Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/268/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

підсудного - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дружба Компаніївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , засудженого

-2 вересня 2013 року вирком Ленінського районного суду м. Кіровограда, який змінено ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року, за ч.3 ст. 364, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 1 рангу, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,

задоволено подання начальника Кіровоградського МРВ КВІ УДПтСУ в Кіровоградській області та на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, звільнено засудженого ОСОБА_8 від призначеного йому за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року основного та додаткового покарання за ч.3 ст. 364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року задоволене подання начальника Кіровоградського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Кіровоградській області та на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року та звільнено ОСОБА_8 від призначеного йому за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року основного та додаткового покарання за ч.3 ст. 364 КК України.

ОСОБА_8 вважати засудженим вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року, за ч.2 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на 3 роки.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим,що згідно до ч. 2 ст. 74 КК України, особа засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. А, оскільки караність діяння, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України усунена, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання (основного та додаткового) в частині його засудження за ч.3 ст. 364 КК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Кіровоградської області просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вказаної ухвали районного суду від 17.03.2014 року та скасувати її постановивши нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання начальника Кіровоградського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Кіровоградській області про звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року основного та додаткового покарання за ч.3 ст. 364 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ухвала районного суду є незаконною та необґрунтованою, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з таких підстав.

При цьому вказує на те, що 28.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, яким внесено зміни, зокрема у ст. 364 КК України, а саме виключено частину 3, згідно якої підлягали кваліфікації дії, передбачені ч.ч.1,2 цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу.

За вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст. 364 КК України, оскільки він своїми умисними діями, які виразилися в зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, вчинене працівником правоохоронного органу. |

ОСОБА_8 , обіймаючи з 26.01.2009 року посаду начальника управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, будучи радником податкової служби 1 рангу, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364, п. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 25 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 4, 15 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» ст.ст. 20-21 Податкового Кодексу України, Положенням про управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, був працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка займає відповідальне становище, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Тому, на момент вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК України, на думку прокурора він був представником влади, оскільки перебував на службі в державних органах, діяв від їх імені, у межах своєї компетенції здійснював функції цих органів, та був службовою особою, а тому є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України в редакції Закону від 21.02.2014року.

Враховуючи викладене на думку прокурора, Законом України від 21.02.2014 року не усунуто караність діяння, передбаченого ч.3 ст. 364 КК України, оскільки диспозиція даної норми права була відсилочною (до ч.1 або ч.2 ст. 364 КК України), а санкція підлягала застосуванню для спеціального суб`єкта, а саме службової особи - працівника правоохоронного органу. Тому вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання за ч.3 ст. 364 КК України, у зв`язку із набранням чинності закону про кримінальну відповідальність, яким скасовано злочинність діяння, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що згідно п.4 ч.1 ст. 409 та п.3 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказує і на те, що всупереч вимог ч.4 ст. 370, ст. 539 КПК України суд 1-ої інстанції, розглядаючи вказане подання, не врахував того, що на час розгляду подання, вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року та ухвала судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2013 року були оскаржені прокурором в касаційному порядку та матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_8 перебували на розгляді судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, що істотно вплинуло на повноту дослідження обставин справи та правильність висновків суду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, і також вважають, що вказана ухвала суду підлягає скасуванню, посилаючись на те, що як в суді першої, так і апеляційної інстанції сторона захисту дотримувалась позиції, що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака «працівник правоохоронного органу», а тому дії останнього слід кваліфікувати за ч.1 ст. 364 КК України, оскільки враховуючи зміни у кримінальному законодавстві він не може бути засуджений за ч.3 ст. 364 КК України, перевіривши матеріали подання та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.

З матеріалів подання видно, що місцевий суд постановив ухвалу від 17.03.2014 року без участі скаржника, а згідно долученого до справи листа № 19782 від 01.04.2014 року видно, що копію ухвали направлено прокурору м. Кіровограда ОСОБА_10 , однак останній на даний час в органах прокуратури не працює, та який з невідомих причин не повідомив скаржника про існування вказаної ухвали суду і вчасно не надав її до Ленінського районного суду м. Кіровограда, який постановив вирок у даній справі для приєднання її до справи та належного реагування відповідного прокурора, який підтримував обвинувачення по даній кримінальній справі. Як видно з долученого до матеріалів подання вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року та ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 9.12.2013 року у розгляді даної справи приймали участь лише прокурори відділу прокуратури Кіровоградської області, а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проте прокуратуру Кіровоградської області також вчасно не було повідомлено про дану ухвалу суду. Враховуючи, що скаржник дізнався про вказану ухвалу суду від 17.03.2014 року лише після скасування ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 9.12.2013 року згідно з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 27.05.2014 року та повернення даної кримінальної справи на новий апеляційний розгляд, тому колегія суддів вважає що скаржник з поважних причин пропустив встановлений законом строк подачі апеляційної скарги і його слід поновити.

Як вбачається з матеріалів подання начальник Кіровоградського МРВ КВІ УДПтСУ в Кіровоградській області ОСОБА_13 06.03.2014 року звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда, тобто за місцем виконання вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року щодо ОСОБА_8 , з клопотанням про приведення у відповідність з діючим законодавством матеріалів стосовно засудженого ОСОБА_8 .

У поданні посилається на те, що ОСОБА_8 за вказаним вироком суду від 02.09.2013 року засуджено за ст. 190 ч.2, ст. 364 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади на строк 2 роки, з позбавленням спеціального звання радник податкової служби 1 рангу, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

06.01.2014 року матеріали на виконання вироку надійшли до Кіровського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції. Згідно вимог п.3 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, матеріали стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , направлено до Кіровського районного суду м. Кіровограда для приведення їх у відповідність з діючим законодавством.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року задоволене подання начальника Кіровоградського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Кіровоградській області від 06.03.2014 року про приведення у відповідність з діючим законодавством матеріалів стосовно ОСОБА_8 , та на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, звільнено засудженого ОСОБА_8 від призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2013 року основного та додаткового покарання за ч. 3 ст. 364 КК України.

Проте, розглядаючи вказане подання районний суд не врахував того, що 03.02.2014 року прокурором була оскаржена в касаційному порядку ухвала судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2013 року та Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 02.04.2014 року призначено кримінальну справу відносно ОСОБА_8 до розгляду в касаційному порядку на 27.05.2014 року, тобто на час розгляду районним судом вказаного подання проводився касаційний перегляд кримінальної справи відносно ОСОБА_8 .

За таких обставин, з метою ухвалення законного, обґрунтованого та мотивованого рішення по даній справі, що передбачено вимогами ч.1 ст. 370 КПК України, районному суду слід було з`ясувати, чи не оскаржені вказані судові рішення стосовно ОСОБА_8 в касаційному порядку. При цьому, слід було врахувати, що згідно вимог ч.2 ст. 426 КПК України, касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції. А тому для з`ясування вказаних обставин, слід було направити до Ленінського районного суду м. Кіровограда відповідний запит, оскільки на момент розгляду вказаного подання пройшов нетривалий час, менше трьох місяців, з моменту проголошення ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2013 року, а відтак для об`єктивного встановлення фактичних обставин, необхідно було відкласти розгляд вказаного подання до отримання результатів касаційного перегляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції, розглядаючи вказане подання стосовно ОСОБА_8 , помилково послався на вимоги ч.2 ст. 74 КК України, згідно якої особа засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

При цьому, районний суд не врахував того, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року лише внесено зміни у ст. 364 КК України, а саме виключено частину 3, тобто окрему кваліфікацію даного злочину - вчинення працівником правоохоронного органу, однак повністю не усунена караність діяння за ст. 364 КК України, а саме передбачених ч.ч.1,2 цієї статті.

За таких обставин, районний суд передчасно звільнив ОСОБА_8 від призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.09.2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2013 року основного та додаткового покарання за ч. 3 ст. 364 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, вказана ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року підлягає скасуванню і через те, що ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року, якою змінено вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, скасована ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 27 травня 2014 року та додатковою ухвалою до неї від 17 липня 2014 року, а тому вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року є таким, що на даний час не набрав законної сили, оскільки по даній кримінальній справі ще не закінчено новий апеляційний розгляд, а тому зараз фактично відсутнє рішення суду, що набрало законної сили, яке було підставою для постановлення ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 березня 2014 року.

З огляду на викладене, враховуючи, що доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність ухвали суду від 17.03.2014 року знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вказану ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року про звільнення ОСОБА_8 від призначеного основного та додаткового покарання за ч. 3 ст. 364 КК України.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити, а ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.03.2014 року про звільнення ОСОБА_8 від призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року основного та додаткового покарання за ч. 3 ст. 364 КК України скасувати.

Відмовити у задоволенні подання начальника Кіровоградського МРВ КВІ УДПтСУ в Кіровоградській області про звільнення засудженого ОСОБА_8 від призначеного йому за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2 вересня 2013 року, з урахуванням змін внесених ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 9 грудня 2013 року основного та додаткового покарання за ч. 3 ст. 364 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2