Номер провадження: 11-кп/785/1324/16
Номер справи місцевого суду: 521/8435/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2016 року, якою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно ухвали суду та матеріалів справи, 03.11.2004 року, ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_1 , маючи намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, під приводом купівлі об`єкта нерухомості, взяв у борг у ОСОБА_9 гроші в сумі 30 000 доларів США, що по курсу НБУ на день скоєння злочину складало 159 195грн., а також 17 000 ЄВРО, що по курсу НБУ на день скоєння злочину складало 114 612грн., зобов`язавшись їх повернути через чотири місяці. Отримані гроші ОСОБА_11 витратив за своїм розсудом та взяті на себе зобов`язання перед ОСОБА_9 не виконав, тим самим завдав збиток останньому в особливо великому розмірі на загальну суму 273 807 грн.
Крім того, 30.01.2010 року, ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку №12 по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі, з корисливих мотивів, діючи повторно, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги в швидкому митному оформленні в Одеському порту контейнерів з товаром ОСОБА_12 , отримав від останнього гроші в сумі 35 000 доларів США, що по курсу НБУ на день скоєння злочину складало 280 042грн. Отримані гроші ОСОБА_11 витратив за своїм розсудом та взяті на себе зобов`язання перед ОСОБА_12 не виконав, тим самим завдав збиток останньому в особливо великому розмірі на загальну суму 280 042 ґрн.
Крім того, 14.07.2011 року, ОСОБА_11 знаходячись в приміщенні кафе «Компот» по вул. Дерибасівській у м. Одесі, з корисливих мотивів, діючи повторно, маючи намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою, під приводом надання допомоги в швидкому митному оформленні в Одеському порту контейнерів з товаром ОСОБА_13 , отримав від останнього гроші в сумі 3 500 доларів США, що по курсу НБУ на день скоєння злочину складало 27 899грн. Ще через кілька днів ОСОБА_11 , продовжуючи злочинний намір, отримав у ОСОБА_13 ще 2 000 доларів США, що по курсу НБУ на день скоєння злочину складало 15 940 грн. Отримані гроші ОСОБА_11 витратив за своїм розсудом та взяті на себе зобов`язання перед ОСОБА_13 не виконав, тим самим завдав збиток останньому на загальну суму 43 839грн.
В апеляційній скарзі потерпілий просить ухвалу скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
На його думку ухвала є незаконною та винесеною з явними порушеннями норм КПК України та неповнотою судового розгляду. Судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання був розглянутий обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_8 та призначений судовий розгляд, будь-яких недоліків обвинувального акту та його невідповідність ст. 291 КПК України судом першої інстанції не встановлено. Тому апелянт вважає, що суд не міг надавати відповідну оцінку обвинувальному акту судом під час судового розгляду, який тривав біля 3-х років.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Апелянт вважає ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, та є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою, незаконність рішення виразилась у порушенні судом при його постановленні численних норм процесуального та матеріального закону, передбачених у ст.ст. 10, 35, ч. 3 ст. 56, п.5 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 80, ст.ст. 314, 337, 340, 341 КПК України, ст.ст. 1, 2, 22 Закону України «Про прокуратуру».
На думку апелянта необґрунтованість ухваленого рішення полягає у не наданні в ньому оцінки дослідженим судом доказів, що мають значення при винесенні рішення, зокрема документам, показанням свідків, потерпілих та обвинуваченого, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема відсутність у матеріалах справи постанови прокурора про відмову від підтримання обвинувачення, наявність протоколу розподілу судової справи для здійснення судочинства одноособово на суддю ОСОБА_1 , не повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків у підготовчому судовому засіданні та проведення на його підставі судового розгляду.
Заслухав доклад судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого та просив ухвалу скасувати та направити на новий судовий розгляд, ОСОБА_8 та його захисника, які просили не задовольняти апеляційні скарги потерпілого та прокурора, розглянув матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити відомості, які прокурор вважає встановленими, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, яке повинно містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування (подія злочину, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням тощо).
Згідно до ч. 3 ст. 314 КПК України зазначено, що під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Відповідно до вказаної статті судом під час підготовчого судового засідання був розглянутий обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_8 та призначено судовий розгляд на підставі вказаного обвинувального акта. Будь-яких недоліків обвинувального акту та його невідповідність ст. 291 КПК України судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до ст. 337 ч. 2 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до ст. 340 ч.1 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог ст. 341 КПК України повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.
Відповідно до ст. 341 КПК України, прокурор повинен погодити відповідний процесуальний документ з керівником органу прокуратури, в якому він працює.
Як вбачається з матеріалів справи, замість усунутого прокурора ОСОБА_14 приймати участь у судовому розгляді за обвинуваченням ОСОБА_8 доручено прокурору Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 , яким постанова про відмову у підтриманні державного обвинувачення не приймалась та відповідно керівником прокуратури не погоджувалась, до суду, а також обвинуваченому, його захиснику, потерпілим не надавалась.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, за відсутності в матеріалах справи рішення прокурора про відмову від підтримання державного обвинувачення, оформленого відповідною постановою, у суду першої інстанції не було причин виносити ухвалу про закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Відповідно до ст. 56 ч. 3 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.
Як вбачається з рішення суду першої інстанції, процедури , передбачені ст.ст. 340, 341 КПК України, щодо відмови від підтримання державного обвинувачення в суді в даному провадженні не виконувались.
За таких обставин апеляційний суд доходить до висновку, про те, що судом першої інстанції порушені вимоги кримінально процесуального закону, які в сукупності перешкодили ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 412 та ч. 1 ст. 415 КПК України законодавець визначив перелік підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

За таких обставин апеляційний суд вважає ці доводи апеляційної скарги потерпілого в частині порушення судом норм кримінального процесуального закону обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність задоволення його апеляційної скарги частково, скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2016 року, якою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.ч. 2, 4 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4