АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1150/17 Справа № 196/637/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Царичанського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не одруженою, постійного місця роботи не має, яка проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000384 від 03 червня 2016 року та № 0000390 від 06 червня 2016 року, -

встановила:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області 11 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнано винною у тому, що остання 15 травня 2016 року перебувала в буд. АДРЕСА_1 , де спільно із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . ОСОБА_11 розпивала спиртні напої.

Достовірно знаючи про те, що у веранді вказаного будинку мається сумка, яка належить ОСОБА_11 з мобільним телефоном останнього, увійшла у веранду викрала мобільний телефон марки "Nомі 181" із флеш картою "Кінгстон", тим самим, таємно викрала їх, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 401 грн. 33 коп.

15 травня 2016 року в другій половині дня, ОСОБА_8 перебувала в буд. АДРЕСА_1 , де разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 розпивала спиртні напої.

Достовірно знаючи про те, що на території вказаного домоволодіння мається велосипед марки "Україна", який належить ОСОБА_12 , викрала його, спричинивши потерпілому тому матеріальної шкоди на суму 650 грн.

Вказаним вироком 11 квітня 2017 року затверджено угоду про примирення у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000384 від 03 червня 2016 року, укладену між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченою ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України. За даним законом їй призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнео від його відбування з іспитом на 1 рік з покладенням на неї відповідних обов*язків, передбачених ст. 76 КК.

11 квітня 2017 року затверджено угоду про примирення у кримінальному провадженні, укладену між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченою ОСОБА_8 .

Її визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитом на 1 рік з покладенням на неї відповідних обов*язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Процесуальні витрати стосовно проведених в межах кримінального провадження судових експертиз ухвалено віднести на рахунок Державного бюджету України.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням. В скарзі просить вирок про затвердження двох угод про примирення від 11 квітня 2017 року між обвинуваченою ОСОБА_8 та потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з визнанням її винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати з підстав істотного порушення процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом в одному вироку двічі було звільнено обвинувачену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що суперечить вимогам абз. 2 ч. 3 ст. 475 КПК України та абз. 17 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, що унеможливлює виконання цього вироку у частині терміну випробування, оскільки залишається незрозумілим чи повинна обвинувачена проходити випробування протягом одного року чи двох.

Крім того, стверджує, що судом не застосовано ст. 70 КК України та всупереч вимогам абз. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, що є обов`язком суду і знаходиться поза межами укладених угод про примирення.

З посиланням на вимоги ст. 396 КПК України, вказує, що судове рішення, у якому вирішується обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Між тим, суд першої інстанції резолютивну частині виклав у формі ухвали.

Ввказані процесуальні порушення є перешкодою для того, щоб вважати судове рішення законним та обгрунтованим, ому просить його скасувати.

Обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась. Про дату, час та місце слухання справи була повідомлена належним чином. Дані про поважність неявки до суду від неї не надходило. З урахуванням думки захисника, а також прокурора про відсутність перешкод для розгляду справи за відсутністю останньої, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутністю обвинуваченої ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу. Просила її задовольнити, вирок скасувати. Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 залишив вирішення питання про задоволення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав та допустив такі порушення вимог процесуального закону, які згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів у відповідності до положень ч. 1 ст. 401 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_13 в межах поданої апеляційної скарги.

Як вбачається з неї, прокурор не оскаржує фактичні обставини кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 та їх правову кваліфікацію за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України. Тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Згідно вимог абз. 2 та 17 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначаються:

-покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними,

-остаточна міра покарання, обрана судом.

У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.ст. 75-79,104 КК України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого.

Абзацами 1 та 5 пункту 12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 13 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» передбачено, що сторони угоди (незалежно від її виду) зобов`язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди).

У випадку вчинення особою декількох кримінальних правопорушень сторони угоди попередньо мають узгодити (визначити) міру покарання за кожне вчинене суспільно небезпечне діяння, остаточну (сукупну) міру покарання і лише після цього звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням згідно з ч. 3 ст. 75 КК визначаються виключно судом.

У зв`язку з цим визначені сторонами угоди тривалість іспитового строку та обов`язки, що покладаються на особу, яка звільняється від відбування покарання з випробуванням, не враховуються судом, про що зазначається в мотивувальній частині судового рішення, та не є підставою для відмови у затвердженні угоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Сукупністю злочинів, згідно ч. 1 ст. 33 КК України, визначається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статі Особливої частини цього кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України), застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

В порушення вказаних норм, суд першої інстанції двічі звільнив обвинувачену ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та двічі визначив випробування з іспитовим строком.

Крім того, за наявності у діях обвинуваченої ОСОБА_8 сукупності злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, судом не застосовано вимоги ст. 70 КК України та всупереч вимогам абзацу 2 пункту 2 частини 4 ст. 374 КПК України, не призначено остаточне покарання за сукупністю вчинених злочинів, що є істотним порушенням вимог процесуального закону та незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню у цьому кримінальному провадженні, незважаючи на затвердження угод про примирення обвинуваченої з потерпілими, оскільки призначення покарання за сукупністю злочинів було обов`язком суду першої інстанції і знаходилося у даному випадку поза межами укладених угод про примирення.

Звертається увага на те, що призначення судом однакових покарань по двом злочинам, унеможливлює застосування правил ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення призначених судом покарань, щоб при цьому не вийти поза межі узгоджених сторонами покарань.

За таких обставин, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора. Скасування вироку та направлення кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Царичанського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4