Провадження № 11-кп/792/348/17
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006639 від 12 листопада 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіров Російської Федерації, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, не працює, раніше судимого:
-24 травня 2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 20 січня 2010 року Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці 16 днів арешту;
- 28 квітня 2011 року Київським районним судом м. Донецька за ч. 3 ст. 185

КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13 червня 2011 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено той же - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з 17 лютого 2016 року, зараховано йому в цей строк період затримання з 13 листопада 2015 року по 14 листопада 2015 року включно, строк перебування під вартою з 15 листопада 2015 року по 16 лютого 2016 року.
Відповідно до ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) постановлено зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, - період часу з 13 листопада 2015 року по 16 лютого 2016 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи - 245 грн. 52 коп.
Речові докази: мобільний телефон марки «iPhone 3S» передано потерпілій ОСОБА_8 , мобільний телефон «Nokia», моделі «1600», передано потерпілій ОСОБА_7 .
ОСОБА_10 визнано винним в тому, що він 12 листопада 2015 року близько 9 год., перебуваючи в приміщенні НВК № 31, що по вул. Щербакова, 17, м. Хмельницький, шляхом вільного доступу, з класу 1-Б, зі столу, таємно викрав ноутбук «Samsung - SF 510- S03», вартістю 5000 грн. мобільний телефон марки «Iphone», моделі «А1303», вартістю 1095,15 грн., який знаходився у чохлі вартістю 50 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», що цінності для потерпілої не представляє, що належить ОСОБА_8 . З класу 1-А, шляхом вільного доступу, зі столу, таємно викрав мобільний телефон «Nokia», моделі «1600», вартістю 130,15 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, з коштами на рахунку в сумі 20 грн., що належить ОСОБА_7 . Своїми діями обвинувачений спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 6145,15 грн., потерпілій ОСОБА_7 - 150,15 грн., а всього заподіяв шкоди на загальну суму 6295,30 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з м`якістю покарання, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На думку апелянта, суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно не взяв до уваги ряд доказів, які вказували на те, що умисел в обвинуваченого на вчинення крадіжки виник ще до потрапляння всередину приміщення шкоди. Суд не врахував ряд доказів, котрі могли істотно вплинути на його висновки, зокрема те, що згідно з протоколом огляду двері НВК № 31 обладнано кодовим замком, та те, що згідно з показаннями потерпілих - учителів НВК № 31 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на території навчального закладу функціонує дитячий садок та молодша школа, доступ на територію НВК № 31 мають лише батьки, діти та працівники навчального закладу, яким повідомляється код замка, а інші особи потрапляють на територію закладу, викликаючи секретаря з приймальної за допомогою дзвінка. Вказує, що, взявши до уваги показання обвинуваченого в суді в частині того, що він проник у НВК № 31 з метою справити природні потреби, суд не взяв до уваги його показання про те, що він є жителем іншої області (м. Дніпропетровськ); що у НВК № 31 та у класах, до яких він проникав, у нього немає ні знайомих, ні родичів, не навчаються діти чи онуки; в судовому засіданні він прямо вказав, що у коридорі НВК № 31 на другому поверсі він побачив, що у приміщенні класу 1-Б нікого немає, а на столі лежить ноутбук та телефон, проник у приміщення класу саме з метою їх викрадення, також з метою викрадення чужого майна він проникав і у приміщення класу 1-А, з якого викрав мобільний телефон. Зазначає, що класи «1-А» та «1-Б» є окремими приміщеннями, які розташовані в будівлі навчально-виховного закладу №31, у які обвинувачений, не маючи права у них перебувати, проник, саме з метою вчинення крадіжки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обґрунтованим, провівши часткове дослідження доказів в апеляційному суді в частині допиту обвинуваченого, потерпілих, дослідження письмових доказів в справі, в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання - скасуванню з ухваленням нового вироку з наступних підстав.
Згідно п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, допустився таких порушень.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_10 12 листопада 2015 року близько 9 год. з метою викрадення чужого майна проник в приміщення НВК № 31, що по вул. Щербакова, 17, м. Хмельницький, піднявся на другий поверх де із класу 1-Б, таємно, повторно викрав майно ОСОБА_8 , а саме ноутбук «Samsung - SF 510- S03», вартістю 5000 грн. мобільний телефон марки «Iphone», моделі «А1303», вартістю 1095,15 грн., який знаходився у чохлі вартістю 50 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», що цінності для потерпілої не представляє та на рахунку якої грошових коштів не було, та із класу 1-А майно ОСОБА_7 мобільний телефон «Nokia», моделі «1600», вартістю 130,15 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності та на рахунку якої знаходились кошти в сумі 20 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_8 на суму 6145,15 грн. та ОСОБА_7 на суму 150,15 грн., а всього таємно викрав чуже майно на загальну суму 6295,30 грн.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину визнавав частково, вказував, що зайшов через незачинені вхідні двері до школи, шукаючи туалет. Піднявшись на другий поверх, побачив відчинені двері класу, де на столі лежав мобільний телефон, який вирішив викрасти, поряд нікого не було. В іншому класі на столі побачив ноутбук та мобільний телефон, які також викрав. Кількість та вартість викраденого майна не оспорював. Вказував, що умисел на викрадення чужого майна в нього виник всередині приміщення школи, коли він побачив відкриті двері класу. Такі ж показання обвинувачений давав в апеляційному суді, вказавши, що до вбиральні на другому поверсі його направив хтось з працівників школи, до кого він звернувся, а, повертаючись, побачив через незачинені двері майно потерпілих, яке вирішив вкрасти.
Суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо моменту виникнення в нього умислу на вчинення крадіжки чужого майна, вважає, що такі показання він давав з метою пом`якшити відповідальність за вчинене, позаяк такі його показання спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції та апеляційного суду доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, виклавши показання обвинуваченого про вільний доступ до приміщення школи з метою зайти до вбиральні, не перевірив таких його показань з точки зору достовірності та взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими судом.
Із показань потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 в суді першої інстанції та в апеляційному суді видно, що вони працюють в НВК № 31, разом з дітьми у час вчинення крадіжки, перебували в їдальні, двері в їх класи не були зачинені на ключ, коли повернулись, то виявили крадіжку своїх речей. Зазначили, що на території навчального закладу функціонує дитячий садок та молодша школа, доступ на територію НВК № 31 мають лише батьки, діти та працівники навчального закладу, яким повідомляється код замка, інші особи потрапляють на територію закладу викликаючи секретаря з приймальної за допомогою дзвінка; особа могла зайти за кимось, через незачинені двері.
При цьому в апеляційному суді потерпілі вказували, що доводи обвинуваченого щодо того, що його направив хтось з працівників школи до вбиральні на другому поверсі, є сумнівними, позаяк на другому поверсі знаходиться вбиральня для дітей, а для дорослих працівників на першому поверсі. При цьому потерпілі заперечили твердження обвинуваченого в апеляційному суд про те, що той міг відвідувати туалетну кімнату на другому поверсі зліва, позаяк на другому поверсі вбиральня знаходиться в іншій стороні. Потерпіла ОСОБА_8 також категорично вказувала, що для того, щоб побачити, що знаходиться на її столі в класі, потрібно було б пройти через весь клас, а з порогу класу навіть при відкритих дверях, викрадених речей видно не було.
Згідно даних протоколів огляду місця події від 13 листопада 2015 року було проведено огляд приміщення НВК №31 по вул. Щербакова, 17, м. Хмельницький, а саме класів 1-Б, 1-А, встановлено місце вчинення крадіжки, також вхідні двері до НВК № 31 облаштовані кодовим замком, що вказує на встановлені обмеження щодо можливості доступу сторонніх осіб.
Свідок ОСОБА_12 показав, що займається ремонтом мобільних телефонів, його кіоск знаходиться на продуктовому ринку. Обвинувачений пропонував йому придбати мобільні телефони, один з яких він упізнав (по фото в телефоні), як належний його дружині, після чого викликав поліцію.
13 листопада 2015 року в кіоску АДРЕСА_2 були виявлені та вилучені мобільний телефон марки «iPhone 3S» та мобільний телефон «Nokia», моделі «1600», що підтверджується даними протоколу огляду місця події від 13 листопада 2015 року.
Згідно з даними висновку експерта № 1039т від 20 листопада 2015 року станом на 1 листопада 2015 року вартість мобільного телефону марки «iPhone 3S», могла складати 1095,30 грн., мобільного телефону «Nokia», моделі «1600» - 130,15 грн.
Показання обвинуваченого ОСОБА_10 , що умисел на крадіжку чужого майна в нього виник, коли він повертався з туалету на другому поверсі школи, побачивши відчинені двері класу, колегія суддів оцінює критично зважаючи, що такі його показання суперечать, зокрема, показанням потерпілих, про те, що вбиральня на другому поверсі школи знаходиться в іншій стороні, а не в тій, в якій, зі слів обвинуваченого, він перебував, після відвідування якої в нього виник такий умисел, речі потерпілої ОСОБА_8 з привідкритих дверей неможливо було виявити. Вказані обставини, в сукупності, дають колегії суддів підстави для висновку, що обвинувачений проник до приміщення НВК № 31 саме з метою вчинення крадіжки чужого майна, відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, знайшли своє підтвердження.
Ті обставини, що обвинувачений не зламував замок дверей, тощо, зайшов через незачинені двері, не дають підстав для такої кваліфікації його дій, зважаючи, що для кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою проникнення в інше приміщення, визначальним є момент виникнення умислу на вчинення крадіжки, а не спосіб проникнення в приміщення, який, як встановлено апеляційним судом виник до потрапляння обвинуваченого всередину, а протилежні доводи обвинуваченого не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином; обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є часткове визнання вини, розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, має важке захворювання; відсутність обтяжуючих покарання обставин. Суд також враховує дані про особу обвинуваченого, що ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, за останнім місцем відбуття покарання характеризувався посередньо, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що йому слід призначити покарання, яке слід відбувати реально у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, в виді трьох років шести місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Обґрунтованих підстав для призначення обвинуваченому покарання в виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі прокурор не навів ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_10 покарання з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі слід зарахувати період часу з 13 листопада 2015 року (з моменту затримання обвинуваченого) до 10 квітня 2016 року (часу постановлення апеляційним судом ухвали), а також з 18 квітня 2017 року (часу постановлення касаційним судом ухвали, якою ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 20 квітня 2016 року скасовано, а обвинувачений ОСОБА_10 відповідно набув статусу обвинуваченого, до 14 червня 2017 року). Період перебування обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою з 21 квітня 2016 року по 17 квітня 2017 року ОСОБА_10 відбував покарання, тому цей період часу має бути зарахований з розрахунку одному дню перебування під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_10 в частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання скасувати.
Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_10 : з 13 листопада 2015 року по 20 квітня 2016 року включно, та з 18 квітня 2017 року по 14 червня 2017 року включно, з розрахунку - одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а період часу з 21 квітня 2016 року по 17 квітня 2017 року включно з розрахунку: один день перебування під вартою - за один день позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_10 - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2