Єдиний унікальний номер 237/3642/16-к
Номер провадження 11-кп/775/678/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 травня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0001417 від 26.10.2016 року, відносно ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 травня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Костянтинопіль, Великоновосілківського району. Донецької області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, офіційно непрацюючий, раніше судимий 01.10.2010 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України до 4 років позбавлення волі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати.

Згідно вироку суду, 31.08.2016 приблизно о 21.30 годин ОСОБА_6 разом особою, матеріали щодо якої відділено в окреме провадження, шляхом вільного доступу, через хвіртку воріт проникли на подвір`я будинку за адресою АДРЕСА_2 , , звідки таємно, повторно викрали: обрізну дошку розміром 25x100x4000 мм в кількості 76 штук, вартість якої становить 722 грн., що належать ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вказану суму.

11.02.2013 року, приблизно біля 18-00 годині, ОСОБА_6 та невстановлені особи, з метою викрадення мінеральних добрив «карбомід» (сечовина штучна) із потягів (вантажу з рухомого складу), прибули до вантажного напіввагону № 65292278, який знаходився в тупику на 10-й залізничній колії ст. Роя ДП «Донецька залізниця», розташованої в межах адміністративних кордонів м. Курахове, Марийського гайону, Донецької області.

Реалізовуючи свій злочинний намір, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, почергово залізли на вагон, завантажений мінеральним добривом, в період часу з 18 год. 00 хвилин до 19 год. 00 хвилин ОСОБА_6 сумісно з невстановленими на досудовому слідстві особами, руками завантажили в мішки добрива загальною вагою 950 кг, на загальну суму 3743 грн., після чого на автомобілях перевезли викрадене до іншого місця. В результаті крадіжки власнику вантажу ДП «Донецька залізниця» спричинено матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи свій злочинний намір,12.02.2013 року приблизно біля 22-00 годині, ОСОБА_6 та невстановлені особи, з метою викрадення мінеральних добрив «карбомід» (сечовина штучна) із потягів (вантажу з рухомого складу), прибули до вантажного напіввагону № 65292278, який знаходився в тупику на 10-й залізничній колії ст. Роя ДП «Донецька залізниця», розташованої в межах адміністративних кордонів м. Курахове, Марийського гайону, Донецької області.

Реалізовуючи свій злочинний намір, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, почергово залізли на вагон, завантажений мінеральним добривом, в період часу з 19 год. 00 хвилин до 20 год. 00 хвилин ОСОБА_6 сумісно з невстановленими на досудовому слідстві особами, руками завантажили в мішки добрива загальною вагою 440 кг, на загальну суму 1733 грн. 60 коп., після чого на автомобілях перевезли викрадене до іншого місця. В результаті крадіжки власнику вантажу ДП «Донецька залізниця» спричинено матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи свій злочинний намір,12.02.2013 року приблизно біля 23-00 годині, ОСОБА_6 та невстановлені особи, з метою викрадення мінеральних добрив «карбомід» (сечовина штучна) із потягів (вантажу з рухомого складу), прибули до вантажного напіввагону № 65292278, який знаходився в тупику на 10-й залізничній колії ст. Роя ДП «Донецька залізниця», розташованої в межах адміністративних кордонів м. Курахове, Марийського гайону, Донецької області.

Реалізовуючи свій злочинний намір, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, почергово залізли на вагон, завантажений мінеральним добривом, в період часу з 23 год. 00 хвилин до 23 год. 30 хвилин ОСОБА_6 сумісно з невстановленими на досудовому слідстві особами, руками завантажили в мішки добрива загальною вагою 350 кг на загальну суму 1379 грн., після чого на автомобілях перевезли викрадене до іншого місця. В результаті крадіжки власнику вантажу ДП «Донецька залізниця» спричинено матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, у вересні 2016 року, у ранішній час доби, точна дата та час в ході досудового слідства не встановлено, проходячи біля споруд розташованих в районі міського кладовища м.Курахове, Марийського району, Донецької області, зірвав дикорослинну коноплю та приніс її до місця свого мешкання. Після чого, в цей же ж день, ОСОБА_6 обірвав з кущів зірваної ним конопель листя, подрібнив їх, перетерши руками та висушив, таким чином, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати.

02 березня 2017 року, маючи у лівій внутрішній кишені, одягненої на нього куртки прозорий поліетиленовий пакет з вищевказаним наркотичним засобом, знаходився біля будинку № 8, розташованого по пр.- ту Собрний, м. Курахове, Марийського району, Донецької області, де о 21 годині 10 хвилині, був зупинений співробітниками поліції для перевірки документів та складання адміністративного протоколу, які запропонували йому пройти з ними до Марийського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, де у службовому кабінеті, в присутності двох понятих, у період часу з 22 години 20 хвилини до 22 години 40 хвилини, слідчим СВ Марийського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, було оглянуто та вилучено: прозорий поліетиленовий пакет, в котрому знаходиться паперовий згорток з речовиною рослинного походження, вагою 11,49 гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,64 гр.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 26.09.2016 року приблизно о 15 годин 30 хвилин, вступивши в змову з невстановленими особами, знаходячись поблизу дачної ділянки АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , проникли на територію дачної ділянки через паркан з металевої сітки, викрали металевий ящик кустарного виробництва, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи складає 219 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним бажанням, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 , 01.10.2016 року приблизно о 0 годин 00 хвилин, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з невстановленими особами, знаходячись поблизу автомобітя ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_1 , який належить гр. ОСОБА_10 , та припаркований біля будинку № 10 по пр. Миру в м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, відімкнули скло переднього пасажирського сидіння, після чого з салону автомобіля викрали авто магнітолу марки «Soni», вартістю 2752 гривні 50 копійок. Після чого відчинили кришку капоту, звідки викрали акумулятор марки «Forse 60», вартістю 944 гривні 25 копійок, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним бажанням, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3696 гривень 75 копійок.

В середині жовтня 2016 року, точна дата під час проведення досудового розслідування не встановлена. ОСОБА_6 перебуваючи біля лісосмуги, яка знаходиться поблизу м. Курахове. Марійського району. Донецької області, знайшов гранату Ф-І та запал до неї. Після цього, достовірно знаючи, що вказані предмети є боєприпасами, підняв їх. Знайдені гранату Ф-1 та запал до неї ОСОБА_6 помістив до поліетиленового пакету та сховав під деревом в лісосмузі, тим самим почав незаконно зберігати боєприпаси без передбаченого законом дозволу. 26.10.2016 р. приблизно о 12:00 год. ОСОБА_6 направився в лісосмугу до місця де він сховав та зберігав гранату Ф-1 та запал до неї, взяв з собою вищезазначені боєприпаси та направився в напрямку м. Курахове. Мар`їнеького району. Знаходячись поблизу перетину вулиці Горького та проспекту Запорізького у м. Курахове ОСОБА_6 був зупинений працівникам поліції та доставлений до відділу поліції для складання адміністративного протоколу. 26.10.2016 у період часу з 15 год. 45 хв. до 16 год.15 хв. працівники поліції, перебуваючи у службовому приміщенні Мар`їнеького ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, у присутності двох понятих, вилучили у ОСОБА_6 гранату Ф-1 та запал до неї.

13.08.2016 в вечірній час доби ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до магазину мобільної техніки за адресою: АДРЕСА_2 , після чого демонтував зовнішній блок кондиціонеру марки «Еигоґап ЕСО ЕБЕЕ 12 ЄН» зі стіни магазину за вищевказаною адресою, вартість якого становить 1383 гривні 28 копійок, що належить ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, на початку вересня 2016 року, в ході слідства точної дати та час не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, поблизу покинутої будівлі, розташованої поряд з кладовищем м. Курахове, Мар`їнського району Донецької області, зірвав декілька кущів коноплі, після чого сухе листя з кущів рослини коноплі висушив та подрібнив руками, поклавши виготовлений небезпечний наркотичний засіб - канабіс, до паперового згортку, який зберігав в одязі при собі.

Після чого, 15 грудня 2016 року о 16 годині 55 хвилин ОСОБА_6 було затримано по вул. Победи, м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, працівниками поліції та доставлений до приміщення Марійського ВП Волноваського ВП ГУНП для складання адміністративного протоколу.

В період часу з 17 годин 55 хвилин до 18 годин 15 хвилин при огляді особистих речей ОСОБА_6 , працівниками поліції в лівому внутрішньому кармані жилетки було виявлено і вилучено каннабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 11,31 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотнім порушенням кримінально процесуального закону та ухвалити новий вирок. На обґрунтування своїх вимог вказує, що основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. Суд першої інстанції навів у вироку лише пояснення обвинуваченого, однак належної правової оцінки та аналізу їм не дав. Крім того, суд не врахував обставин, що обтяжують покарання, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 обвинувачується за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1,2 ст. 309 КК України. Також судом в порушення вимог закону при ухвалені вироку не вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку якщо він відмовився від давання показань, та випадків передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

Проте суд першої інстанції в порушення зазначених вимог взагалі не допитав обвинуваченого, а вирок ґрунтується виключно на факті визнання обвинуваченим у судовому засіданні своєї винуватості.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 встановлено, що вирок суду, ухвалений відносно обвинуваченого, не відповідає вимогам законності.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, згідно технічного запису судового процесу, на порушення вимог ч.3 ст. 349 КПК України, головуючим суддею не було роз`яснено учасникам судового провадження зміст закону, не в повній мірі з`ясовано у обвинуваченого, чи правильно розуміє він фактичні обставини провадження та не роз`яснено, що він буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини вчинення злочину в апеляційному порядку.

Всупереч зазначеному змісту, в мотивувальній частині вироку міститься посилання суду про дотримання процесуального порядку, передбаченого вимогами ч.3 ст.349 КПК України, що не узгоджується зі змістом технічного запису та журналом судового засідання.

Вирішення зазначеного питання у такий спосіб, як це відбувалося у судовому засіданні, на думку колегії суддів, є процесуально неприпустимим, оскільки за змістом ч.3 ст.349 КПК України, суд, перш ніж ухвалити відповідні процесуальні рішення, повинен ретельно з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст фактичних обставин , чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім того, колегію суддів встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 318 КПК України.

Так, частиною 2 ст.318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема - потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо повідомлення потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ДП «Донецька залізниця» про дату, час та місце судових засідань при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у зв`язку з чим, вони були позбавлені можливості прийняти участь у судовому засіданні.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки провадження у суді першої інстанції здійснено без участі потерпілих, належним чином не повідомлених про час, дату і місце судового засідання.

Відповідно до положень ст. 365 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово, тривалість якого не вправі обмежувати певним часом і під час якого не дозволяється ставити питання обвинуваченому. Таким чином, останнє слово обвинуваченого є невід`ємною складовою права на захист обвинуваченого, а позбавлення останнього слова є суттєвим порушенням права на захист.

Як встановлено з технічного запису судового засідання, суд першої інстанції після судових дебатів вийшов до нарадчої кімнати і оголосив вирок, позбавивши обвинуваченого права звернутися до суду з останнім словом. Колегія суддів вважає, що таким чином суд першої інстанції припустився істотних порушень вимог процесуального закону, які не можуть бути відновлені в суді апеляційної інстанції і які перешкодили ухвалити законний і обґрунтований вирок.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції чисельні порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотними і тягнуть безумовне скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, які потягли за собою скасування вироку, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку, розглянути кримінальне провадження по суті та прийняти відповідне процесуальне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404- 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 19 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: