УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/4010/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2017 року.
Колегія суддів апеляційного суду Житомирської області у складі:
ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -
в с т а н о в и л а:
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити його від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ухилення від призову на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією за таких обставин. 16 липня 2015 року він, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , являючись військовозобов`язаним у зв`язку з оголошенням часткової мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, визнаний придатним до військової служби згідно протоколу №117 від 15 липня 2015 року військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не з`явився на пункт збору ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 .
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю події злочину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку доказів, недоведеність ухилення обвинуваченого від призову за мобілізацією.
У письмових запереченнях прокурор ОСОБА_10 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, твердить про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно диспозиції ст. 336 КК України, суб`єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі на ухилення від призову за мобілізацією.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.
З матеріалів справи видно, що під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та показав, що він не мав наміру ухилятися від призову на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією. Зокрема, стверджував, що під час проходження військово-лікарської комісії 15 липня 2015 року він скаржився лікарям на болі у правій нозі та попереку, лікаря ортопеда у складі комісії не було, говорив членам ВЛК, що він не згоден з висновком про те, що він придатний до проходження військової служби. 16 липня 2015 року він не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_4 за повісткою, що отримав попереднього дня, оскільки проходив в цей день обстеження у лікаря-ортопеда Житомирської обласної клінічної лікарні, вважаючи себе непридатним до військової служби у мирний час, з огляду на виявлену у нього військово-лікарською комісією у 2004 році хвороби правого колінного суглобу та направив до військового комісаріату батька щоб той написав заяву про причину його неявки. 15 липня 2015 року йому була вручена лише повістка про явку наступного дня до військкомату. Військового квитка або інших документів йому не вручалося. Вранці 17 липня 2015 року він приїхав до військкомату щоб передати висновок лікаря-ортопеда, однак його не допустили на територію цієї установи. В подальшому віддав медичні документи відповідальній особі за своїм місцем проживання. Пізніше звертався до лікаря-невролога з приводу болів у спині та проходив лікування. 5 жовтня 2015 року пройшов військову лікарську комісію у ІНФОРМАЦІЯ_5 та був визнаний непридатним до військової служби у мирний час (а. с. 69-72, 176).
Ці обставини є достовірними, оскільки не спростовуються доказами, наведеними у вироку та підтверджуються сукупністю інших достовірних доказів у даній справі, яким місцевим судом не дано належної оцінки у вироку.
Зокрема, за змістом долучених під час судового розгляду до матеріалів даної справи документів, 1 квітня 2004 року ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_7 був визнаний непридатним до військової служби в мирний час та обмежено придатним у військовий час; 16 липня 2015 року у ТОВ «МДЦ Експерт-Житомир» лікарем ОСОБА_11 було проведено ультразвукове дослідження правого колінного суглобу ОСОБА_7 та згідно консультаційного висновку лікаря-консультанта консультативно-діагностичної поліклініки Житомирської обласної клінічної лікарні від 16 липня 2015 року у цієї ж особи встановлено діагноз "Остеохондропатія бугристості правої великогомілкової кістки п`ятої фази з порушенням функцій ходьби і правої ноги" (а. с. 33, 44, 46, 176).
16 липня 2015 року до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 надійшла заява батька обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що його син ОСОБА_7 не згоден з висновком лікарської комісії про його придатність до військової служби, оскільки він хворий і був комісований у зв`язку з проблемами правої ноги. По повістці не прибув, оскільки знаходиться на дообстеженні (а. с. 31).
Ці обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового провадження (а. с. 73, 126-127).
Свідок ОСОБА_12 також повністю підтвердив показання обвинуваченого про те, що останній не мав наміру ухилятися від військової служби, а лише доводив той факт, що він з 2004 року за станом здоров`я непридатний до військової служби у зв`язку із захворюванням коліна та спини.
Показання обвинуваченого про те, що 15 липня 2015 року на час його огляду ВЛК був відсутній лікар-ортопед підтверджуються даними картки медичного огляду ОСОБА_7 від 15 липня 2015 року про відсутність висновку лікаря-ортопеда серед висновків інших лікарів у цій картці (а. с. 28), а також показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час судового розгляду (а. с. 101-104, 176).
Постановою військової лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 від 5 жовтня 2015 року обвинуваченого було визнано непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у військовий час у зв`язку з встановленим у нього діагнозом «деформація бугристості правої великої гомілкової кістки з остеохондропатією п`ятої фази з відривом тіла в порожнині суглобу» та іншими захворюваннями (а. с. 39-43).
Свідок ОСОБА_16 показала, що вона працює начальником військово-облікового столу Суслівської сільської Ради та веде облік військовозобов`язаних на території даної сільської Ради. Військові повістки для явки до військкомату у зв`язку з проходженням медичних комісій для вручення військовозобов`язаним на території Суслівської сільської ради передаються через неї. Їй відомо, що обвинувачений ОСОБА_7 був хворий та не значився у наявних у неї списках військовозобов`язаних (а. с. 73-74, 176).
Показання обвинуваченого про те, що йому не видавався військовий квиток підтверджуються повідомленням військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 26 січня 2016 року про те, що ОСОБА_7 виписувався військовий квиток серії НОМЕР_1 від 16 липня 2015 року, однак не був виданий у зв`язку з тим, що ця особа 16 липня 2016 року не з'явилася на відправку за мобілізаційним розпорядженням (а. с. 118).
Сукупністю вищевказаних доказів у даній справі доведено, що дані висновку ВЛК від 15 липня 2015 року про придатність ОСОБА_7 до військової служби у мирний час є недостовірними, оскільки ці дані були одержані без належного огляду обвинуваченого лікарем-ортопедом, що був відсутній на момент проведення цієї комісії та пізніше цим лікарем та ВЛК був виявлений факт тривалого (з 2004 року) захворювання ОСОБА_7 на «деформацію бугристості правої великої гомілкової кістки з остеохондропатією п`ятої фази з відривом тіла в порожнині суглобу», у зв`язку з чим висновком ВЛК від 5 жовтня 2015 року його було визнано непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у військовий час.
Згідно ст. 85 Конституції України, стан війни оголошується Верховною Радою України за поданням Президента України.
Станом на 16 липня 2015 року та на даний час стан війни в Україні не оголошувався.
Указом Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом № 113-VIII від 15.01.2015, ВВР, 2015, № 6, ст.42, вирішено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; здійснити призов військовозобов`язаних та резервістів.
Згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язані це особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
Відповідно до облікової картки від 19 липня 2004 року, ОСОБА_7 є військовозобов`язаним у воєнний час, 1 квітня 2004 року був зарахований у запас, оскільки був визнаний непридатним до військової служби призовною комісією Новоград-Волинського району, не служив (а. с. 207).
Згідно ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на
термін до шести місяців (з наступним проходженням військово - лікарської комісії).
За таких обставин, сукупністю вищевказаних достовірних та належних доказів доведено, що станом на 15 16 липня 2017 року, на момент одержання повістки та неявки до військкомату обвинувачений ОСОБА_7 в дійсності був військовозобов`язаним, що є непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у військовий час, та не мав умислу ухилятися від призову на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією. Він не явився до військкомату за повісткою 16 липня 2017 року з поважної причини, оскільки був незгодним із висновком ВЛК від 15 липня 2017 року, проведеної у відсутності лікаря-ортопеда, вважаючи себе непридатним до військової служби у мирний час у зв`язку з певними захворюваннями, що не були виявлені цією ВЛК.
З врахуванням сукупності вищевказаних доказів у даній справі поза розумним сумнівом не доведено що 16 липня 2015 року ОСОБА_7 був суб`єктом злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та мав прямий умисел на ухилення від призову за мобілізацією.
Таким чином, у даній справі апеляційним судом встановлена відсутність складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України, в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 , який, не будучи суб`єктом цього злочину, 16 липня 2015 року дійсно не з`явився до військкомату за врученою йому напередодні повісткою.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються вищевказаними доказами, дослідженими під час судорого розгляду та суд не взяв до уваги вищевказані достовірні докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Тому, відповідно до положень ст. ст. 409, 411, 417 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0001028 за ст. 336 КК України щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: