Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу директора приватного підприємства «ШОН-2000» ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року у кримінальному провадженні №00000150, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердичів, Житомирської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України,

в с т а н о в и в :

Вказаним вироком затверджено угоду від 22 липня 2015 року про визнання винуватості між старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 у рамках кримінального провадження № 0000150 від 30 вересня 2014 р., ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України та йомупризначено покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні пособництва, а саме у наданні засобів та усуненні перешкод, сприянні у вчиненні фіктивного підприємництва, тобто у придбанні суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), з метою прикриття незаконної діяльності, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 в кінці 2013 року, перебуваючи по вул. Європейській у м. Бердичеві, Житомирської області, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи пропозицію придбати (шляхом перереєстрації на його ім`я) у м. Києві підприємство ТОВ «Торглайсенд», , шляхом підписання статуту та інших реєстраційних документів підприємства, прийняття участі у державній перереєстрації підприємства, та оформлення розрахункового рахунку в банківській установі.
Не маючи наміру здійснювати в подальшому статутну господарську діяльність, пов`язану з діяльністю посередника у торгівлі товарами широкого асортименту, зазначену в уставних документах товариства, а також не маючи засобів для ведення господарської діяльності, усвідомлюючи протиправний характер запропонованих йому дій як майбутнього засновника та власника вказаного товариства, обвинувачений дав свою згоду, тобто вчинив кримінальне правопорушення у сфері господарської діяльності.
З метою реалізації умислу на придбання суб`єкту підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_7 в кінці 2013 року, перебуваючи біля будинку 15 по вул. Європейській в м. Бердичеві, надав невстановленій слідством особі паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Бердичівським MB УМВС України в Житомирській області та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру на своє ім`я, які необхідні для складання статутних та реєстраційних документів підприємства.
В подальшому, невстановлена особа за невстановлених обставин, використовуючи паспортні дані ОСОБА_7 , виготовила статутні документи ТОВ «Торглайсенд», необхідні для перереєстрації підприємства в державних установах, у яких ОСОБА_7 був зазначений як засновник вказаного підприємства.
12 листопада 2013 р., в денний час, перебуваючи вм. Києві, ОСОБА_7 , попередньо домовившись про зустріч з невстановленою досудовим розслідування особою, прибув до нотаріальної установи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за адресою пр. Повітрофлотський, 48/2 в м. Києві, де він достовірно знаючи, що реєструє на своє ім`я підприємство без наміру зайняття підприємницькою діяльністю, яка передбачена статутом ТОВ «Торглайсенд», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та те, що підприємство реєструється для прикриття незаконної діяльності інших осіб, тобто з метою вчинення фіктивного підприємництва, підписав вказаний статут, чим засвідчив факт створення даного товариства, про що розписався в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 1150 від 12 листопада 2013 року.
Перереєстрація невстановленими особами суб`єкту підприємницької діяльності ТОВ «Торглайсенд» () в органах державної влади, переоформлення на ім`я ОСОБА_7 , отримання необхідних реквізитів: назви, юридичної адреси, індивідуального податкового номеру платника податків, переоформлення поточних рахунків та оформлення печатки підприємства надало можливість невстановленим особам, прикриваючись зовнішньо законним фактором реєстрації вказаного товариства, здійснювати неконтрольовані державою фінансові операції та прикривати незаконну діяльність інших суб`єктів підприємницької діяльності.
Так, протягом 2014 року невстановлені особи відображали в податковій звітності ТОВ «Торглайсенд» від імені ОСОБА_7 та подавали до державної податкової інспекції у Печерському районі м. Києва ГУ Міндоходів у м. Києві податкову звітність з розшифровкою податкового кредиту в розрізі контрагентів додатку № 5 до декларації з ПДВ, де зазначали контрагентів з реквізитами: ТОВ «Путк Кабель-OK», ПП «Авто плюс + », ПП «Житомирпропансфвіс», ПП «Шон-2000», ТОВ «Мікс Артпромо», ТОВ «ТОП Бізнес Плюс», ТОВ «Снек Торг», ТОВ «Велес 368», ТОВ «Покупон», TOB «Т.В.К. Сервіс», ТОВ «Кіномедія»,ТОВ «Укрснек Груп», ТОВ «Кредо-Центр», ТОВ «Іг Мир Квартир», ТОВ «Дарума Україна», ТОВ «Рієлторська Компанія «Нове місто», ПП «Газгольдер» та інші, що підтверджує факт використання ТОВ «Торглайсенд» для прикриття їх незаконної діяльності з метою ухилення від сплати податків.

06 вересня 2016 року на вищезазначений вирок надійшла апеляційна скарга директора ПП «ШОН-2000» ОСОБА_6 , в якій останній просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, ОСОБА_6 посилався на незаконність оскаржуваного вироку, мотивувальна частина якого містить формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, щодо фіктивних фінансово-господарських взаємовідносин між ТОВ «Торглайсенд» та ПП «ШОН-2000». Апелянт зазначав, що після набрання вироком законної сили, державна податкова інспекція у м. Черкаси прийняла податкові повідомлення-рішення про визначення ПП «ШОН-2000» податкового зобов`язання з податку на додану вартість та штрафних санкцій.
Апелянт зазначав, що матеріали кримінального провадження не містять доказів фіктивної господарської діяльності керівника ТОВ «Торглайнсенд» ОСОБА_7 , у вироку не наведено відомостей про фіктивні фінансово-господарські операції з ПП «Шон-2000», та не допитано свідків представників компаній, з якими здійснювались господарські операції.
Крім того, у відповідності до угоди про визнання винуватості, ОСОБА_7 здійснив придбання ТОВ «Торглайнсенд» шляхом фактичного одержання за плату невідомих осіб установчих документів юридичної особи та її печаток. Таким чином, на переконання апелянта, корпоративні права ТОВ «Торглайнсенд», придбала невідома група осіб, а не ОСОБА_7 , а тому у діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, а саме придбання суб`єкта господарювання.
Апелянт зазначав, що за умови відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, суд першої інстанції безпідставно затвердив угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим.
Від прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу директора ПП «ШОН-2000» ОСОБА_6 , в яких він зазначав, що директор ПП «ШОН-2000» ОСОБА_6 у розумінні ч. 4 ст. 349 КПК України, не є суб`єктом апеляційного оскарження вироку на підставі угоди про визнання винуватості, та в апеляційній скарзі чітко не вказано, яких саме інтересів апелянта стосується даний вирок.
Крім того зазначав, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на які посилається апелянт як на підстави для скасування вироку, не належить до передбаченого ч.ч. 3,4 ст. 394 КПК України переліку підстав, з яких може бути оскаржено вирок на підставі угоди між прокурором та підозрюваним.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_11 , та апелянт ОСОБА_6 у судове засідання повторно не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені. У відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги директора ПП «ШОН-2000» ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 04 жовтня 2016 року ПП «ШОН-2000» визнано таким, що наділене правом апеляційного оскарження у відповідності до ст. 24 КПК України, правового висновку, викладеного Верховним Судом України в постанові від 03 березня 2016 року у справі №5-347кс15, рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року №11-рп/2012 та рішення Конституційного Суду України від 11 грудня 2007 року №11рп/2007.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 468, ч. 4 ст. 474 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості. Перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості, суд під час судового засідання повинен з`ясувати в обвинуваченого, окрім іншого, чи цілком обвинувачений розуміє наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені ст. 473 КПК України.
При цьому судовий розгляд у такому порядку відповідно до положень ч. 2 ст. 473 КПК України передбачає обмеження, а саме: для прокурора - обмеження права на оскарження вироку згідно з положеннями ст.ст. 394, 424 КПК України, а для підозрюваного чи обвинуваченого - також його відмова від здійснення прав, передбачених абзацами першим та четвертим п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 22 липня 2015 року в межах кримінального провадження №00000150 між старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_8 та підозрюваним ОСОБА_7 укладено угоду про визнання винуватості відповідно до вимог ст. 472 КПК України, згідно якої ОСОБА_7 визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, узгоджено покарання штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. При цьому, підозрюваному роз`ясненні наслідки укладення угоди.
У підготовчому судовому засіданні 11 серпня 2015 року суд першої інстанції перевірив угоду на відповідність вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства, встановив, що укладення угоди сторонами було добровільним, тобто не було наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді, а умови угоди відповідали вимогам Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України. При цьому відповідно до змісту угоди про визнання винуватості, прокурор у кримінальному провадженні та ОСОБА_7 , який беззастережно визнав свою винуватість у кримінальному правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, дійшли згоди щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, істотних для даного кримінального провадження обставин та виду покарання, яке повинен понести ОСОБА_7 . В угоді також передбачені наслідки укладення та затвердження угоди про визнання винуватості, встановлені ст. 473 КПК України, а також наслідки її невиконання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, з`ясувавши, що обвинувачений цілком розуміє права, визначені абз.1 та 4 п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження угоди, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди, дійшов висновку про необхідність ухвалення відносно ОСОБА_7 обвинувального вироку на підставі угоди про визнання винуватості між ОСОБА_7 та прокурором.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд не вийшов за межі узгоджених сторонами виду та міри покарання. Укладена угода між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 про визнання винуватості повністю відповідає вимогам ч. 4 ст. 469 КПК України.
При цьому, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у апеляційній скарзі не оспорюється.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що порушень вимог кримінального процесуального кодексу України при укладанні та затвердженні угоди між прокурором та ОСОБА_7 , та ухваленні на підставі цієї угоди обвинувального вироку органами досудового розслідування та судом першої інстанції допущено не було, судове рішення по справі є законним та обгрунтованим, а тому, враховуючи встановлені кримінальним процесуальним законом обмеження щодо оскарження вироку суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним про визнання винуватості, підстави для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги відсутні.
Доводи апелянта про те, що вироком суду першої інстанції порушено права та охоронювані законом інтереси ПП «ШОН-2000» є безпідставними, оскільки вирок суду першої інстанції стосується виключно обвинуваченого ОСОБА_7 , який уклав з прокурором угоду про визнання винуватості. Дослідження та оцінку правомірності дій інших осіб, які угоду про визнання винуватості не укладали, суд першої інстанції не здійснював, а отже не вирішував наперед питання про права, свободи чи інтереси ПП «ШОН-2000»і не створював преюдицію для нього.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 394, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 468, 474КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу директора приватного підприємства «ШОН-2000» ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3