Номер провадження 11-кп/775/297/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут в складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4
за участю
прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному у ЄДРДР за № 00000958, якою обвинувальний акт відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бахмут (м.Артемівськ) Донецької області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.ч.1,2 ст.190 КК України, повернуто прокурору, -
ВСТАНОВИЛА:

З ухвали суду вбачається, що 22 грудня 2016 року до Артемівського міськрайонного суду Донецької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.ч.1,2 ст.190 КК України.
Відповідно до ухвали Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року, обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 00000958 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.ч.1,2 ст.190 КК України, з доданими матеріалами повернуто до прокуратури Донецької області через невідповідність вимогам ст. 291 КПК України.
У апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції. Вказує на те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника і обвинуваченого, які заперечували проти цього, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, за таких підстав.

Згідно ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.ч.1-4 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

До обвинувального акта додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);

На думку колегії суддів, вказані вимоги ст..291 КПК України прокурором під час складання обвинувального акту у кримінальному провадженні № 00000958 від 18.11.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.368, ч.ч.1,2 ст.190 КК України та направлення його для розгляду до суду, були дотримані і зазначає наступне.

Суд посилається на те, що у вказаному обвинувальному акті порушені вимоги ст.91 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (час, місце вчинення злочину, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та інше).

Вказані доводи суду є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного КПК України та суперечать судовій практиці, а саме Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року.

Так, Верховний Суд України у постанові зазначив, що згідно із нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1)фактичних обставин кримінального правопорушення;

2)правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»);

3)формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Верховний Суд України дійшов висновку, що визначаючи основні терміни КПК України, у п. 13 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

У свою чергу, відповідно до ч. 2 ст.42 КПК України, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із п. 3 ч. 2 ст. 283 КПК України, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (ст. 293 КПК України). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (ч.1 ст. 337 КПК України).

Власне висунення публічного обвинувачення здійснюється в умовах змагальності у судовому розгляді, коли прокурор оголошує короткий виклад або повний текст обвинувального акта (ч.2 ст. 347 КПК України), а суд роз`яснює суть обвинувачення і з`ясовує у обвинуваченого, чи зрозуміле воно йому (ч.1 ст.348 КПК України).

Таким чином, системно-структурний аналіз норм КПК України доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи це питання Верховний Суд України врахував і те, що у міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до п. «а» ч. 3 ст. 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст. 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Таким чином, як вбачається в обвинувальному акті, вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано: Обставини, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню викладені чітко і конкретно по кожному з кримінальних правопорушень, у якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Також, однією з причин повернення обвинувального акту суд вказав суттєві протиріччя при викладенні фактичних обставин та формулюванні обвинувачення. Зокрема, згідно обвинувального акту потерпілими зазначені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при цьому в обвинувальному акті вказано, що за вказаними кримінальними правопорушеннями лише потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди в сумі 8800 гривень (без зазначення про розмір шкоди за кожним з інкримінованих кримінальних правопорушень) та не зазначено про розмір шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_9 . Більше того в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про заяви зазначених осіб про вчинення щодо них кримінальних правопорушень або про заяви про залучення їх до провадження як потерпілих.

Також, ні з фактичних обставин, ні з сформульованого прокурором обвинувачення не зрозуміло, за вчинення яких конкретно дій, які ОСОБА_7 міг або повинен був виконати з використанням наданого йому службового становища, або таких, які він не уповноважений був вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, він одержав неправомірну вигоду (в обвинувальному акті лише зазначено «він підготовить всі необхідні документи для розгляду на сесії Красненської (на теперішній час Іванівської) сільської ради про виділення їм земельних ділянок»).

Крім цього, в обвинувальному акті не знайшло своє відображення, якими діями та в який спосіб ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду (в обвинувальному акті лише зазначено, «що у разі відмови від надання йому неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чекають негативні наслідки у вигляді перешкоджання з його боку у підготовці вказаних документів (без зазначення таких документів) та не відображено у який конкретно спосіб ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США.

Також на думку суду не конкретно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення за ч. ч. 1, 2 ст.190 КК України, а саме не конкретно викладена об`єктивна сторона кримінального правопорушення стосовно способу заволодіння чужим майном, без зазначення та розмежування зазначених одночасно обману та зловживання довірою, як і не зазначено у який конкретно спосіб ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 грошові кошти, а останній у який спосіб їх отримав.

Крім того, в ухвалі суду зазначено про начебто суттєві протиріччя при складанні обвинувального акту. Так, при викладенні обставин та формулюванні обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України спочатку зазначено про те, що ОСОБА_7 виконав всі необхідні дії, спрямовані на отримання від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США за виділення останнім земельних ділянок, а потім зазначено, що ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду лише від ОСОБА_8 в розмірі 1000 доларів США, матеріальна шкода завдана лише ОСОБА_8 в розмірі 1000 доларів США, і що є незрозумілим, чи одержав обвинувачений неправомірну вигоду для себе лише за вчинення ним дій з використанням службового становища в інтересах того, хто надав неправомірну вигоду ( ОСОБА_8 ), або в інтересах третьої особи ( ОСОБА_9 ).

Також, суд посилається на незрозумілість викладеного за ч.ч. 1, 2 ст.190 КК України обвинувачення щодо належності та розміру коштів ( ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ), якими заволодів ОСОБА_7 . А саме, з тексту обвинувального акту на думку суду, неможливо зробити висновок кого ОСОБА_7 в телефонній розмові в середині серпня 2015 року повідомив про необхідність зустрічі 18.08.2015 р. та передачі йому 6000 грн. При цьому, обвинувачення, як вважає суд, містить протиріччя щодо час вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.190 КК України, а саме зазначивши, що ОСОБА_7 в телефонній розмові повідомив про необхідність зустрічі 18.08.2015 р., між тим зазначено, що зустріч відбулася з ОСОБА_8 18.08.2016 р. під час якої останній передав ОСОБА_7 6000 грн. Аналогічне стосується телефонної розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_8 про необхідність зустрічі 01.09.2015 р., але яка відбулася 01.09.2016 р. під час якої вже ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 4800 грн. (в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості щодо подій, що мали місце 18.08.2016 р. та 01.09.2016 р., навпаки зазначено про повідомлення про підозру ОСОБА_7 21.07.2016 р. без зазначення норм КК України, постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення від 16.12.2016 р. без зазначення норм КК України та повідомлення про нову підозру від 17.12.2016 р. без зазначення норм КК України). При цьому, далі в обвинувальному акті (після подій 18.08.2016 р. та 01.09.2016 р.) зазначено, «В подальшому, в перших числах березня 2016 року» що на думку суду свідчить про наявність протиріч в зазначенні часу, у т.ч. за хронологією відбування подій і є незрозумілим. Також зазначено, що ОСОБА_7 заволодів лише коштами ОСОБА_8 на загальну суму 6800 грн. (за мінусом 4000 грн., які ОСОБА_7 передав за роботи з розробки проектів землеустрою), за наявністю викладення обставин щодо передачі ОСОБА_9 ОСОБА_7 4800 грн. і що на думку суду не дозволяє в зазначеній редакції обвинувального акту визначити встановлений органом досудового слідства розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим.

Відповідно до вимог ст. 190 КК України об`єктивну сторону вказаного злочину утворює, як заволодіння чужим майном шляхом обману, так і заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, тому об`єднання двох цих способів вчинення злочину в обвинувальному акті, відповідно до встановлених обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, ні яким чином не протирічить вимогам загальної та спеціальної частин КК України.

Щодо протиріч в обвинувальному акті стосовно часу вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України (18.08.2016 та 01.09.2016), то вказані дати відповідають встановленим, на думку прокурора, обставинам вказаного кримінального правопорушення, не відповідає лише рік, замість 2016 в обвинувальному акті повинен бути вказаний 2015 рік, що є лише технічною помилкою (опечаткою), та може бути виправлено прокурором, під час судового розгляду, шляхом зміни та уточнення обвинувачення відповідно до вимог ст.338 КПК України.

Все вище перелічене на думку суду може в подальшому стати перешкодою для розгляду обвинувального акту в порядку ч.3 ст.349 КПК України та порушенням права особи на розгляд кримінального провадження у найкоротший строк.

Вказані висновки суду є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного кримінального і кримінального-процесуального закону.

Таким чином, в своїй ухвалі суд, оцінюючи по суті докази по справі та можливості розгляду кримінального провадження в скороченому порядку (ч.3 ст.349 КПК України) вийшов за межі питань, які вирішуються на підготовчому судовому засіданні відповідно до вимог ст. ст. 314, 315 КПК України. Вищевказані питання повинні з`ясовуватись судом під час судового розгляду та вирішуватись при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити:

1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення;

2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування;

3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Дійсно, в реєстрі матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000958 замість найменування процесуальних дій, зазначені процесуальні документи, якими вони оформлені, проте суті цих дій це не змінює, оскільки інші вимоги п.1 ч.2 ст.109 КПК України, щодо їх номеру та часу проведення додержані.

Колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2017 року про повернення прокурору обвинувального акту складеного у кримінальному провадженні № 00000958 стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.368, ч.ч.1,2 ст.190 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: