Справа № 359/3040/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/640/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 45 25.07.2017

УХВАЛА
Іменем України
25 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2017 року, яким :

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, освіта неповна середня, росіянина, громадянина України, СПД, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судимого, засуджено за ст.146 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст.355 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; за ст. 189 ч.3 КК України ОСОБА_11 виправдано.
Вироком також вирішено питання про речові докази по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

20.09.2014 року, близько 10 годин 00 хвилин ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, на автомобілі "Фольксваген Транспортер T4V д.н.з. НОМЕР_1 прибули до гаражного кооперативу, що знаходиться по вулиці Радгоспній , в м.Бориспіль, з метою викрадення ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне викрадення та позбавлення волі, перебуваючи біля гаражного кооперативу, що по вулиці Радгоспній в м.Бориспіль близько 10-00 год., умисно, за попередньою змовою між собою, застосовуючи газовий балончик та металеві кайданки, викрали ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , помістили їх до салону автомобілі "Фольксваген Транспортер Т4" д.н.з. НОМЕР_2 .0СХ та приблизно до 16-00 год. возили їх по території Бориспільського та Баришівського районів Київської області з метою примусити ОСОБА_9 повернути ОСОБА_15 борг, таким чином, незаконно позбавили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 волі.
Крім того, 20.09.2014 близько 10 години , під час перебування на території гаражного кооперативу,що розташований по вулиці Радгоспній в м. Борисполі, у ОСОБА_11 та невстановленої досудовим слідством особи виник злочинний умисел, направлений на примушування ОСОБА_9 до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме повернення позики в сумі 175000 грн., яку ОСОБА_9 був винен ОСОБА_11 та тривалий час йому не повертав. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленою особою, перебуваючи на території вище зазначеного кооперативу, ОСОБА_11 умисно пред`явив ОСОБА_9 вимогу у передачі грошових коштів в загальному розмірі 50000 доларів США (в перерахунку на національну валюту станом на 20.09.2014 року становить 671 500 грн.), з яких сума в розмірі 175 000 грн. складає позику, а грошова сума в розмірі 496500 грн. належить ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_11 погрожував ОСОБА_9 вбивством та застосував до нього фізичне насильство , небезпечне для його життя та здоров;я, у вигляді нанесення одного удару у обличчя, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, які відповідно до висновку експерта №247 від 20.10.2014 року спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вимаганні грошових коштів потерпілого ОСОБА_9 в сумі 50000 доларів США., однак цим же вироком ОСОБА_11 за вказаним обвинуваченням виправдано, з тих мотивів, що вина його не доведена.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 355 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_16 у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи своїх вимоги зазначає, що висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. ОСОБА_11 вимагав у ОСОБА_9 повернення йому коштів в сумі 50000 доларів США, що більш ніж вдвічі більше від боргового зобов`язання, яке склалося між ними, погрожував потерпілому вбивством та застосовував до нього фізичне насильство, тому його дії слід кваліфікувати як вимагання. Апелянт вважає, що обвинуваченому призначено покарання, яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки злочин було організовано саме ОСОБА_11 , а ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , звільнені від відбування покарання з випробуванням за вчинення даного кримінального правопорушення, були лише співвиконавцями у цьому кримінальному правопорушенні.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, потерпілих, які підтримали думку прокурора, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав скасування судового рішення апеляційним судом, згідно приписів ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З журналу судового засідання вбачається, що 16.12.2016 року судом в режимі відео конференції був допитаний свідок ОСОБА_17 .. На технічному носію інформації, на якому зафіксовано судове засідання 16.12.2016 року, показання свідка ОСОБА_18 не прослуховуються.

Крім того, у відповідності до ч. 7 ст. 336 КПК України, хід і результати процесуальних дій, проведених в режимі відеоконференції, фіксуються за допомогою технічних засобів відеозапису.

У відповідності до матеріалів справи, 04.02.2016 року та 16.12.2016 року в режимі відеоконференції було проведено допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , показання яких були викладені у вироку.

Однак, в матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації на яких зафіксовано проведені в режимі відеоконференції - допити свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_12 .

Згідно зі ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Зі змісту висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, вбачається, що він обвинувачується у незаконному позбавленні волі та викраденні людини ОСОБА_10 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Обвинувачення у незаконному позбавленні волі та викраденні ОСОБА_9 , ОСОБА_11 не інкримінувалося. Однак, судом у вироку зазначено, що 20.09.2014 року, близько 10 годин 00 хвилин ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, на автомобілі "Фольксваген Транспортер T4V д.н.з. НОМЕР_1 прибули до гаражного кооперативу, що знаходиться по вулиці Радгоспній , в м.Бориспіль, з метою викрадення ОСОБА_9 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне викрадення та позбавлення волі, перебуваючи біля гаражного кооперативу, що по вулиці Радгоспній в м. Бориспіль близько 10-00 год., умисно, за попередньою змовою між собою, застосовуючи газовий балончик та металеві кайданки, викрали ОСОБА_9 та ОСОБА_14 . Тобто, суд, розглядаючи дане кримінальне провадження вийшов за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення.

Зазначені вище порушення колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим і тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід усунути зазначені в дані й ухвалі недоліки, а також в залежності від встановлених в судовому засіданні фактичних обставин справи, на підставі наданих сторонами кримінального провадження доказів, дати належну правову кваліфікацію діям ОСОБА_11 .. При цьому слід звернути увагу на те, що вимога виконати ( не виконати ) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або вчинення дій майнового характеру, які ні чим не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання. Тобто, злочин, передбачений ст. 355 КК України має місце лише за відсутності ознак вимагання. Це означає, що кваліфікація за ст. 355 КК України може бути лише в разі відсутності посягання на чуже майно, право на нього чи вимоги вчинити будь-які дії майнового характеру, які потерпілий не зобов`язаний вчиняти.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_11 покарання, то колегія суддів знаходить за необхідне зазначити наступне. В разі встановлення судом фактичних обставин, які вказують на збільшення обсягу обвинувачення, ніж того, що було встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, призначене ОСОБА_11 покарання слід вважати м`яким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :