Дата документу Справа № 333/7353/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 333/7353/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/385/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у судовому розгляді провадження в суді першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великий Байрак Миргородського району Полтавської області, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючий, неодружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 10 червня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 7 червня 2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 21 грудня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
4) 10 березня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 березня 2015 року, та визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід не обирався.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має неповну середню освіту, непрацюючий, неодружений, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 7 жовтня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 4 серпня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 23 червня 2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; Звільнений 26 серпня 2015 року по відбуттю строку покарання;
4) 12 травня 2016 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 постановлено виконувати самостійно.
Запобіжний захід не обирався.
Вироком постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 439,80 гривень.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст.100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , визнані винуватими в тому, що 28 серпня 2015 року в денний час доби ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на вул. Дослідна станція у м. Запоріжжі, переконавшись в тому, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу викопали металеву рельсу вагою 40 кілограм 100 грам, вартістю 401 гривня, яка на праві приватної власності належить інституту олійних культур НААН. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з викраденим майном покинули місце скоєння злочину.

В апеляційних скаргах:

- Адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зазначає, що відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 віл 06.11.2009 р. предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Вказує, що єдиними документами, які б засвідчували вартість викраденого майна, є довідки про балансову вартість, однак ці документи є суперечливими, оскільки згідно обвинувального акту було викрадено металеву рельсу, а на балансі інститут олійних культур знаходяться металевий швелер та металева рейка.

Зазначає, що з наданих бухгалтерських документів та протоколу огляду предмету від 28.08.2015р. вбачається, що металева рельса не має ніякого відношення до списаного шлагбауму, металевого швелеру або металевої рейки, які знаходяться на балансі інституту олійних культур НААН.

- Адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що потерпілим не доведено поза розумним сумнівом, який предмет перебуває на балансі підприємства, також не встановлений метод оцінки остаточної вартості цього предмету, тобто не встановлена дійсна вартість майна.

Вказує, що судом зроблений хибний висновок про наявність в діях обвинувачених суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що у обвинувачених був єдиний умисел спрямований на привласнення знайденого безхазяйного майна.

Прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій і доведеності вини обвинувачених, просить вирок скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, який не має постійного місця роботи чи іншого стабільного доходу, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів корисливого характеру та з урахуванням того, що невідбутий строк покарання становить 3 роки, а також у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 70 КК України, відносно ОСОБА_8 .

Просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 10 березня 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Покарання ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі призначити із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора частково, вирок суду просила скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження в частині, що стосуються доказів вартості викраденого майна, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З поданих адвокатами апеляційних скарг вбачається, що об`єктивна сторона інкримінованих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій стороною захисту не спростовується.

Як також вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачені в суді першої інстанції показали, що дійсно 28 серпня 2015 року біля 14 годині на вул. Дослідна станція в м. Запоріжжі неподалік від пішохідної доріжки вони побачили, що з землі стирчить кусок рельси довжиною близько 10-15 см. Вони палками розрили землю, розхитали дану рельсу та витягли її з землі, намагалися віднести до пункту прийому металобрухту, але були зупинені працівниками поліції. Вважали, що ця рельса нікому не належить, оскільки знаходилася вона біля дороги на території, яка не огороджена.

Повнота та правильність викладення у вироку суду показань обвинувачених, а також повнота дослідження наданих стороною обвинувачення письмових доказів стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не оспорюється, разом з тим, захисники вважають, що дослідженим доказам суд першої інстанції зробив невірну оцінку та пришов до висновку про доведення вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який не відповідає фактичним обставинам справи.

З вказаними доводами апеляційних скарг судова колегія погоджується з наступних підстав.

У відповідності до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, яки отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 185 КК України можуть бути кваліфіковані лише ті дії, які полягають у таємному викраденні майна, тобто з об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому крім діяння (таємного викрадення) обов`язковими її ознакам є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

З суб`єктивної сторони крадіжка характеризується тільки прямим умислом.

Обґрунтовуючи висновки про доведення вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався, як на докази їх вини, на надані стороною обвинувачення на підтвердження вартості металевого виробу довідки з інституту олійних культур НААН.

Судова колегія апеляційного суду, перевіривши вказані письмові докази, вважає, що такі висновки суду першої інстанції фактичним обставинам справі не відповідають, а довідки на підтвердження вартості майна в даному кримінальному провадження не можуть бути визнані допустимими доказами з огляду на наступне.

У відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Як зазначив Пленум Верховного Суду України в пункті 25 Постанови № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмірі відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутністю зазначених цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення відповідної експертизи.

Таким чином, єдиним допустимим доказом розміру шкоди, заподіяної злочином, передбаченим ст. 185 КК України, яка в свою чергу може бути визначена лише вартістю викраденого майна, вираженою у грошовій оцінці, у кримінальному провадженні може бути лише відповідний висновок експерта, а відтак довідки, надані стороною обвинувачення, згідно яких вартість оціненого «за справедливою вартістю» металевого швелеру (рейки) вагою 40 кг. 100 г. становить 401 грн. без ПДВ, не є у відповідності до положень ст. 86 КПК України допустимими доказами в даному кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 42, 43, 44, т. 1, а.с. 18).

Крім того для встановлення розміру шкоди, завданої злочином, передбаченим ст. 185 КК України, обов`язком є встановлення вартості не того предмету або предметів, які перебували на балансі підприємства на час вчинення злочину, а лише того конкретного предмету, який був вилучений у обвинувачених.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за клопотанням сторони захисту 11 березня 2016 року судом першої інстанції слідчому було доручено призначити товарознавчу експертизу металевого виробу швелеру (рельси), який є речовим доказом у кримінальному провадженні для встановлення його вартості на день скоєння злочину 28 серпня 2015 року (т. 1, а.с. 105).

Разом з тим, згідно висновку експерта № 583 від 29 квітня 2016 року, встановити вартість швелера (рельса) металевого, представленого для дослідження з урахуванням експлуатаційного зношення та пошкоджень від впливу зовнішніх факторів, на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 28 серпня 2015 року не надається за можливе, оскільки відсутні методичні рекомендації щодо оцінювання вказаної групи товарів (т. 1 а.с. 120-125).

Ухвалою суду першої інстанції від 30 червня 2016 року за клопотанням сторони захисту слідчому було доручено призначити проведення повторної товарознавчої експертизи для встановлення вартості речового доказу на день скоєння злочину (т. 1 а.с. 143).

Однак, згідно повідомлення про неможливість проведення експертизи № 6/12.1/1610 від 25 липня 2016 року, визначити остаточну вартість швелера (рельси) металевої, не виявилось можливим у зв`язку з відсутністю науково-обґрунтованої методики проведення дослідження викраденого об`єкта (т. 1 а.с. 154).

Як також зазначив Пленум Верховного Суду України в пункті 25 Постанови № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочинне викрадення майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення розтрати або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (статті 185, 190 та 191 КК) слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (стаття 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать, що допустимих доказів на доведення того, що вартість речового доказу у даному кримінальному провадженні станом на 28 серпня 2015 року перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян стороною обвинувачення суду до закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами надано не було.

Також судова колегія погоджується і з апеляційними доводами захисників з приводу того, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведено як обов`язкову складову злочину, передбаченого ст. 185 КК України, суб`єктивну сторону дій обвинувачених, а саме наявність у них прямого умислу, направленого на таємне заволодіння чужим майном.

Так в суді першої інстанції обвинувачені винуватими себе не визнали та пояснили, що кусок рельси знаходився біля дороги на неогородженій території, з огляду на що вони вважали, що він нікому не належить.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені наполягали на цьому, пояснили, що в денний час доби тривалий час викопували з землі цей кусок рельси, свої дії ні від кого не приховували, оскільки були впевнені, що кусок рельси нікому не належить.

Показання обвинувачених в суді є доказами, яким суд першої інстанції на вимогу кримінального процесуального закону повинен дати оцінку у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні та навести у вироку мотиви їх неприйняття.

З мотивувальної частин вироку вбачається, що суд першої інстанції наведені вище показання обвинувачених оцінив критично з огляду на те, що матеріалами кримінального провадження доведено перебування рельси на балансі підприємства, разом з тим, судова колегія вважає такий висновок суду першої інстанції хибним, оскільки матеріали даного кримінального провадження не містять будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження умислу обвинувачених, за наявністю якого їх дії можливо кваліфікувати як крадіжку.

Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що обвинуваченим, з огляду на предмет посягання, його місцезнаходження, обстановку вчинених ними дій, було достовірно відомо, що рельс перебуває на балансі підприємства, матеріали провадження не містять, а відтак їх показання з цього приводу не спростовані і висновки суду щодо наявності у них відповідного умислу, ґрунтуються на припущеннях.

З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, які були досліджені в апеляційному суді, апеляційний суд, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не встановлено достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія судді вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та вичерпані можливості їх отримання судом.

У зв`язку із встановленням підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з реабілітуючи підстав, колегія суддів вважає необхідним вийти за межі вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , яка просила вирок скасувати із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Крім того, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання лише щодо скасування вироку та ухвалення нового через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання та необхідність призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 70 КК України, за наведених вище підстав у зв`язку з закриттям кримінального провадження, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

За таких обставин апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, адвоката ОСОБА_10 задоволенню частково, апеляційна скарга прокурора, задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Також колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 583 від 29 квітня 2016 року в розмірі 439,80 грн. слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України (т. 1 а.с. 119).

Запобіжні заходи щодо обвинувачених на час ухвалення вироку судом першої інстанції застосовані не були.

Відповідно до прибуткового касового ордеру №145 від 21 вересня 2015 року ОСОБА_7 в касу Інституту олійних культур НААН України внесено 481,20 грн. (т. 1 а.с. 24) та відповідно до заяви директора вказаного підприємства від 21 вересня 2015 року Інститут олійних культур претензій до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не має (т. 1 а.с. 25), окрім того, вирішуючи долю речового доказу, суд першої інстанції постановив металевий швелер (рельсу) передати інституту олійних культур НААН за належністю.

На підстав зазначеного, керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Обвинувальний вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_12 , ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України скасувати і провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Витрати, пов`язані з проведенням експертизи № 583 від 29 квітня 2016 року у розмірі 439 (чотириста тридцять дев`ять) грн. 80 копійок компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4