АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/4132/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/81/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 грудня 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тернополя, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, не працюючий, раніше судимий: 07.06.2011 року Козівським районним судом Тернопільської області до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; 05.06.2012 року ухвалою ВСС України вирок від 07.06.2011 року змінено та призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; 18.11.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання,-

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 14 жовтня 2014 року, перебуваючи в м. Тернополі, виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 жовтня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, який наповнений рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», який зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.

14 жовтня 2014 року, близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по проспекту Просвіти в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0293 грама, збув його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі сто гривень.

Крім цього, 06 листопада 2014 року у ОСОБА_7 , який перебував в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний умисел 06 листопада 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставин місці та часі, полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», який зберігав при собі та мав намір в подальшому збути.

06 листопада 2014 року близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку №15, що по бул. Просвіти в м.Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний полімерний медичний шприц ємкістю 2 мл, частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів «опій ацетильований», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1325 грама, збув його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі двісті гривень.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку №1, Таблиці №1, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, опій ацетильований відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім цього, 06 листопада 2014 року у ОСОБА_7 , виник злочинний намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, які він придбав за невстановлених слідством місці та часі. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 06 листопада 2014 року придбавши за невстановлених слідством місці та часі наркотичні засоби, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно привласнив та заховав у квартирі АДРЕСА_2 , де в подальшому зберігав без мети збуту до 06 листопада 2014 року.

06 листопада 2014 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 листопада 2014 року працівниками міліції було проведено санкціонований обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: 1) полімерний медичний шприц ємкістю 20 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,8721 грама; 2) поліетиленовий пакет червоного кольору в якому знаходиться ще два поліетиленові пакети білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - «маковою соломою», загальна маса якої в перерахунку на суху речовину, становить 942,04 грама; 3) паперову коробку, в якій знаходиться частина таблетки білого кольору в якій міститься «бупренорфін», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого у частині таблетки білого кольору, становить 0,00075 грама.

Згідно ст.ст.2,7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку №1, Таблиці №1. Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, «опій ацетильований» та «макова солома» відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а згідно Списку №1 Таблиці №2, Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «бупренорфін», відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Таким чином, ОСОБА_7 , на думку сторони обвинувачення, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені - ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, та ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у великих розмірах, особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України.

З обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих злочинів.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що судом неправомірно прийнято рішення про неможливість здійснення допиту свідка ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) в судовому засіданні та виключено його з встановленого обсягу доказів, що в свою чергу стало наслідком для зміни порядку їх дослідження. Посилається на те, що судом не враховано, що визнання неможливості допиту свідка не є підставою для визнання недопустимими доказами документів, створених за участі такого свідка, оскільки вичерпний перелік обставин визнання недопустимими того чи іншого доказу, встановлений чинним КПК України.

Зазначає про необґрунтованість висновків суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 06.11.2014 року із підстав відсутності повноважень у слідчого здійснювати досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурор вказує на порушення судом вимог ч.11,12 ст.290 КПК України, зокрема, допит свідка ОСОБА_10 , без відкриття матеріалів прокурору, як цього вимагає закон.

Вважає, що покази свідків є рівними та мають однакову юридичну силу, тому посилання суду на так звану зацікавленість працівників правоохоронного органу є необґрунтованою.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового слідства, в судових дебатах захисника, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які просять вирок залишити без змін, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до роз`яснень п.п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

У мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти, окрім іншого, результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Згідно з вимогами ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про виправдування ОСОБА_7 ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, не надавши оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Так, в судовому засіданні 05.05.2015 року, під час судового розгляду, суд визначив обсяг доказів та порядок їх дослідження, ухваливши: допитати свідків, дослідити матеріали, допитати обвинуваченого.

В подальшому, 16.03.2016 року за №607/4132/15-к, відповідно до Закону України Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, суд викликав через Тернопільський ВП ГУНП в Тернопільській області, для допиту свідка ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені) на 06 квітня 2016 року та, отримавши повідомлення про не можливість його явки в судове засідання в зв`язку з відсутністю його за місцем проживання, виключив допит вказаного свідка з встановленого порядку дослідження доказів, що є порушенням вимог ч.3 ст. 97 КПК України та вказує на неповноту судового розгляду.

Однією з підстав виправдування ОСОБА_7 суд визнав недопустимими ряд доказів, в тому числі документи створені за участю свідка ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені) та протокол обшуку від 06.11.2014 року.

Разом з тим, виключення з встановленого обсягу дослідження доказів допиту свідка ОСОБА_9 не є підставою для визнання недопустимими доказів, створених за його участю.

Вказаних обставин суд до уваги не взяв, чим істотно порушив вимоги ст.ст. 87-89 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.89 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

В порушення вказаної норми закону суд, не дослідивши постанову про визначення слідчих для здійснення досудового розслідування слідчою групою від 15.10.2014 року, прийшов до передчасного висновку, визнавши протокол обшуку від 06.11.2014 року недопустимим доказом з підстав відсутності у ОСОБА_11 повноважень слідчого у вказаному кримінальному провадженні, що є необґрунтованим.

Крім цього, в ході судового розгляду суд задовольнив клопотання сторони захисту та допитав свідка ОСОБА_12 , який не був допитаний під час досудового розслідування, однак на думку захисту мав повідомити обставини, які мають значення у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч.11, 12 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснити відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду і, не здійснивши такої дії, суд не має права допустити ці відомості як докази у справі.

В апеляційній скарзі прокурора та під час підготовки справи до розгляду не було заявлено клопотань в порядку ч.3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження доказів та з`ясування обставин справи, тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Оскільки підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, під час якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2