Справа № 555/119/17
Номер провадження 1-кс/555/20/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"26" січня 2017 р.

Березнівський районний суд Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю заявника - адвоката ОСОБА_3

прокурора - ОСОБА_4

слідчого - ОСОБА_5

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м.Березне заяву адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчого Березнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_5 та прокурора Березнівського ВП Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:
Адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді із заявою про відвід слідчого Березнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_5 та прокурора Березнівського ВП Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , в обґрунтування якої вказує на те, що 18.01.2017 року в приміщенні Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області він особисто від слідчого отримав три постанови про відмову у задоволення клопотань, за змістом яких із врахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження «доказів» по справі беззаперечно ним встановлено упереджене ставлення органів досудового розслідування як до позиції сторони захисту, а також свідоме ігнорування задекларованих чинним законодавством України принципів та завдань кримінального судочинства.

Адвокат вказує, що на день подачі першого клопотання щодо інформації про наявність достовірних даних про відсутність ознак складу злочину, передбаченого ст.194 КК України, - так і на день подачі заяви про відвід органами досудового розслідування не здобуто переконливих доказів зазначеної в повідомленні про підозру кваліфікації дій його підзахисного за чинним кримінальним кодексом України, а фактичне ігнорування обов`язку своєчасного реагування та надання в належній процесуальній формі відповідей на клопотання сторони захисту унеможливлюють з встановлення обставин, які в силу КПК України необхідно встановити і підтвердити належними і допустимими доказами, здобутими у точній відповідності з визначеною кримінально процесуальним законодавством України процедурою. Зокрема, - всупереч змісту клопотання від 26.05.2016 року, - слідчий не вжив дієвих заходів щодо забезпечення підтвердження попередньої кваліфікації в кримінальному провадженні та за відсутності експертних досліджень щодо обставин пожежі повідомляє 08.12.2016 року ОСОБА_6 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.270 КК України.

Оскільки станом на 08.12.2016 року йому не було надано зазначених в попередньому клопотанні документів, які б підтверджували б наявність (відсутність) результатів призначених та проведених в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000102 , експертних досліджень щодо відсутності ознак складу злочину, передбаченого ст. 194 КК України, то він змушений був наполягати на забезпеченні можливості ознайомитися як з результатами усіх призначених та проведених експертиз, так і з іншими фактичними даними (документами, протоколами слідчих експериментів, протоколами допиту свідків або поясненнями посадових осіб уповноважених служб), які були використанні при призначенні та проведенні таких експертиз.

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до як термін "обґрунтована підозра" і означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)".

Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що саме при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.221 КПК України підтверджено очевидну безпідставність внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, по факту пожежі в магазині «Гранд», оскільки будь-якого експертного підтвердження порушень правил пожежної безпеки слідством не встановлено, як і не підтверджено наявності такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.270 КК України як заподіяння майнової шкоди у великому розмірі. Статтею 84 КПК України встановлено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Зазначена «потерпілою» в повідомленні про підозру завдана майнова шкода на загальну суму 574847,65 грн. належними і допустимими доказами по справі не підтверджується, а зміст сумнівного походження «бухгалтерських документів» тільки підтверджував намагання потерпілої вирішити свої особисті фінансові проблеми за рахунок ОСОБА_6 , а також за сприяння органів досудового розслідування, які свідомо намагаються без належних і допустимих доказів не тільки вини підзахисного ОСОБА_3 , а й доведеності події і складу злочину, передбаченого ст.270 КК України, - «своєчасно» направити до суду «узгоджену з потерпілою» версію подій.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора те, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Про це також йдеться у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

За змістом клопотання від 26.12.2016 року, адвокат зазначав про відсутність висновку експерта як належного і допустимого доказу оцінки збитків від пожежі і додатково вказував, що відповідно до п.13 Порядку обліку пожеж та їх наслідків, затвердженого Постановою КМУ від 26 грудня 2003 p. N 2030, «збитий від пожежі визначаються незалежно від того, підлягають вони відшкодуванню чи ні». Безпідставність вимог потерпілої, яка не надавши первинні бухгалтерські документи на підставі яких можна констатувати наявність належного їй товару та його дійсної вартості зумовлює проведення товарознавчої та бухгалтерської експертизи, а відсутність належних і допустимих доказів щодо наявності факту заподіяння шкоди майну у великому розмірі як кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.270 КК України, дає право органам досудового розслідування вирішити питання про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000102 від 10.03.2016 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 cт.270 КК України.

З метою захисту прав та законних інтересів ОСОБА_6 , а також забезпечення дотримання задекларованих чинним законодавством України принципів змагальності та рівності сторін у кримінальному процесі в своєму клопотання від 20 грудня 2016 року, адвокат ОСОБА_3 просив викликати та допитати в якості свідків таких осіб: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Додатково акцентував увагу на тому, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Необґрунтована відмова слідчого у допиті свідків суперечить як вимогам чинного законодавства України так і Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України Законом від 17.07.1997 року №457/97/ВР, яка в силу правових приписів ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства. Відповідно до положень п. d ч.3. ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, - Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й Свідків обвинувачення.

Зазначена в постановах слідчого інформація щодо невірності вказаної нумерації кримінального провадження є технічною помилкою на яку має право слідчий, і яка не може виправдати умисел органів досудового розслідування на умисне не виконання визначених п.1.4 Положення про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Наказ МВС України 09.08.2012 № 686 критеріїв і принципів діяльності (верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, поваги до людської гідності, ..., презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття та права не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї, ..., забезпечення права на захист, змагальності сторін кримінального провадження та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, речей і документів, забезпеченні права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, публічності, диспозитивності, розумності строків досудового розслідування).

Адвокат ОСОБА_3 вказує на відсутність належної мотивації у постановах слідчого про відмову у задоволенні клопотань, як і факт порушення строків розгляду клопотань сторони захисту; позиція процесуального керівника, щодо відсутності належного контролю за діями (бездіяльністю) слідчого свідчить про їх упередженість, а тому з метою припинення порушення права на захист намагання притягнення завідомо невинуватої особи до кримінальної відповідальності, просить слідчого суддю задовольнити відвід слідчого Березнівського ВП Сарненського ВП ГУ НП в Рівненській області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_5 та прокурора Березнівського ВП Сарненської місцевої прокуратури юриста першого класу ОСОБА_4 .

Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні підтримав вимоги заявлені у скарзі у повному обсязі, скаргу просить задовольнити.

Слідчий ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні просять відмовити у задоволені скарги як необґрунтованої та безпідставної.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення адвоката, слідчого та прокурора, дослідивши докази, якими обґрунтовується скарга, приходить до наступних висновків.

Із постанов слідчого Березнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_5 від 14.12.2016 року, 20.12.2016 року, 29.12.2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000102 від 10 березня 2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.270 КК України вбачається, що у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_3 відмовлено.

Відповідно до положень ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади і їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 40 КПК України за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій несе відповідальність слідчий. Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 36, 37 КПК України надання доручень слідчому щодо вчинення будь-яких процесуальних дій у встановлений законом строк, а в необхідних випадках особисте вчинення процесуальних дій у спосіб і в порядку, визначеному КПК України належить до повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст.77 КПК України, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Згідно до ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Відповідно до ст. 81 КПК України усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

На підставі вищевикладеного, з метою запобігання сумніву щодо неупередженого розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000102 від 10.03.2016 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 cт.270 КК України, для забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розслідування, клопотання про відвід слідчого та прокурора слід задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.77,80,81,83 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:
Заяву адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчого Березнівського ВП Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_5 та прокурора Березнівського ВП Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000102 від 10 березня 2016 року - задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1