Справа №486/1108/16-к 27.01.2017

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харцизька Донецької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 у цьому населеному пункті, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 04.04.2003 р. Харцизьким міським судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч.2, 190 ч.2 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України
2) 30.09.2003 р. цим же судом за ст.ст. 185 ч. 3, ст. 190 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70, 71 КК України на 4 років 1 місяця позбавлення волі
3) 02.03.2004 р. цим же судом за ст. 190 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 08.10.2007 р. за відбуттям покарання
4) 28.05.2008 р. Ворошиловським районним судом м. Донецька за ст. 190 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
______________________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/151/17 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_7
категорія ст.186 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1
5) 12.06.2009 р. Харцизьким міським судом Донецької області за ст. ст. 186 ч. 2, 187 ч.1 КК України, із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений 31.01.2014 р. за відбуттям покарання
6) 27.10.2016 р. Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 70 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України
Учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
За змістом апеляційної скарги порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Зазначає про необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України призначити йому покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України за даним вироком та ст.ст.185 ч.2, 190 ч.2 КК України за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2016 р., шляхом часткового складання призначених покарань - у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25.11.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2016 р. та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність правил ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання.
Посилається, що вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2016 р. ОСОБА_6 засуджений за ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі. Злочин, передбачений ст. 186 ч.2 КК України, у вчиненні якого його визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено 30.07.2016 р., тобто, до постановлення попереднього вироку.
За такого, суду належало визначити остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
30 липня 2016 року, приблизно о 21 год. 25 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля Южноукраїнської загальноосвітньої школи №4 по проспекту Незалежності в м. Южноукраїнську Миколаївської області, помітив у незнайомої йому неповнолітньої ОСОБА_11 на шиї золотий ланцюжок та прослідував за нею. На сходовому майданчику 3-го поверху 2-го під`їзду біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , він відкрито, шляхом ривка, заволодів належним їй золотим ланцюжком вагою 7,69 гр., чим заподіяв їй майнову шкоду на суму 9228 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України дані про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги у її межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду 1 інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, за наведених у вироку обставин, в апеляційній скарзі не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.
Є слушними доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Злочин, передбачений ст. 186 ч.2 КК України, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим за оскаржуваним вироком, вчинено 30.07.2016 р. до постановлення відносно нього попереднього вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.10.2016 р., яким його засуджено за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України.
За такого, ОСОБА_6 остаточне покарання за оскаржуваним вироком належало визначити за правилами ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів. Визначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків є помилковим.
З урахуванням викладеного, на підставі ст. 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п. 2 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що прокурором в апеляційній скарзі фактично наведені мотиви не для скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, а для зміни вироку на підставі ст. 408 ч.2 п. 4 КПК України, чим не погіршується становище обвинуваченого. При цьому, прокурором не порушується питання про необхідність застосування більш суворого покарання а ні за ст. 186 ч.2 КК України, а ні за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.4 КК України, правила якої належить застосувати замість застосованих судом 1 інстанції правил ст. 71 КК України.
Однак, зазначене не впливає на вирішення апеляційної скарги по суті, оскільки йдеться про вид процесуального рішення, який належить ухвалити суду апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 25 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 186 ч.2 КК України за даним вироком та ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч.2 КК України за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 19 серпня 2016 р.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 року по 27 січня 2017 року (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вище зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуюча:
Судді: