АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/517/17 Справа № 209/1301/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000242 від 03 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора яка брала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, українця, громадянина України, маючого професійну-технічну освіту, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_11
захисників: ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 листопада 2016 року:

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час знаходження під вартою з 13.02.2016 р. по 19.02.2016 р., із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь держави витрати при проведенні судової автотоварознавчої експертизи в загальній сумі 600 гривень.

Згідно вироку суду 03.02.2016 року, в нічний час, приблизно о 03.00 год., ОСОБА_9 , спільно з раніше знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , приїхали на автомобілі марки ГАЗ 3110, д.з. НОМЕР_1 , білого кольору, який належить ОСОБА_8 , за кермом якого знаходився ОСОБА_13 , до лівобережної частини м. Дніпродзержинська. Знаходячись біля будинку № 75-А по пр. Дружби Народів у місті Дніпродзержинську, ОСОБА_13 , залишився у вищевказаному автомобілі.

З метою незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_8 . Після чого останні, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне заволодіння автомобілем, розподіливши між собою ролі, відповідно до якої ОСОБА_9 повинен був вчиняти дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, а ОСОБА_14 , відповідно до відведеної йому ролі, повинен спостерігати за навколишнім оточенням і в разі появи кого-небудь, попередити про це ОСОБА_9 , а також надавати іншу допомогу в скоєнні злочину згідно виниклих обставин, необхідну для доведення їх злочинного наміру до кінця, діючи по єдиному умислу, переслідуючи корисливий мотив, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до 2-го під`їзду буд. № 73-Б по пр. Дружби Народів у м. Дніпродзержинську, де побачили залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2108, д/з НОМЕР_2 , світло-синього кольору, який належить ОСОБА_15 , який вони визначили як об`єкт свого злочинного посягання та, скориставшись відсутністю власника, вирішили незаконно заволодіти ним.

ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, всупереч волі власника, за допомогою заздалегідь приготованої викрутки, шляхом пошкодження замка водійської дверці відкрив її, тим самим, проник до салону автомобіля та зламав замок рульової колонки. У цей час ОСОБА_8 , спостерігав за обстановкою, яка склалася, з метою попередження у разі виникнення небезпеки. Після цього, ОСОБА_9 , з`єднавши дроти запалювання, запустив двигун та розпочав рух, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , отримавши реальну можливість керувати вказаним автомобілем та розпоряджатись транспортним засобом на власний розсуд, з місця події зникли, таким чином незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108, д/з НОМЕР_2 , світло-синього кольору, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 15.2016 від 19.02.2016 року, складає 48640,78 грн., чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

В подальшому, утримуючи при собі викрадений транспортний засіб, розпорядились ним на власний розсуд.

Суд у вироку зазначив, що вищезазначені умисні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинені за попередньою змовою групою осіб, органом досудового розслідування кваліфікуються за ч.2 ст.289 КК України.

05.02.2016 року в нічний час, повторно, приблизно о 04.00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись в м. Дніпродзержинську, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, вступив у попередню змову з невстановленими досудовим слідством особами. Після чого останні, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне заволодіння автомобілем, розподіливши між собою ролі, відповідно до якої ОСОБА_9 повинен був вчиняти дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, а інші співучасники злочину невстановлені досудовим слідством особи, відповідно до відведеної їм ролі, повинні були спостерігати за навколишнім оточенням і в разі появи кого-небудь, попередити про це ОСОБА_9 , а також надавати іншу допомогу в скоєнні злочину згідно виниклих обставин, необхідну для доведення їх злочинного наміру до кінця, діючи по єдиному умислу, переслідуючи корисливий мотив, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до 3-го під`їзду буд. № 3 по бульвару Незалежності у місті Дніпродзержинську, де побачили залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2109, д/з НОМЕР_3 , червоного кольору, який належить ОСОБА_16 , який вони визначили як об`єкт свого злочинного посягання та, скориставшись відсутністю власника, вирішили незаконно заволодіти ним.

Згідно раніше розподілених ролей, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно, таємно, підійшов до вказаного автомобіля , розбив маленьке скло з лівої сторони, та відкрив двері, тим самим, проник до салону автомобіля.

ОСОБА_9 зламав замок рульової колонки. У цей час невстановлені досудовим слідством особи, спостерігали за обстановкою, яка склалася, з метою попередження у разі виникнення небезпеки. Після цього, ОСОБА_9 , з`єднавши дроти запалювання, запустив двигун та розпочав рух, після чого невстановлені досудовим слідством особи та ОСОБА_9 , отримавши реальну можливість керувати вказаним автомобілем та розпоряджатись транспортним засобом на власний розсуд, з місця події зникли, таким чином незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2109, д/з НОМЕР_3 , червоного кольору, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 16.2016 від 19.02.2016 року, складає 53338,91 грн., чим спричинили ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму. В подальшому, утримуючи при собі викрадений транспортний засіб, розпорядились ним на власний розсуд.

Як вбачається з вироку ,вищезазначені умисні дії ОСОБА_9 , що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненими повторно за попередньою змовою групою осіб, органом досудового розслідування кваліфікуються за ч.2 ст.289 КК України.
10.02.2016 року в нічний час, повторно, приблизно о 04.00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись в лівобережній частині м. Дніпродзержинська, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_8 .

Розподіливши між собою ролі, відповідно до якої ОСОБА_9 повинен був вчиняти дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, а ОСОБА_8 , відповідно до відведеної йому ролі, повинен бути спостерігати за навколишнім оточенням і в разі появи кого-небудь, попередити про це ОСОБА_9 , а також надавати іншу допомогу в скоєнні злочину згідно виниклих обставин, необхідну для доведення їх злочинного наміру до кінця, діючи по єдиному умислу, переслідуючи корисливий мотив, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, прийшли до 1-го під`їзду буд. № 18 по пр. Перемоги у м. Дніпродзержинську, де побачили залишений без нагляду автомобіль марки ВАЗ 2108, д/з НОМЕР_4 , бежевого кольору, який належить ОСОБА_17 , який вони визначили як об`єкт свого злочинного посягання та, скориставшись відсутністю власника, вирішили незаконно заволодіти ним.

ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, підійшов до вказаного автомобіля, де за допомогою заздалегідь приготованої викрутки, шляхом пошкодження замка водійської дверці відкрив її, тим самим, проник до салону автомобіля та зламав замок рульової колонки. У цей час ОСОБА_8 , спостерігав за обстановкою, яка склалася, з метою попередження у разі виникнення небезпеки. Після цього, ОСОБА_9 , з`єднавши дроти запалювання, запустив двигун та розпочав рух, після чого ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , отримавши реальну можливість керувати вказаним автомобілем та розпоряджатись транспортним засобом на власний розсуд, з місця події зникли, таким чином незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2108, д/з НОМЕР_4 , бежевого кольору, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №17.2016 від 19.02.2016 року, складає 41511,26 грн., чим спричинили ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму. В подальшому, утримуючи при собі викрадений транспортний засіб, розпорядились ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року скасувати, та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Як вбачається з апеляційної скарги, захисника вважає що вирок необхідно скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вирок не підтверджений доказами та ґрунтується на недопустимих доказах, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та незаконного рішення суду.

Відповідно до апеляційної скарги захисник, вказує що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , не визнавав свою вину за ч.2 ст. 289 КК України, та підчас досудового розслідування обвинувачений відмовився давати показання.

Захисник, вказує на те, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення передбаченого ст. 289 КК України, а тільки підвозив ОСОБА_13 та ОСОБА_9 до міста Дніпродзержинська, за грошову винагороду, та допоміг поставити викрадений автомобіль на подвір`я дому.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 визнавав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України, як заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину, так як він усвідомлював, що підвозив ОСОБА_9 та ОСОБА_13 03.02.2016 р. та 10.02.2016 р. до міста Дніпродзержинська для скоєння злочинів, про угони знав від засудженого ОСОБА_9 , але оскільки підтримував з ними дружні стосунки не повідомив до поліції про вчинення злочину, такі ж самі свідчення ОСОБА_8 дав в судовому засіданні від 16.09.2016 р. та від 03.10.2016 року.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає. що свідчення засудженого ОСОБА_8 частково підтвердив свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні від 05.05.2016 p., який показав , що засуджений ОСОБА_18 пригнав автомобіль до його двору, який був викрадено з м. Дніпродзержинська.

Окрім цього захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю підтвердив покази засудженого ОСОБА_8 , та показав, що покази ОСОБА_8 повністю відповідають фактичним обставинам вчинення ним угонів автомобілів 03.02.2016р. та 10.02.2016 p. він за винагороду просив ОСОБА_8 відвезти його до м. Дніпродзержинська, де він вчинив угони автомобілів, тобто фактично використовував як таксиста.

Безпосередньої участі у викраданнях обвинувачений ОСОБА_8 не приймав, у викраденні автомобілів. Разом з цим захисник ОСОБА_7 вказує, що на досудовому слідстві ОСОБА_9 оговорив засудженого ОСОБА_8 , так як той відмовився надати кошти для відшкодування збитків та для внесення застави.

На думку захисника , судом першої інстанції не усунено протиріччя які покладено в основу судового рішення, а саме покази, свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 протирічать показам свідка ОСОБА_13 стосовно місця події , а саме обставин розмови 03.02.2016р. з засудженим ОСОБА_8 щодо автомобіля марки ВАЗ-2108, світло-синього кольору, який той пригнав до двору ОСОБА_21 , оскільки свідки дали покази, що вони бачили ОСОБА_8 біля свого двору. Тобто даним протиріччям судом не дано оцінку, таким чином не встановлено фактичні обставини справи.

Крім того, до матеріалів кримінальної справи за клопотанням сторони обвинувачення долучено ухвалу суду Дніпровського районного суду м Дніпродзержинськ, стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 за ч. 1 ст.396 КК України, згідно тексту якого його покази за тими же фактичними обставинами мають протиріччя, що не було також усунено судом.

Також з апеляційної скарги вбачається, 03.10.2016 року судом першої інстанції було досліджено письмові докази , зокрема дослідження здійснювалось з протоколу заяви потерпілого ОСОБА_15 (а.с.9 т.1), протоколу огляду місця події від 03.02.2016р. (а.с.13 т.1) та інші письмові докази викладені в обвинувальному вироку , але при цьому в судовому засіданні не було досліджено письмові докази - витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, доручення про проведення досудового розслідування та інші , які б підтверджували повноваження службових осіб, які проводили досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000242.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує що 27.10.2016 року було подано клопотання про визнання письмових доказів у кримінальній справі недопустимими у відповідності до ст.89 КПК України, та вказує що в ході судового розгляду письмові докази досліджуються згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, наданого стороною обвинувачення та відповідно до вимог закону виясняється у сторін обвинувачення та захисту наявність необхідності дослідження інших можливих матеріалів.

Від сторони обвинувачення підчас судового розгляду клопотання про необхідність дослідження будь-яких інших матеріалів, крім досліджених в судовому засіданні 03.10.2016 р. не надійшло.

На час подання клопотання про визнання доказів недопустимими судовий розгляд на час дослідження був закінчений. Стороною обвинувачення до матеріалів кримінальної справи в суді для приєднання надано всі матеріали кримінального провадження № 0000242.

Крім того, незважаючи, на явну недопустимість доказів, судом вирішено питання щодо допустимості доказів не відразу, як це передбачено ч. 2 ст. 89 КПК України, а лише в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, що в свою чергу суттєво порушує вимоги чинного законодавства.

Таким чином, стороною обвинувачення при наданні до суду обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000242 не зазначено в реєстрі матеріалів та не надано матеріалів , відповідно вони не були предметом судового дослідження письмові докази щодо повноважень осіб при проведенні досудового розслідування: 1) доручення керівника органу досудового провадження про початок кримінального провадження та постанови про не включення слідчого у склад слідчої групи при проведенні досудового розслідування , як наслідок всі докази отримані при проведенні досудового розслідування та досліджені судом в судовому засіданні 03.10.2016 року є недопустимими оскільки отримані з порушенням порядку встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, а саме не уповноваженою особою.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Захисник вказує,що вирок суду першої інстанції, постановлено та призначено покарання на підставі недопустимих доказів, які були отримані з порушенням вимог КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими підчас судового розгляду.

Докази отримані судом стосовно засудженого ОСОБА_8 мають ряд протиріч зазначених в скарзі, а письмові докази на думку сторони захисту є недопустимими , оскільки отримані з порушенням КПК України.

Таким чином ,судом не встановлено достатніх доказів винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчинені ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, а стороною обвинувачення останній обвинувачується у вчиненні тільки вказаного злочину, тому захисник просить кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.

В апеляційній скарзі прокурор яка приймала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.
Просить призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до апеляційної скарги прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, та оскаржує вирок лише в частині призначення покарання обвинуваченим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість.

Щире каяття та активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілим, суд необгунтовано відніс до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 .

Проте, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_22 пояснив, що під час досудового розслідування викрадений в нього автомобіль був повернутий йому працівниками поліції.

Відомостей про добровільне відшкодування завданої йому шкоди саме ОСОБА_9 ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду не встановлено та не підтверджено жодними матеріалами у справі, тому суд необґрунтовано визнав як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 добровільне відшкодування ним завданої потерпілому матеріальної шкоди.

Також, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визнано активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення. Однак, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення передбачає надання особою органам досудового слідства або суду будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

У вироку суду першої інстанції не наведено обставин, які б вказували на те, яка саме поведінка ОСОБА_9 свідчить про наявність в його діях вказаної пом`якшуючої обставини.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться в абз. 5 п. З постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 23.12.05 «Про практику розгляду судами справ про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює бажання виправити ситуацію, відшкодовує заподіяну злочином шкоду.

Враховуючи те, що в судовому засіданні ОСОБА_9 змінював свої покази, спочатку підтверджував, а потім заперечив причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину, що спростовано дослідженими у справі доказами у їх сукупності, тим самим намагався ввести в оману суд та допомогти уникнути кримінальної відповідальності ОСОБА_8 ,тому не можна вважати що має місце щире каяття.

Таким чином, місцевим судом необґрунтовано визнано доведеним наявність пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин, як щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої матеріальної шкоди, інші перелічені судом обставини: відсутність судимостей, позитивна характеристика за місцем мешкання, не перебування на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра, не є обставинами, які пом`якшують покарання, та не надають підстав для призначення покарання з іспитовим строком.

Застосовуючи щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, за місцем навчання характеризується позитивно.

Водночас, зазначені обставини не є обставинами, які пом`якшують покарання, та не надають підстав для призначення покарання з іспитовим строком. Мотивів прийнятого рішення про застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України суд у вироку не навів.

Звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема, без належної уваги суду залишились підвищена суспільна небезпека обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 їх злочинів, осіб обвинувачених, а саме - їх стійку протиправну поведінку, про що свідчить скоєння ними за короткий проміжок часу декількох заздалегідь спланованих тяжких злочинів у нічний час на території м. Кам`янське, мешканцями якого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не є, обидва працездатні, але не працевлаштовані, не мають постійного джерела доходів, що не виключає можливості вчинення ними в подальшому нових кримінальних правопорушень.

Зазначене у сукупності свідчить про те, що виправлення останніх неможливе без ізоляції від суспільства та без призначення реального покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили скасувати вирок суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 ,думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін,думку прокурора яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора яка приймала участь в суді першої інстанції та призначити покарання обвинуваченим пов`язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційної скарги., але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, та у вироку фактично навів обвинувачення висунуте органами досудового розслідування , вказавши що умисні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що виразилися у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчинені за попередньою змовою групою осіб, органом досудового розслідування кваліфікуються за ч.2 ст.289 КК України, тоді як суд повинен формулюючи обвинувачення навести фактичні обставини , які знайшли своє підтвердження у судовому засіданні на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Крім того, суд у вироку перелічив докази сторони обвинувачення, не надавши жодної оцінки вказаному та фактично їх не дослідив безпосередньо у судовому засіданні, а тільки навів їх перелік.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.
Так, суд першої інстанції, безпосередньо допитав потерпілого ОСОБА_22 , який показав, що під час досудового розгляду вказаний автомобіль був повернутий працівниками поліції , тоді як автомобіль істотно було пошкоджено, однак а ні органом досудового розслідування, а ні судом не встановлювався розмір спричиненої шкоди, не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_22 у своєї заяві ставить питання про позовні вимоги до обвинувачених ( а.п. 77 т.1) .
Суд у переліку доказів, які саме доводять винуватість обвинувачених зазначив висновки експертів щодо визначення середньої вартості викрадених автомобілів, але не звернув уваги на те, що органами досудового розслідування не встановлювався розмір спричиненої шкоди у результаті пошкодження майна потерпілих, тоді як на думку колегії суддів, суд першої інстанції необґрунтовано визнав пом`якшуючою покарання обставиною - відшкодування матеріальної шкоди потерпілим.
Відповідно до вимог п.5 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які дані про те, що потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_23 були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду та згідно до технічного запису судового засідання тільки 07.07. 2016 року, суд ухвалив рішення про розгляд провадження за відсутності потерпілих, враховуючи що суд призначив підготовче провадження 15.04. 2016 року та до 07.07. 2016року провів декілька судових засідань, таким чином судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо належного сповіщення потерпілих про дату, час та місце судового розгляду, чим позбавив права потерпілих при розгляді кримінального провадження заявити позов про відшкодування завданої їм шкоди.

Заяви, які прийняв від потерпілих слідчий про розгляд кримінального провадження за їх відсутності ( а.п. 14-15 т.1) не можна вважати як належне повідомлення потерпілих про дату, час та місце судового розгляду.
Наведені порушення кримінального процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника та прокурора, тому при новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При новому розгляді при встановлені винуватості обвинувачених в тому ж об`ємі , при наявності тих самих даних про особу обвинувачених, призначене покарання слід вважати м`яким, оскільки категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора яка брала участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у вигляді застави залишити без змін.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту продовжити до 29 квітня 2017 року .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4