АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину за таких обставин:
Рішенням першої сесії першого пленарного засідання Гайворонської міської ради Кіровоградської області сьомого скликання від 11.11.2015 року №2 «Про підсумки виборів 25.10.2015 року депутатів міської -зади та міського голови і визнання їх повноважень» на виборах до органів місцевого самоврядування визнано повноваження обраного Гайворонського міського голови ОСОБА_6 , який з цього часу почав виконувати обов`язки як посадова особа органу місцевого самоврядування.
Будучи Гайворонським міським головою, тобто керівником органу місцевого самоврядування, ОСОБА_6 , відповідно до п. 2 Примітки ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно ст.ст. 2, 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в країні» (далі Закону) місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста, самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст. Система місцевого самоврядування включає міського голову.
У статті 12 Закону визначено, що міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста, очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях.
Статтею 25 передбачено, що міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання, у тому числі, приймати рішення щодо відчуження комунального майна; затверджувати місцеві програми приватизації; визначати доцільність, порядок та умови приватизації об`єктів права комунальної власності; вирішувати відповідно до закону питання регулювання земельних відносин.
Відповідно до ст. 42 Закону міський голова, окрім інших повноважень, забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів, рішень ради: питань, що належать до її відання; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності відповідно до законодавства; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Проте ОСОБА_6 , діючи на порушення наведених вимог законів, вчинив злочин за наступних обставин.
У місті Києві розташовано ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку», директором якого є громадянин ОСОБА_8 .
Основним видом діяльності зазначеного підприємства є оптовий та роздрібний продаж металоконструкцій та транспортно-вантажні перевезення.
Оскільки для здійснення відповідних видів господарської діяльності ТОВ « Український центр навчання та професійного розвитку» необхідно було знайти основні фонди, зокрема земельні ділянки, які мали розташовуватися у зручному з точки зору транспортних сполучень місці, ОСОБА_8 у лютому 2016 року шляхом використання Публічної кадастрової карти України, яка перебуває у вільному доступі у мережі Інтернет, встановив дві такі земельні ділянки із земель запасу територіальної громади м. Гайворон.
Для досягнення домовленостей про передачу в користування ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» вищевказаних земельних ділянок ОСОБА_8 до міста Гайворон Кіровоградської області було направлено представника товариства громадянина ОСОБА_9 , якому видано відповідну довіреність.
Згідно ст. 4 Закону України «Про оренду землі» орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради в межах повноважень, визначених законом.
За таких підстав, 14.03.2016 року представник ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» ОСОБА_9 прибув до м. Гайворон, де у приміщенні Гайворонської міської ради за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Василя Стуса, 30, зустрівся з Гайворонським міським головою ОСОБА_6 .
У ході цієї зустрічі були обговорені питання, пов`язані з виділенням двох земельних ділянок кадастровий № 500420003 площею 0,40 га та кадастровий № 500420004 площею 0,15 га, що знаходились в межах міста Гайворон, в інтересах ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку».
Обговорюючи зазначені питання у ОСОБА_6 виник умисел на одержання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим останній повідомив ОСОБА_9 , що позитивне вирішення питання про виділення земельних ділянок буде можливим у разі передачі йому неправомірної вигоди, про розмір якої він повідомить додатково.
30 березня 2016 року у період часу з 11.00 год. до 11.30 год. у службовому кабінеті Гайворонського міського голови за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Василя Стуса, 30, відбулась чергова зустріч між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що він за незаконну матеріальну винагороду, використовуючи своє службове становище та владні повноваження міського голови, забезпечить перемогу ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» у земельних торгах з продажу права оренди земельних ділянок кадастровий № 500420003 та № 500420004, після чого шляхом підписання від імені Гайворонської міської ради відповідних договорів оренди передасть ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» у користування зазначені земельні ділянки.
ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Гайворон Кіровоградської області у приміщенні міської ради за вказаною адресою відбувся земельний аукціон. На торги серед інших лотів були виставлені на продаж майнові права оренди, а саме: лот №8201 на земельну ділянку кадастровий № 500420003 площею 0,40 га, вартістю за нормативно-грошовою оцінкою 649200 грн. та лот № 8202 на земельну ділянку кадастровий № 500420004 площею 0,15 га, вартістю за нормативно- грошовою оцінкою 243450 грн. Участь у торгах взяли ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» та кум ОСОБА_6 - громадянин ОСОБА_10 , який насправді жодних намірів до одержання земельних ділянок не мав.
За таких обставин перемогу у торгах одержало ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку».
Після перемоги на аукціоні, задля реалізації свого злочинного умислу на одержання неправомірної вигоди від представника ТОВ «Український центр кавчання та професійного розвитку» ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , з використанням влади та службового становища, з метою особистого збагачення, діючи в інтересах ОСОБА_9 та ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» підписав та скерував до державного реєстратора договори оренди земельних ділянок кадастрові №№ 500420003 та 500420004 від 12.04.2016.
Цього ж дня, у період часу з 12.21 год. до 12.25 год. 12.04.2016 року у службовому кабінеті Гайворонського міського голови за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Василя Стуса, 30, ОСОБА_6 пообіцяв ОСОБА_9 , що він надалі буде діяти в інтересах ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку», у зв`язку з чим, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, винесе на сесію Гайворонської міської ради питання про передачу вказаних земельних ділянок у власність ТОВ «Українській центр навчання та професійного розвитку» шляхом їх продажу по вартості, нижчій від нормативно-грошової оцінки та, як головуючий на цій сесії, забезпечить прийняття радою позитивного рішення за цим питанням.
Тоді ж ОСОБА_6 , за підписання договорів оренди та вчинення в інтересах ОСОБА_9 та інтересах третьої особи -ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» інших зазначених вище дій, висловив прохання надати йому неправомірну вигоду у остаточно визначеному ним розмірі 4 тис. доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становило 102 282, 40 грн. а згідно з п. 1 Примітки ст. 368 КК України є неправомірною вигодою у значному розмірі, оскільки більш ніж у сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
18 квітня 2016 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у місті Гайворон Кіровоградської області, під час телефонної розмови з ОСОБА_9 , погодився одержати неправомірну вигоду в сумі 4 тис. доларів США частинами, а саме спочатку 2 тис. доларів США безпосередньо після одержання ОСОБА_9 від державного реєстратора договорів оренди земельних ділянок, укладених з ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку», а іншу частину в сумі 2 тис. доларів США, після передачі цих земельних ділянок у власність товариства.
17 травня 2016 року у період часу з 12 год. до 13 год. у м. Гайворон Кіровоградської області представник ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» ОСОБА_9 одержав від державного реєстратора підписані ОСОБА_6 вищезазначені договори оренди земельних ділянок.
Близько 13 години 15 хвилин 17.05.2016 року ОСОБА_9 , знаходячись у службовому кабінеті Гайворонського міського голови за адресою: Кіровоградська область, м. Гайворон, вул. Василя Стуса, 30, відповідно до прохання ОСОБА_6 про надання неправомірної вигоди в сумі 4 тис. доларів США., передав останньому першу частину обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 2 тис. доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становило 50 789,34 грн., яку ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав за вчинення в інтересах ОСОБА_9 , тобто того хто надає неправомірну вигоду та інтересах третьої особи - ТОВ «Український центр навчання та професійного розвитку» дій з використанням наданої йому влади та службового становища.
Безпосередньо після отримання першої частини неправомірної вигоди в розмірі 2 тис. доларів США ОСОБА_6 затриманий правоохоронними органами та його злочинну діяльність припинено.
Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Прокурор ОСОБА_5 , який брав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу з проханням скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 6 лютого 2017 року у кримінальному провадженні №0000027 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, яке суперечить практиці Європейського суду з прав людини.
Заперечуючи висновок, викладений у вироку суду, щодо наявності провокації злочину, прокурор з посиланням на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_6 апелянт стверджує, що після першої зустрічі 14 березня 2016 року обвинуваченого із свідком ОСОБА_9 , у останнього склалося враження про вимагання неправомірної вигоди. Зокрема, перед першим знайомством та розмовою з ОСОБА_6 свідок ОСОБА_9 спілкувався із свідком ОСОБА_10 , якого свідок сприймав як родича ОСОБА_6 (його кума), і який повідомив, що ціна питання - приблизно 3 тисячі доларів США. Під час безпосередньої розмови з ОСОБА_6 на питання ОСОБА_9 з приводу "подяки" мер повідомив, що "поки що нічого не треба, але в подальшому потрібно буде щось придбати для міста". Оцінюючи ці обставини в сукупності, ОСОБА_9 сприйняв це як вимагання грошей, тобто протиправну діяльність, тому вирішив звернутись до правоохоронних органів.
В апеляції прокурора з посиланням на практику ЄСПЛ наголошується на тому, що ОСОБА_9 є "приватною особою", яка звернулась до правоохоронних органів із заявою про неправомірну поведінку ОСОБА_6 , як представник ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку".
Апелянт стверджує, що ОСОБА_6 не провокувався на вчинення неправомірних дій, а повноважні органи держави приєдналися до злочинної діяльності на певному етапі.
На підтвердження вказаної тези прокурор зазначає, що по-перше, ОСОБА_9 почав співробітничати з поліцією та органом досудового розслідування в той момент, коли ОСОБА_6 та ОСОБА_10 своїми висловлюваннями вже створили у заявника переконання у тому, що від нього очікується передача неправомірної вигоди; по-друге, єдиною підставою для початку розслідування було звернення приватної особи, а не повідомлення "негласного агента".
Проте суд не взяв до уваги показання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в частині поведінки та дій останнього перед написанням заяви ОСОБА_9 ; показанням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд взагалі не дав оцінки, але попри вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотиви, з яких суд відкинув вказані докази обвинувачення у вироку не навів; відомості, що містяться у протоколі НСРД не врахував, що істотно вплинуло на висновки суду, які, за таких обставин не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п.1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України є, на думку апелянта, підставою для скасування вироку. За твердженням апелянта, злочин був би вчинений без втручання органів влади.
Аналізуючи надані суду докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих розшукових дій, та показання свідка ОСОБА_9 щодо обставин наступних зустрічей ОСОБА_6 з ОСОБА_9 , прокурор стверджує, що злочин було б вчинено і без втручання органів влади, проте оцінка наданим стороною обвинувачення доказам судом була здійснена поверхово, без урахування відомостей, які мають істотне значення для кримінального провадження.
Також в апеляції прокурора зазначено, що суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, дослідивши в судовому засіданні протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.06.2016 року, проігнорував вказаний доказ, не згадавши його у вироку.
Разом з тим, зафіксована у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.06.2016 року телефонна розмова, яка відбулась 18.04.2016 між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 , в сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_9 щодо проведення земельних торгів, на думку апелянта, підтверджують обставини, викладені в обвинувальному акті та ставляться обвинуваченому у провину.
Окрім того, у вироку наведений висновок, який не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання. Це висновок про те, що договори оренди підписані міським головою ще 12.04.2016, однак працівники правоохоронних органів чомусь були категорично переконані у тому, що реалізація відбудеться саме 17.05.2016, оскільки саме в цей день відділ, у якому працював ОСОБА_11 , у повному складі з понятими із м. Києва виїжджав до м. Гайворона, саме в цей день були вручені імітаційні засоби, що, на переконання суду, свідчить про провокацію. Апелянт стверджує, що в судовому засіданні не досліджувались питання про кількість поїздок відповідного відділу поліції з м. Києва до м. Гайворона протягом розслідування кримінального провадження, та складу групи, як часто працівники поліції брали із собою понятих, чи перебували дню реалізації інші випадки ідентифікації та вручення грошових коштів, імітаційних засобів.
Апелянт вважає, що в основу вироку покладені лише ті докази, які підтверджують версію сторони захисту, натомість усім доказам у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку оцінка не надана, мотиви, за якими суд відкинув докази обвинувачення, у вироку не наведені.
Серед істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які, на думку апелянта, є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 , є відсутність технічного запису судових засідань та журналу судового засідання, порушення прав свідка ОСОБА_8 внаслідок постановлення безпідставної ухвали про привід свідка; відхилення клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 і завершення розгляду провадження без допиту вказаних свідків.
В апеляції прокурора зазначено, що суд, ухваливши відповідно до вимог ст. 349 КПК України рішення про дослідження доказів у повному обсязі, не дослідив та не оглянув жодний речовий доказ, хоча прокурор звертав увагу суду на необхідність їх дослідження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, виступи сторін у судових дебатах і останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, а вирок суду необхідно залишити без змін, виходячи з таких підстав.

Ухвалюючи рішення про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, суд першої інстанції виклав у вироку оцінку доказів, наданих стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про виправдання обвинуваченого.
Зокрема, суд, відповідно до обставин, викладених в обвинувальному акті, проаналізував у взаємозв`язку показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , обставини подання ОСОБА_9 до правоохоронних органів заяви від 19.03.2016 про кримінальне правопорушення, дані протоколів за результатами проведення негласних розшукових заходів щодо телефонних розмов та розмов віч-на-віч між ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , протоколів про результати аудіо, відеоконтролю особи від 13.06.2016, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.06.2016, протоколу обшуку від 17.05.2016.
Детальний аналіз та оцінка комплексу доказів у кримінальному провадженні дали можливість суду, як зазначено у вироку, зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 мало місце підбурювання ОСОБА_9 , який діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Також у вироку зазначено, що дії ОСОБА_9 та вказівки працівників правоохоронних органів не обмежувались пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, збирання доказів та порушення кримінального провадження були спрямовані на схиляння ОСОБА_6 до вчинення злочину, і без таких дій працівників правоохоронних органів , ОСОБА_9 та інших осіб, які сприяли цьому, злочин вчинений би не був, оскільки ОСОБА_6 неодноразово повідомляв ОСОБА_9 , що будь-якої вигоди, в тому числі грошей, йому не потрібно, а потрібно лише, щоб на території міста були робочі місця. Окрім того, у правоохоронних органів не було підстав підозрювати ОСОБА_6 у можливості вчинення будь-яких злочинів, у тому числі корупційних, оскільки ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався.
Вказані висновки щодо провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину відповідають фактичним обставинам провадження та ґрунтується на позиціях Європейського суду з прав людини, викладених в рішеннях "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Ваньян проти Росії", "Делькур проти Бельгії", "Раманаускас проти Литви", на які суд послався у вироку.
Колегія суддів відмічає, що в апеляції прокурора відсутні будь-які доводи на спростування висновку щодо про наявність провокації злочину у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 в сенсі вищезгаданих рішень ЄСПЛ.
Натомість прокурор, посилаючись на рішення ЄСПЛ "Шеннон проти Сполученого Королівства", "Мілінііне проти Литви", "Горгиєвський проти колишньої Югославської Республіки Македонія", наголошує на тому, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 відсутня провокація вчинення злочину з метою його викриття, оскільки заява про вчинення злочину до правоохоронних органів була подана приватною особою - ОСОБА_9 , який є представником ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" після розмови з ОСОБА_6 , частину якої ОСОБА_9 сприйняв як вимагання грошей за вирішення питання землекористування, а апелянт розцінює як пропозицію ОСОБА_6 щодо отримання ним неправомірної вигоди.
Твердження апелянта про те, що ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_18 надати йому, як меру міста Гайворон, незаконну грошову винагороду за вирішення питання землекористування для ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" у м. Гайвороні під час першої зустрічі 14.03.2016, тобто до подачі заяви про кримінальне правопорушення, не підтверджується жодним доказом, наданим стороною обвинувачення.
Посилання в апеляції прокурора на те, що ОСОБА_9 , як приватна особа, за своєю ініціативою подав заяву про кримінальне правопорушення та почав співробітничати з поліцією в той момент, коли у нього з`явилось переконання у тому, що він нього очікується передача неправомірної вигоди не може бути прийнято до уваги з огляду на таке.
Згідно з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та показаннями свідка ОСОБА_18 , останній не мав ніяких мотивів для зустрічі з мером м. Гайворон ОСОБА_6 з метою вирішення питань стосовно самого ОСОБА_18 .
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 зустрічався та вів переговори з ОСОБА_6 як представник ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" (м. Київ) з метою вирішення питання оренди земельної ділянки для товариства у м. Гайвороні Кіровоградської області. Як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_9 представляв ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" за довіреністю, виданою директором товариства ОСОБА_8 .
З наведених у вироку показань свідка ОСОБА_9 убачається, що у зносинах з питань землекористування у м. Гайвороні інтереси ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" він представляв на прохання ОСОБА_8 , який зателефонував йому та в подальшому при зустрічі попросив орендувати для фірми земельну ділянку в Кіровоградській області. Також ОСОБА_8 дав свідку номер телефону ОСОБА_19 , який проживає в м. Гайвороні, та який має йому допомогти, і попросив записувати всі розмови на диктофон.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 після першої зустрічі з ОСОБА_6 , під час якої ОСОБА_6 , окрім допомоги місту, іншої неправомірної вигоди для себе не вимагав, свідок поїхав до м. Києва, де все розповів ОСОБА_8 , який порадив звернутися у поліцію.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди мером міста Гайворон (Кіровоградська область) він вирішив звернутись до Дарницького управління поліції, де дізнався, що це не їх територіальна підслідність, та за порадою працівника поліції, який його консультував, написав заяву до військової прокуратури м. Одеси.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , який працює старшим оперуповноваженим відділу обслуговування Дарницького району управління захисту економіки в м. Києві департаменту захисту економіки Національної поліції України підтвердив показання свідка ОСОБА_9 про обставини звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення міським головою Гайворона ОСОБА_6 до нього та скерування свідка ОСОБА_9 до військової прокуратури для подачі заяви.
Окрім того, свідок ОСОБА_11 пояснив, що після того, як ОСОБА_9 подав заяву до військової прокуратури, свідок зв`язався з процесуальним керівником ОСОБА_20 , який почав розслідувати вказане провадження, та домовився, що буде здійснювати оперативний супровід. За показаннями свідка ОСОБА_11 він був присутнім під час обшуку в кабінеті ОСОБА_6 та привозив з м. Києва понятих, які були присутніми при всіх слідчих діях.
Аналіз вищевикладених доказів дають підстави вважати, що до подачі заяви про вчинення злочину мером міста Гайворон Кіровоградської області ОСОБА_6 свідок ОСОБА_9 діяв за вказівками директора, розташованого в м. Києві, ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" ОСОБА_8 та оперативного уповноваженого відділу обслуговування Дарницького району управління захисту економіки в м. Києві департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_21 , який за власною ініціативою здійснював оперативний супровід кримінального провадження, що розслідувалось слідчими військової прокуратури Кіровоградського гарнізону південного регіону України та приймав участь у слідчих діях.
За таких обставин колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про те, що ОСОБА_9 подав заяву про кримінальне правопорушення як приватна особа, за своєю ініціативою.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив про те, що у нього, як мера міста Гайворон, виник конфлікт з головою Гайворонської РДА ОСОБА_13 , який за допомогою свого заступника ОСОБА_22 та зятя ОСОБА_22 - оперуповноваженого відділу обслуговування Дарницького району управління захисту економіки в м. Києві департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_11 спланували та реалізували відносно нього провокацію щодо отримання грошових коштів.
Суд першої інстанції перевіряв доводи обвинуваченого щодо провокації відносно нього злочину та встановив обставини, які можуть свідчити про наявність такої провокації.
Зокрема, у вироку суду зазначено, що про наявність конфлікту між ОСОБА_23 і ОСОБА_24 підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_13 .
Судом встановлено, що заступником голови Гайворонської РДА є ОСОБА_22 , зять якого ОСОБА_11 працює оперуповноваженого відділу обслуговування Дарницького району управління захисту економіки в м. Києві департаменту захисту економіки Національної поліції України, про що підтвердив сам ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_10 пояснював суду, що бачив як ОСОБА_9 приїздив до м. Гайворона на автомобілі "Тойота" білого кольору з київськими номерами разом з працівником поліції ОСОБА_11 .
Саме до ОСОБА_11 звернувся ОСОБА_9 з первинною заявою про вимагання коштів, і саме ОСОБА_11 , який є оперативним уповноваженим Дарницького управління поліції в м. Києві, приймав участь у слідчих діях у кримінальному провадженні, яке розслідувалось слідчими Військової прокуратури Південного регіону та за його показаннями, з власної ініціативи здійснював оперативний супровід кримінального провадження.
Окрім того, суд звернув увагу на те, що ОСОБА_9 жодного разу не був в офісі фірми ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку", яку він представляв, не володів інформацією про установчі документи, статутний фонд, активи і фонди підприємства, разом з тим, активно старався переконати ОСОБА_6 у тому, що компанія є дуже потужною та має серйозні плати щодо роботи в м. Гайвороні.
З наданої на запит суду інформації убачається, ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" не звітує до податкових інспекцій у Дарницькому та Дніпровському районах про здійснення фінансово-господарської діяльності.
Вказані обставини дали суду підстави для висновків про те, що співпраця ОСОБА_9 з ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" була епізодичною і обмежилась лише часом проведення слідчо-оперативних заходів відносно ОСОБА_6 та, враховуючи наявність конфлікту між ОСОБА_25 і ОСОБА_6 , з урахуванням інформації про зв`язок між ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 є сумнівним, що ОСОБА_9 міг звернутись до правоохоронних органів без попередніх домовленостей.
При цьому суд першої інстанції звернув увагу на те, що стороною обвинувачення не було доведено ряд обставин, викладених в обвинувальному акті, пов`язаних з директором ТОВ "Український центр навчання та професійного розвитку" ОСОБА_8 , оскільки сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідка ОСОБА_8 , а клопотання сторони захисту, яка наполягала на допиті цього свідка, не могло бути реалізовано, оскільки не були виконані неодноразові ухвали суду про привід свідка, сторона обвинувачення не забезпечила участь свідка в судовому засіданні.
З цього приводу колегія суддів зауважує, що оскільки доводи обвинуваченого ОСОБА_23 про здійснену відносно нього провокацію були підтверджені в судовому засіданні, то саме на сторону обвинувачення покладався обов`язок спростувати обставини, які свідчили про наявність провокування обвинуваченого на вчинення злочину.
Про такий обов`язок сторони обвинувачення та наслідки його невиконання йдеться у Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Раманаускас проти Литви", у п. 70 якого зазначено, що оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. У разі доведеності цього факту вони повинні діяти відповідно до норм Конвенції та практики суду.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції, встановивши обґрунтованість доводів обвинуваченого про вчинену відносно нього провокацію злочину, за відсутності доказів сторони обвинувачення, які б спростували відсутність дій, направлених на провокування обвинуваченого, проаналізував наявні у кримінальному провадженні докази та, з`ясувавши, що мало місце провокування особи на вчинення злочину, ухвалив рішення про виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Отже, у даному кримінальному провадженні суд врахував практику Європейського суду з прав людини, оскільки діяв відповідно до положень, викладених, зокрема, у рішенні "Раманаускас проти Литви".
Перевіряючи доводи учасників судового провадження у питанні провокації злочину, суд першої інстанції не обмежився аналізом доказів щодо подачі заяви ОСОБА_9 про вчинення злочину ОСОБА_6 , а проаналізував всі наведені в обвинувальному акті обставини неодноразових зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_6 , під час яких ОСОБА_9 , незважаючи на неодноразові відмови ОСОБА_6 обговорювати тему неправомірної вигоди, повертався до теми надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, вказував на способи, у які ОСОБА_6 може назвати суму грошової винагороди, та вмовляв обвинуваченого висловитись з приводу неправомірної винагороди. При цьому суд у вироку послався на показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_9 та дані протоколу проведення негласних розшукових заходів від 13.05.2016.
Також у вироку суду наведені висновки про наявність елементів провокації під час передачі грошових коштів ОСОБА_6 17.05.2016.
Зокрема, посилаючись на те, що рішення про вручення ОСОБА_6 грошових коштів було прийнято саме працівниками правоохоронних органів та ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_6 грошей бід ОСОБА_9 не вимагав, не створював будь-яких перешкод у діяльності ОСОБА_9 чи фірми, інтереси якої він представляв, суд першої інстанції наголосив на тому, що відбувся земельний аукціон, договори оренди землі підписані міським головою 12.04.2016, однак працівники правоохоронних органів були переконані, що реалізація відбудеться саме 17.05.2016, оскільки в цей день відділ, у якому працював ОСОБА_11 , у повному складі виїхав до м. Гайворона, взявши з собою понятих з м. Києва, цього ж дня були вручені імітаційні засоби, що, на думку суду, підтвердило те, що дії правоохоронних органів не були обмежені пасивним розслідуванням, а були спрямовані на провокацію та спонукання ОСОБА_6 до вчинення злочину.
Цей висновок суду заперечується в апеляції прокурора з посиланням на те, що суд поклав в основу вироку лише ті докази, які підтверджують версію сторони захисту, натомість усім доказам у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку оцінка не надана.
З цього приводу колегія суддів зауважує, що прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі на необхідність оцінки всіх доказів в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, разом з тим, не навів в апеляції обґрунтованих доводів, які б спростували висновки суду про наявність провокації злочину стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 .
Як на одну з підстав скасування вироку щодо ОСОБА_6 прокурор в апеляції посилався на невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, зазначаючи, що суд дав невірну оцінку вказаним обставинам, не дав оцінки певних доказам та не вказав мотиви неврахування певних доказів.
Також в апеляції прокурора вказується на неповноту судового слідства, яка полягає у тому, що суд не дослідив всіх доказів, наданих стороною обвинувачення.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до чинного кримінального процесуального закону неправильність і неповнота судового розгляду кримінального провадження, допущені судом першої інстанції, можуть бути усунуті в судовому засіданні апеляційної інстанції шляхом дослідження доказів та обставин кримінального правопорушення.
Так, ч. 3 ст. 404 КПК України передбачено обов`язок апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та можливість дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, за клопотанням учасників судового провадження.
Проте, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційної інстанції не заявляв клопотання про дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які, на думку апелянта, були досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями.
За відсутності такого клопотання у колегії суддів апеляційного суду немає підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, повторно досліджувати обставини кримінального провадження та докази, надані стороною обвинувачення, на які посилається в апеляції прокурор, а тому колегія суддів виходить з обставин та доказів, наведених у вироку суду першої інстанції.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що неповнота судового розгляду в суді першої інстанції розцінена в апеляції прокурора як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте таке твердження апелянта не ґрунтується не вимогах закону.
Як було зазначено в цій ухвалі, неповнота та неправильність судового розгляду, яка полягає у неправильності та неповноті дослідження обставин кримінального правопорушення та доказів, наданих сторонами, може бути усунута в судовому засіданні.
Отже, таке порушення не може бути визнано істотним порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Неповнота та неправильність судового розгляду не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України і таке порушення в силу вимог ст. 415 КПК України не може бути підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що неповнота і неправильність судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Також колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які виразились у тому що не було задоволено клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 і розгляд провадження завершено без допиту вказаних свідків, а також щодо порушення прав свідка ОСОБА_8 внаслідок постановлення безпідставної ухвали про привід свідка.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 було задоволено, але допит не відбувся у зв`язку з неявкою вказаних свідків та невиконанням ухвал суду про привід. Врешті, в суді першої інстанції прокурор не наполягав на допиті вказаних свідків, а в судовому засіданні апеляційної інстанції не заявляв клопотання про допит свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_13 .
Колегія суддів не вбачає порушень прав свідка ОСОБА_8 , щодо якого була постановлена ухвала про привід, оскільки ухвала суду про привід виконана не була, свідок не доставлявся в судове засідання на підставі ухвали суду про привід та не допитувався в судовому засіданні.
Окремо колегія суддів зупиняється на доводах апеляції прокурора щодо відсутності технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове засідання та журналу судового засідання.
Відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та безумовною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
В апеляції прокурор стверджується, що в наданих йому копіях запису усіх судових засідань, зроблених за допомогою технічного запису, немає запису судових засідань, які відбулись 09, 16, 17, 24 листопада 2016 року, 08 грудня 2016 року та 13 січня 2017 року, а також відсутній журнал судового засідання, яке відбулось 13 січня 2017 року.
Щодо відсутності в наданих прокурору копіях запису усіх судових засідань, зроблених за допомогою технічного запису, технічного запису судових засідань за 09, 16, 17, 24 листопада 2016 року та 08 грудня 2016 року колегія суддів, відмічає, що записи, на які посилається апелянт, не є офіційними.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України офіційним записом судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
В матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 є технічні носії інформації - диски з робочим технічним записом судового засідання в суді першої інстанції та архівною копією (том 4), які відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України вважаються офіційними записами судового засідання.
При цьому, на дисках в конверті з написом "Робоча копія" відсутні записи судових засідань за 16, 17, 18 листопада 2016 року, а в конверті, підписаному "Архівна копія", є всі технічні записи судових засідань, про які йдеться в апеляції прокурора, окрім судового засідання за 13 січня 2017 року.
Окрім технічного запису перебігу судового засідання 13 січня 2017 року, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 13 січня 2017 року.
Колегія суддів дослідила причини відсутності в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання та технічного запису від 13 січня 2017 року і встановила таке.
Згідно з даними журналу судового засідання та технічного запису від 22 грудня 2016 року у провадженні оголошено перерву для виконання ухвали суду про привід свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на 13 січня 2017 року (т. 4, а.п. 196-200).
З пояснень в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 убачається, що 13 січня 2017 року в суді першої інстанції відбулося судове засідання, в яке свідки не з`явились та була постановлена повторна ухвала про привід свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , при цьому обставини кримінального провадження та докази не досліджувались.
За відсутності журналу судового засідання та технічного запису в матеріалах кримінального провадження є ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 13 січня 2017 року про привід свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (т. 4, а.п. 206-207).
Отже в судовому засіданні, яке відбулось у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 13 січня 2017 року, було вирішено одне організаційне питання щодо явки в судове засідання свідків.
В судовому засіданні 13 січня 2017 року у зв`язку з неявкою свідків не досліджувались обставини кримінального провадження та докази, тобто у цьому судовому засіданні не з`ясовувались питання, які могли вплинути на висновки суду, викладені у вироку, про невинуватість ОСОБА_6 .
На думку колегії суддів, відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, визнано законодавцем істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону тому, що відсутність фіксації судового провадження може перешкодити судам апеляційної та касаційної інстанцій чи іншим особам, які мають на те право, ознайомитись з процедурою розгляду кримінального провадження в суді, а також із змістом обставин, які були предметом розгляду в судовому засіданні суду першої інстанції.
Наявність журналу судового засідання та технічного носія інформації є обов`язковим для з`ясування питань, які можуть вплинути на вирішення питань доведеності вини особи, правильності кваліфікації дій, дотримання прав учасників судового розгляду. При цьому відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, в якому не з`ясовувались зазначені питання, на переконання колегії суддів, не можна визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування вироку, тим більше виправдувального.
На підтвердження вищенаведеної тези колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Поряд з цим, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, тобто, в разі порушення права на захист обвинуваченого.
Обидва згадані пункти ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Таким чином, чинним кримінальним процесуальним законом відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та здійснення провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, є однаковими, безумовними підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Разом з тим, ч. 3 ст. 409 КПК України передбачено, що апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, тобто встановлена заборона для скасування виправдувального вироку щодо особи, права якої, у томі числі, і право на захист, були порушено в суді першої інстанції.
На переконання колегії суддів, якщо законодавець передбачив заборону для скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, то і відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, у якому не з`ясовувались обставини кримінального провадження, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.
Колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України вважає, що у даному випадку є підстави для такого висновку з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першої статті 7 КПК України.
Отже, відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 13 січня 2017 року не може бути підставою для скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , яким обвинуваченого виправдано.
Таке рішення, на думку колегії суддів відповідає принципу верховенства права, передбаченому ст. 8 КПК України, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Якщо кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 здійснювати відповідно до принципу верховенства права, то законний, обґрунтований і вмотивований виправдувальний вирок не може бути скасовано лише з тієї підстави, що в матеріалах провадження відсутні журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за одне судове засідання, у якому не досліджувались обставини провадження та докази.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/171/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_26

Доповідач ОСОБА_1