АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №619/412/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2319/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ч.2 ст.190,
ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, працюючий по найму, маючий на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Як встановив суд, 04.07.2015 року близько о 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , проходив біля будинку № 38 за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. 23-го Серпня де побачив трактор «МТЗ 80» д/н « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_11 .
Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи біля вищевказаного домоволодіння, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, підійшов до трактора «МТЗ 80» д/н « НОМЕР_1 », де відкрутив акумулятор з даного трактору за допомогою плоскогубців, котрі знаходились в нього при собі, і таємно його викрав, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 згідно товарознавчої експертизи № 285 від 20.11.2015 року матеріальну шкоду на суму 2760 гривень.
Також наприкінці вересня 2015 року, ОСОБА_7 , знаходячись в м. Дергачі Харківської області, підтримуючи довірливі відносини з ОСОБА_12 , маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, взяв наче б то для власного користування у останнього електропилу «Fiolent » РDZ -70, яку зобов`язався повернути її через декілька днів.
05.10.2015 року у ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії здав вказану електропилу до ломбарду за адресою: АДРЕСА_3 , де отримав грошову винагороду у сумі 400 гривень, та в подальшому електропилу власникові не повернув, чим завдав ОСОБА_13 матеріальну шкоду.
13.11.2015 року приблизно о 11:45 години ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину ТОВ «Посад», розташованому за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Революції- 66, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи, діючи повторно, з торгівельної стінки взяв одну пляшку, об`ємом 0,5 л, алкогольного напою «Jaсk Daniels » вартістю 330 гривень після чого сховав її під одягнуту на ньому куртку та прослідував до виходу з магазину.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов через касову зону, навмисно не сплативши вартість вказаної пляшки алкогольного напою і не показавши її касиру, але не зміг довести свій злочин до кінця від причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину він був зупинений охоронцем, який його затримав та вилучив викрадене майно, а в разі доведення своїх злочинних дій до кінця ОСОБА_7 завдав би ТОВ «Посад» матеріальну шкоду на суму 330 гривень.
28.12.2015 року приблизно о 16:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі магазину ТЦ «Чудо-Маркет» розташованому за адресою: Харківська область м. Дергачі вул. Петровського- 163 Г, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи з торгівельної стінки взяв дві банки лососевої зернистої ікри, кожна вагою 120 грам, після чого сховав їх у кишеню куртки та прослідував до виходу з магазину.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 пройшов через касову зону навмисно не сплативши вартість двох банок лососевої ікри і не показавши їх касиру, але не зміг довести свій злочин до кінця від причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину він був зупинений охоронцем, який його затримав та вилучив викрадене майно, а в разі доведення своїх злочинних дій до кінця, ОСОБА_7 завдав би ТЦ «Чудо- Маркет» матеріальну шкоду року на сумму 196 гривень.
29.01.2016 приблизно о 17 голини 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, переконавшись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, підійшов до вказаного домоволодіння, та відчинивши не заперте на запірний пристрій вікно, проник до кімнати будинку, в якій мешкає ОСОБА_14 .
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , знаходячись у вказаній кімнаті, достовірно знаючи місце знаходження майна, оскільки неодноразово перебував у вказаному домоволодінні в гостях, підійшов до шухляди ліжка, звідки таємно викрав ноутбук торгової марки Соmpaq Presario СQ 57-445SR , що належить ОСОБА_14 , вартістю з урахуванням висновку товарознавчої експертизи №1051 від 18.02.2016 року 1498 гривень 44 копійки.
Після чого ОСОБА_7 сховав вказане вище майно під куртку, одягнену на ньому, та вийшовши через вхідні двері з будинку, покинув місце скоєння злочину, розпорядившись таким чином викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_14 матеріальний збиток на вищезазначену суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст.69-1 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що ОСОБА_7 щиро покаявся, сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завданий збиток, а тому відповідно до ст.69-1 КК України покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання.

- заступник прокурора Харківської області просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а саме ст.69-1, ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги заступник прокурора Харківської області послався на те, що в мотивувальній частині вироку суд не зазначив вартість електропили, яка належала потерпілому ОСОБА_13 , тобто на думку прокурора судом не встановлені фактичні обставини кримінального провадження.

Окрім того, на думку заступника прокурора Харківської області суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував те, що він скоїв 5 епізодів кримінальних правопорушень, чим спричинив шкоду більш ніж на 5000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку, положення закону, якими керувався суд.

Однак, при складані вироку судом порушені ці вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачення щодо ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним викладено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається з вироку, суд першої інстанції не зазначив в мотивувальній частині вироку не зазначив вартість електропили, якою шляхом зловживання довірою заволодів ОСОБА_7 у ОСОБА_13 , таким чином, не встановлена майнова шкода, яка була спричинена злочинними діями ОСОБА_7 , що призвело у свою чергу, до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції не встановив обставин кримінального правопорушення із зазначенням обставин, що мають значення для кримінального провадження, чим допустив порушення вимог ст.ст.91, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із зазначеним, колегія суддів вважає, що доводи заступника прокурора Харківської області в частині не встановлення судом наслідків кримінального правопорушення є обґрунтованими.

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, є передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Окрім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому визнано вчинення злочину повторно, що суперечить змісту вимог ст.67 КК України, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою кримінальних правопорушень, за якими засуджено ОСОБА_7 , а саме ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України.

Також, суд першої інстанції послався у вироку на те, що по справі відсутня невідшкодована шкода потерпілим, однак при призначенні покарання не дав жодного обґрунтування щодо добровільності відшкодування завданих збитків обвинуваченим ОСОБА_7 .

Згідно вимог ст.ст.337-363, 374 КПК України обов`язок з`ясування наявності чи відсутності цих передбачених ч.1 ст.91 КПК України обставин та перевірки їх доказами покладено на суд першої інстанції при судовому розгляді.

Оскільки положеннями ч.1 ст.415 КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за такою підставою, як порушення права обвинуваченого на захист, а апеляційний суд за вищевказаних причин позбавлений можливості усунути ці порушення, тому колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального законодавства визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, щодо забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання, апеляційним судом не розглядаються, але ці доводи повинні бути розглянуті при новому розгляді справи по суті.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене та дотримуючись вимог ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України розглянути доводи які зазначені в апеляційних скаргах прокурорів, дослідити наявні докази по справі та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, - задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий
Судді: