Дата документу Справа № 320/1032/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/1032/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/355/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 307 ч. 2, 125 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2017 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у судовому розгляді, ОСОБА_8 , заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 3 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, неодружений, без визначеного місця проживання та реєстрації, раніше судимий:

1) 22 травня 1997 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 140 ч. 2, 17, 140 ч. 2, 42 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 21.09.1998 року на підставі Закону України «Про амністію»;

2) 28 березня 2000 року Мелітопольським міський судом Запорізької області за ст.ст. 140 ч. 2, 140 ч. 3, 81 ч. 3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 20.03.2004 за відбуттям строку покарання;

3) 11 січня 2005 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 04.05.2007 за відбуттям строку покарання;

4) 28 травня 2008 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 121 ч. 2, 246, 263 ч. 2, 307 ч. 2, 317 ч. 1, 70 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнений 30.04.2014 умовно-достроково, на невідбутий строк 8 місяців 21 день,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 307 КК України, та засуджений:
- за ст. 125 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеженн волі;

- за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 15 жовтня 2015 року.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15 жовтня 2015 року по 3 листопаді 2016 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати на проведення судових експертиз на суму 1442 грн. 88 коп.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.
Також ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року за заявою прокурора ОСОБА_8 , було роз`яснено вищезазначений вирок.
Вказану ухвалу було оскаржено прокурором ОСОБА_8 та подано ним клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , визнано винуватим в тому, що він, 10 серпня 2014 року близько 11.00 години, знаходячись на кладовищі, розташованому по АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , наніс останньому удар цеглиною в обличчя та, продовжуючи свої протиправні дії, наніс ще декілька ударів ногами і кулаками по тулубу та обличчю, в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді множинних забійних ран, синців шкірних покривів волосистої частини голови, обличчя, крововилив білкових оболонок очей, чим завдав потерпілому легкі тілесні ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Крім того, 6 жовтня 2015 року ОСОБА_7 в денний час, знаходячись біля КУ «Мелітопольська міська дитяча лікарня» ММРЗО, розташованої по вул. Фролова, 21 в м. Мелітополі Запорізької області, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, до 15 години 30 хвилин, того ж дня, коли знаходячись біля КУ «Мелітопольська міська дитяча лікарня», розташованої по вул. Фролова, 21 в м. Мелітополі Запорізької області, незаконно, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_11 полімерний медичний шприц, ємкістю 2,0 мл, що містить рідину коричневого кольору, об`ємом 2,0 мл, яка згідно із висновком експерта №1533 від 07.10.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0300 гр.

13 жовтня 2015 року у вечірній час ОСОБА_7 , знаходячись біля житлового будинку № 284 по вул. Чкалова в м. Мелітополі Запорізької області, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, до 19 години 30 хвилин, того ж дня, коли знаходячись біля вищевказаного будинку, незаконно, шляхом продажу за 210 грн., збув ОСОБА_11 полімерний медичний шприц, ємкістю 2,0 мл, що містить рідину коричневого кольору, об`ємом 2,0 мл, яка згідно із висновком експерта №148 від 16.10.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0728 гр.

15 жовтня 2015 року у денний час ОСОБА_7 , знаходячись біля житлового будинку № 284 по вул. Чкалова в м. Мелітополі Запорізької області, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, до 16-00 години того ж дня, коли знаходячись біля вищевказаного будинку, незаконно, шляхом продажу за 210 грн., збув ОСОБА_12 полімерний медичний шприц, ємкістю 5,0 мл, що містить рідину коричневого кольору, об`ємом 2,0 мл, яка згідно із висновком експерта №147 від 16.10.2015 є: особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0602 гр.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 і доведеності його вини, вважає, що вироком неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано положення ч. 4 ст. 81 КК України. Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, вчинений під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , також не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 і доведеності його вини, вважає, що вироком неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

На думку прокурора суд не врахував, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, вчинений обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком. На думку прокурора суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не працевлаштований, у зв`язку з чим суд у мотивувальній частині вироку безпідставно вказав про можливість застосування ст. 69 КК України, на яку у резолютивній частині не послався. Судом необґрунтовано вказано як на обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, яке носить суто декларативний характер, та позитивну характеристику з місця проживання, у той час як у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 є особою без визначеного місця проживання та реєстрації. Також вважає, що судом помилково прийнято рішення про незастосування обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна та не враховано кількість епізодів збуту наркотичних засобів та їх корисливий характер.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання. Врахувати за обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вину у скоєному він заперечував впродовж 1 року і 1 місяця, оскільки вважає себе жертвою співробітників міліції, а свою вину визнав за усною домовленістю з прокурором з умовою, що йму буде призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційні скарги прокурорів підтримала частково, вироку суду просила скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущеними під час розгляді провадження в суді першої інстанції та призначити новий розгляді в суді в іншому складі суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, прокурорів, вирок суду просив залишити без змін, розглянувши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Закон в ст. 94 КПК України вимагає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ з точки належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як передбачено ст.ст. 370, 374 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, судом першої інстанції зазначені норми кримінального процесуального закону були порушені, у зв`язку з чим, вирок суду не можна визнати законним, обґрунтованим, та вмотивованим.

Зокрема, суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_7 посилається на його показання в судовому засіданні, згідно яких він визнав вину та пояснив про обставини вчинення злочину.

Проте, з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що впродовж судового розгляду ОСОБА_7 заперечував вину у скоєнні інкримінованих злочинів.

Як випливає з матеріалів провадження, лише в судовому засіданні 1 листопада 2016 року обвинувачений змінив свою позицію у зв`язку з чим суд розглянув справу у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак суд першої інстанції не з`ясував причини зміни ОСОБА_7 показань у судовому засіданні 1 листопада 2016 року, в судових дебатах і останньому слові, з огляду на те, що протягом усього судового розгляду він заперечував свою причетність до вчинення злочину, та не виклав у вироку мотиви зміни показань обвинуваченим.

В письмових запереченнях на апеляційні скарги прокурорів та в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заперечував обставини скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, зазначив, що доказів на доведення його вини за цими злочинами в суді досліджено не було лише за умовою, що він визнає вину та йому буде призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вказане на думку колегії, свідчить про те, що обвинувачений не в повній мірі зрозумів зміст положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Зміст аудіозапису судового засідання від 1 листопада 2016 року, під час проведення якого було змінено обсяг доказів та порядок їх дослідження, а також здійснено допит обвинуваченого ОСОБА_7 та суть питань обвинуваченого до суду в судовому засіданні від 3 листопада 2016 р. свідчать на користь його тверджень в запереченнях на апеляційні скарги.

Крім того, відповідно до вимог п. 4 ч .2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно з вимогами ст. 52 КПК України має бути забезпечена участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.

За своєю ініціативою суд першої інстанції ухвалою від 30 серпня 2016 року призначив проведення судової психіатричної експертизи ОСОБА_7 , згідно висновків якої останній має психічні та поведінкові розлади внаслідок сумісного вживання психоактивних речовин, синдром залежності т. 1 а.с. 167, 189-194).

На думку колегії суддів, вказані відомості дають обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачений через свій стан здоров`я не здатний повною мірою реалізувати свої права самостійно, у зв`язку з чим кримінальне провадження, відповідно до вимог ст. 52 КПК України, необхідно було здійснювати за обов`язковою участю захисника.

Однак судові засідання 1 листопада 2016 р. та 3 листопада 2016 р., в яких обвинувачений змінив свою позицію, дав пояснення по суті пред`явленого йому обвинувачення, відбулися без участі захисника.

Крім того, прийнявши в судовому засіданні 1 листопада 2016 року відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника - адвоката ОСОБА_13 , суд істотно порушив вимоги ч.ч. 2 та 3 ст. 54 КПК України, відповідно до яких відмова від захисника можлива лише в присутності цього захисника та не приймається, якщо участь захисника є обов`язковою.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказаний вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційних скарг прокурорів щодо призначення обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного. Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

У зв`язку із скасуванням вироку, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_14 на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2016 року, якою роз`яснено зазначений вирок, підлягає залишенню без розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у судовому розгляді, заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 3 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4