Справа № 415/1963/16-к
Провадження № 11-кп/782/116/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку апеляційні скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6

на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16 лютого 2017 року, яким засуджені:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Лисичанська Луганської області, громадянин України, з освітою 9 класів, учень 1 курсу Лисичанського гірничого технікуму, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

за ч.3 ст.185 КК України (кримінальне провадження №0000274) до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України (кримінальне провадження №0000615) до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України (кримінальне провадження №0001925) до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.289 КК України (кримінальне провадження №0001925) до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обчислено з 22 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Лисичанська Луганської області, громадянин України, учень ДПТНЗ «Лисичанський професійний гірничопромисловий ліцей», зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2

за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_10 ст.75, 104 КК України з іспитовим строком на один рік, а також п.2, 3, 4 ст.76 КК України.

Стягнено з неповнолітнього ОСОБА_8 на користь Луганського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати за проведення експертиз: дактилоскопічної від 17.02.2016 року №19/113/6-1/71Е в сумі 614 гривень 40 коп.; трасологічної від 09.02.2016 року в сумі 306 гривень 90 коп.; товарознавчої від 03.03.2016 року в сумі 703 гривні 68 коп.; дактилоскопічної від 29.03.2016 року в сумі 880 гривень 40 коп., а у разі відсутності у неповнолітнього заробітку, стягнути вказані суми з його законного представника ОСОБА_11 .

Стягнено з неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь Луганського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати за проведення експертиз: дактилоскопічної від 18.03.2016 року №19/113/6-1/00061 в сумі 880 гривень 40 коп., судово-товарознавчої від 27.04.2016 року №19/113/9-3/217-42е в сумі 880 гривень 40 коп., а у разі відсутності у неповнолітніх заробітку, стягнути вказані суми з їх законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Речовий доказ мопед марки «Viper» модель «Шторм» номер рамки KMNB0340X8B505119, 2008 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 передати ОСОБА_13 .

Доля інших речових доказів по справі вирішена.

За вироком суду неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винними у тому, що:

в період часу з 11 години 01.02.2016 року по 15 годину 45 хвилин 03.02.2016 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, неповнолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на викрадення чужою майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перелізли через паркан будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , після чого через вікно проникли в будинок, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_14 , загальною вартістю 3 984 гривні 94 коп., чим спричинили потерпілій майнову шкоду на вказану суму;

08.03.2016 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом зламу балконних дверей, проникли до квартира АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно, яке належать ОСОБА_15 , чим причинили потерпілому майнову шкоду на загальну суму 12749 гривень 98 коп.;

в період часу з 23 години 27.07.2016 року по 10 годину 28.07.2016 року, більш точний час не встановлено, неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля двору будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, повторно, незаконно заволодів мопедом марки «Alfa moto» вартістю 6 054 гривень 94 коп., що належить ОСОБА_16 , чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму;

08.08.2016 року, приблизно о 04 годині, більш точний час не встановлено, неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з іншою особою, повторно, з автомобіля ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_2 , що перебував в користуванні ОСОБА_17 та знаходився біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_6 , повторно, таємно викрали майно на загальну суму 1 500 гривень, що належать ОСОБА_17 , чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму;

в період часу з 03 до 06 годину 14.08.2016 року, більш точний час не встановлено, неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою з іншою особою, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу, повторно незаконно заволоділи моторолером марки «MX» д/н НОМЕР_3 . вартістю 7 455 гривень 12 коп., що належить ОСОБА_18 , чим спричинили останньому майнову шкоду на вказану суму;

в період часу з 21 години 14.08.2016 року по 06 годину 15.08.2016 року, більш точний час не встановлено, неповнолітній ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою з іншою особою, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_8 , шляхом вільного доступу, незаконно заволоділи мопедом марки «Viper» модель «Шторм» д/н НОМЕР_1 вартістю 6 010 гривень 59 коп., що належить ОСОБА_13 , чим спричинили останньому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:
прокурор просить змінити вирок відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішити питання відшкодування процесуальних витрат та їх розмірів окремо щодо кожного обвинуваченого за проведення: дактилоскопічної експертизи від 18.03.2016 року №19/113/6-1/151 на користь Луганського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС; судово-товарознавчої експертизи від 27.04.2016 року №19/113/9-3/217-42е на користь Луганського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Речовий доказ, а саме мопед марки «Viper» модель «Шторм» номер рамки KMNB0340X8B505119, 2008 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 , залишити останньому.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_8 судом невірно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме при однаковій правовій кваліфікації кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 , а саме 2 епізоди крадіжки, поєднані з проникненням до житла та іншого сховища, судом першої інстанції безпідставно призначено покарання за кожний злочин окремо.

Згідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Частиною 3 ст.368 КПК України передбачено, якщо обвинувачується декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Таким чином, судом першої інстанції не вирішено питання відшкодування процесуальних витрат та їх розмірів окремо щодо кожного обвинуваченого.

Також, в порушення вимог ст.368 КПК України, в резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо речового доказу, а саме мопеду марки «Viper» модель «Шторм» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 ;

обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок та застосувати при призначенні покарання положення ст.ст.69, 75 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі вивчив обставини справи та не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття, визнання провини, допомога слідству та скоєння правопорушення у неповнолітньому віці, на які він вказував в ході судового розгляду;

захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання.

Не оспорюючи кваліфікацію скоєних обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, незважаючи на те, що судом при призначенні міри покарання були враховані обставини, що пом`якшують покарання, вважає вирок суду першої інстанції невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки за своїм розміром покарання є явно несправедливим з точки зору суворості і підлягає зміні в бік пом`якшення.

Вказує, що суд не взяв до уваги вікові особливості ОСОБА_8 , які значно вплинули на мотивацію його вчинків, а саме: недостатній життєвий досвід, вплив на нього ОСОБА_19 (який переховується від суду), бажання показати себе самостійним та намагання звільнитися з під контролю матері.

При призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_8 вину свою у скоєнні злочинів визнав повністю, щиро кається, матеріальна шкода потерпілим відшкодована, на обліку служби у справах дітей Лисичанської міської ради не перебував, виховується у неповній родині, має позитивні характеристики з місця мешкання та навчання, кримінальні правопорушення скоїв у неповнолітньому віці, раніше не судимий. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Вважає, що за таких обставин призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає його особі та є явно несправедливим через суворість.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, захисника ОСОБА_7 , який просив прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. .

Як слідує із технічного запису судового засідання від 16.02.2017 року, відтвореного в судовому засіданні апеляційного суду, на диску відсутня технічна фіксація проголошення вироку суду.

В апеляційній скарзі прокурора зазначено, що в порушення вимог ст.368 КПК України, в резолютивній частині вироку не вирішено питання щодо речового доказу, а саме мопеду марки «Viper» модель «Шторм» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 , при цьому прокурор посилається на копію вироку (а.с. 68-70).

Разом з тим, згідно резолютивної частини вироку суду (а.с. 51-55), речовий доказ мопед марки «Viper» модель «Шторм» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_13 передати ОСОБА_13 .

Таким чином, у вироку суду та його копіях наданих учасникам судового провадження є суттєві розбіжності, що позбавляє можливості колегію суддів належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в частині вирішення питання щодо речового доказу, а саме мопеду марки «Viper» модель «Шторм».

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як слідує із ухвали Лисичанського міського суду Луганської області від 01.12.2016 року (а.с. 15-16) судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, зупинено до його розшуку.

Разом з тим, в порушення вищезазначеної правової норми, суд першої інстанції в фабулі обвинувачення за епізодом з потерпілою ОСОБА_14 зазначив, «за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто вийшов за межі судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.1182 ЦК України шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

Однак, при стягнені з неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 процесуальних витрат за проведення експертиз: дактилоскопічної від 18.03.2016 року в сумі 880 гривень 40 коп. та судово-товарознавчої від 27.04.2016 року в сумі 880 гривень 40 коп., суд не визначив в резолютивній частині вироку їх частки по відшкодуванню зазначених процесуальних витрат, а також не вказав в якій частці необхідно відшкодовувати ці витрати їх законними представниками, у разі відсутності у неповнолітніх обвинувачених майна, достатнього для відшкодування завданої ними шкоди.

Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_8 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме при однаковій правовій кваліфікації кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 , а саме 2 епізоди крадіжки, поєднані з проникненням до житла та іншого сховища, судом безпідставно призначено покарання за кожний злочин окремо.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , що призначене останньому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у інкримінованих кримінальних правопорушеннях, з яких передбачені ст.ст.289 ч.2, 185 ч.3 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; особу винного, який раніше не судимий, мешкає у неповній родині разом з матір`ю та сестрою, а також наявні ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, які не зменшилися, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 28 липня 2017 року включно.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: