АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1232/17 Справа № 209/257/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника служби у справах дітей ОСОБА_9 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0000216 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка Криничанського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має базову середню загальну освіту, не працює, навчався в Дніпродзержинському професійному ліцеї, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
- 13.09.2013 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт терміном 80 годин,
-06.02.2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 286 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 гривень,
-10 вересня 2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має базову загальну середню освіту, навчається на 3 курсі Дніпродзержинського професійного ліцею, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не засуджувався;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має повну загальну середню освіту, не працює, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не засуджувався,
обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом складання призначеного за цим вироком покарання з невідбутим покаранням у вигляді штрафу, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.02.2015 року, та шляхом частково складання з покаранням у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, призначеним за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять років) і 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а покарання у виді штрафу в розмірі 3400 гривень виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09 квітня 2015 року по день ухвалення вироку 22 листопада 2016 року зарахований в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскацією майна.
На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України, покладені на засудженого ОСОБА_11 в період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладені на засудженого ОСОБА_12 в період іспитового строку обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 10000 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 8040 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 жовтня 2014 року приблизно о 06 годині 10 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, вступив у попередню змову з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_11 . Далі вони заздалегідь розподіливши ролі, діючи спільно, прийшли у двір будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 шляхом ривка відчинив задні праві двері легкового автомобіля «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_1 , який знаходився у дворі будинку, та проник до салону вказаного автомобіля, де пошкодив блокування керма вказаного автомобіля. ОСОБА_11 у цей час, згідно розподілених ролей, перебуваючи поблизу вказаного автомобіля, спостерігав за оточуючою обстановкою, для того щоб попередити ОСОБА_7 в разі винекнення небезпеки їх затримання.
Потім, реалізуючи свої злочинні наміри, неповнолітній ОСОБА_7 спільно з неповнолітнім ОСОБА_11 , не завівши двигун, викотили з вказаного двору будинку легковий автомобіль «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_13 , таким чином незаконно заволоділи транспортним засобом, чим спричинили останньому майнову шкоду на суму 12000 грн.
28.10.2014 року приблизно з 20.00 години неповнолітній ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , неповнолітнім ОСОБА_17 та неповнолітньою ОСОБА_18 , знаходились в квартирі за адресою: АДРЕСА_5 , де мешкає ОСОБА_15 .
Приблизно о 22 годині 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 покинули вказану квартиру та вийшли на вулицю до раніше їм знайомого неповнолітнього ОСОБА_11 , який за попередньою домовленістю по телефону з ОСОБА_7 , чекав їх на вулиці біля будинку.
Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ходили по вулицям м. Дніпродзержинська.
В районі двору будинку 38 по вулиці Енергетиків в м. Дніпродзержинську, вони побачили автомобіль «ГАЗ - 2401» д.з. НОМЕР_2 , який стояв біля зазначеного будинку, та в цей час у ОСОБА_7 виник повторний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, після чого він, реалізовуючи свій злочинний намір, запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_11 незаконно заволодіти вказаним автомобілем з метою покататися по вулицям міста. Отримавши їх згоду, тобто вступивши у попередню змову між собою на скоєння злочину, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заздалегідь розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_19 будь-яким способом відчиняє автомобіль та заводить двигун, а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходяться біля входу у двір будинку № 38 по вул. Енергетиків та спостерігають за місцем вчинення злочину, з метою попередити ОСОБА_7 про можливу небезпеку їх затримання га місці скоєння злочину.
Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи згідно розподілених між собою ролей, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стали біля входу у двір будинку № 38 по вул. Енергетиків таким чином, щоб спостерігати за територією двору та в`їздом у двір, а ОСОБА_7 підійшов до автомобілю «ГАЗ 2401» д.з. НОМЕР_2 та діючи умисно, незаконно, протиправно, всупереч волі власника, не маючи ані дійсного, ані уявного права на вказаний транспортний засіб, переконавшись у відсутності інших людей в районі двору, з метою відшукання ключів від автомобіля, відкрив багажник зазначеного автомобіля, який був не замкненим. Після цього, виявивши, що задні ліві двері автомобіля не замкнені, відкривши їх, розблокував передні ліві двері автомобіля, відкривши які проник в салон автомобіля, сів за кермо автомобіля, після чого відкрутив замок запалення та розблокував кермо керування автомобілем. Потім до автомобіля підійшли ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та разом ОСОБА_7 , не запускаючи двигун автомобіля, штовхаючи його, викотили на двору та покотили по вул. Енергетиків до вул. Петровського в м. Дніпродзержинську де з`єднуючи дроти замка запалення та штовхаючи автомобіль в напрямку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська намагалися запустити двигун. Потім ОСОБА_11 виявив в салоні автомобіля ключі від замка запалення, які передав ОСОБА_7 , який запустив двигун та вони втрьох на вказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_7 поїхали до будинку АДРЕСА_6 . Там ОСОБА_7 зателефонував неповнолітньому ОСОБА_17 та запропонував усім, хто заходиться в квартирі разом з ним вийти на вулицю і покататися по місту на автомобілі, не повідомивши, що автомобілем «ГАЗ-2401» заволоділи незаконно та видаючи його за свій власний. На вулицю вийшли неповнолітній ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та сівши разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 в автомобіль, поїхали під керуванням ОСОБА_7 в напрямку вулиці Володарського у місті Дніпродзержинську, де біля будинку № 84 ОСОБА_7 не впорався з керуванням та виїхавши за межі проїзної частини дороги вправо допустив наїзд на дерево та огорожу. В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди неповнолітній ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_11 були травмовані та доставлені автомобілем швидкої допомоги до КЗ ДМЛШМД» ДОР» на лікування, а автомобіль «ГАЗ-24» д.з. НОМЕР_2 був залишений на місці ДТП.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим подана апеляційна скарга, в якій просить пом`якшити йому призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22.11.2016 року покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок є надто суворим та таким, що не відповідає його особі, оскільки суд при призначенні покарання не врахував його щире каяття та позитивні характеристики з місця проживання та навчання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та позиції його захисника, законного представника та представника служби у справах дітей, які кожен окремо підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , думку прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій обвинуваченим в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні ними злочину разом з ОСОБА_7 за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, повністю підтвердженими доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду, та правильно кваліфікувавши їх дії за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Правильність призначення покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю апеляційного приводу апеляційним судом не переглядається.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції не допущено.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність пом`якшення покарання, застосувавши до нього ст. 69 КК України, колегія судді зауважує, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а саме, що він на час скоєння злочинів був неповнолітнім, виховувався в повній сім`ї, раніше був засудженим, в тому числі й за скоєння аналогічного злочину, перебував на обліку в Криничанському РВ у зв`язку із вчиненням злочину, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, не перебував на обліку у лікарів нарколога та психіатра, згідно акту судово-психіатричного експерта № 382 від 23.12.2014 року хронічними душевними захворюваннями не страждав і в даний час не страждає, виявляв раніше і виявляє в теперішній час легку розумову відсталість, в період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння, не виявляв ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, за своїм психічним станом в той період часу міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними. Обставинами, що пом`якшує покарання судом враховано скоєння злочину у неповнолітньому віці, розкаяння та сприяння розкриттю злочину і встановлення істини у справі.

Таким чином, колегія суддів вважає доводи ОСОБА_7 необґрунтованими та не вбачає підстав для застосування до призначеного покарання вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року, оскільки обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не дають підстав вважати їх такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши всі обставини справи, дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в нижніх межах санкцій статті ч. 2 ст. 289 КК України без застосування ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки саме таке покарання з огляду на обставини справи, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності пом`якшення йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України, є необґрунтованими, та за таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком суду першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що підлягає виключенню з резолютивної частини посилання про складання призначеного за цим вироком покарання з покаранням, невідбутим за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06.02.2015 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та якому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн., оскільки згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно вимог ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 9 квітня 2015 року по 02 серпня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини зазначеного вироку посилання на складання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.02.2015 року відносно ОСОБА_7 , засудженого до покарання у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн., який підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09.04.2015 року по 02.08.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: