АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/90/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/759/15-к
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №№ 0000084, 0003096 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 19 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коротич, Харківського району Харківської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку в 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України, покладені на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 244 гривні 50 коп.
Згідно вироку, суд визнав доведеним, що 02.01.2015 року, близько 01:20, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на перехресті вул. Леніна та Залізничної в смт. Коротич, Харківського району Харківської області, маючи прямий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, після того як потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у процесі конфлікту з ним впустив на землю належний йому телефон TM SAMSUNG Duos GT - С З322і, та пішов з місця події, таємно викрав вказаний телефон, та з місця скоєння правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи № 66 від 13.01.2015 року, на суму 250 гривень.

Крім того, 09.08.2015 року, близько 06:00, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на вул. Радянської біля приміщення Коротичанськой медичної амбулаторії в смт. Коротич, Харківського району Харківської області, діючи повторно, маючи прямий злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проходив поряд, після чого погрожуючи потерпілому гайковим ключем та фізичної розправою, подавив волю потерпілого до опору, відкрито заволодів належними ОСОБА_12 грошовими коштами у сумі 985 гривень, та з викраденими грошовими коштами покинув місце злочину, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки , на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував закон який підлягає застосуванню, тобто ч.1 ст.70 КК України, а також необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання. Крім того, апелянт зазначає про те, що суд належним чином не встановив анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_8 , які мають значення при призначенні покарання, а також з вироку не вбачається рішення прийняте судом щодо цивільних позовів по справі, чи були вони заявлені, чи була відшкодована шкода потерпілим в ході досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд, в порушення вимог ст.70 КК України, при сукупності злочинів не призначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, як того вимагає вказана норма закону.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, а також доводи обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів належить задоволити частково, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурорів в частині незастосування кримінального закону, порушення судом вимог ст.ст.370 та 374 КПК України при складанні вироку на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначивши в межах обвинувачення покарання за два епізоди злочинів з окремою кваліфікацією, всупереч вимогам ст.70 КК України, - не призначив остаточного покарання за сукупністю злочинів. Більш того, за таких обставин рішення суду щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання невизначеного остаточного покарання є незрозумілим, оскільки належним чином не вмотивовано та не обґрунтовано. Про такі істотні порушення КПК України слушно пояснював прокурор при апеляційному розгляді, посилаючись на доводи поданих апеляційних скарг.

Разом з цим, внаслідок відсутності у вироку остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розглядати доводи прокурорів щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість. Натомість встановлені при апеляційному розгляді процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Дотримуючись вимог норм ч.2 та 3 ст.415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність при новому розгляді ретельного дослідження доводів заступника прокурора Харківської області, вказаних у його апеляційній скарзі.

Оскільки під час апеляційного розгляду сторони не заявляли клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3,4; ст. 410 ч. 1 п. 2, ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 19 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4