АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/152/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Харкова, громадянин України, неодружений, з неповною вищою освітою, який

проходив військову службу контролером

комендантського відділення відділу організації

повсякденної діяльності штабу

ІНФОРМАЦІЯ_2 , старшина запасу,

зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 ст.307 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17 січня 2008 року прийнятий на військову службу за контрактом, зарахований до списків особового складу частини та призначений на посаду молодшого інспектора прикордонного контролю відділення прикордонного контролю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26 червня 2008 року молодший сержант ОСОБА_8 призначений інспектором прикордонної служби 3 категорії - дозиметристом 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії. На підставі наказів начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25 липня 2008 року, 29 липня 2009 року та 29 липня 2011 року ОСОБА_8 були присвоєні чергові військові звання «сержант», «старший сержант» та «старшина». На підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 4 березня 2015 року старшина ОСОБА_8 призначений контролером комендантського відділення відділу організації повсякденної діяльності штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В невстановленому органом досудового розслідування місці, особи та часу, військовослужбовець ІНФОРМАЦІЯ_2 старшина ОСОБА_8 придбав психотропну речовину амфетамін.
Після чого, 30 липня 2015 року, близько 03 години 00 хвилин, старшина ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою зберігання та збуту психотропної речовини - амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно зберігав при собі полімерний згорток, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містила у своєму складі психотропну речовину - амфетамін.

При цьому, старшина ОСОБА_8 , 30 липня 2015 року, близько 03 години 10 хвилин, збув ОСОБА_10 , який брав участь у проведення негласної слідчої дії, полімерний згорток, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містила у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, отримавши від ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 600 грн., який ОСОБА_10 в той же день, о 03 годині 15 хвилин, знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Ольмінського, 16, видав працівникам міліції.

30 липня 2015 року, о 09 годині 10 хвилин, при особистому обшуку ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , у нагрудному кармані форменого одягу ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 600 грн. та полімерний згорток, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить амфетамін масою 0,4903 грам та яку ОСОБА_8 зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, 30 липня 2015 року, в період часу з 10 години 00 хвилин до 11 години 00 хвилин, при обшуку домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у правому внутрішньому кармані спортивної кофти «Adidas» виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані, а також пластикова пляшка з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані, які містять канабіс загальною масою 5,8796 грам, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, та який ОСОБА_8 зберігав, повторно, без мети збуту.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції, який, на її думку є незаконним та необґрунтованим, скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоказаністю.

Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що отримані докази вини ОСОБА_8 є недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок порушення при проведенні оперативної закупки та процесуальних дій, в матеріалах справи відсутні постанови суду про дозвіл на проведення НСРД, які не розсекречувалися, про контроль за вчиненням злочину, у вироку суду містяться посилання на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування, та мають суперечності. Крім того зазначає, що мала місце провокація злочину, що справа не була підслідна військовій прокуратурі Харківського гарнізону, оскільки ОСОБА_8 не вчиняв військового злочину.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу з наведених підстав, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи та безпосередньо дослідивши частину доказів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду були перевірені доводи апелянта про те, що надані суду докази вини ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, отримані з порушеннями положень КПК України, а саме, що в матеріалах справи відсутні постанови про дозвіл на проведення НСРД та про контроль за вчиненням злочину, а також мала місце провокація злочину.

Дослідивши безпосередньо докази, які були покладені в обґрунтування висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, колегія суддів встановила, що після внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР, було проведено негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину, а суду в якості доказів надані протоколи фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій, на підставі яких було отримано речові докази та висновки експертів.

Перевіряючи допустимість зазначених доказів, колегія судів встановила наступне.

Відповідно до положень ч.ч.4, 6 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи.

Із наданих суду доказів - протоколів фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій і матеріалів неможливо встановити чи приймав прокурор рішення по контроль за вчиненням злочину і чи надав слідчий доручення про проведення негласних слідчих дій уповноваженому оперативному підрозділу.

За таких обставин, колегія суддів, на підставі положень ст.ст.86, 87 КПК України, дійшла висновку про те, що зазначені докази є недопустимими, а тому суд не може посилатися на них при ухваленні рішення.

Приймаючи до уваги, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, обґрунтовано недопустимими доказами, а можливості їх отримання вичерпані, вирок в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, а саме: якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України скасовує, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закриває.

Апеляційним судом перевірено доводи апелянта, із посиланням на практику ЄСПЛ, зокрема справу «Ваньян проти Російської Федерації», про те, що під час оперативної закупки ОСОБА_8 було спровоковано на вчинення злочину.

Питання про розмежування провокації злочину і його викриття під час оперативної закупки вирішено як національним процесуальним законом, так і судовою практикою ЄСПЛ.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Із матеріалів провадження убачається, що слідчий, або працівники міліції вчиняли дії, передбачені наведеним законом.

Загальні принципи щодо гарантій справедливого судового розгляду в контексті негласних слідчих дій, спрямованих на боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, містяться в прецедентній практиці Європейського суду, зокрема в справі «Баннікова проти Російської Федерації».

Так, п.п.35, 36 цього рішення встановлено, використання законних агентурних методів під час досудового слідства само по собі не порушує право на справедливий суд.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеним методом, зазначає, що їх використання має бути суворо регламентовано.

При цьому слід враховувати, чи були об`єктивні данні, які б давали підстави для підозри в тому, що особа вчиняє злочини, або має схильність до їх вчинення.

Порядок підготовки і проведення оперативної закупки регламентовано ст.ст.246, 251, 252, 271, 273 КПК України. Досліджені судом протоколи негласних слідчих не дають підстави вважати, що працівники міліції дотримались положень зазначених норм.

Наведене свідчить про те, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 не були застосовані такі дії, які б могли свідчить про те, що він вчинив злочин внаслідок провокації з боку працівників міліції.

У зв`язку із скасуванням вироку стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо посилання у вироку на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які не вказані у реєстрі матеріалів досудового розслідування, та мають суперечності.

Крім того, як вбачається із обвинувального акту та вироку суду, дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України кваліфіковані, як незаконне зберігання без мети збуту наркотичних засобів , вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно.

Оскільки, вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України скасовано, а інші кваліфікуючи ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, слідчим не зазначені, то колегія суддів перекваліфіковує дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та призначає покарання за цим законом.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, доведена доказами, дослідженими в суді першої інстанції у встановленому кримінальному процесуальному порядку, і їм дана належна правова оцінка.

Обвинувачений в суді першої та апеляційної інстанції підтвердив, що дійсно вживав психотропну речовину амфетамін - перед службою для активності.

Окрім показань обвинуваченого, досліджені в судовому засіданні докази давали суду належні підстави визнати обвинувачення доведеним, виходячи з наступного.

Так, згідно даних протоколу обшуку від 30 липня 2015 року, при проведенні працівниками міліції обшуку домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у правому внутрішньому кармані спортивної кофти «Adidas», було виявлено та вилучено пошаровий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані, пластикову пляшку з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані (т.1 а.с.97-101).

Висновком судової експертизи від 01 вересня 2015 року встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження масою 1,2691 грам, 4,7232 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1,1564 грам та 4,7232 грам (т.1 а.с.190-192).

Цими доказами доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про порушення підслідності про розслідуванні злочину військовою прокуратурою Харківського гарнізону, тому що ОСОБА_8 не вчиняв військового злочину, то вони є необґрунтованими, оскільки, ОСОБА_8 на момент вчинення злочину був військовослужбовцем правоохоронного органу.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, із яких вбачається, що він на обліку у лікаря психіатра не перебуває, працює по найму, раніше не судимий, з 31 липня 2015 року по 21 вересня 2015 року проходив курс лікування за діагнозом - психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психоактивних речовин.

Згідно висновків наркологічної експертизи від 22 вересня 2015 року, ОСОБА_8 має синдром залежності до муляторів, потребує примусового лікування, до якого не має протипоказань (т.1 а.с.140).

Ці данні про особу обвинуваченого, дають підстави призначити ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК України, у виді обмеження волі та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 4 ч.1 ст.76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.2 ст.284, ст.ст.404, 405, 407, 417, п.1 ч.2 ст.412, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 01 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.1 ст.307 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Цей же вирок, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України - змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України і призначити ОСОБА_8 покарання за цим законом три роки обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: