Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

01 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004195 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено до покарання:
за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 26.04.2016 по 21.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, суд стягнув з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 11100 (одинадцять тисяч сто) грн. 40 коп., а також вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 26.04.2016, близько 19 год., працівники полку поліції особливого призначення № 1 Головного управління Національної поліції у м. Києві, у складі групи швидкого реагування «Кордон - 109», а саме сержант поліції ОСОБА_8 та сержант поліції ОСОБА_9 , на службовому автомобілі марки «Тойота Пріус», д.н.з. НОМЕР_1 , виконуючи свої службові обов`язки по охороні громадського порядку, перебували у форменому одязі підрозділу зі знаками розрізнення, на лісовій дорозі, що розташована поблизу перехрестя вул. Джерельної та пров. Джерельного в м. Києві, де побачили ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло. З метою перевірки документів останнього, працівники поліції направились в сторону ОСОБА_7 , який після візуального контакту з працівниками поліції, з метою уникнення затримання, почав бігти в сторону лісопосадки, що розташована за вищезазначеною адресою.
Уникаючи затримання, того ж дня, у той же час та, відповідно, перешкоджаючи працівникам поліції, які виконували свої службові обов`язки, ОСОБА_7 , незважаючи на законну вимогу працівників поліції зупинитись, продовжив бігти у вищевказаному напрямку. У цей момент у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень працівникам правоохоронного органу, з мотивів уникнення затримання.

Реалізовуючи свій умисел, та достовірно знаючи, що сержанти поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є працівниками правоохоронного органу, які були одягнені у форму працівників поліції, ОСОБА_7 дістав пістолет «Stalker - 918 s Matte Black», що відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, та здійснив з нього не менше двох пострілів в ОСОБА_8 , влучивши в область голови та правого передпліччя, спричинивши потерпілому ушкодження у вигляді рани лівої надбрівної ділянки, з переходом на верхню повіку лівого ока та сліпого вогнепального поранення правого передпліччя, кожне з яких відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_9 , внаслідок якого влучив йому в ліве плече, спричинивши потерпілому сліпе вогнепальне поранення лівого плеча, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.

Крім того, ОСОБА_7 , приблизно в 2014 році, перебуваючи в лісовій зоні неподалік с. Мощун, Києво-Святошинського району, Київської області, всупереч вимогам наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», незаконно придбав, у невстановленої досудовим слідством особи пістолет, який виготовлений саморобним способом з сигнального пістолета «Stalker-918 s Matte Black», та внаслідок переробки набув властивостей короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, та три боєприпаси - пістолетні патрони виготовлені саморобним способом за типом пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., шляхом спорядження заводської гільзи метальним зарядом та метальним снарядом сферичної форми (кулею). Після чого, усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї і бойових припасів, ОСОБА_7 почав носити вказаний пістолет та три пістолетних патрони при собі без передбаченого законом дозволу.

Так, 26 квітня 2016 року, близько 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дніпроводська, 1-А, продовжуючи незаконно носити при собі зброю та боєприпаси без передбаченого законом дозволу був затриманий працівниками поліції, які під час проведення затримання вилучили вищевказаний пістолет та три пістолетні патрони, які ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу придбав та носив при собі.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити; вірно викласти встановлені судом обставини вчиненого ним діяння, виключивши із вироку посилання на те, що у ОСОБА_7 під час переслідування «виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень працівникам правоохоронного органу» та висновок щодо здійснення з пістолета «не менше двох пострілів в ОСОБА_8 », а також пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, застосувавши до нього вимоги ст.ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування поданої скарги адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на визначення обвинуваченому міри покарання.

Зокрема, як зазначає захисник у своїй скарзі, при формулюванні об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, судом першої інстанції допущено помилку, яка невірно відображає суб`єктивну сторону складу злочину, що впливає на рівень суспільної небезпечності особи обвинуваченого, оскільки за суб`єктивним ставленням останнього, вчинений ним злочин, всупереч фактичним обставинам справи, описаний як такий, що вчинений з прямим умислом, тоді як його було вчинено з непрямим умислом.

Крім того, як вважає захисник, підставою для зміни вироку є невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки при обранні ОСОБА_7 міри покарання, суд першої інстанції зазначив про врахування відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що його позитивно характеризують, відсутність даних про перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, але не знайшов підстав для висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

При цьому, на думку захисту, судом не повній мірі взято до уваги положення п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити покарання нижче нижчої межі покарання, визначеного санкцію статті.

Посилаючись на поведінку ОСОБА_7 , повне визнання вини за насідками скоєного, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків, сторона захисту вважає вказані обставини суттєвим аргументом щодо можливості призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Крім цього, з урахуванням особи обвинуваченого, який одружений, має постійне місце проживання, гарантійний лист на працевлаштування, витребувану в суспільстві спеціальність за здобутою вищою освітою, позитивні характеристики з місця проживання, колишньої роботи та навчання, захисник вважає також за можливе застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легкого тілесного ушкодження у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, а також у незаконному придбанні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 345 та ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України, було допущено помилку щодо відображення суб`єктивної сторони складу зазначеного злочину, в тій частині, що цей злочин, всупереч фактичним обставинам справи, описаний як такий, що вчинений з прямим умислом, тоді як його було вчинено з непрямим умислом, колегія суддів вважає їх безпідставними через те, що для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України не має значення з яким умислом він діяв (прямим чи непрямим), оскільки в будь-якому випадку ці дії є умисними.

Більш того, доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності виключення із вироку посилання на те, що у ОСОБА_7 під час переслідування «виник умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень працівникам правоохоронного органу» та висновку щодо здійснення з пістолета «не менше двох пострілів в ОСОБА_8 » спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами, на підставі яких було сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, в тому числі показаннями самого ОСОБА_7 , показаннями потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , висновками судово-медичного експерта № 1204/е та № 1205/е від 12 липня 2016 року та іншими доказами, якими зокрема підтверджується і той факт, що виявлені у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення правого передпліччя та рана у лівій надбрівній ділянці, з переходом на верхню повіку лівого ока утворилися від двократної ударної дії тупих твердих предметів з обмеженими контактними поверхнями, а саме внаслідок пострілів зі зброї, пристосованої відстрілу такими набоями.

Тобто, наведені у вироку докази повністю підтверджують не тільки об`єктивну, а й суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , а тому колегія суддів не вбачає жодних правових підстав для внесення будь-яких змін до вироку в частині уточнень форми вини, мотиву, мети або інших обставин вказаного вище кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття та відшкодування збитків, а також прийняв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім цього, суд врахував відношення обвинуваченого до вчиненого та матеріали, які характеризують його особу, а саме те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

На підставі викладеного, суд першої інстанції визнав за необхідне обрати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки вважав, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи винного, його виправлення та перевиховання, не можливі без ізоляції від суспільства, а тому не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України.
Тобто, при вирішенні питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 та чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання.
Саме з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують його покарання, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 не містить в собі достатніх підстав для зміни вироку в частині призначеного його підзахисному покарання, оскільки зазначений вирок, у тому числі в частині призначеного покарання, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Отже, незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, а саме на його посилання на поведінку ОСОБА_7 , повне визнання ним своєї вини у вчинених злочинах, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування збитків, а також дані, які характеризують його особу, колегія суддів не вважає їх достатніми підставами для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України, з огляду на таке.

По-перше, призначене ОСОБА_7 покарання, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, не може бути визнане таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не наведено, а судом апеляційної інстанції не встановлено обставин, які б свідчили про те, що це покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість.
До того ж, окрім обставин, наведених у вироку, колегія суддів приймає до уваги той факт, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальних правопорушення, одне з яких, відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів, а інше до злочинів середньої тяжкості. При цьому, за вчинення тяжкого злочину, обвинуваченому було призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, а покарання за вчинення іншого злочину хоча і не є мінімальним, проте враховуючи конкретні обставини вчиненого злочину, характер дій обвинуваченого та знаряддя злочину застосованого ним до працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків, його не можна визнати явно несправедливим, оскільки з урахуванням обставин, передбачених ст. 65 КК України, воно є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.
По-друге, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, зокрема нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 1 ст. 263 КК України, є правом, а не обов`язком суду.
Крім того, умовою для застосування цієї норми є не тільки наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а й те, що ці обставини, з урахуванням особи винного, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Між тим, незважаючи на пом`якшуючі покарання обставини, наведені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції, так само як і суд першої інстанції не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України.
По-третє, враховуючи ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу винного, а також інші обставини кримінального провадження, в тому наведені вище, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для зміни вироку, а саме підстав для висновку про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, за період з 22 листопада 2016 року по 01 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/536/2017

Категорія: ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 263 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1