АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/6276/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/6/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0002749 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 11 листопада 2016 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 30.06.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2010 року вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.06.2010 року змінений в частині призначеного покарання, а саме: до покарання призначено за ст. ст. 307 ч. 2, 69 КК України 3 роки позбавлення волі, в іншій частині вирок залишено без змін, звільнений 29.05.2012 року з Дніпропетровської ВК №133 умовно достроково на невідбутий строк 10 місяців 3 дня, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України, якого визнано винним з призначенням покарання у виглядітрьох (3) років шести (6) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на два (2) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту оголошення вироку.
Після вступу вироку до законної сили речові докази по справі: 59 фрагментів поліпропіленових трубочок запаяних термічним способом із порошкоподібною речовиною білого кольору з масовою часткою метамфетаміну, загальною масою 1,884 г. - знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати понесені на залучення експертів у сумі 3175 грн. 44 коп.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому на обирати.
Матеріали кримінального провадження залишити на зберіганні при обвинувальному акті.
Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:
ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 30.06.2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.09.2010 року вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 30.06.2010 року змінений в частині призначеного покарання, а саме: до покарання призначено за ст. ст. 307 ч. 2, 69 КК України 3 роки позбавлення волі, в іншій частині вирок залишено без змін, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і маючи не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів.
Так, ОСОБА_6 20 вересня 2016 року приблизно о 16.00 годин, знаходячись поблизу магазину «АТБ» , що в Інгулецькому районі, м. Кривого Рогу у незнайомого чоловіка за 5000 гривень придбав поліетиленовий пакет, в якому знаходились 59 фрагментів поліпропіленових трубочок з психотропною речовиною амфетамін всередині, після чого направився до бульвару Вечірнього, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де біля торгівельного кіоску «Січ», що розташований за адресою вул. І. Авраменка, 21, був зупинений працівниками поліції та на запитання працівників поліції про те,чи є при ньому заборонені предмети, повідомив, що в нього в кишені знаходиться поліетиленовий пакет з 59-ма фрагментами поліпропіленових трубочок з психотропною речовиною амфетамін всередині, чим незаконно придбав, зберігав та перевозив, без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великих кількостях, що знаходилась всередині поліпропіленових трубочок.
20 вересня 2016 року в період часу з 21.40 годин до 22.05 годин при огляді поліетиленового пакету, виданому на вимогу слідчому СОГ ОСОБА_6 , поблизу торгівельного кіоску «Січ», що за адресою вул. І. Авраменка, 21 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, слідчим Саксаганського ВП КВП, в присутності двох понятих, у вищевказаному поліетиленовому пакеті виявлено та вилучено 59 фрагментів поліпропіленових трубочок з порошкоподібною речовиною білого кольору всередині. Даний поліетиленовий пакет з 59 фрагментами поліпропіленових трубочок поміщено до експертного пакету, на якому поняті поставили свої підписи.
10 жовтня 2016 року вилучений у ОСОБА_6 поліетиленовий пакет з 59 фрагментами поліпропіленових трубочок з порошкоподібною речовиною всередині, був направлений для проведення судової експертизи матеріалів речовин та виробів.
Згідно висновку експерта № 2/8.6-754 від 21 жовтня 2016 року, надані на експертизу речовини масою : 0,0605 г, 0,0589 г, 0,0497 г, 0,0698 г, 0,0512 г, 0,0575 г, 0,555 г, 0,0588 г, 0,0630 г, 0,0615 г, 0,0560 г, 0,0492 г, 0,0609 г, 0,0610 г, 0,0572 г, 0,0529 г, 0,0572 г, 0,0654 г, 0,0650 г, 0,0486 г, 0,0551 г, 0,0576 г, 0,0552 г, 0,0612 г, 0,0605 г, 0,0515 г, 0,0550 г, 0,0570 г, 0,0554 г, 0,0608 г, 0,0526 г, 0,0584 г, 0,0532 г, 0,0563 г, 0,0552 г, 0,0564 г, 0,0557 г, 0,0628г, 0,0552 г, 0,0518 г, 0,0530 г, 0,0533 г, 0,0555 г, 0,592 г, 0,660 г, 0,0468 г, 0,0520 г, 0,0568 г, 0,0566 г, 0,0606 г, 0,0586 г, 0,0588 г, 0,0572 г, 0,0554 г, 0,550 г, 0,0535 г, 0,0584 г, 0,0593 г, 0,0563 г, вилучені у ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , 20 вересня 2016 року поблизу торгівельного кіоску «Січ» , що по вул. І.Авраменка 21 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, та знаходяться в 59-ти запаяних фрагментах поліпропіленових трубочок, запакованих в експертний пакет № 1242895, містять психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить відповідно: 0,0440 г, 0,0424 г, 0,0359 г,0,0503 г, 0,0370 г, 0,0417 г, 0,0403 г, 0,0425 г, 0,0458 г, 0,0442 г, 0,0404г, 0,0355 г, 0,0440 г, 0,0439 г, 0,0411 г, 0,0383 г, 0,0414 г, 0,0474 г, 0,0471 г, 0,353 г, 0,0396 г, 0,0416 г, 0,0398 г, 0,0443 г, 0,0435 г, 0,0371 г, 0,0398 г, 0,0410 г, 0,0400 г, 0,0440 г, 0,0382 г, 0,0422 г, 0, 0384 г, 0,0408 г, 0,0402 г, 0,0410 г, 0,0402 г, 0,0455 г, 0,0400 г, 0,0375 г, 0,0382 г, 0,0384 г, 0,0401 г, 0,0426 г, 0,0477 г, 0,0339 г, 0,0378 г, 0,0411 г, 0,0410 г, 0,0436 г, 0,0426 г, 0,0425 г, 0,0415 г, 0,0399 г, 0,0398 г, 0,0388 г, 0,0422 г, 0,0427 г, 0,0405 г. Загальна маса метамфетаміну в наданих на експертизу фрагментах запаяних поліпропіленових трубочок, складає 2,4281 г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ст. 309 ч. 2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, посилається на те, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.409, ст.414 КПК України у частині призначення покарання є незаконним та необгрунтованим через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання та у сукупності тягне за собою його скасування.
Також прокурор зазначає що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»
З вироку вбачається, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, повне визнання вини.
Проте, судом першої інстанції не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 (зі змінами) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», де зазначено, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконнимобігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, про що може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Судом першої інстанції залишено поза увагою як спосіб вчинення злочину, так і кількість вилученого у обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого складає 2,4281 г., розфасованого в 59 фрагментів поліпропіленових трубочок, який є загрозою для життя і здоров`я громадян, що вказує на суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 не працює, раніше був засуджений за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме за збут таких засобів. Маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, вчинив умисне кримінальне правопорушення в короткий проміжок часу, після звільнення з місць позбавлення волі. Наведене свідчить про виключну суспільну небезпечність і неможливість виправлення та перевиховання засудженого за допомогою інституту звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

За викладених обставин вирок суду першої інстанції про застосування ст.75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення, а виправлення ОСОБА_6 неможливе без реального відбування покарання. Крім цього суд взагалі не навів доводів про доцільність звільнення обвинуваченого від покарання.
Вироком суду належним чином не вмотивовано застосування покарання, ближчого до мінімального, передбаченого санкцією частини 2 статті 309 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі а також ст. 75 КК України, на підставі якої ОСОБА_6 звільнено від покарання з випробуванням.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області , просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник, кожен окремо заперечували проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
З оскарженого вироку суду вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.
Зазначеним діям ОСОБА_6 суд дав належну правову оцінку та кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.Судом першої інстанції справу розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими у зв`язку з цим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню за м`якістю, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.65 КК України. Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Як передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання близьке до мінімального з випробуванням вказав на врахування ступіня тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.Так, в якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , повне визнання вини.Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено.
Разом з тим, суд першої інстанції, обираючи близький до мінімального строку покарання за скоєний злочин, призначаючи покарання з іспитовим строком , не в повній мірі врахував визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого у тому числі без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення злочину та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 ,у 2010 році притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, звільнився з місць позбавлення волі 29.05.2012 року.(а.кп.54 зв.,т.2), ніде не працює, таким чином не має постійного законного джерела доходу, на обліку у лікаря пихіатора не перебуває (а.кп.53,т.2) , перебуває на обліку у лікаря нарколога з червня 2012 року з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (а.кп.52,т.2) характеризується позитивно.
З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , засуджувався до покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке віднесено , згідно ст. 12 КК України до злочинів середньої тяжкості, колегія суддів вважає, що мета покарання, яка зазначена в ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення засудженого,при застосуванні ст. 75 КК України досягнута не буде.
Перебільшеними та необ`єктивними є і висновки суду про те, що ОСОБА_6 , щиро розкаявся.
Фактичні дані неупереджено характеризують обвинуваченого як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень на ґрунті наркоманії у сфері обігу наркотичних засобів.
Отже, наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчать про небезпечність обвинуваченого, як особи, для суспільства.
Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги як на спосіб вчинення злочину, так і кількість вилученого у обвинуваченого ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого складає 2,4281 г., розфасованого в 59 фрагментів поліпропіленових трубочок, який є загрозою для життя і здоров`я громадян, що вказує на суспільну небезпечність вчиненого злочину .
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доцільність призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зроблений без об`єктивної оцінки наведених у вироку даних про особу обвинуваченого та без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення та його наслідки, про що обґрунтовано вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність Перевіривши вирок щодо його законності та обґрунтованості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання є несправедливим внаслідок м`якості за умови застосування ст.ст. 75,76 КК України , а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.
В той же час, згідно ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, незважаючи на те, що суд першої інстанції не встановив обтяжуючих обставин, передбачених ст. 67 КК України, при цьому мали місце лише обставини що пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, враховуючи те , що ОСОБА_6 визнав свою вину повністю, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців , що явно перевищує дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією частини статті і суперечить вимогам ст.. 69-1 КК України.
Тому , враховуючи вищенаведені обставини та відповідно до вимог ст. 50,65 КК України, п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" з врахуванням положення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 (зі змінами) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»,враховуючи положення ст.. 69-1 КК України колегія суддів вважає на необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі передбачене санкцією ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років2 місяців позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде справедливим ,необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, та при його реальному відбуванні, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню відповідно до п .4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням на підставі ст.420 КПК України свого вироку.
При цьому суд враховує , що запобіжний захід щодо обвинуваченого не обирався.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 413,414,420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області- задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 обвинуваченому у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - скасувати.
Визнати винним ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - не застосовувався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції,
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9 ОСОБА_10