «мінус» 2 роки 7 місяців 22 дні тримання під вартою). Адже при призначенні покарання з огляду на зміни в ч.5 ст.72 КК цей строк тримання ОСОБА_9 під вартою (2 роки 7 місяців 22 дні) необхідно помножити на два, що становить 5 років 3 місяці 14 днів і перевищує строк основного покарання у виді 5 років.

В такому разі, на переконання апеляційного суду, застосування ст.71 КК при визначенні ОСОБА_9 покарання є неможливим через фактичну відсутність невідбутої обвинуваченим частини покарання за попереднім вироком. Відтак застосування ст.71 КК при призначенні остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі буде незаконним і безпідставним.

Судова колегія критично ставиться до заперечення прокурора, що таке зарахування може мати місце лише у разі повного складання покарання, про що йдеться в абз.6 п.26 Постанови. Адже зміст даного абзацу не містить у собі застереження щодо зарахування до остаточного строку покарання за сукупністю вироків часу перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу також при і частковому приєднанні до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Незастосування ч.5 ст.72 КК, на чому наполягала прокурор, при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, на переконання судової колегії, істотно та безпідставно порушить права обвинуваченого. А тому судова колегія критично ставиться до такого заперечення.

Крім того, судова колегія відмічає, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 тримається під вартою з 02.12.2014 року. Оскаржений вирок набував законної сили 26.01.2016 року у зв`язку із постановленням того дня апеляційним судом Запорізької області ухвали про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг захисту без задоволення. При цьому апеляційний суд обґрунтовано зарахував з огляду на положення ч.5 ст.72 КК ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.12.2014 року по 27.01.2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. В подальшому до скасування зазначеної ухвали 19.10.2016 року Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_9 відбував покарання. А з 19.10.2016 року по день повторного апеляційного розгляду 25.04.2017 року вважається таким, щодо якого застосовано попереднє ув`язнення.

Таким чином, у строк відбування покарання ОСОБА_9 підлягають зарахуванню періоди з 02.12.2014 року по 27.01.2016 року і з 19.10.2016 року по 25.04.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. А період з 28.01.2016 року по 18.10.2016 року, як час відбування покарання.

Таким чином, на день апеляційного розгляду 25.04.2017 року строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у сукупності із часом відбування ним покарання в місцях позбавлення волі з огляду на проведене зарахування у відповідності до ч.5 ст.72 КК дорівнює 4 роки 22 дні ((27.01.2016 року «мінус» 02.12.2014 року) Х 2 + (18.10.2016 року «мінус» 28.01.2016 року) + (25.04.2017 року «мінус» 19.10.2016 року) Х 2).

Даний термін перевищує фактично призначене йому основне покарання за правилами ст.70 КК, а тому з огляду на абз.5 ч.5 ст.72 КК суд має звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах даного кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому районним судом основне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Отже, з огляду на наведене змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року у цій справі в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити.

Виключити із вироку Василівського районного суду Запорізької області від 29 вересня 2015 року рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, відповідно до якого до призначеного судом покарання у виді 4 років позбавлення волі частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.01.2014 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду, як особу, що повністю відбула призначене їй судом покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4