Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 08 червня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000247 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 червня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Родинське Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 за обставин встановлених судом та детально викладених у ньому визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великому розмірі.

Так, 02 червня 2010 року, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про відсутність у нього підстав для отримання пенсії за віком, передбачених ст. 14 Закону України «Про пенсійне забезпечення» від 05 листопада 1991 року № 1788 ХІІ, оскільки мав стаж підземних робіт на підприємствах вугільної галузі менше 20 років, надав до Управління пенсійного фонду України документи (трудову книжку НОМЕР_1 , довідку про підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсії при відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній від 10 квітня 2010 року № 419, № 420) з неправдивими відомостями про те, що він в період з 19 травня по 28 травня 1989 року та в період з 22 червня 1991 року по 10 березня 1992 року працював у Димитровському шахтобудівельному управлінні № 1 тресту «Красноармійськвуглебуд» з повним робочим днем в шахті, на підставі яких ОСОБА_6 було призначено пенсію в сумі 6607, 22 грн. щомісячно.

В період з 25 липня 2010 року по 25 січня 2015 року ОСОБА_6 було виплачено шляхом перерахування на особисті карткові рахунки в ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 пенсію на загальну суму 383134, 03 грн. та таким чином ОСОБА_6 шляхом обману заволодів грошовими коштами в особливо великому розмірі.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що апеляційний суд перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, якими він не погоджувався з призначеним ОСОБА_6 покаранням та звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України належним чином їх не перевірив та обґрунтованих відповідей не дав. Вважає, що з огляду на наявні у справі дані про особу засудженого, покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 75 КК України не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню нових злочинів.

В запереченнях на касаційну скаргу, захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 просила її залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка не підтримала касаційну скаргу прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і наголошувала, що залишилось не перевіреним наявність у ОСОБА_6 умислу на задоволення пенсійними коштами саме в особливо великих розмірах, так як з 2012 року він набув прав на отримання пенсії за віком, думку засудженого та захисника, які не підтримали касаційної скарги прокурора, однак просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції в зв`язку з необхідністю встановлення дійсного розміру грошових коштів, якими заволодів ОСОБА_6 з огляду на набуття ним в 2012 році права на пенсію за віком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги і заперечень на неї, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції праві вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великому розмірі. При цьому, за встановлених судом фактичних обставин, дії останнього кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення шахрайства в особливо великому розмірі.

В ході судового розгляду, а також апеляційного розгляду даного кримінального провадження, сторона захисту неодноразово стверджувала про відсутність у ОСОБА_6 умислу на заволодіння коштами пенсійного фонду саме в особливо великих розмірах та вказували, що в грудні 2012 року засуджений набув право отримувати пенсію за віком на пільгових умовах, а тому розмір коштів, якими заволодів ОСОБА_6 шахрайським способом слід обраховувати за період з 25 липня 2010 року по грудень 2012 року.

З наведених підстав захисник ОСОБА_7 подавала апеляційну скаргу на вирок місцевого суду та суд апеляційної інстанції, визнавши їх необґрунтованими, залишив її без задоволення.

Однак, колегія суддів не може погодиться з таким висновком суду апеляційної інстанції та вважає доводи сторони захисту в цій частині такими, що заслуговують на увагу, оскільки вчинення особою декількох посягань на чуже майно, загальна вартість якого становить великий розмір, може кваліфікуватися як викрадення, привласнення, розтрата майна чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем у великих чи особливо великих розмірах лише в тому випадку, якщо такі діяння були вчинені одним способом і за обставин, які свідчать про умисел вчинити їх у великому чи особливо великому розмірі. Якщо при цьому умисел винного щодо розміру мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично незаконно вилученого майна.

Тому, за наведених обставини, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, в зв`язку з чим на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
При цьому, зважаючи на касаційні вимоги прокурора в касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, а саме: неправильного застосування положень ст. 75 КК України, то вони задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3