АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"22" лютого 2017р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника обвинуваченого ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000275 щодо;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Войнилів Калуського району, Івано-Франківської області, та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, на утримані дітей не має, раніше не судимого,-
обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.4 КК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 74, 49 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку з закінченням строків давності.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено
Провадження №11-кп/794/13/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.190 ч.4 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
заставу в сумі 20000 грн.
Знято арешт з автомобіля марки «Мерседес» держ. номер НОМЕР_1 , який накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці.
Знято арешт з будинку АДРЕСА_1 , який накладений старшим слідчим прокуратури Шевченківського району м. Чернівці.
Знято арешт з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 накладений постановою старшого слідчого прокуратури Шевченківського району м. Чернівці від 06.08.2010 року.
Заявлений цивільний позов потерпілою ОСОБА_10 задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 171015,89 грн., із розрахунку офіційного курсу НБУ до долару США на день розгляду справи (6637 доларів США 25,767047 грн. = 171015 грн. 89 коп.) та моральну шкоду в сумі 12 000 грн..
В іншій частині позовних вимог районним судом відмовлено.
Після вступу вироку в законну силу заставу в сумі 20000 грн., які сплачені відповідно до квитанції повернуто ОСОБА_7 ( т. 2 а.с. 77)
Вирішена доля речових доказів.
В судовому засіданні першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в період з 30.07.2009 року по 01.12.2009 року в м. Чернівці, діючи умисно, достовірно знаючи, що 12/100 ідеальних частин в будинку АДРЕСА_3 , які розташовані у межах мансардного поверху цього житлового будинку і відносяться до квартири АДРЕСА_4 незалежно, без згоди власника квартири ОСОБА_11 , яка ІНФОРМАЦІЯ_2 померла та Чернівецької міської ради як спадкоємця від умерлого майна ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю власника в квартирі, з метою самочинного перепланування житлових приміщень в квартирі АДРЕСА_4 та заволодіння ними, неодноразово проникав в житлове приміщення та виконав там ремонтні роботи.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою оплатного відчуження квартири АДРЕСА_5 та самовільно захопленої та реконструйованої ним квартири АДРЕСА_4 , що становить 12/100 ідеальних часток цього будинку, як одного цілого трикімнатної квартири, почав підшукувати на неї покупців.
01 грудня 2009 року ОСОБА_7 , діючи умисно, ввійшовши в довіру до ОСОБА_10 , яка дізнавшись про його пропозицію щодо продажу вирішила придбати запропоновану ним раніше при візуальному огляді саме як трикімнатну квартиру, шляхом обману та зловживання довірою за гроші в сумі 49000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 01.12.2009 року становило 391402 грн., шляхом укладання договору дарування на їх користь фактично реалізував їй 30/100 ідеальних часток будинку АДРЕСА_3 , видаючи їх за трикімнатну квартиру, завідомо знаючи, що окремі самочинно реконструйовані та приєднані ним до цієї квартири приміщення, що становить 12/100 ідеальних часток будинку є іншою квартирою АДРЕСА_4 .
Таким чином, ОСОБА_7 , шляхом шахрайства, тобто зловживання довірою заволодів грошима ОСОБА_10 на загальну суму 62963,26 грн., що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 01.12.2009 року становить 6637 доларів США.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_13 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 подали апеляційні скарги:
Прокурор ОСОБА_12 в апеляційній скарзі вказує, що призначене районним судом покарання ОСОБА_7 , за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що на думку прокурора потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 190 КК України з ч.4 ст. 190 КК України.
Також на думку прокурора районним судом невірно надано оцінку висновку експерта №113 від 29.12.2010 року, районним судом також не було враховано рішення апеляційного суду Чернівецької області від 13.01.2012 р., та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04.09.2012 р., в яких суді колегіально підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та вказують на достатність і допустимість доказів, які в повній мірі узгоджуються між собою.
З наведених підстав прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, змінивши обвинуваченому запобіжний захід з застави на тримання під вартою в залі судового засідання.
Також прокурор просить задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 стягнувши з ОСОБА_7 246 200 грн.
Внаслідок неврахування та ненадання належної оцінки судом першої інстанції наявним доказам на думку апелянта слід повторно дослідити зазначені в апеляції матеріали кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі не погоджується з висновками районного суду внаслідок невідповідності наявним матеріалам кримінального провадження та нормам закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує на те, що обставини даного кримінального провадження вже переглядалися апеляційним судом Чернівецької області та Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ де було чітко встановлено, що висновки суду вірні щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.
Також зазначено вірно на думку апелянта, що звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України вразі визнання винним за ч. 4 ст. 190 КК України слід визнати невиправданим.
Невиправданим на думку апелянта являється кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 190 КК України, внаслідок наданням ОСОБА_7 потерпілій неправдивих відомостей про квартиру, які мали значення для подальшої поведінки потерпілої.
Також на думку апелянта районний суд при винесені вироку порушив норми кримінально-процесуального законодавства щодо обов`язку забезпечення цивільного позову та можливості конфіскації майна.
За таких обставин апелянт просить скачувати вирок районного суду та ухвалити новий яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 190 КК України, та призначити покарання яке відповідало б тяжкості вчиненого злочину, без застосування ст. 75 КК України.
Також просить скасувати зняття арешту з квартири АДРЕСА_2 .
Заслухавши доповідь судді, учасників судового розгляду, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню у випадку ухвалення його незаконним складом суду.
У відповідності до вимог ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
Участь судді ОСОБА_14 у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а саме надання ним дозволу на проведення обшуку у обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно постанови Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.08.2010 р., виключає його участь при розгляді даного кримінального провадження по суті.
Як вбачається із вироку Шевченківського районного суду від 20.09.2016 р., суддя ОСОБА_14 брав участь як суддя у складі суду, що є підставою безумовного скасування вказаного вироку районного суду, і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 76, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_13 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 вересня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , кримінальне провадження №0000275 направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Чернівці, в іншому складі суду.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_1