АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/892/17 Справа № 203/1691/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000054 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на виправдовувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого:

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

обвинуваений - ОСОБА_6

адвоката - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись з вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скарги в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, та просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке йому особисто належить. На підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання - «юрист 3 класу»

Свої вимоги мотивує тим, що суд що висновки суду щодо відсутності в діяннях ОСОБА_6 вкладу злочину, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України у зв`язку з тим, що прокурором це не доведено, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення і вимогам чинного КПК України.

З такими висновками суду першої інстанції неможливо погодитися, оскільки рішення суду про виправдання ОСОБА_6 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на показаннях самого ОСОБА_6 , які суперечать матеріалам кримінального провадження і доказам, які були зібрані органом досудового розслідування та безпосередньо досліджені судом, тоді як невизнання обвинуваченим своєї вини викликано намаганням уникнути передбаченої законом відповідальності за корупційний злочин.

Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду стороною обвинувачення.

Зокрема, матеріалами кримінального провадження, показами свідків, допитаних у судовому засіданні достовірно встановлено, що фактичні обставини злочину, а саме факт передачі і отримання ОСОБА_6 грошей від ОСОБА_9 , знайшли своє підтвердження.

Проте суд першої інстанції не взяв до уваги зібрані в ході досудового розслідування та досліджені під час судового провадження докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого правопорушення, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо відсутності в діяннях ОСОБА_6 складу злочину.

Так, надавши оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , який стверджував перед судом, що першим, від кого він почув про необхідність надати неправомірну вигоду за не притягнення його до кримінальної відповідальності, був ОСОБА_10 . Однак у подальшому гарантом домовленостей про це став прокурор ОСОБА_6 , який відігравав активну роль у цьому питанні та запевняв його, що саме він здійснює нагляд за працівниками СДСБЄЗ і як процесуальний керівник у кримінальному провадженні № 0001842 приймає процесуальні рішення. Саме ОСОБА_6 30.01.2015 він передав раніше обумовлені грошові кошти,- суд безпідставно прийшов до висновку, що його показання щодо злочинних дій ОСОБА_6 не відповідають обставинам справи, однак переконливих доводів цьому не навів. Зазначивши лише, що іншими доказами покази ОСОБА_9 не підтверджуються.

Крім того, судом безпідставно і без належного мотивування поставлено під сумнів правдивість показів свідка ОСОБА_11 , який під присягою запевнив суд, що бачив особисто, як під час затримання ОСОБА_6 грошові кошти були у нього в руках, та коли його діставали з авто, гроші випали на підлогу пачкою, не розсипавшись.

У вироку зазначено, що у суду викликає сумнів, що свідок ОСОБА_11 , бачив грошові кошти в руках ОСОБА_6 , оскільки згідно показів самого ОСОБА_12 - при затриманні біля передньої пасажирської двері автомобіля перебувало 4 людини: він, другий понятий, працівник СБУ та людина в комуфляжній формі, причому дані люди перебували між автомобілем «Порше» та сусіднім авто, відстань між якими складала 1 метр. На думку суду, поза розумним сумнівом чотири дорослі людини не можуть розташуватися між паралельно припаркованими автомобілями відстань між якими складає 1 метр таким чином, щоб передні двері даного автомобіля можливо було повністю відкрити і при цьому було безперешкодно видно пасажира та його дії (ост.абз.арк.25 вироку).

Однак залишається незрозумілим, на яких саме доказах базуються такі висновки суду. По-перше, під час судового розгляду жодна сторона у провадженні не надала суду докази, які дискредитують ОСОБА_11 як свідка, а будь-яких слідчих експериментів щодо можливості, в згаданих судом умовах, ОСОБА_11 бачити грошові кошти в руках ОСОБА_6 , під час судового провадження не проводилось. Навпаки, покази цього свідка, у співвідношенні з показами ОСОБА_13 (другого понятого), який пояснив, що саме його ( ОСОБА_11 ) місце розташування біля автомобіля під час затримання ОСОБА_6 не давало йому змоги побачити руки останнього. Можливо, у разі надання обома понятими показів про можливість бачити руки затриманого ОСОБА_6 і могли викликати обґрунтований сумнів, з урахуванням розташування цих осіб під час затримання, але в даному випадку, свідчать саме про правдивість показів ОСОБА_11 , що саме з його місця розташування було видно руки обвинуваченого.

Очевидним є те, що суд однобічно, необ`єктивно та упереджено оцінив показання вищевказаних свідків та, як наслідок цього, т необгрунтовано використав їх на користь сторони захисту. Це створило істотні суперечності та порушення вимог ч.ч.1,2,6 ст. 23 КПК України, якою передбачено самостійне обстоювання кожною із сторін окремо їх правових позицій, рівність прав на збирання та подання до суду доказів, створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їх прав та виконання процесуальних обов`язків.

Поза увагою суду залишилося і те, що показання свідка ОСОБА_9 щодо злочинних дій ОСОБА_6 , у якого відсутні будь-які об`єктивні підстави обмовляти останнього, повністю узгоджуються з даними протоколу обшуків за дозволом слідчого судді, огляду та вручення грошових коштів, протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених за дозволом слідчого судді під контролем прокурора, а тому повністю відповідають обставинам провадження.

Під час судового розгляду було беззаперечно встановлено, що саме ОСОБА_6 був процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 0001842. Так, в матеріалах кримінального провадження відсутня підписана постанова керівника прокуратури щодо визначення групи прокурів у даному кримінальному провадженні. Однак, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які були допитані під час судового розгляду стверджували, що саме ОСОБА_6 за дорученням керівника був уповноваженою особою з боку органу прокуратури щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0001842. Навіть сам ОСОБА_6 цього факту не заперечував.

Крім того, на підтвердження цього свідчать висновки судово-почеркознавчої експертизи №62/04-564 від 27.02.2015, відповідно до яких підписи від імені старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району М.Дніпропетровська ОСОБА_6 в повідомленні про підозру ОСОБА_17 від 30.01.2015, в обвинувальному акті від 30.01.2015 у кримінальному провадженні № 0001842, в угоді про визнання винуватості від 30.01.2015 між старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району М.Дніпропетровська ОСОБА_6 та підозрюваною ОСОБА_17 - виконані ОСОБА_6 .

Таким чином, сам факт порушення виконавської дисципліни керівництва прокуратури Красногвардійського району ОСОБА_18 щодо своєчасного складання та підписання постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001842, при сукупності інших доказів, які підтверджують факт здійснення процесуального керівництва саме старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району М.Дніпропетровська ОСОБА_6 , свідчить лише про порушення КПК України в рамках кримінального провадження № 0001842, натомість не може бути розцінений як беззаперечний доказ відсутності належних повноважень ОСОБА_6 як прокурора у кримінальному провадженні.

Також при мотивуванні свого рішення судом першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину суд, між іншим, надав юридичну оцінку постанові слідчого з ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області від 17.03.2015, якою було закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_19 у зв`язку з відсутністю в діях зазначених осіб кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.369-2 КК України, зазначивши при цьому, що при прийнятті такого рішення у слідчого були в наявності ті самі документи, які прокурором надано суду на підтвердження винуватості ОСОБА_6 ( арк.вироку 20).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальні статуси прокурора ОСОБА_6 та працівників СДСБЕЗ ОСОБА_10 і ОСОБА_19 відрізняються не лише їх процесуальними повноваженнями у кримінальному провадженні № 0001842 щодо прийняття рішення про притягнення будь-кого до кримінальної відповідальності, а і тим фактом, що ОСОБА_6 погодився та особисто отримав неправомірну вигоду, натомість як вищевказані посадові особи добровільно відмовились від скоєння аналогічного злочину, що є можливим в сенсі приписів ст. 17 КК України.

Таким чином, викладені в ухваленому вироку висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і це, на думку сторони обвинувачення, є підставою для скасування вироку, оскільки така невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, що прямо передбачено у ч.2 ст. 411 КПК України.

До початку апеляціного розгляду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якій просив відмовити в її задоволенні та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін як законний та обгрунтований.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року, ОСОБА_6 визнато невунуватим у вчиненні кримінального злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано невинуватим за вчинення злочину за таких обставин: ОСОБА_6 відповідно до наказу № 2533к від 21.08.2014 прокурора Дніпропетровської області, ОСОБА_6 призначено на посаду старшого прокурора прокуратури Красногвардійського району Дніпропетровської області, а наказом Генерального прокурора України № 1360к від 26.09.2014 ОСОБА_6 присвоєно класний чин юрист 3 класу.

21.08.2014 ОСОБА_6 , прийняв присягу працівника прокуратури, відповідно до якої вступаючи на службу в прокуратуру, він присвячує свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягає: неухильно додержуватись Конституції, законів та міжнародних зобов`язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури, а також усвідомлює, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України термін «Прокурор» означає Генеральний прокурор України, перший заступник, заступники Генерального прокурора України, їх старші помічники, помічники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прокурори міст і районів, районів у містах, міжрайонні та спеціалізовані прокурори, їх перші заступники, заступники прокурорів, начальники головних управлінь, управлінь, відділів прокуратур, їх перші заступники, заступники, старші прокурори та прокурори прокуратур усіх рівнів, які діють у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Також, у відповідності до примітки 2 до статті 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364, посади яких згідно зі статтями 2, 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Наказом прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська «Про розподіл обов`язків між працівниками прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська» № 30 від 18.12.2014 на старшого прокурора прокуратури району ОСОБА_6 покладені наступні обов`язки: участь у судовому розгляді та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях; готування апеляцій на незаконні та необґрунтовані судові рішення по вказаних вище кримінальних провадженнях, заперечення на апеляції; за дорученням керівника прокуратури здійснює процесуальне керівництво за розслідуванням кримінальних правопорушень з подальшим затвердженням обвинувального акту та підтримання державного обвинувачення за всіма категоріями злочинів. В апеляційному та касаційному порядку реагує на незаконні судові рішення.

Таким чином, перелік службових обов`язків ОСОБА_6 свідчить про те, що останній є представником влади, тобто особою, яка наділена правом пред`являти вимоги, приймати рішення, у тому числі щодо складання письмового повідомлення про підозру у кримінальних провадженнях, які є обов`язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами, а також службовою особою яка займає відповідальне становище.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 08.07.2014 за вхідним номером на адресу прокуратури Красногвардійського району від слідчого СВ Красногвардійського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014 року, за фактом протиправних дій директора ТОВ «Аверс К» ОСОБА_9 , який в період часу 2011-2013 років при здачі звітів за формою 10ПІ, які подаються до відділення Фонду соціального захисту інвалідів в Дніпропетровській області, знизив середньооблікову кількість штатних працівників облікового складу, чим зменшив норму інвалідів, які повинні працювати на робочих місцях, створених відповідно до вимог ст. 19 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, яке зареєстровано у книзі вхідної кореспонденції прокуратури району за вхідним № 73-3980вх.14 від 08.07.2014 та розписане на ОСОБА_6 , для здійснення процесуального керівництва.

28.01.2015 старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_6 , будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зустрівся з директором ТОВ «Аверс К» ОСОБА_9 , де під час розмови повідомив останнього, що за не притягнення його до кримінальної відповідальності за ст.366 КК України ОСОБА_9 повинен передати йому 15000грн., а ОСОБА_6 в свою чергу притягне до кримінальної відповідальності лише головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_17 за ч. 1 ст. 366 КК України.

30.01.2015 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 своїми підписами погодив наступні документи у кримінальному провадженні №0001842: 1). повідомлення про підозру головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України; 2). обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001842 від 07.07.2014 відносно ОСОБА_17 ; 3). угоду про визнання винуватості між підозрюваною ОСОБА_17 та старшим прокурором прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , в зв`язку з чим, фактично виконав раніше обумовлені з ОСОБА_9 домовленості, щодо не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та притягнув до кримінальної відповідальності лише головного бухгалтера ТОВ «Аверс К» ОСОБА_17

30.01.2015 старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за попередньою домовленістю з директором ТОВ «Аверс К» ОСОБА_9 , про одержання від нього неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн., за не притягнення його до кримінально відповідальності за ст. 366 КК України, домовився з ним про зустріч на парковці ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Островського, 5.

30.01.2015 о 15 годині 30 хвилин в робочий час, старший прокурор прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , під час виконання своїх службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, на власному автомобілі марки «MG» д.з. НОМЕР_1 прибув на заплановану зустріч на площу Островського, 5 м. Дніпропетровська, де пересів до автомобілю марки «Порш Панамера», д.з. НОМЕР_2 належному ОСОБА_9 та знаходячись у салоні зазначеного автомобіля, який розташовувався на парковці ресторану «Макдональдс» за адресою: м. Дніпропетровськ, пл. Островського, 5, одержав від директора ТОВ «Аверс-К» ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США, що за курсом Національного банку України становить 8079 гривень та 5000 гривень за не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст.366 КК України у кримінальному провадженні № 0001842 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст.366 ч. 1 КК України.

Після вчинення злочину, ОСОБА_6 затримано співробітниками правоохоронних органів.

В ході апеляційного розгляду захисник обвинуваченого та сам обвинувачений наполягали на відмові в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції оскільки виправдовувальний вирок суду вважали законним та обгрунтованим.

Прокурор наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги оскільки вважав виправдовувальний вирок суду необгрунтованим та невмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. При цьому відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак суд цих вимог кримінального процесуального закону належним чином не виконав.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, тобто на диску не відтворюється звукозапис судових засідань від 27 серпня 2015 року і 03 вересня 2015 року.

Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо, однобічності та необ`єктивности прийнятого рішення, та допиту свідків в судовому засіданні та їх ствердження про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.

Отже, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційа скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням обставин провадження, даних про особи обвинуваченого та з метою забезпечення виконання ОСОБА_6 покладених на них процесуальних обов`язків, а також колегія суддів вважає за необхідне не обирати запобіжний захід обвинуваченому.

Керуючись статтями 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4