Дата документу Справа № 321/709/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/905/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/709/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2, ст.308 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000428, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Михайліського районного суду Запорізької області від 05 липня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка Василівського району Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Михайліського районного суду Запорізької області від 05 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 308 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на три роки, з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання зазначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді десяти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до положень ст. 54 КК України, засудженого ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».

Зараховано у строк покарання, призначеного ОСОБА_7 , час перебування під вартою з 14 год. 55 хв. 25.03.2015 року по 31.03.2015 року, тобто час з моменту затримання до звільнення після внесення застави.

Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Захід забезпечення кримінального провадження - запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено - заставу.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 судові витрати пов`язані з проведенням:

- судової експертизи наркотичних засобів № 459 від 23.03.2015 року (т.2 а.с.15), у сумі 460,80 грн.;

- судової хімічної експертизи № 163 від 30.03.2015 року (т.2 а.с.48), у сумі 460,80 грн.;

- судової експертизи наркотичних засобів № 670 від 28.04.2015 року (т.2 а.с.83), у сумі 460,80 грн., а всього разом 1382 грн. 40 коп.

Письмові речові докази у відповідності до положень ст. 100 КПК України, підлягають збереженню в матеріалах кримінального провадження, протягом усього часу їх зберігання.

Згідно вироку суду першої інстанції, в лютому 2015 року у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння наркотичними засобами шляхом зловживання своїм службовим становищем та подальшого їх збуту.

З метою реалізації вказаного наміру, старший оперуповноважений СКР Михайлівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_10 , володіючи інформацією щодо осіб, які вживають наркотичні засоби, діючи умисно, під час виконання своїх службових обов`язків, шляхом зловживання своїм службовим становищем, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, заволодів у невстановленої слідством особи особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,4968 г, який він зберігав у службовому автомобілі ВАЗ 2107, державний номер НОМЕР_1 , з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.

Окрім цього, 21.03.2015 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_10 , обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Михайлівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, знаходячись поряд із домоволодінням № 196 по вул. Червоногвардійській в смт. Михайлівка Запорізької області, збув ОСОБА_11 за 2500 грн. речовину темно-коричневого кольору об`ємом 51,4 мл., що знаходилась в прозорій полімерній пляшці з написом на етикетці «СосаСоlа», яка, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС в Харківській області № 459 від 23.03.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,4968г.

Крім того, старший оперуповноважений СКР Михайлівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_7 , володіючи інформацією щодо осіб, які вживають наркотичні засоби, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, під час виконання своїх службових обов`язків, шляхом зловживання своїм службовим становищем, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, заволодів у невстановленої слідством особи особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,3800 г. та відповідно до таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром, який він зберігав у службовому автомобілі ВАЗ 21099, державний номер НОМЕР_2 , з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.

Окрім цього, 25.03.2015 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, знаходячись поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за 2500 грн. речовину темно-коричневого кольору об`ємом 50 мл., що знаходилась в прозорій полімерній пляшці з написом на етикетці «Одеколон тройной», яка, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУMBС в Харківській області № 670 від 28.04.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,3800 г. та відповідно до таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення рішення. Зазначає, що вину у скоєнні злочинів не визнає в повному обсязі, оскільки не скоював даних правопорушень і вважає, що його вину не доведено. У вироку суд не надав належної оцінки дослідженому в суді відеозапису, навіть не згадав його у вироку. Крім того, доведеність його вини спростовується іншими доказами, які були добуті незаконним шляхом, однак покладені судом в основу обвинувального вироку. В матеріалах кримінального провадження відсутня довідка про надання грошових коштів бухгалтерією органу, який проводить оперативну закупку, судом не з`ясовано що то були за гроші та кому вони належали. В матеріалах кримінального провадження знаходились три протоколи: протокол огляду та ідентифікації грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 25.03.2015 року, протокол огляду особи та вручення грошових коштів для здійснення оперативної закупівлі від 25.03.2017 року; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 25.03.2015 року. При ознайомленні з матеріалами справи в ході судового розгляду кримінального провадження вищезазначені протоколи знаходились в матеріалах справи, у вироку суд послався тільки на один із них, а при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження після постановлення вироку протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 25.03.2015 року в матеріалах справи відсутній. Вважає, що у ОСОБА_11 були всі підстави оговорити його через помсту за те, що він відкрив кримінальне провадження щодо нього. Суд першої інстанції при ухваленні вироку взяв до уваги виключно доводи прокурора. Крім того, оголосивши вирок на 12 аркушах, суд знаходився в нарадчій кімніті 29 хвилин, який оголошував майже 1 годину. Таким чином, вважає, що в його діях відсутній склад злочину.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю доказів його винуватості.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та таким, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Так, суд після останнього слова обвинуваченого видалився до нарадчої кімнати для виготовлення вироку, де знаходився на протязі кількох хвилин, а вирок проголошував на протязі години, що свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення неможливо було за такий короткий проміжок часу виготовити вирок на 13 сторінках, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що перша і друга закупки проведені на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим наркотиків, тому вважає недопустимим притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини. В досліджених судом обставинах по інкримінуємим епізодам в збуті обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів Кулачуку, видно, що обвинувачення ґрунтується на показах закупного, який, діючи за вказівкою працівників міліції звертався до ОСОБА_7 з проханням продати йому наркотичні засоби, тобто саме працівники міліції та закупний спровокували кримінально-каране діяння і ОСОБА_7 не здійснював би жодних дій, направлених на збут наркотичних засобів без втручання працівників міліції та їх агентів. З показань, допитаних у судовому засіданні свідків обвинувачення, також прямо вбачається, що ініціатива збуту наркотичних засобів була спровокована саме закупним. Так, закупний ОСОБА_11 є особою, яка на час проведення закупівлі вже мала статус обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Оперативна справа на нього була заведена ОСОБА_7 . Згідно діючого законодавства для проведення оперативної закупівлі з метою уникнення провокацій не може бути залучено особу, зацікавлену в результаті справи. ОСОБА_11 неодноразово затримувався ОСОБА_7 за злочини в сфері обігу наркотичних засобів. Будь-яких інших доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у ОСОБА_7 ініціативи на збут наркотиків чи інших доказів на підтвердження того, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, стороною обвинувачення не надано. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового розслідування та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Крім того, зазначає, що органом досудового розслідування та судом не встановлено коли, в який спосіб та при яких обставинах ОСОБА_7 заволодів наркотичними засобами, також стороною обвинувачення не доведено яким чином ОСОБА_7 заволодів наркотичними засобами, зловживаючи службовим становищем, ним зроблено лише таке припущення.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 в письмових пояснення до апеляційної скарги просить вирок районного суду скасувати та направити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 змінили свої апеляційні скарги і просили вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в останньому слові, та його захисників адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали змінені апеляційні скарги; прокурора, який заперечував проти їх задоволення; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, дотримано не було.

Так, відповідно до ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, сторона захисту висувала перед судом першої інстанції під час судового розгляду численні доводи щодо провокації кримінального правопорушення, незаконності проведення слідчих (розшукових) дій, отримання доказів незаконним шляхом, необхідності дослідження доказів зі сторони захисту, дослідження речових доказів, тощо.

Однак суд, деякі клопотання стосовно прийняття та дослідження доказів сторони захисту залишив поза увагою, чим порушив засади змагальності сторін та свободи в поданні своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому, засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що сторона обвинувачення при вирішенні питання про об`єм дослідження доказів просила суд приєднати матеріали, зібрані під час досудового розслідування, без зазначення і вказівки на конкретні викривальні обвинуваченого докази, що безсумнівно носить характер правової невизначеності, оскільки позбавляє сторону захисту орієнтуватися у наданому прокурором масиві доказів і, в свою чергу, підготуватися для заперечення або спростування таких доказів.

Разом з тим, районний суд, під час судового розгляду, надаючи можливість представити всі свої докази стороні обвинувачення, у свою чергу, сторону захисту у цій можливості, обмежив.

Таким чином, поставивши у нерівні умови сторони кримінального провадження, суд першої інстанції порушив вищезазначені гарантії, оскільки, можливість представлення доказів як стороною обвинувачення, так і стороною захисту і, в подальшому, їх повному дослідженні, мають особливе значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, що, у свою чергу, призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього в цілому набув несправедливого характеру.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_7 , був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 та 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Колегія нагадує, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.

Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на безпідставність тверджень сторони захисту щодо відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 11.11.2015 року, а також журналу судового засідання від 11.11.2015 року, та невідповідність цього журналу вимогам КПК України, оскільки матеріали провадження містять носій інформації від 11.11.2015 року, наявність виправленої дати вказує на безумовну технічну помилку.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду через не дослідження деяких доказів, а отже і подальшої оцінки таких доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції не досліджувались, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, колегія суддів вважає на необхідне звернути увагу і на зміст самого судового рішення.

Так, суд першої інстанції у своєму рішенні не навів майже ніякої мотивації на спростування доводів сторони захисту, що вказує на невмотивованість судового рішення, як необхідного процесуального елемента права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ), що вочевидь є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з незалежним здійсненням правосуддя, суд виробив позицію, згідно якої суди у своїх рішеннях мають належним чином зазначати підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 КЗПЛ зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення ЄСПЛ у справах «Ван де Хурк проти Нідерландів», «Гарсія Руіс проти Іспанії», «Кузнецов та інші проти Росії», «Серявін та інші проти України», тощо).

Отже, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду встановленої процесуальним законом, необхідно врахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, перевірити і інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах як обвинуваченого, так і захисника, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
змінені апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Михайліського районного суду Запорізької області від 05 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали провадження направити до Михайліського районного суду Запорізької області.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4