АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1379/17 Справа № 192/499/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000213 від 28 березня 2017 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дослідне, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, не працюючого, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, раніше судимого:

1.20 квітня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2.12 жовтня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2016 року та за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року до покарання за цим вироком, та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком один рік шість місяців п`ять днів.

Як встановлено вироком суду, будучи засудженим вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_7 повинен був відбувати покарання у виді 100 годин громадських робіт.

11 листопада 2016 року вирок з розпорядженням був направлений до Солонянського районного відділу Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ для виконання.

08 грудня 2016 грудня ОСОБА_7 прибув до Башмачанської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на грудень 2016 року, які відбув повністю в кількості 32 год.

03 січня 2017 року ОСОБА_7 прибув до Башмачанської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області та був ознайомлений під підпис з графіком відбування громадських робіт на січень 2017 року, однак графік запланованих робіт на січень 2017 року повністю не виконав у зв`язку з хворобою та відпрацював лише 16 годин із запланованих, а невідпрацьовані години були перенесені на лютий 2017 року. 01 лютого 2017 року ОСОБА_7 був ознайомлений з графіком запланованих робіт на лютий 2017 року.

В подальшому в лютому місяці 2017 року ОСОБА_7 достовірно знаючи, що йому необхідно з`явитися до Башмачанської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області для відбування громадських робіт, маючи умисел направлений на ухилення від відбування громадських робіт, діючи умисно, немаючи поважних причин на не відбування покарання, до Башмачанської сільської ради Солонянського району Дніпропетровської області не з`явився і громадські роботи повністю не відбув, таким чином ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, відпрацювавши 48 годин з 100 годин громадських роюіт призначених вироком суду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити покарання ОСОБА_7 із випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що у обвинуваченого не було на меті, ухилятися від відпрацювання призначених виправних робіт, а навпаки він виконував роботи власним інструментом, який в свою чергу повинні були надати в сільській раді.

На думку захисника, кримінальне правопорушення який вчинив обвинувачений відноситься до категорії середньої тяжкості та з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК України, наявна можливість призначити покарання яке відповідає особі обвинуваченого який на даний час працевлаштований, має стабільний заробіток, визнав свою провину та щиро розкаюється у вчиненому.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок.

Дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт», в іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт вказує, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України, дії останнього кваліфіковано як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Проте, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з січня по лютий 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII який на час вчинення цього діяння не діяв, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника та обвинуваченого які просили задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, призначивши покарання з випробуванням, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок у частині правової кваліфікації, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 було висунуто обвинувачення за ч.2 ст. 389 КК України, тобто в ухиленні від відбування громадських робіт, особою засудженою до цього покарання.
Суд не звернув уваги на те, що редакція ч.2 ст. 389 КК змінено Законом № 1492 від 07.09. 2016 року , який чинний з дня, наступного за днем його офіційного опублікування ( офіційне опубліковано ГУ № 191 вів 07.10. 2016 року) та ухвалюючи вирок за ч.2 ст. 389 КК України фактично визнав винуватим обвинуваченим за законом, який не діяв на час ухвалення судового рішення , тобто визнав винним ОСОБА_7 в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до громадських робіт).
Крім того, суд не обґрунтував своїх висновків щодо наявності умислу ОСОБА_11 в ухиленні від відбування призначеного покарання та не навів у мотивувальній частині результати оцінки доказів, не навів докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь, що не можна зазначити про оспорюване рішення, оскільки судом не дана належна оцінка всім доводам сторони захисту, які вважали що обвинувачений не ухилявся від громадських робіт, а був позбавлений можливості їх виконувати, оскільки не отримував для виконання робіт інвентар, тому вирок суду в розумінні ст. 370 КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне ухвалення рішення, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційною інстанцією вироку суду, оскільки висунуте органом досудового розслідування обвинувачення не відповідає діючому кримінальному закону та вказане обвинувачення не може бути змінено в апеляційній інстанції, тому в даній частині доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів та можливості зміни обвинувачення в апеляційній інстанції, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону , перевірені доводи сторони захисту та постановлене законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4