Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
01 березня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000054 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:

3гідно вироку Рівненського міського суду від 28 грудня 2016 року ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем, у порушення вимог ч. 2 ст. 32 Конституції України, п. 23, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (діючого до 28 червня 2015 року), п. 23, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (діючого із 28 червня 2015 року), ст. 23 Закону України «Про інформацію», п. 7 Постанови Верховної Ради України № 2471 -XII від 17.06.1992 року «Про право власності на окремі види майна», п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 1450 від 27.10.2001 року «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку, інших засобів негласного отримання інформації», п. 1 Указу Президента України № 256/2001 від 13.04.2001 року «Про впорядкування виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв`язку», ст. ст. 9, 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи відповідної ліцензії на провадження господарської діяльності щодо здійснення торгівлі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, із метою отримання грошової вигоди о 16 год. 27 хв. 16 червня 2015 року поблизу Рівненського обласного академічного музично-драматичного театру за адресою: м. Рівне, майдан Театральний, 1, збув покупцю за грошові кошти у розмірі 5000 гривень п`ять електронних пристроїв - GSM-мікрофонів, що згідно висновку експерта № 70 від 18 червня 2015 року відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, чим вчинив незаконний збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 359 КК України з призначенням покарання 3400 грн. штрафу.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 6111,84 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним та не обґрунтованим з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України. Зазначає, що він не знав про те, що пристрої є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, а тому не міг передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, а збув пристрої через підбурювання з боку працівників правоохоронних органів.

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливостей їх отримання.

В поданому заперечені на апеляційну скаргу прокурор вказує на законність та обґрунтованість вироку суду та просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 359 КК України, а саме, у незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, підтверджується сукупністю дослідженими під час судового розгляду доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України є обґрунтованим, взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Будучи допитаним в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.359 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, не визнав, проте визнав, що дійсно за попередньою домовленістю продав GSM-мікрофони та знав їх технічні можливості, однак не знав, що вони є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 359 КК України, підтверджується зібраними у справі належними та допустимими доказами, яким судом першої інстанції дана всебічна і повна оцінка. Зокрема, суд дослідив постанову від 27.05.2015 року, за погодженням з заступником прокурора Рівненської області про проведення оперативної закупки в ОСОБА_5 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які залучались до проведення огляду місця події, протокол огляду грошових коштів, які використовувались для оперативної закупки, та які були вилучені в ОСОБА_5 , а тому доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів є голослівними.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність», оперативним підрозділам надається право проводити оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами МВС України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України. Саме цей нормативно-правовий акт, який має Гриф «Для службового користування» і не підлягає розголошенню, регулює порядок винесення постанови про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи, до початку досудового розслідування.

Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону, матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування та для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Доводи обвинуваченого, що працівники СБУ підбурювали його на продаж GSM-мікрофонів не заслуговує на увагу, оскільки саме розміщення ОСОБА_5 на інтернет сайтах оголошення про продаж GSM-мікрофонів та пошуку відповідних покупців стало підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності.

Покликання обвинуваченого на те, що він знав лише про технічні можливості мікрофонів, які продавав, та не знав про їх належність до СТЗ суд оцінює як форму захисту та намагання уникнути від відповідальності, оскільки ОСОБА_5 має спеціальну технічну освіту та знав і консультував покупця, що вказані пристрої мають можливість для скритого їх використання і передачі інформації на відстань.

Згідно диспозиції ч.1 ст. 359 КК України відповідальність за вчинення вказаного кримінального правопорушення настає у разі незаконного придбання, збуті або використанні спеціальних технічних засобів отримання інформації.

Відповідно до висновків експертів № 70 від 18.06.2015 року та № 2/3 від 04.05.2016 року, надані на дослідження п`ять електронних пристроїв GSM-мікрофони відносяться до спеціальних технічних засобів (далі СТЗ) негласного отримання інформації (т.1 а.с. 60-65)

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 добровільно виставив на продаж GSM-мікрофони на сайтах, які використовуються для продажу товарів і послуг та добровільно вчинив дії по їх продажу, тому не можна вважати обґрунтованими доводи апеляційної скарги про підбурювання його до продажу зазначених мікрофонів працівниками СБУ.

Судом першої інстанції вірно визнано ОСОБА_11 винним за ч.1 ст. 359 КК України на підставі належних і допустимих доказах. Колегія суддів не вбачає істотних порушень в діях спецпідрозділів при проведенні оперативно-розшукової діяльності, які б давали підстави до визнання доказів недопустимими.

Враховуючи зазначене, наведені доводи в апеляційній скарзі як на підставу для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження в зв`язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді є не обґрунтованими та спростовуються матеріалами провадження.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлені.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок законним та обґрунтованим. Підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом згідо

Суддя Апеляційного суду

Рівненської області ОСОБА_1