АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/65/17 Справа № 192/1135/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000334, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання в Солонянській виправні колонії № 21 в с. Аполлонівка Солонянського району, Дніпропетровської області,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі, з урахуванням її уточнення, захисник просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 392 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2013 р., та остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строком на 9 років.
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, відбуваючи покарання в Солонянській виправній колонії № 21 УДПС України в Дніпропетровській області за вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 листопада 2013 року у виді 7 років позбавлення волі, 19 травня 2015 року близько 07 год. 45 хв., перебуваючи на території виправної колонії, намагався вийти з промислової зони колонії без поіменної картки, але молодший інспектор відділу нагляду і безпеки Солонянської ВК №21, старший сержант внутрішньої служби ОСОБА_10 , зробив йому зауваження, на що засуджений ОСОБА_7 став поводитися агресивно та висловлюватися на адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою, після чого ОСОБА_7 було доставлено в кабінет чергового помічника начальника Солонянської ВК № 21 ОСОБА_11 , де ОСОБА_7 в присутності вказаного працівника, маючи умисел, направлений на здійснення нападу на адміністрацію установи, продовжив висловлюватися на адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою, і з метою реалізації свого злочинного умислу почав хапати його за руки та штовхати. На це ОСОБА_11 було зроблено зауваження ОСОБА_7 , але останній, діючи умисно, розуміючи, що ОСОБА_10 являється молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Солонянської ВК №21 та знаходиться при виконанні службових обов`язків, продовжував свої дії, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, здійснюючи свій намір застосування щодо ОСОБА_10 фізичного насильства. З метою припинення протиправних дій з боку засудженого ОСОБА_7 до нього було застосовано заходи фізичного впливу працівниками Солонянської ВК № 21.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані судом за ст. 392 КК України за ознаками нападу на адміністрацію установи виконання покарань, вчиненого особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що кримінальне провадження, у якому ухвалено вирок відносно нього, є сфабрикованим, а інкримінований йому злочин, передбачений ст. 392 КК України, він не вчиняв.

Вказує, що 19.05.2015 року працівниками колонії було безпідставно застосовано до нього фізичний вплив, в результаті якого він отримав перелом лівої руки, та 27.05.2015 року останніми відносно нього повторно було застосовано фізичне насильство.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, та ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, внаслідок чого підлягає скасуванню. Зазначає, що при ухваленні вироку судом були проігноровані вимоги, передбачені кримінальним процесуальним законодавством України, що в свою чергу призвело до винесення необґрунтованого та несправедливого вироку. Вказує, що зазначений вирок підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не буде закрито.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочини та особі обвинуваченого. На думку цього апелянта, при ухваленні вироку судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, приписів ст. 414, 421 КПК України, ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що судом не враховано, що призначене покарання засудженому недостатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, та не зможе забезпечити належної поведінки інших засуджених.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечував; обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 19.05.2015 р., за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, у приміщенні виправної установи Солонянської ВК № 21 здійснив напад на представника адміністрації установи виконання покарань.

Заперечуючи проти обвинувачення, ОСОБА_7 заявив, що інкримінованого йому кримінального правопорушення не вчиняв, натомість у день, час та у місці, зазначених в обвинувальному акті, він був побитий представниками адміністрації установи відбування покарань, при цьому один з них ударом ноги зламав йому руку, а кримінальне провадження відносно нього за ст. 392 КК України було незаконно відкрите з метою прикриття цього факту.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у розумінні судової практики Європейського суду з прав людини ОСОБА_7 , що відбуває кримінальне покарання у виді позбавлення волі, є особою, яка перебуває під контролем держави.
У випадках, коли така особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана неналежному поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Європейської конвенції з прав людини, це положення, якщо його тлумачити як загальний обов`язок держави відповідно до ст. 1 зазначеної Конвенції, вимагає, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування, метою якого є виявлення і покарання відповідальних осіб. Розслідування за небезпідставним твердженням про неналежне поводження має бути ретельним та ефективним.
Як зазначається у п. 72 Рішення Європейського суду з прав людини від 16.04.2014 р. у справі «Валерій Фуклєв проти України», «… вимога ефективного розслідування включає, серед іншого, вимогу «ретельності», яка означає, що органи влади завжди зобов`язані спробувати встановити, що сталося, і не повинні покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки для припинення розслідування або в якості основи для прийняття рішень. Вони повинні вжити всіх необхідних заходів, наявних у розпорядженні, для забезпечення доказів, що стосуються інциденту (див., наприклад, «Фіногенов та інші проти Росії» (Finogenov and Others v. Russia), заяви №№ 18299/03 і 27311/03, п. 271, ECHR 2011 (витяги)».
Вищенаведені твердження ОСОБА_7 не є безпідставними, оскільки згідно постанови від 29.08.2016 р. про закриття кримінального провадження № 0000010 за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 235), 19.05.2015 р. в останнього було виявлено перелом кістки лівої руки, що потягло необхідність надання йому медичної допомоги у Солонянській ЦРЛ, виконання рентгенівського знімку руки, накладання гіпсу. Крім того, дана постанова слідчого була скасована прокурором (т. 2 а.с. 242/зв), досудове розслідування у кримінальному провадженні на час апеляційного розгляду триває (т. 3 а.с. 13).

Натомість суд першої інстанції доводи ОСОБА_7 залишив поза увагою, обмежившись висновком про те, що обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень не пов`язані з висунутим йому обвинуваченням та повинні розглядатися в іншому кримінальному проваджені щодо інших осіб.

При цьому суд не звернув уваги на те, що згідно запереченням сторони захисту, фактичні обставини конфлікту ОСОБА_7 з представниками адміністрації виправної установи були іншими, ніж це зазначене в обвинувальному акті, на підтвердження чого обвинувачений та його захисник посилалися на характер та обсяг заподіяних йому тілесних ушкоджень.

В той же час суд у вироку, відкидаючи ці заперечення як намагання ОСОБА_7 ухилитися від відповідальності, не навів обґрунтування своїх висновків у цій частині, зокрема не вказав, чому він вважає обставини заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень такими, що не пов`язані з висунутим останньому обвинуваченням.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у даному випадку оцінка доводів ОСОБА_7 щодо заподіяння йому тілесних ушкоджень пов`язана з перевіркою фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, а отже не можна погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що вона виходить за межі судового розгляду, визначені ст. 337 КПК України.

Крім того, оцінка доводів ОСОБА_7 передбачає встановлення обсягу та характеру заподіяних йому 19.05.2015 р. тілесних ушкоджень, що згідно п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України підлягає здійсненню експертним шляхом. Таке питання судом першої інстанції не обговорювалося, не було заявлене відповідне клопотання і в суді апеляційної інстанції, що унеможливлює усунення неповноти судового розгляду у цій частині у межах апеляційного провадження.

Наведені обставини дають підстави для висновку, що у межах даного кримінального провадження перевірка доводів обвинуваченого ОСОБА_7 як особи, що перебуває під контролем держави, не була ретельною та ефективною у розумінні судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно із п.1, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки питання про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції не було порушене, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а отже колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості постановлення остаточного рішення.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15, п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи сторони захисту, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 392 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4