11-кп/775/184/2017(м)
265/6371/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000020 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2017 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Донецьк Донецької області, громадянку України, працюючу на посаді директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг та торгівлі, не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона на підставі наказу № 150 від 29 серпня 2014 року «Про розподіл педагогічного навантаження по денному відділенню» на директора Маріупольського професійного ліцею сфери послуг та торгівлі, ОСОБА_7 було розподілено педагогічне навантаження у кількості 355 годин.

ОСОБА_7 є працівником юридичної особи державної форми власності і не являється службовою особою під час викладання дисциплін, приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

Згідно «Положення про організацію навчально-виробничого процесу у професійно-технічних навчальних закладах», затвердженого Наказом міністерства освіти і науки України від 30.05.2006 року № 419, основними документами обліку навчальної роботи в професійно-технічних навчальних закладах є журнали теоретичного і виробничого навчання установленої форми.

Відповідно до «Інструкції з ведення журналу обліку теоретичного навчання учнів професійно-технічних навчальних закладів», затвердженої Наказом Міністерства освіти і науки України від 26 січня 2011 року № 59, журнал обліку теоретичного навчання - це обов`язковий документ професійно-технічного навчального закладу, в якому фіксуються результати навчальних досягнень учнів, відвідування ними занять, стан виконання навчальних програм тощо; ведення журналу здійснюється класним керівником (куратором) та викладачами, які несуть особисту відповідальність за своєчасність, стан та достовірність записів в журналі, який розрахований на навчальний рік; зразок журналу затверджується наказом Міністерства освіти і науки України і є єдиним.

Так, ОСОБА_7 в період часу з 09 січня 2014 року по 25 грудня 2014 року умисно, керуючись єдиним умислом, вносила до журналу обліку теоретичного навчання (група № 5, відділення денне, професія «Кухар» навчальний рік 2014-2015), журналу обліку теоретичного навчання (група №2, відділення денне, професія «Кухар, кондитер» навчальний рік 2014-2015) та журналу обліку теоретичного навчання (група №3, відділення денне, професія «Продавець продовольчих товарів, контролер-касир», навчальний рік 2014-2015) завідомо неправдиві відомості про результати теоретичного навчання учня ОСОБА_2 з предметів «Правила дорожнього руху», «Основи галузевої економіки», «Основи підприємницької діяльності», ОСОБА_8 з предметів «Основи галузевої економіки і підприємництва», «Правила дорожнього руху», «Основи підприємницької діяльності», ОСОБА_9 з предметів «Основи підприємницької діяльності», «Основи галузевої економіки і підприємництва» у вигляді поточних відміток, не зважаючи на той факт, що останні не відвідували заняття взагалі, тобто склала завідомо підроблений офіційний документ, який посвідчує факти, що мають юридичне значення та надають певні права.

В апеляційній скарзі за її змістом захисник ОСОБА_6 та обвинувачена ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, а провадження щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю обвинувачення або закінченням строків давності. Вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд однобічно та неповно дослідив докази та надав їм невірну оцінку, через що прийшов до хибного висновку про винуватість ОСОБА_7 .. Зазначають, що досудове розслідування було проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, журнали обліку теоретичного навчання було вилучено у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом, за судовими рішеннями, які в подальшому було скасовано, а їх копії, що містяться в матеріалах провадження, не можуть бути належними та допустимими доказами. Також вказують, що ОСОБА_7 вправі була сама обирати спосіб навчання та дозволяла учням ліцею працювати, але з умовою що вони будуть пізніше приходити та здавати теми з навчальних планів та програм, тому такі учні як ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які працювали помічниками вихователів, не мали пропусків, їм ставили «вісімки», однак фактично учбовий процес відбувався, а останні в своїх показаннях обмовили її. Журнали обліку робочого часу, які суд взяв до уваги в якості доказів знаходження цих свідків на роботі в період навчання, не відповідають відомчим інструкціям, а тому також не можуть бути доказами у справі. Також посилаються, що судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , яка пояснила, що вела табель обліку робочого часу з порушеннями, та свідка ОСОБА_11 про наявність зазначених осіб на заняттях та отримання відповідних довідок, які підтверджуються документами ліцею. Крім того, вважають на час ухвалення судового рішення сплинули строки давності, передбачені ст.49 КК України, а тому ОСОБА_7 підлягала звільненню від кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши вважати ОСОБА_7 засудженою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України в редакції Закону «Про внесенням змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07 квітня 2011 року. Зазначає, що на час ухвалення вироку судом не була встановлена норма Закону про кримінальну відповідальність, яка діяла на момент скоєння злочину. Звертає увагу, що злочин, передбачений ч.2 ст.358 КК України ОСОБА_7 вчинила в період часу з 09 вересня 2014 року до 25 грудня 2014 року. На той момент ч.2 ст.358 КК України діяла в редакції Закону №3207-VI від 07 квітня 2011 року, та на час судового розгляду зазначена норма зазнала змін відповідно до Закону №1666-VIII від 06 жовтня 2016 року. Таким чином, суд при ухваленні вироку не зазначив в редакції якого Закону застосовується ч.2 ст.358 КК України, така правова невизначеність, на думку прокурора, свідчить про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та неслушність апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої та її захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставинах, за який її засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які судом усебічно, повно і об`єктивно досліджені та правильно оцінені.

Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується:

показаннями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , згідно яких вони через іншу особу передавали оригінали своїх документів для навчання в ліцеї з метою отримання професії та відповідного диплому. Однак до ліцею ніколи не приходили, заняття не відвідували, нараховану стипендію самі не знімали, особисто диплом не отримували, ОСОБА_7 ніколи не бачили.

показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 працюють помічниками вихователя у дошкільному закладі, протягом 2014-2015 років постійно знаходилися на робочому місці, про що вона засвідчувала у журналах обліку робочого часу.

Ці показання об`єктивно узгоджуються між собою з дослідженими в судовому засіданні випискою з наказу №2 від 28 серпня 2014 року, згідно якого з 01 вересня 2014 року до складу учнів зараховано та прийнято на навчання за державним замовленням у групу № 2 «Кухар - Кондитер» ОСОБА_8 , у групу № 3 «Продавець продовольчих товарів, контролер-касир» ОСОБА_9 та у групу № 5 «Кухар» ОСОБА_2 ; наказом № 150 по Маріупольському професійному ліцею сфери послуг і торгівлі від 29 серпня 2014 року про розподіл педагогічного навантаження на 2014-2015 рік навчальний рік, згідно якого ОСОБА_7 виконувала функції викладача з зазначених у вироку дисциплін; журналами обліку теоретичного навчання Маріупольського професійного ліцею сфери послуг і торгівлі, згідно яких ОСОБА_7 викладала у групах денного відділення, де начебто навчалися ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у яких в період з вересня по грудень 2014 року маються оцінки з предметів «Правила дорожнього руху», «Основи галузевої економіки», «Основи підприємницької діяльності»; довідкою податкового органу, відповідно до якої ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у 2014 році Маріупольським професійним ліцеєм сфери послуг і торгівлі нараховувалася стипендія; журналами обліку робочого часу «Ясла-садок № 91 «Пролісок» та «Ясла-садок № 70» про знаходження вказаних осіб на робочому місці.

Судом ретельно було перевірено показання обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що зазначені особи фактично проходили навчання та намагаються обмовити її, та обґрунтовано визнано їх безпідставними і недостовірними, зумовленими позицією її захисту та бажанням уникнути кримінальної відповідальності, із зазначенням мотивів їх неприйняття.

Суд обґрунтовано зазначив, що ці показання цілком спростовуються вищезазначеними доказами про неможливість знаходження свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на заняттях, навіть за умови, коли вони тимчасово відлучалися з роботи.

За таких самих підстав судом також обґрунтовано було критично оцінено та відхилено в якості доказів показання свідка ОСОБА_11 про те, що вказані особи особисто приходили до ліцею за отриманням довідок, та відповідну книгу з відмітками про це, так як вона є працівником ліцею, директором в якому є обвинувачена та перебуває у безпосередньому підпорядкуванні обвинуваченої ОСОБА_7 , з чим погоджується колегія суддів. Більш того, показання вказаного свідка та дані про разове отримання довідок не спростовують інших доказів та висновків суду щодо фактичної відсутності учнів на заняттях, вже не кажучи про належність підписів саме цим особам.

З матеріалів провадження та вироку видно, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину є належними, допустимими, достатніми та достовірними, а висновки суду щодо їх оцінки не містять протиріч та сумнівів.

Судом цілком правильно було визнано належним доказом журнали обліку робочого часу в дошкільних навчальних закладах, де працюють свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , той факт, що вони не містять точних даних щодо часу перебування на роботі, та деякі невідповідності відомчим інструкціям щодо порядку їх ведення, не спростовують даних, що містяться в них про фактичне знаходження свідків на робочому місці, що об`єктивно узгоджується з іншими вищенаведеними доказами.

Судом також правильно визнано належними докази копії журналів теоретичного навчання, які завірено належним чином, з огляду на те, що оригінали були надані добровільно обвинуваченою слідчому, та такі дані в ході судового розгляду не спростовано. Той факт, що ухвали слідчого судді про вилучення цих документів в подальшому скасовувалися, не спростовують тих даних, що містяться в них, стороною захисту не зазначалося, що вони не відповідають дійсності.

Оцінка доказів судом у вироку відповідає вимогам ст.ст.85-89, 94 КПК України, критеріям доведення «поза розумним сумнівом» і можливості сторони оскаржувати та заперечувати проти них, які є основоположними в практиці Європейського суду з прав людини в контексті визнання судового розгляду справедливим, відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справи «Бочаров проти України», «Ялло проти ФРН», «Биков проти РФ»)

Тому твердження обвинуваченої та її захисника про відсутність належних доказів винуватості не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наведеними доказами, а тому не є слушними.

Таким чином, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до цілком обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.358 КК України.

Що стосується доводів сторони захисту в апеляційній скарзі про сплив строків давності, то вони є необґрунтованими з огляду на вимоги п.2 ч.1 ст.49 КК України, якими цей строк у даному випадку становить три роки, та ще не минув.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст.50,53,65 КК України.

Згідно з ч.2 ст.4 КПК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.358 КК України, в період часу з 09 вересня 2014 року по 25 грудня 2014 року.

На момент вчинення ОСОБА_7 цього злочину ч.2 ст.358 КК України діяла редакція Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07 квітня 2011 року.

Однією зі стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб (правовий висновок Верховного Суду України, постанова №5-389 кс15 від 19.05.2016).

Така правова невизначеність порушує зазначені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, та підлягає усуненню саме у спосіб, зазначений прокурором в апеляційній скарзі, а тому доводи останнього про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є цілком слушними та підлягають задоволенню.

Ці порушення є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченої. А тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні, з уточненням застосування саме редакції Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07.04.2011 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.358 КК України (в редакції Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07.04.2011 року).

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області