АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/93/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190, ч.2 ст.263, ст. 395 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Московського районного суду м.Харкова від 5 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 5 травня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України з середньою освітою, одружений, дітей не має, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, 21 вересня 2010 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 ч.2 ст. 263, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 19 вересня 2011 року згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 2 вересня 2011 року на підставі п. «а» ст. 3 Закона України «Про амністію»,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 395, ч.2 ст. 263, ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання:
-за ст. 395 КК України 6 місяців арешту;
-за ч. 2 ст. 263 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_7 у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , як раніше судимому, Московським районним судом м. Харкова 13.07.2012 року було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік, про що йому під розпис оголошено. Цим же судом та в той же день йому встановлені обмеження як під наглядному, які під розпис йому оголошені і роз`яснені. У зв`язку з цими обмеженнями, передбаченими ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», ОСОБА_7 зобов`язаний з`являтись для реєстрації в Московський РВ ГУДМС України в Харківській області в 1,2,3,4-у середу кожного місяця. Також йому заборонено залишати своє місце проживання у період з 20-00 год. до 04-00 год. ранку, він зобов`язаний повідомляти працівників міліції, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця проживання. Крім того, йому заборонено виїзд за межі м. Харкова без письмового дозволу керівництва Московського РВ ГУДМС України в Харківській області. ОСОБА_7 спочатку дотримувався призначених йому правил адміністративного нагляду, а потім, з метою ухилення від них, самовільно залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з початку лютого 2013 року, точну дату не встановлено, і по 16.04.2013 року за вищевказаною адресою не проживав, хоча і зобов`язаний там проживати і ночувати вдома. З 13.02.2013 року і по 15.04.2013 року для реєстрації в Московський РВ не з`являвся, хоча зобов`язаний це робити щосереди, і не повідомив про своє місце знаходження в органи міліції з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім того, ОСОБА_7 на початку квітня 2013 року, точна дата та час не встановлені, знаходячись біля будинку № 11 по вул. Гарібальді в м. Харкові, знайшов металевий кастет, та, маючи умисел, спрямований на незаконне носіння кастету без передбаченого законом дозволу, взяв його і з того часу став носити при собі з метою самооборони. 15.04.2013 року, приблизно о 17:00 год., біля будинку № 2 по вул. Світлій в м. Харкові, співробітниками міліції в ході огляду в присутності двох понятих було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 з сумки, яка була при ньому, кастет, стійка упора обмотана ізоляційною стрічкою синього кольору, який згідно з висновком експерта № 153 від 23.04.2013 року відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії і виготовлений саморобним способом, який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Також 29.11.2013 року, приблизно об 11:00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, прийшов до свого знайомого ОСОБА_8 , з яким у них склалися довірчі відносини, який працював на пункті прийому макулатури, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . Після цього ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, маючи намір отримати металевий візок, який належав ОСОБА_8 , без належної оплати, та в подальшому розпорядитися ним на власний розсуд, повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію, а саме сказав, що вказаний металевий візок йому потрібний на деякий час, щоб перевезти неіснуючу макулатуру, яку ОСОБА_7 начебто знайшов. Після цього ОСОБА_7 отримав металевий візок, який належав ОСОБА_8 , тим самим незаконно ним заволодів, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_7 заволодів чужим майном потерпілого ОСОБА_8 , а саме металевим візком заводського виробництва, розміром 2,5х1,40 м., вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 320 від 09.12.2013 року 850,00 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 850,00 грн.

Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 5 травня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ст. 395 КК України 6 місяців арешту; за ч. 2 ст. 263 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог вказує на те, що суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України не мотивував своє рішення та послався лише на пом`якшуючу відповідальність обставину щире каяття. Крім того не достатньо врахував, що обвинувачений раніше засуджувався та відбував реальне покарання за корисливий злочин проти власності та незаконне поводження з холодною зброєю, на шлях виправлення не став та вчинив аналогічні злочини. Посилається і на те, що санкцією ст. 395 КК України визначений єдиний вид покарання- арешт на строк до 6 місяців, а ст.75 КК України не передбачено звільнення особи від відбування покарання у виді арешту з випробуванням. Таким чином виходячи з положень ст. 395 КК України, особа, визнана винною за вказане правопорушення, має відбувати реальне покарання, пов`язане з позбавленням волі. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідача; думку прокурора , який частково підтримав апеляційну скаргу і просив вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст.395 КК України скасувати з зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ; пояснення обвинуваченого, який просив кримінальне провадження в частині його засудження за ст. 395 КК України закрити з зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності а в іншій частині вирок залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Одночасно колегія суддів враховує , що відповідно до вимог ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минул о два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ст. 12 КК України , злочин , передбачений ст. 395 КК України відноситься до категорії невеликої тяжкості за який передбачено покарання у виді арешту.

Згідно ч.2 ст. 284 КК України, кримінальне провадження закривається судом в зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи зазначене, клопотання обвинуваченого , щодо скасування вироку та закриття провадження з цих підстав , колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині засудження за с.395 Кк України слід скасувати , а кримінальне провадження в цій частині закрити , звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України колегія суддів зазначає наступне. При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які не є тяжким ; обставину що пом`якшує покарання у виді щирого каяття обвинуваченого; задовільну характеристику ОСОБА_7 за місцем мешкання; відсутність тяжких наслідків скоєних злочинів, і дійшов до обґрунтованого висновку , щодо можливості виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів без ізоляції від суспільства , з застосуванням звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи відсутність шкідливих наслідків скоєних злочинів, повернення викраденого майна потерпілому, необхідність звільнення від кримінальної відповідальності Сирих за частиною обвинувачення, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення нового вироку без застосування ст.75 КК України не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 417 КПК України , колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 5 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ст. 395 КК України скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 395 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 49 КК України, в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.263 та ч.2 ст.190 КК України до покарання , призначеного судом першої інстанції.

На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.263 та ч.2 ст.190 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , у виді 2 років позбавлення волі.

На підстав ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, зазначених у вироку Московського районного суду м. Харкова від 5 травня 2016 року.

В решті вирок Московського районного суду м. Харкова залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -