АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів ОСОБА_5 ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та діючих в його інтересах адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 березня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000068 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Байраки Герцаївського району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , з повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, працюючого старшиною Хотинського відділення поліції Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, капралом поліції, раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.307 ч.2, 308 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 березня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000068 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 308 КК України та призначено йому покарання - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла; за ч.2 ст.308 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70
КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах
Провадження №11кп/794/193 /17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст.307 ч.2, 308 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11
строком на 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла. До набрання вироком суду законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту із зали суду негайно. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 28 березня 2017 року, тобто з дня його взяття під варту. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання призначеного за даним вироком період його попереднього ув`язнення з 28 березня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 4 557 (чотирьох тисяч п`ятисот п`ятдесяти семи) грн. 12 коп.
Вирішено питання про речові докази по справі відповідно до ст. 100 КПК.

Згідно вироку суду першої інстанції, 15 липня 2016 року, приблизно о 17 год. 30 хв., старшина Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , будучи службовою особою відповідальною за зберігання речових доказів, з метою реалізації наміру на заволодіння наркотичними засобами шляхом зловживання своїм службовим становищем та подальшого їх збуту, діючи умисно, в приміщенні кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: м. Хотин, вул. Незалежності, 21, шляхом зриву листків в кущів сухостою рослинного походження, заволодів особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, помістив його до конверту та виніс з приміщення і території відділення поліції з метою подальшого збуту.
Цього ж дня, приблизно о 18 год. 34 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись неподалік будівлі №8 по вул. Д.Галицького в м. Хотин Чернівецької області, збув ОСОБА_12 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 6,5 г.
В подальшому, старшина Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області капрал поліції ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 16 липня 2016 року приблизно о 16-00 год. в приміщенні кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, шляхом зриву листків з кущів сухостою рослинного походження, заволодів особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, помістив його до поліетиленового пакету та виніс з приміщення і території відділення поліції з метою подальшого збуту.
В цей же день, приблизно о 16 год. 38 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись поблизу адміністративної будівлі Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: м. Хотин, Чернівецької області, вул. Незалежності, 21, збув ОСОБА_12 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 9,434 г.
Окрім того, старшина Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 20 липня 2016 року приблизно о 19 год. 30 хв. в приміщенні кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, шляхом зриву листків з кущів сухостою рослинного походження, заволодів особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, помістив його до матерчатого пакету та виніс з приміщення і території відділення поліції з метою подальшого збуту.
Цього ж дня, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи в автомобілі марки «Таврія» д.н.з. НОМЕР_1 , що рухався по вул. Фрунзе поблизу будинків №18-22 м. Хотин Чернівецької області, збув ОСОБА_12 за 2 500 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого становить 130,90 г.
Своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, а саме, за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки він незаконно збув особливо небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно та за ч.2 ст. 308 КК України, як заволодіння наркотичними засобами шляхом зловживання службовою особою своїм службовими становищем, вчинене повторно.

На вказаний вирок суду першої інстанції адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просили вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28.03.2017 року в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 308 КК України скасувати, а кримінальне провадження за вказаною статтею закрити, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 308 КК України.

Також просили вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28.03.2017 року в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - змінити та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

При цьому апелянти посилалися на те, вирок суду першої інстанції був ухвалений з порушенням вимог ч.1 ст. 370 КПК України.

Зокрема, вважали, що судом не вірно було встановлено і помилково зроблено висновок про те, що працівники правоохоронних органів, діяли в межах закону, використовуючи ОСОБА_12 , який до них звернувся із повідомленням про незаконну діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 і дав згоду на його залучення до оперативних закупок, які здійснювалися з метою отримання доказів злочинної діяльності останнього.

Вказували і на те, що судом належним чином не були перевірені твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про підбурювання його до вчинення збуту наркотичних засобів працівниками правоохоронних органів через задіяних для цього невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 (таємного агента працівників поліції) та його знайомого ОСОБА_12 ..

Стверджували, що у районному суді не було встановлено, чому ОСОБА_12 звернувся із заявою про злочин саме до начальника УВБ у Чернівецькій області ОСОБА_14 і що викладене у заяві повідомлення ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 «здійснює реалізацію наркотичних засобів», а також те, що при спілкуванні останній запропонував йому передати рослини висушеної і подрібненої коноплі не відповідає дійсності та що вищевказане не було підтверджене жодними розглянутими у суді доказами.

Тому вважають, що усі наведені докази у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, так як дії, які інкримінуються у вину останньому, як збут наркотичних засобів, не були б вчиненні останнім без втручання таємного агента працівників правоохоронних органів, в т. ч і задіяного для проведення оперативних закупок покупця ОСОБА_12 , що дає підстави стверджувати про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Що стосується доказів того, що ОСОБА_7 привласнював шляхом зловживання службовим становищем наявні у кімнаті зберігання речові докази, то на думку апелянтів вони не були встановлені.

Стверджували, що у суді першої інстанції не був оглянутий речовий доказ кущ коноплі і що прокурором у суді не було надано доказів, які б свідчили, що зазначені речові докази передавались ОСОБА_7 на відповідальне збереження та не було доведено, що листя, які збував обвинувачений ОСОБА_7 «покупцю» ОСОБА_12 і листя з куща коноплі, вилучені в ході «огляду» кімнати збереження речових доказів, одні і ті ж самі.

Вказували і на те, що ОСОБА_7 був затриманий 20.07.2016 року , о 20 год. 25 хв., однак у протоколі затримання слідчим ОСОБА_15 всупереч вимогам ст. 209 КПК не було вказано фактичний час затримання останнього, що після затримання ОСОБА_7 , йому не були роз`яснені права, як затриманої особи, передбачені ч.4 ст. 208 КПК України, не вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки, зокрема, не було роз`яснено право на участь захисника, на кваліфіковану правову допомогу.

Посилалися і на те, що під час проведення огляду місця події, слідчим ОСОБА_15 фактично було проведено і особистий обшук підозрюваного, його освідування, слідчий експеримент, отримано зразки для проведення експертизи.

Вказували, що проведення обшуку здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, однак прокурором у суді не було надано вказаної ухвали.

Таким чином, вважають, що отриманні слідчим ОСОБА_15 у такий спосіб вищенаведені докази не можуть бути допустимими.

Заслухавши доповідача, захисників обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу повністю та просили її задовольнити, думку прокурорів, які просили вирок районного суду, як законний та обґрунтований залишити без змін, а апеляційну скаргу захисників обвинуваченого, як необґрунтовану - без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Районний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України та ч.2 ст.308 КК України, дійшов помилкового висновку про доведеність його вини у пред`явленій органами досудового розслідування підозрі.
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у вересні 2015 року, будучи на рибалці, знайшов кущ коноплі, який переніс до власного будинку, АДРЕСА_1 , для власного вживання, де зберігав його до березня 2016 року.
З метою запобігання конфліктів сім`ї, із-за незаконного зберігання наркотичного засобу, в березні 2016 року ОСОБА_7 зірвав із вказаного куща коноплі листя, помістив до матерчатого пакету та переніс вказаний наркотичний засіб із власного будинку до приміщення кімнати зберігання речових доказів за місцем своєї роботи Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області та сховав серед кущів коноплі, які там зберігалися.
15 липня 2016 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшини Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області та в силу своїх службових обов`язків, маючи вільний доступ до кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП та умисел на незаконний збут наркотичних засобів, помістив в пакет та виніс із приміщення кімнати зберігання речових доказів особливо небезпечний наркотичний засіб, який незаконно зберігав у приміщенні, з березня 2016 року.
Цього ж дня о 18 год. 34 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись неподалік будівлі № 8, що по вул. Д. Галицького у м. Хотин Чернівецької області, незаконно збув ОСОБА_12 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 6,5 г.
16 липня 2016 року приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшини Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області та в силу своїх службових обов`язків, маючи вільний доступ до кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП та умисел на незаконний збут наркотичних засобів, помістив в пакет та виніс із приміщення кімнати зберігання речових доказів особливо небезпечний наркотичний засіб, який незаконно зберігав у приміщенні, з березня 2016 року.
Цього ж дня, приблизно о 16 год. 38 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись неподалік будівлі № 8, що по вул. Д. Галицького у м. Хотин Чернівецької області, повторно незаконно збув ОСОБА_12 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 9,434 г.
20 липня 2016 року приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 , працюючи на посаді старшини Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області та в силу своїх службових обов`язків, маючи вільний доступ до кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП та умисел на незаконний збут наркотичних засобів, помістив в пакет та виніс із приміщення кімнати зберігання речових доказів особливо небезпечний наркотичний засіб, який незаконно зберігав у приміщенні, з березня 2016 року.
Цього ж дня, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись неподалік будівлі № 8, що по вул. Д. Галицького у м. Хотин Чернівецької області, повторно незаконно збув ОСОБА_12 за 2500 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 130, 90 г.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, відповідає сукупності зібраних у справі і дослідженим у судовому засіданні доказам, яким дано вірну юридичну оцінку.
Крім цього, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України також доведена і наступними доказами у справі, а саме:
заявою ОСОБА_12 від 07.07.2016 року (т.1 а.п.3), а також його показаннями, наданими ним у суді першої інстанції (т.3, а. п. 87-88 журнал судового засідання та т.3, а. п. 158 - компакт-диск технічного запису судового засідання від13.12.2016 р. );
протоколами огляду грошових коштів, огляду покупця та вручення грошових коштів від 15.07.2016 р., згідно яких «покупець» ОСОБА_12 був оглянутий та йому видано для оперативної закупки грошові кошти в сумі 400 грн. (т.1, а. п. 56-59, 60-61), 16.07.2016 р. - 300 грн. (т.1, а. п. 69-71, 72-75) та 20.07.2016 р. (т.2, а.п.17-18,19-20) 2500 грн., які попередньо були оброблені спеціальною хімічною речовиною;
протоколами про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок від 15.07.2016 року т.1 а.п. 53-55 (на 100 грн.), від 16.07.2016 року т.1 а.п. 66-68 (на 300 грн.), від 20.07.2016 року т.2 а. п. 9-16 (на 2500 грн.);
протоколами добровільної видачі від 15.07.2016 року та від 16.07.2016 року, якими було підтверджено, що ОСОБА_12 добровільно видавав конверт із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, який придбав о 18 годині 34 хв. у ОСОБА_7 поблизу будівлі №8, що по вул. Д.Галицького у м. Хотин Чернівецької області та залишок грошових коштів в сумі 300 грн. (т.1 а.п. 62-65), а також поміщену в пакет з надписом «Merry Christmas» речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яку придбав о 16 год. 41 хв. у ОСОБА_7 поблизу адміністративної будівлі Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП в Чернівецькій області. (т.1 а.п. 76-78);
протоколом огляду місця події від 20.07.2016 року з відеозаписом до нього, яким підтверджено, що на вул.Кузьми Галкіна навпроти будинку №8 в м. Хотин Чернівецької області у ОСОБА_12 (з його автомобіля марки «Таврія» д.н.з. НОМЕР_1 ) було вилучено придбану у ОСОБА_7 речовину рослинного походження у матерчатому пакеті з написом «Holaso», а також грошові кошти в сумі 2500 грн. з ознаками жовто-зеленого світіння, одяг та інші особисті речі. (т.1 а.п. 95-104);
протоколами щодо результатів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо записами до нього та стенограмами розмов, якими було підтверджено те, що з 15.07.2016 року, 16.07.2016 року та 20.07.2016 року між ОСОБА_16 і «покупцем» ОСОБА_12 велися телефонні розмови з приводу збуту наркотичних засобів (т.2 а.п.83-89);
протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 21.07.2016 року, відеозаписами до цього протоколу та стенограмами розмов, було підтверджено те, що 15, 16 та 20 липня 2016 року між «покупцем» ОСОБА_12 та ОСОБА_7 відбувалися розмови про продаж останнім наркотичних засобів і що останній збув покупцю відповідно, 15, 16 та 20 липня 2016 року, наркотичні засоби (т.2, а.п 74-80);
висновками експертів за № №624, 625 від 20.07.2016 року підтверджено те, що надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, у паперовому конверті маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,5 г. (т.1 а.п.90-92), а у пакеті з надписом «Merry Christmas» - 9,434 г. (т.1 а.п.83-85);
висновком експерта №332-Х від 16.08.2016 року, підтверджено те, що надана на дослідження речовина рослинного походження у матерчатому пакеті з надписом «Holaso» є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 130,90 г. (т.1 а.п.242-245);
Протоколами добровільної видачі від 15.07.2016 року, 16.07.2016 року з яких вбачається, що ОСОБА_12 добровільно видав придбаний ним конверт та поміщену в пакет з надписом «Merry Christmas» речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яку придбав у ОСОБА_7 (т.1 а.п.62-65, 76-78);
висновком експерта №333-Х від 23.08.2016 року, підтверджено те, що на вилучених у ОСОБА_7 20 липня 2016 року (під час проведення огляду місця події) грошових коштах (банкнотах) встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини; наявність нашарування цієї ж спеціальної хімічної речовини встановлена також на наданій на дослідження сорочці останнього. (т.2 а.с.60-70);
Разом з цим, показаннями ОСОБА_7 , наданих ним, як у суді першої, так і апеляційної інстанції, було підтверджено те, що свою винуватість у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів останній фактично визнав повністю. Однак, пояснив, що вказане кримінальне правопорушення він вчинив на його думку внаслідок протиправних дій працівників правоохоронних органів, які через осіб на ім`я ОСОБА_13 та «покупця» ОСОБА_12 спровокували його на вчинення ним вищезазначеного правопорушення.
Також підтвердив, що дійсно 15, 16 та 20 липня 2016 року, він на прохання ОСОБА_12 продавав останньому наркотичні засоби - канабіс за 100 грн., 300 грн. і 2500 грн.. Також вказував і на те, що зазначені дії він вчинив із-за важкого становища, оскільки кошти йому були потрібні на лікування дружини, тому і піддався на неодноразові вмовляння і наполягання ОСОБА_12 та особи на ім`я ОСОБА_13 .
Таким чином, обвинувачений не заперечував факту збуту ним наркотичних засобів, однак стверджував, що будучи на рибалці, він знайшов кущ коноплі, який приніс додому для власного вживання та зберігав його у власному будинку, а потім із-за певних обставин переніс його до кімнати зберігання речових доказів.

Отже, із вищевказаних показань ОСОБА_7 вбачається, що останній незаконно придбав, зберігав, перевозив і збував наркотичні засоби.

Таким чином, дії ОСОБА_7 мали кваліфікуватися за такими ознаками, як придбання, зберігання, перевезення та збут.

Оскільки органами досудового слідства у вину ОСОБА_7 інших кваліфікуючих ознак за ст. 307 ч.2 КК України не інкриміновано, суд у відповідності до вимог ст. ст. 337, 404 КПК України не може збільшити обсяг обвинувачення.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як у незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Таким чином, вищевказані докази, спростовують доводи адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Разом з цим, що стосується винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 308 ч.2 КК України, то вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню, виходячи із наступного.
Так, органами органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у заволодінні наркотичними засобами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно.
Вироком районного суду останнього було засуджено за за ч.2 ст. 308 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла.
Колегія судів вважає, що висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки вина останнього не знайшла своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Так, допитаний у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтвердив, що свою винуватість у заволодінні наркотичними засобами шляхом зловживання службовим становищем не визнає та пояснив, що у вересні 2015 року, будучи на рибалці, знайшов кущ коноплі, який переніс до власного будинку, АДРЕСА_1 , для власного вживання, де зберігав його до березня 2016 року.
Цей кущ він зберігав на горищі будинку до тих пір, коли його не побачив тесть. Після виниклої сварки між ним та тестем, він вирішив цю коноплю перенести до Хотинського відділу поліції, а саме, до приміщення зберігання речових доказів. Тоді він зірвав листя із куща, помістив їх до матерчатого пакету, переніс у вказане приміщення, де сховав серед кущів коноплі, що там знаходилися. Вказані листя коноплі він і збував ОСОБА_12 .
Районним судом в основу обвинувального вироку щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.308 КК України було покладено наступні докази:
- витяг з наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду старшини Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області і присвоєно спеціальне звання капрал поліції (т.1, а.п. 117);
- функціональні обов`язки, що він, як матеріально-відповідальна особа повинен був забезпечувати прийом, зберігання та видачу (знищення) речових доказів у спеціально відведеній кімнаті (т.1.а.п. 118);
- протокол огляду місця події від 20.07.2016 року (т.1, а.п.104);
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 02.08.2016 року (т.2, а.п. 1-6).
При розслідуванні кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 308 КК України, наркотичні засоби, як речові докази є основними доказами у даній справі.
Однак, як вбачається із матеріалів провадження, органами досудового розслідування, не було встановлено по якому саме кримінальному провадженню вказані вище наркотичні засоби зберігалися у приміщенні кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, чи було взагалі відкрите кримінальне провадження і якими процесуальними документами, слідчим, прокурором їх було визнано речовими доказами та передано на зберігання до Хотинського ВП, оскільки акт передачі речових доказів у матеріалах справи відсутній.
Крім цього, матеріали службового розслідування слідчим не оглянуті і у встановленому законом порядку до матеріалів даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не були долучені.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані матеріали службового розслідування в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України є неналежними та недопустимими доказами у справі.
Крім того, згідно наказу від 27.08.2010 року за N 51/401/649/471/23/125 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» (в новій редакції), речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об`єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом`якшення відповідальності.
Крім цього, згідно п.п.12, 13,20,21,43,44,82,83 вказаної Інструкції, під час зберігання і передачі речових доказів вживаються заходи для забезпечення належного зберігання у вилучених об`єктів ознак і якостей, які визначають їх значення, як речових доказів у кримінальних справах.
Про передання речових доказів на зберігання відповідному підприємству, установі чи організації, складається протокол.
Для зберігання речових доказів в органах внутрішніх справ, обладнуються спеціальні приміщення зі стелажами, оббитими металом дверима, гратами на вікнах, охороною та протипожежною сигналізацією. Якщо немає такого приміщення, виділяється спеціальний сейф або металева шафа достатнього розміру.
Підставою для поміщення речових доказів на зберігання є постанова працівника органу дізнання, слідчого, прокурора, судді.
Зберігання вилученого забезпечує орган, який провадить розслідування. Під час провадження дізнання або досудового слідства (до винесення постанови про закриття справи) і до набрання законної сили вироку суду, а також під час перевірки до винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи вилучені наркотичні засоби в опечатаному вигляді зберігаються у приміщенні для зберігання речових доказів органу, який провадить дізнання або досудове слідство.
Для обліку речових доказів, у кожному органі прокуратури, внутрішніх справ, ведеться книга за встановленою формою, а в судах -журнал. Призначається особа, відповідальна за зберігання і облік речових доказів та іншого вилученого майна і цінностей.
Книга (журнал) нумерується, прошнуровується і скріплюється печаткою, а також підписом керівника відповідної прокуратури, органу внутрішніх справ.
Прокурори, начальники слідчих підрозділів, начальники органів дізнання, за обов`язковою участю особи, відповідальної за збереження речових доказів, зобов`язані не рідше одного разу на рік перевіряти стан та умови зберігання речових доказів, правильність ведення документів по їх прийому, обліку, передачі відповідно до вказаної Інструкції.
За результатами перевірки складається акт, що надсилається керівникам вищого рівня прокуратур, слідчих
підрозділів, органів дізнання, які зобов`язані вживати заходів до обладнання спеціальних приміщень і сховищ для речових доказів, цінностей та іншого майна, вимагати забезпечення належних умов їх зберігання.
Таким чином, згідно із матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги Інструкції відповідними органами, відповідальних за збереження речових доказів не були дотримані.
Також, із обвинувального акту вбачається, що у приміщенні кімнати зберігання речових доказів знаходилися наркотичні засоби, як докази по кримінальному провадженню.
Однак, постанова слідчого про визнання їх речовими доказами і передачу у камеру схову в матеріалах справи відсутні.
Крім цього, для підтвердження вказаного і для встановлення істини у кримінальному провадженні, органом досудового розслідування не було проведено порівняльну експертизу збутих обвинуваченим наркотичних засобів та тих, що знаходилися в кімнаті зберігання речових доказів, з яких він зривав листя.
Згідно чинного законодавства України експерте дослідження проводиться для того, щоб зробити правильний висновок, правильну оцінку фактичним даним, тобто це та об`єктивна достовірна інформація про факти, які входять до предмету доказування.
Тобто, проведення б експертом відповідних досліджень і зроблені за їх результатами висновки, дали б обґрунтовані відповіді щодо наявності чи відсутності єдиного джерела походження при їх дослідженні.
В матеріалах справи відсутні будь-які належні докази, які б вказували про дійсне походження збутої обвинуваченим наркотичної речовини.
Доводи обвинувачення, що ОСОБА_7 заволодів наркотичними засобами, ґрунтується лише на поясненнях заявника, показання якого в цій частині жодним доказом у справі не підтверджено.
Крім цього, у відповідності до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд при досудовому розслідуванні проводить прокурор, слідчий або за його дорученням співробітник оперативного підрозділу за наявності фактичних даних, які вказують на необхідність проведення огляду, про що зазначається в протоколі слідчої (розшукової) дії.
Тобто завданнями огляду є: виявлення слідів кримінального правопорушення й інших об`єктів, що можуть бути залучені до матеріалів кримінального провадження, як речові докази.
Як вбачається із наданих матеріалів провадження, органи досудового розслідування взагалі не проводили огляд кущів коноплі, наявних у кімнаті зберігання речових доказів, що також ставить під сумніви походження збутих обвинуваченим наркотичних засобів.
Таким чином, доводи адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що у суді першої інстанції не був оглянутий речовий доказ кущ коноплі і що прокурором у суді не було надано доказів, які б свідчили, що зазначені речові докази передавались ОСОБА_7 на відповідальне збереження та не було доведено, що листя, які збував обвинувачений ОСОБА_7 «покупцю» ОСОБА_12 і листя з куща коноплі, вилучені в ході «огляду» кімнати збереження речових доказів, одні і ті ж самі є слушними та такими, що знайшли повне підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Також і з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового слідства слідчим був отриманий дозвіл апеляційного суду Тернопільської області на проведення негласної слідчої дії, аудіо-, відео контроль за місцем всередині кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області (т.3, а.п. 103).
Згідно ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол.
Згідно ст. 256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Однак, в матеріалах справи відсутній протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової ) дії - аудіо-, відео контроль за місцем всередині кімнати зберігання речових доказів Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУ НП у Чернівецькій області, що також унеможливлює зробити висновок, що ОСОБА_7 незаконно заволодів в камері схову наркотичними засобами, які нібито були визнанні речовими доказами по іншому кримінальному провадженню.

Таким чином, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не було встановлено належних доказів, які прямо чи непрямо підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадження та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження по факту заволодіння ОСОБА_7 наркотичними засобами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а отже кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 3 ст. 373 КПК України, а також не врахував роз`яснення, викладені у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року за № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», відповідно до яких, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, на підставі ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 308 КК України та вичерпані можливості їх отримання судом.
Разом з цим, що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, то колегія суддів вважає, що вирок районного суду в цій частині підлягає зміні.

Так, згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів враховує фактичне визнання ОСОБА_7 своєї винуватості за ч.2 ст.307 КК України, що він є особою молодого віку, по місцю проживання характеризується позитивно, його позитивну службову характеристику, хворобу його дружини, що останній має на утриманні малолітню дитину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, що збував він наркотичні засоби тільки за проханням особи, дії якої контролювали працівники правоохоронних органів, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Таким чином, вказані обставини дають підстави апеляційному суду для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а саме, для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 28 березня 2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 308 ч. 2 КК України - скасувати, а в частині призначення покарання за ст. 307 ч.2 КК України змінити. Кримінальне провадження щодо

ОСОБА_7 по обвинуваченню за ст. 308 ч.2 КК України - закрити, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей для їх отримання.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за цією статтею із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності за виключенням житла.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 21.06.2017 року зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28.03.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_11
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Головуючий [підпис] ОСОБА_11
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду
Чернівецької області ______________________ ОСОБА_11
(підпис)

ОСОБА_17