АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/432/17 Справа № 186/1749/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харцизьк, Донецької області, громадянина України, освіта середня, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15 листопада 2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 80 (вісімдесят) годин
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року, більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 копійки.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 13 вересня 2016 року близько 14 години 00 хвилин, перебував на міському цвинтарі м.Першотравенська Дніпропетровської області. В цей час він побачив на столі, розташованому біля могили, яка знаходиться на 5 ряду 9 сектору міського цвинтаря, мобільний телефон «Nokia 215», після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме здійснити крадіжку мобільного телефону «Nokia 215».
Реалізували свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), ОСОБА_8 , 13 вересня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, підійшов до столу, розташованого біля могили, яка знаходиться на 5 ряду 9 сектора міського цвинтаря, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету наживи, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з вказаного столу мобільний телефон марки «Nokia 215» іmei НОМЕР_1 вартість якого відповідно до висновку експерта №6/12.1/2187 від 09 листопад 2016 року становить 541,67 гривня, після чого з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 541 гривня 67 копійок.
В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку у частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року, відносно ОСОБА_8 , просить виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказав, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 за ч. 1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21.12.2016 року із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 13.09.2016, тобто до постановлення вироку у першій справі.
На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнив фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 15.11.2016 у виді 80 годин громадських робіт, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виключення з резолютивної частини посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Перевіркою даних про особу обвинуваченого встановлено, що останній вчинив інкриміновані йому злочини до постановлення попереднього вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт і покарання за яким обвинуваченим, - не відбуте.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, - за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Окрім того, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.
Відтак, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в даному випадку є неприпустимим. При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню, оскільки за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 року щодо нього, йому призначено покарання яке підлягає реальному виконанню, а за даним вироком обвинуваченого звільнено фактично від відбування реального покарання і в такому випадку поглинення або складання призначених цими вироками покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не допускається.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та необхідність зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 , у частині призначення покарання - змінити.

Виключити з вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

за ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.11.2016 рокувідносно ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт виконувати самостійно.

В решті вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: