АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживаю за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 02 березня 2011року Рівненським районним судом Рівненської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі; 16 червня 2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, з урахуванням положень ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі та звільненого 02 липня 2014 з Житомирської ВК № 4, згідно з ст. 2 Закону України «Про амністію» від 2014 року, на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 24 червня 2014 року,
визнано винним у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив ряд нових умисних злочинів, а саме 05 червня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв., знаходився по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та йому на мобільний телефон зателефонувала невстановлена досудовим слідством особа і запропонувала придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, на що ОСОБА_6 погодився.
В ході телефонної розмови, невстановлена досудовим слідством особа повідомила ОСОБА_6 номер рахунку «Приват Банк» на який необхідно було перерахувати грошові кошти за придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне незаконне придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого, для власного вживання, та частково з метою збуту, ОСОБА_6 зайшов до відділення «Приват Банку», розташованого по вул. Алма- Атинській, 2 в м. Києві, де через термінал перевів на невстановлений номер рахунку «Приват Банк» грошові кошти в сумі 1500 гривень.
Після цього, ОСОБА_6 зателефонувала невстановлена досудовим слідством особа та повідомила, що наркотичний засіб - опій ацетильований, буде знаходитись у гумовому презервативі на землі під рекламним бігбордом, розміщеним на узбіччі траси, приблизно 7-й кілометр від Софіївської Борщагівки у напрямку смт. Білогородка Київської області.
В подальшому ОСОБА_6 , на невстановленому досудовим слідством автомобілі, поїхав до обумовленого місця, де на землі під рекламним бігбордом, розміщеним на узбіччі траси, приблизно 7-й кілометр від Софіївської Борщагівки у напрямку смт. Білогородка Київської області, забрав, таким чином повторно незаконно придбав гумовий презерватив, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Продовжуючи свої злочинні дії, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, ОСОБА_6 , на невстановленому досудовим слідством автомобілі, поїхав до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим вчинив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу.
Перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 перелив придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у три ін`єкційні медичні шприци об`ємом по 10 мл. та вжив частину придбаного ним наркотичного засобу, а саме використав один медичний шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, шляхом внутрівенної ін`єкції.
В цей же день, а саме 05 червня 2015 року приблизно о 17 год. 05 хв., у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками міліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_9 , було вручено грошові кошти в сумі 100 гривень, для проведення першого етапу оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_6 .
Також, ОСОБА_9 , було видано сумку чорного кольору, обладнану пристроєм, призначеним для аудіо та відеофіксації проведення оперативної закупівлі.
Після цього, 05 червня 2015 року приблизно о 18 год.00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 домовився з ОСОБА_9 , про повторний збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_6 взяв від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 100 гривень та одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл., які останньому було видано працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, попросив почекати його декілька хвилин та зайшов до квартири АДРЕСА_2 .
Через декілька хвилин ОСОБА_6 вийшов з вищевказаної квартири та передав ОСОБА_10 , тим самим повторно незаконно збув, одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, масою 0,030г.
В подальшому, 05 червня 2015 року приблизно о 18 год. 30 хв. в службовому кабінеті відділу БНОН № 219, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, о/у ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_11 , при огляді ОСОБА_12 , із руки останнього, вилучила ін`єкційний медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,030 г, який останній придбав у ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки.
Згідно висновку експерта № 1809х від 06 червня 2015 року в наданій на дослідження в рідині наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Залишок придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 перелив у три ін`єкційні медичні шприци об`ємом по 10 мл, з яких вжив частину придбаного ним наркотичного засобу, а саме використав один медичний шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, шляхом внутрівенної ін`єкції, а частину продав ОСОБА_9 , ОСОБА_6 продовжив зберігати за місцем свого проживання.
09 червня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв., у службовому кабінеті № 219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Каунаська, 14/1, згідно постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками міліції, у присутності двох понятих, ОСОБА_9 , було вручено грошові кошти в сумі 100 гривень, для проведення першого етапу оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_6 . Також, ОСОБА_9 , було видано сумку чорного кольору, обладнану пристроєм, призначеним для аудіо- та відеофіксації проведення оперативної закупівлі.
Після чого, 09 червня 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 домовився з ОСОБА_9 , про повторний збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_6 взяв від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 100 гривень та одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл, які останньому було видано працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, попросив почекати його декілька хвилин та зайшов до квартири АДРЕСА_2 . Через декілька хвилин ОСОБА_6 вийшов з вищевказаної квартири та передав ОСОБА_9 , тим самим повторно незаконно збув одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,026 г.
В подальшому, 09 червня 2015 року приблизно о 17 годині 40 хвилин в службовому кабінеті відділу БНОН № 219, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, о/у ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_11 , при огляді ОСОБА_9 , із руки останнього, вилучила ін`єкційний медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,026 г, який останній придбав у ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки.
Згідно висновку експерта № 1840х від 12 червня 2015 року в наданій на дослідження рідині наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Залишок раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 перелив у три ін`єкційні медичні шприци об`ємом по 10 мл, з яких вжив частину придбаного ним наркотичного засобу, а саме використав один медичний шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, шляхом внутрівенної ін`єкції, а частину продав ОСОБА_9 , ОСОБА_6 повторно продовжив зберігати за місцем свого проживання.
09 червня 2015 року в період часу з 19 год. 40 хв. до 20 год. 40 хв., працівниками ВБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, після проведення двох етапів оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 , згідно ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва, за участю двох понятих, був проведений санкціонований обшук по місцю проживання останнього за адресою: за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у кімнаті квартири, було виявлено та вилучено ін`єкційний медичний шприц об`ємом 10 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,126 г, який ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 1839х від 12.06.2015 в наданій на дослідження рідині наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №1298 від 02.12.2009 року), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді.
При цьому апелянт вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та однобічність судового розгляду.
На думку обвинуваченого, суд першої інстанції при розгляді даної справи в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, окрім положень законодавства України щодо проведення оперативних закупок наркотичних засобів, повинен був керуватися практикою Європейського суду з прав людини з цього питання та положеннями Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
ОСОБА_6 зазначає, що стороною обвинувачення не було надано достовірних доказів, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних і об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів у нього на квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .
Перший етап оперативної закупки 05.06.2016, за твердженням апелянта, був проведений без добровільної згоди свідка ОСОБА_9 . Після проведення такої закупки з врученням ОСОБА_9 обвинуваченому коштів, останній не був відразу затриманий, та не був проведений обшук.
Що стосується іншого випадку збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут, то такі матеріали кримінального провадження відсутні.
Суд першої інстанції належним чином не забезпечив допит свідка ОСОБА_9 , оскільки свідок допитувався в режимі відеоконференції та учасникам кримінального провадження не було забезпечено можливість бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізувати інші надані їм процесуальні та виконувати процесуальні обов`язки.
Апелянт вважає недопустимим доказом протокол обшуку у його помешканні, оскільки даний документ було складено не уповноваженою особою, а у якості понятих були запрошені родичі обвинуваченого, з якими він перебуває у неприязних стосунках та які є заявниками у провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Колегія суддів, частково приймаючи до уваги доводи апеляції обвинуваченого, вважає, що висновок, викладений у вироку суду, про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується детально викладеними та проаналізованими у вироку доказами: даними протоколу обшуку, показаннями свідків, висновками експертиз.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо допустимості вищевказаних доказів, оскільки суд першої інстанції детально проаналізував у вироку докази на предмет їх допустимості з таких же підстав, що були вказані в апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , а колегія суддів, дослідивши згадані докази в судовому засіданні апеляційної інстанції, не встановила порушень,на які посилався апелянт.
Так, протокол обшуку складено особою, що виконувала обов`язки оперуповноваженого ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за дорученням слідчого, як це передбачено чинним кримінальним процесуальним законом.
Судом першої інстанції перевірялись доводи обвинуваченого про зацікавленість осіб, які були залученими при складанні протоколу обшуку у якості понятих, - ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та також у вироку суд вказав на надуманість вказаних доводів. В судовому засіданні апеляційної інстанції не було отримано даних, які б спростували висновок, викладений у вироку суду, про незаконність проведення обшуку у помешканні ОСОБА_6 та невідповідність протоколу обшуку вимогам ст. ст. 104, 223 КПК України.
Отже, колегія суддів не може прийняти до уваги доводи апеляції обвинуваченого в частині недопустимості доказів, на які послався у вироку суд, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_6 незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Враховуючи те, що ОСОБА_6 був судимим за ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України і вказані судимості не погашені, колегія суддів вважає правильним кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а тому вирок суду в частині визнання апелянта винним за ч. 2 ст. 309 КК України слід залишити без змін.
Разом з тим, колегія судів не може погодитись з висновком, викладеним у вироку суду, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 207 КК України, з огляду на неправильне, на думку колегії суддів, застосування судом першої інстанції практики Європейського суду з прав людини та вимог кримінального процесуального закону щодо контролю за вчиненням злочину, а також не застосування вимог кримінального процесуального закону щодо дотримання прав та свобод людини при отриманні доказів.
Так, суд, посилаючись у вироку на рішення ЄСПЛ у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" та "Ваньян проти Росії", дійшов до висновку про те, що вказані рішення не можуть бути застосовані у провадженні щодо ОСОБА_6 , оскільки працівники міліції діяли на виконання завдань кримінального процесуального закону України щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів та у спосіб, передбачений цим законом.
При цьому суд зазначив, що в діях працівників міліції та особи, яка проводила оперативну закупівлю у ОСОБА_6 наркотичних засобів, не було ознак підбурювання та організації придбання і збуту наркотичних засобів, а в ході судового розгляду стороною захисту не було доведено, що працівниками міліції вчинялись дії, визначені у ч. 3 ст. 271 КПК України.
Частиною третьою статті 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією само метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання суду на те, що сторона захисту мала доводити в судовому засіданні вчинення працівниками міліції дій, заборонених ч. 3 ст. 271 КПК України, оскільки це суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК України), а також практиці ЄСПЛ.
Так, у рішенні ЄСПЛ "Раманаускас проти Литви" зазначено, що дотримання таких загальних гарантій від зловживань, як рівність сторін та додержання права на захист, не є достатнім у випадку, коли заявник не мав ефективної можливості шляхом заперечення або іншим чином порушити питання про підбурювання під час розгляду кримінальної справи щодо нього.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заявляли клопотання про недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції. Вказані клопотання судом задоволені не були, а питання щодо вчинення працівниками міліції дій, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України, залишилось нез`ясованим.
Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ "Раманаускас проти Литви" також зазначено, що саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.
Колегія суддів, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, отримані в результаті проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_6 , з урахуванням доводів апеляції, дійшла до висновку про те, що у даному кримінальному провадженні підбурювання мало місце.
Виходячи з позицій ЄСПЛ, викладених у рішенні "Тейксейра де Кастро проти Португалії" колегія суддів вважає за необхідне проаналізувати обставини щодо наявності у правоохоронних органів підстав підозрювати ОСОБА_6 у тому, що він мав намір на збут наркотичних засобів.
Так, згідно з встановленими обставинами провадження ОСОБА_6 є особою, судимою за незаконні дії з наркотичними засобами, у тому числі, і за збут наркотичних засобів. Дані про судимість обвинуваченого за незаконні дії з наркотичними засобами самі по собі не можуть свідчити про наявність у нього умислу на збут наркотичних засобів. Вказані обставини могли були враховані у сукупності з іншими обставинами, наведеними стороною обвинувачення на доказ того, що ОСОБА_6 мав намір збувати наркотичні засоби, проте таких доказів прокурор суду не надав.
05 червня 2015 року ОСОБА_6 у невстановленої досудовим слідством особи придбав опій ацетильований, яким заповнив три медичні шприци, а потім вжив частину придбаного наркотичного засобу, використавши один шприц. Цього ж дня у ОСОБА_6 особою на ім`я ОСОБА_9 була проведена оперативна закупка наркотичного засобу, який ОСОБА_9 видав працівникам міліції.
Оперативна закупка наркотичних засобів проводилась на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року (т.1, а.п. 161-162).
Після проведення оперативної закупки наркотичних засобів 05 червня 2015 року ОСОБА_6 не затримувався та у його помешканні не проводився обшук.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року оперативна закупка проводилась з метою проведення експертизи, отриманих під час оперативної закупки засобів (т. 1, а.п.162).
Зазначена у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину мета, на думку колегії суддів, свідчить про те, що у правоохоронних органів, принаймні, не було впевненості у тому, що ОСОБА_6 збуває наркотичні засоби, а згідно з ч. 1 ст. 271КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняться тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року при викладенні обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, зазначено, що такі обставини відсутні, оскільки ОСОБА_6 здійснює свою діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів систематично та за власною ініціативою (т.1, а.п. 161). Проте в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про те, що обвинувачений систематично та за власною ініціативою збував наркотичні засоби.
Натомість, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 не вказував на те, що ОСОБА_6 пропонував свідку придбати у нього наркотичні засоби. Свідок ОСОБА_9 пояснив, що 05 червня 2015року його було запрошено до Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_6 і свідок дав добровільну згоду на участь у цій дії. Після проведення певних дій, пов`язаних з оформленням проведення слідчої дії, свідок прийшов до дверей квартири ОСОБА_6 , де постукав у двері і коли обвинувачений відчинив двері квартири та запитав свідка про мету візиту, то свідок сказав, що хоче придбати наркотичний засіб "опій ацетильований" на 100 гривень.
Отже, згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 . ОСОБА_6 не пропонував йому купити наркотичні засоби, а інших доказів того, що обвинувачений за власною ініціативою збував наркотичні засоби і робив це систематично у даному провадженні немає.
При цьому колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції послався у вироку на показання працівників ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що до відділу БНОН находила оперативна інформація щодо збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів, але показання працівників правоохоронних органів про наявність певної оперативної інформації не можуть слугувати підставо для підтвердження обставин вчиненого злочину без надання стороною обвинувачення відповідних доказів.
Друга оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_6 відбулась 09 червня 2015 року на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 червня 2015 року (т. 1, а.п. 180-181) також за участю ОСОБА_9 та за аналогічних обставин з першою оперативною закупкою.
У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09 червня 2015 року також зазначено про відсутність обставин, які б свідчили про провокування ОСОБА_6 на вчинення збуту наркотичних засобів, оскільки така діяльність здійснюється ним систематично та за власною ініціативою, проте, як і під час першої оперативної закупки, відповідні дані про систематичність дій обвинуваченого та його ініціативу у продажу наркотичних засобів відсутні, а свідок ОСОБА_9 з приводу ініціювання купівлі наркотичних засобів дав показання, аналогічні показанням щодо першої оперативної купівлі.
Після проведення другої оперативної закупівлі ОСОБА_6 був затриманий та у його помешканні було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено ацетильований опій, яикй за встановленими у цьому провадженні обставинами, є предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення якого обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком.
Отже, за відсутності доказів того, що ОСОБА_6 систематично, за власно ініціативою збував наркотичні засоби, у нього 05 червня 2015 роу проведено оперативну закупку речовини з метою проведення експертизи цієї речовини. Згідно з встановленими вироком обставинами експертиза вилученої у ОСОБА_6 рідини була проведена 06 червня 2015 року та встановлено наявність у рідині ацетильованого опію. Після чого проводиться повторна оперативна закупка за таких же обставин, як і перша.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що 09 червня 2015 року поводилась саме повторна оперативна закупка, а не другий етап оперативної закупки, як про це пояснювали в судовому засіданні працівники ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та про що вони подавали відповідні рапорти, оскільки у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 травня 2015 року та від 09 червня 2015 року не передбачено проведення оперативних закупок у кілька етапів.
За таких обставин колегія судів дійшла до висновку, що працівники ВБНОН та слідчі Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, не маючи достатніх підстав вважати, що ОСОБА_6 мав намір збувати наркотичні засоби, провели дві оперативні закупки наркотичних засобів у обвинуваченого, під час підготовки та проведення яких за допомогою особи, яка брала участь у цих заходах, - ОСОБА_9 спровокували (підбурили) обвинуваченого на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, тобто вчинили дії заборонені частиною третьою статі 271 КПК України.
На клопотання обвинувачено і його захисника про визнання недопустимими доказів, отриманих з порушенням вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, по епізоду збуту наркотичних засобів прокурор не надав доказів того, що факту підбурення не було, а тому колегія суддів, враховуючи позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні "Тейксейра де Кастро проти Португалії", вважає доведеним, що слідчий та працівники ВБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві не обмежились пасивним розслідуванням дій ОСОБА_6 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України речі і документи, здобуті з порушенням вимог цього закону, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, проте суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про винність ОСОБА_6 у незаконних діях з наркотичними засобами з метою збуту, послався на докази, здобуті під час оперативних закупок, чого не міг робити в силу вимог як національного кримінального процесуального закону, так і з урахуванням практики ЄСПЛ.
Окрім цього суд у вироку послався на показання працівників міліції про наявність оперативної інформації щодо незаконної діяльності ОСОБА_6 та обставини проведення оперативних закупівель, проте такі показання не можна вважати достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Інших доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення дій, пов`язаних із збутом наркотичних засобів, суд у вироку не навів.
За відсутності доказів злочинної діяльності ОСОБА_6 , про що зазначено в цій ухвалі, втручання працівників міліції та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні згідно з практикою ЄСПЛ розцінюється як позбавлення права на справедливий судовий розгляд, що є порушенням п. 1 ст. Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні не встановлено достатніх доказів вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, а тому в цій частині вирок підлягає до скасування із закриттям провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Оскільки вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишається без змін у частині засудження за ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання про зарахування до строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Термін попереднього ув`язнення ОСОБА_6 обраховується з 09 червня 2015 року, отже на момент вступу вироку в законну силу, в разі зарахування до строку покарання часу попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, обвинувачений відбув призначене судом покарання, а тому його слід звільнити з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження за вказаною статтею у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати до строку покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_6 з-під варти у залі суду у зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавлення волі.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1478/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 307
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_17
Доповідач ОСОБА_1