Справа № 740/2474/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/90/2017
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 8 серпня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001326, за апеляційними скаргами прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 на вирок Ніжинського міськрайонного суду м. Чернігова від 8 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суходольськ, Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей: сина, 2005 р.н., сина, 2007 р.н., доньку, 2010 р.н., раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду м. Чернігова від 8 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.310 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1868 грн. 60 коп. за процесуальних витрат по справі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати його та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що останній офіційно ніде не працює, свою вину не визнавав на досудовому слідстві та в суді, всіляким чином намагався уникнути відповідальності за скоєне і лише в судових дебатах визнав свою вину, крім того, один злочин, який йому інкримінується є тяжким, у провадженні не встановлено обставин, які б істотно зменшували ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення. І з врахуванням наведеного, вважає необґрунтованим застосування ст.. 75 КК України та звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

- перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити більш суворе покарання у виді реального позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги наводить мотиви, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі прокурора Ніжинської місцевої прокуратури та крім того, зазначає, що судом не враховано конкретні обставини кримінального правопорушення, характеризуючі обвинуваченого дані.

Суд першої інстанції встановив, що у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, з особистих мотивів з метою використання у власних цілях на присадибній ділянці за адресою: АДРЕСА_2 , у спеціально відведеній теплиці здійснив незаконний посів рослини коноплі та в подальшому вирощував їх шляхом поливання, прополювання, підв`язування.

21 серпня 2015 року, в період часу з 10 год. по 11 год 50 хв. працівниками Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області, за адресою: с.Паливода, вул.Леніна, 14 було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 14 серпня 2015 року, під час якого на території вказаної присадибної ділянки у теплиці було виявлено та вилучено 240 рослин роду коноплі, котрі вирощувалися у спеціально обладнаному приміщенні (теплиці), оснащені крапельним поливом, оброблені.

Згідно висновку експерта №107 (н) від 25 серпня 2015 року надані на експертизу 70 рослин зеленого кольору у вигляді стебел з коренями, бічними гілками, листям та верхівками мають морфологічні ознаки рослин роду Коноплі містять наркотично-активний компонент каннабісу тетрагідроканнабінол і належить до рослин роду коноплі.

Продовжуючи свою злочину діяльність у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, з особистих мотивів, зірвав рослини коноплі у кількості 33 штуки, котрі зберігав без мети збуту у господарській споруді домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває у фактичному його володінні.

21 серпня 2015 року, в період часу з 10.00 год по 11.50 год. працівниками Ніжинського МВ УМВС України в Чернігівській області, за адресою: с.Паливода, вул.Леніна,14, Ніжинського району, Чернігівської області було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 14 серпня 2015 року, під час якого в господарській споруді за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 33 сухі рослини коноплі.

Згідно висновку експерта №108 (н) від 25 серпня 2015 року верхівкові частини та листя наданої на експертизу речовини рослинного походження, яка згідно постанови про призначення експертизи вилучена у господарстві за адресою: АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом.Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1 кг 050,9 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, з особистих мотивів, повторно, зірвав рослини коноплі, які в подальшому висушив, подрібнив та перевіз у м.Ніжин та зберігав при собі в паперовій коробці для власних потреб без мети збуту.

14 березня 2016 року, в період часу з 20.10 год. по 20.40 год. працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області в ході проведення особистого поверхневого огляду речей ОСОБА_8 за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 22 було виявлено паперову коробку, в котрій знаходилась подрібнена речовина рослинного походження.

Згідно висновку експерта №315 (х) від 04 квітня 2016 року надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно постанови вилучена у ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - каннабісом.Маса каннабісу, наданого на експертизу, в перерахунку на суху речовину становить 579,507 г.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який висловився на підтримання поданих апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Вимогами п. 2 ч. 2 ст. 78 КПК України регламентовано, що особа не має права брати участь у кримінальному провадженні, як захисник або представник, якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Колегією суддів при перегляді вироку суду встановлені порушення викладених вимог законодавства, що призвело до порушення прав обвинуваченого на захист у суді.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що заступником прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 9 листопада 2015 року була винесена постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування.

В той же час обвинуваченому ОСОБА_8 надавалася безоплатна вторинна допомога захисником - адвокатом ОСОБА_7 , який є рідним братом зазначеного прокурора, про що захисником було повідомлено в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, адвокат ОСОБА_7 , не мав права брати участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , як захисник, а тому вказана обставина порушувала право останнього на захист.

Однак окреслені питання залишилися поза увагою, як суду першої інстанції, так і сторін кримінального провадження.

Наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що в свою чергу унеможливлює усунення виявлених порушень апеляційним судом в силу своїх повноважень, а тому оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, перевірка інших доводів апеляційних скарг на разі є передчасною.

При новому розгляді справи суду першої інстанції належить усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону та ретельно перевірити обґрунтованість доводів апелянтів, зазначених в апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду м. Чернігова від 8 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4