Справа № 466/652/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1106/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши кримінальне провадження № 466/652/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст. 296 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2016 року
в с т а н о в и л а :
Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2016 рокуОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік та покладено обов`язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 19 грудня 2015 року в період часу з 15.00 год. до 15 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні кафе-бару «Яна» ТзОВ «Телевідео» на вул. Лінкольна, 53 у м. Львові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до встановлених норм поведінки, вчинив хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яке виразилось в тому, що він, нехтуючи елементарними правилами поведінки, моральності та добропристойності, усвідомлюючи те, що перебуває у громадському місці, вчинив шарпанину із працівником бару ОСОБА_11 , при цьому висловлювався в її сторону нецензурною лайкою. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7 вийшов з приміщенні ТзОВ «Телевідео» кафе-бару «Яна» на терасу, справив свої природні потреби, після чого взяв до рук дерев`яний стіл і кинув його до землі, чим пошкодив вказаний стіл. Хуліганські дії ОСОБА_7 намагався припинити власник кафе ОСОБА_10 , висловивши вимогу про припинення хуліганських дій та недопустимість такої поведінки. Однак ОСОБА_7 , не реагуючи на зауваження, підійшов до ОСОБА_10 та, схопивши його руками за груди, кинув на бетонні сходи, від чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження, а саме: синець в ділянці лівого стегна та лівої сідниці, який згідно з висновком судово-медичної експертизи від 22.12.2015 відноситься до легкого ступеня тяжкості. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 було зірвано роботу даного закладу приблизно на одну годину.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить дослідити показання, дані в суді першої інстанції ним, потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , поліцейськими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; висновок №002907 ОКЗ ЛОР «Львівський обласний державний клінічний наркологічний диспансер» від 19.12.2015, висновок експерта №2202 від 22.12.2015, клопотання ОСОБА_10 про долучення до матеріалів кримінального провадження документів та фотографій з додатками від 28.12.2015, клопотання ОСОБА_10 про долучення до матеріалів кримінального провадження договору суборенди майна (меблів) з додатками від 29.12.2015, заяву ОСОБА_10 про долучення до матеріалів кримінального провадження дерев`яного стола від 29.12.2015, протокол огляду предметів від 28.12.2015 з фототаблицею до нього, постанову про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 28.12.2015, протокол проведення слідчого експерименту від 12.01.2016 та фототаблиці до нього. Просить також вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України. Вважає, що вирок суду необхідно скасувати у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового розслідування, оскільки це призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. У судовому засіданні він винуватим себе не визнав повністю; пояснював, що в його діях відсутній склад злочину. Його допит практично не зафіксовано на носії інформації, оскільки з нього практичного нічого не чути ні його показань, ні його відповідей на поставлені йому учасниками кримінального провадження запитання. Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_10 містять суперечності та викликають сумніви в їх правильності, не узгоджуються між собою та об`єктивно не підтверджуються зібраними під час досудового розслідування та перевіреними в судовому засіданні доказами у справі. Жодними з перелічених вище показань не доводиться його винуватість у вчиненні злочину, зокрема, те, що він вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, пов`язане з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії. Ніхто з допитаних свідків не вказував про намір ОСОБА_10 затримати його ( ОСОБА_7 ) саме у зв`язку з такою поведінкою, й у кримінальному провадженні не встановлено, що ОСОБА_10 намагався його зупинити чи попередити про необхідність дочекатись прибуття поліції. В матеріалах кримінального провадження немає доказів того, що за фактом його протиправних дій відновлення порядку вимагало значних, тривалих зусиль, що було заподіяно істотної шкоди громадському порядку чи потерпілому, не доведено мотиву кримінально караного діяння - хуліганства. Висновок експерта № 2202 від 22.12.2015 в частині зазначення виду знаряддя чи засобу, яким могли бути спричинені ушкодження, механізму виникнення ушкодження (синець міг виникнути в наслідок контакту із бетонними сходинками під час падіння) та давності (терміну) спричинення тілесних ушкоджень (19 грудня 2015 року) є таким, що не відповідає вимогам КПК України, Правилам судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6, є упередженим та не доказує механізму виникнення у потерпілого тілесного ушкодження та давності (терміну) його спричинення. Зазначає, що всі проведені слідчі дії та складені процесуальні документи, як докази у даному кримінальному провадженні, починаючи з 22 грудня 2015 року, проведені та складені слідчим ОСОБА_15 , яка у подальшому склала також обвинувальний акт - не процесуальною особою, оскільки доручення чи інший процесуальний документ на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні їй не надавались. Тому всі зібрані органом досудового розслідування та подані до суду для дослідження як докази складені процесуальні документи, проведені слідчі дії не уповноваженими на те посадовими особами, слід вважати недопустимими доказами, оскільки вони отримані всупереч вимогам та порядку, встановленому Конституцією та КПК України. Проведення слідчого експерименту, що підтверджується протоколом від 12.01.2016 та фототаблиці до нього, проведений в порушення вимог ст. 240 КПК України та п.1 ч.2 ст. 87 КПК України. Суд першої інстанції 04 серпня 2016 року, вирішуючи клопотання про недопустимість доказів, безпідставно відхилив ці клопотання та допустив недопустимі докази до дослідження. В ухвалі суду не наведено законодавчих підстав для відхилення доводів захисника.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. Просять апеляційну скаргу задоволити, вирок скасувати і кримінальне провадження закрити за недоведеністю в діях обвинуваченого складу правопорушення.
Потерпілий ОСОБА_10 , прокурор апеляційну скаргу заперечили, просять вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту, сторону обвинувачення, потерпілого ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , з яких вбачається, що з боку ОСОБА_7 мало місце грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, і ОСОБА_10 з метою охорони громадського порядку припиняв хуліганські дії ОСОБА_7 , однак останній вчинив активну протидію, в результаті чого потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження; висновком судово-медичної експертизи № 2202 від 22.12.2015 щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_10 , їх характеру, локалізації, механізму та часу заподіяння, що узгоджується з показаннями потерпілого та свідків; показаннями в судовому засіданні свідків - очевидців події ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків - працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , речовим доказом (т.2 а.с.57,58).
Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 296 КК України.
На виконання вимог закону суд першої інстанції всебічно й повно дослідив усі обставини справи в їх сукупності, дав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам відповідно до ст. 94 КПК України, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України.
Доводи сторони захисту про незаконність вироку, неповноту та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та недопустимість доказів колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.
Дослідження доказів здійснювалось судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Докази, які лягли в основу обвинувального вироку, в тому числі висновок судово-медичної експертизи № 2202 від 22.12.2015, протокол слідчого експерименту від 12.01.2016, здобуті уповноваженою особою у встановленому КПК України порядку й отримали процесуальне закріплення з дотриманням вимог закону, тобто відповідають критерію допустимості, є належними та у своїй сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Твердження апелянта про недопустимість доказів, зокрема, висновку судово-медичної експертизи № 2202 від 22.12.2015, протоколу слідчого експерименту від 12.01.2016, про невідповідність цих доказів положенням КПК України, є необґрунтованими й колегія суддів їх до уваги не бере. В апеляційній скарзі не зазначено, в чому саме, на думку сторони захисту, були допущені порушення в ході збирання цих доказів.
Щодо неповноти досудового розслідування (на що покликається апелянт), то такої підстави скасування судового рішення кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Підстав вважати, що під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, немає. Отже визначені ст. 410 КПК України правові підстави для визнання судового розгляду неповним відсутні.
Показання обвинуваченого про те, що він злочину не вчиняв, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, давши їм оцінку в сукупності з іншими доказами у справі.
Доводи в апеляційній скарзі про суперечність та неузгодженість у показаннях свідків і потерпілого голослівні, наведені без обґрунтування їх конкретними даними й матеріалам провадження не відповідають.
Послідовні й узгоджені між собою та з іншими об`єктивними доказами показання потерпілого та свідків не викликають сумнівів у їх достовірності.
Сторона захисту не погоджується з кваліфікацією вчиненого ОСОБА_7 діяння як кримінально караного хуліганства, передбаченого ч.3 ст. 296 КК України, тобто грубого порушення громадського порядку, що супроводжувалось особливою зухвалістю та було пов`язане з опором громадянинові, який припиняв хуліганські дії.
Між тим у вироку з покликанням на норми закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться у постанові № 10 від 22.12.2006 "Про судову практику у справах про хуліганство", суд навів обґрунтування кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 296 КК України та вчинення обвинуваченим опору потерпілому ОСОБА_10 , який припиняв його хуліганські дії.
З викладеними у вироку висновками суду колегія суддів погоджується, виходячи з того, що вчинені ОСОБА_7 протиправні дії (зазначені у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним) є грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та було пов`язано з опором ОСОБА_10 , який припиняв хуліганські дії, й вчинення ОСОБА_7 таких дій доведено.
Як на істотне порушення кримінального процесуального закону й підставу скасування судового рішення апелянт та його захисника покликаються на те, що в суді першої інстанції обвинувачений давав показання, але вони належно не зафіксовані на технічному носії інформації й суд не вирішив клопотання захисника про повторний допит обвинуваченого та не допитав повторно обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції відповідно до ст.ст. 107, 108 КПК України здійснювалось фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів; під час судового засідання вівся журнал судового засідання.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України безумовною підставою скасування судового рішення є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Натомість у матеріалах кримінального провадження містяться журнали судових засідань, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовані всі процесуальні дії, проведені на стадії судового розгляду, в тому числі і допит обвинуваченого ОСОБА_7 .
Звукозаписувальним пристроєм була здійснена фіксація показань ОСОБА_7 у тій манері й з тією гучністю, з якою обвинувачений давав показання та відповідав на запитання.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив, що у вироку викладені такі показання, які він давав при розгляді справи судом першої інстанції.
Отже підстав вважати, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, немає.
Що стосується невирішення судом першої інстанції клопотання захисника про повторний допит обвинуваченого, то з врахуванням дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, зокрема, безпосередності дослідження показань учасників кримінального провадження, наведене не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і не може розцінюватись як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім цього, зважаючи на позицію сторони захисту, апеляційним судом було запропоновано обвинуваченому ОСОБА_7 дати показання в ході апеляційного розгляду, однак обвинувачений від дачі показань відмовився.
Отже покликання сторони захисту на необхідність повторного допиту обвинуваченого як на підставу скасування судового рішення не ґрунтується на вимогах процесуального закону, а за викладених вище обставин є недоречним.
Твердження сторони захисту про проведення досудового розслідування не уповноваженою особою слідчим ОСОБА_15 та про недопустимість у зв`язку з цим здобутих на досудовому розслідуванні доказів колегія суддів вважає надуманими.
З матеріалів провадження вбачається, що 22 грудня 2015 року заступником начальника слідчого відділення Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 було доручено слідчому ОСОБА_17 провести досудове розслідування, й відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0004469 від 22.12.2015 досудове розслідування проводилось слідчим ОСОБА_17 .
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою.
Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 Маліновська ОСОБА_18 ОСОБА_4 .