Справа №489/1350/16-к 06.12.2016

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 30.05.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва, з урахуванням зміни вироку в апеляційному порядку 08.08.2014 р., за ст. 296 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі. Скорочена наполовину невідбута частини покарання на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році». Звільнений 19.02.2015 р. на підставі ухвали Єланецького районного суду Миколаївської області від 11.02.2015 р. умовно - достроково на 4 місяці 22 дні.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор порушує питання про скасування вироку в частині призначеного _________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/495/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст. 185 ч.2, ст. 186 ч.1КК України доповідач суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1
обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України, застосування більш суворого покарання в цій частині, а також скасування звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Просить ухвалити свій вирок. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Призначити йому покарання за ст. 186 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.04.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.1 КК України та призначено покарання: за ст.185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ст.186 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому призначено 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язку періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції відповідно до п.4 ч.1 ст. 76 КК України.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор наводить положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7. Зазначає, що через дотримання загальних засад призначення покарання реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Вказує на те, що, призначаючи покарання, суд послався на врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини. Однак, після цього, врахувавши пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд зробив висновки про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Не погоджуючись з такими висновками та вважаючи їх суперечливими, апелянт зазначає про неповну оцінку судом даних про особу обвинуваченого, неврахування обтяжуючої покарання обставини.
Посилається, що ОСОБА_6 звільнився з місць позбавлення волі умовно достроково 19.02.2015 р. Однак, невдовзі після закінчення строку умовно-дострокового звільнення вчинив нові корисливі злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Вказує на те, що ОСОБА_6 раніше судимий за ст. 296 ч.1 КК України. Вчинив злочини, передбачені ст.ст. 186 ч.1, 185 ч.2 КК України. Тому є наявною обтяжуюча покарання обставина рецидив злочинів, яка судом безпідставно не врахована при призначенні покарання, чим не дотримано приписів ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р.
Оспорює визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття обвинуваченого. Наводить, що проявом щирого каяття є визнання особою своєї провини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Однак, в матеріалах провадження відсутні відомості, які б свідчили про таку обставину. Вказує, що за ст. 186 ч.1 КК України обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав лише частково.
За таких обставин вважає, що призначене ОСОБА_6 за ст. 186 ч.1 КК України покарання у мінімальних межах, визначених ст. 63 КК України для такого виду покарання, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Також вказує на неправильне звільнення його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку, в чому вбачає неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
02 вересня 2015 року, приблизно о 10 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на СВТ «Зоря», розташованого за адресою: вул. Автомобільна, 2, ділянка № 104 в м. Миколаєві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю господаря та інших осіб, таємно викрав металевий лист, розміром 220х100 м., вартістю 500 грн., який належить ОСОБА_10 .
В подальшому злочинні дії ОСОБА_6 , які були розпочаті як таємні, були помічені потерпілим, який почав кричати йому, щоб той зупинився та повернув викрадене майно. Однак, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії з викрадення майна ОСОБА_10 почали носити відкритий характер для потерпілого, від продовження своїх злочинних дій не відмовився та з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
Крім того, в період часу з 11 по 14 грудня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на СВТ «Зоря», розташованого за адресою: вул. Автомобільна, 2, ділянка № 97-99 в м. Миколаєві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав металеву діжку об`ємом 100 л., вартістю 150 грн., яка належить ОСОБА_10 .
Також, в період часу з 16 год. 30 хв. 15 грудня 2015 року по 08 год. 00 хв. 17 грудня 2015 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на СВТ «Зоря», розташованого за адресою: вул. Автомобільна, 2, ділянка № 97-99 в м. Миколаєві, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав 1 металеву трубу довжиною 2 м., діаметром 80 мм., 1 металеву трубу довжиною 2 м., діаметром 40 мм. та металевий кут довжиною 2 м., діаметром 60х60 мм., які належать ОСОБА_11 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 240 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково отримані в порядку підготовки до апеляційного розгляду, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, пов`язаних з особою обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.1 КК України за наведених у вироку обставин, а також кваліфікація дій обвинуваченого, підтверджені дослідженими судом доказами і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Є слушними доводи апелянта щодо призначення обвинуваченому за ст. 186 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, а також щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосування та потягло за собою неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до положень ст.65 ч.1 п.3, ч.2 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Досліджені судом апеляційної інстанції на підставі ст. 404 ч.3 КПК України дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать, що він перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «зловживання канабіноїдами». Залучена до матеріалів провадження характеристика є посередньою за її змістом. В ній, зокрема, зазначено, що ОСОБА_6 за місцем проживання громадський порядок не порушує. Разом з тим, підтримує зв`язки з особами, які ведуть аморальний спосіб життя, був помічений у вживанні наркотичних засобів (а.с.55).
У вироку судом зазначено про наявність у ОСОБА_6 трьох судимостей: за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 26.12.2006 р., за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.07.2009 р. та від 30.05.2014 р.
Однак, судом не враховано приписи ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості.
Згідно з відомостями про судимості ОСОБА_6 та наявними копіями вироків його раніше було засуджено 4 рази наступним чином.
1) 11.03. 2005 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України.
2) 26.12.2006 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 19.03.2008 р. умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на 11 місяців 16 днів за постановою Білозерського районного суду Херсонської області.
3) 06.07.2009 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 25.02.2011 р. за відбуттям покарання.
4) 30.05.2014 р. цим же судом, з урахуванням зміни вироку 08.08.2014 р. в апеляційному порядку, за ст. 296 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі, зі скороченням наполовину невідбутої частини покарання на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений 19.02.2015 р. на підставі ухвали Єланецького районного суду Миколаївської області від 11.02.2015 р. умовно - достроково на 4 місяці 22 дні.
Перші три зазначені судимості ОСОБА_6 є погашеними на підставі п. 7 ч. 1 ст. 89, ч.5 ст. 90 КК України, оскільки він був засуджений за злочини середньої тяжкості. Хоча перебіг строку погашення першої та другої судимості переривався вчиненням нового злочину, однак, після звільнення 25.02.2011 р. за відбуттям покарання, призначеного йому вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.07.2009 р., він протягом трьох років з дня відбуття покарання нового злочину не вчиняв. А злочин, за який його засуджено наступним вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.05.2014 р., ним вчинено 22.03.2014 р., тобто, після 25.02.2014 р.
Тому, виходячи за межі апеляційної скарги на підставі ст. 404 ч.2 КПК України, суд апеляційної інстанції зазначає про необхідність виключення з вступної частини оскаржуваного вироку посилання на судимості обвинуваченого за вироками Жовтневого районного суду Миколаївської області від 26.12.2006 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.07.2009 р.
Разом з тим, ОСОБА_6 нові умисні злочини, передбачені ст.ст. 186 ч.1, 185 ч.2 КК України, за оскаржуваним вироком вчинив, маючи судимість за умисний злочин, передбачений ст. 296 ч.1 КК України, за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.05.2014 р. (з урахуванням зміни вироку 08.08.2014 р. в апеляційному порядку). За такого, є наявною обтяжуюча покарання обставина, передбачена п.1 ч.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів, яка безпідставно не врахована судом 1 інстанції при призначенні покарання обвинуваченому та яка підлягає врахуванню.
Дані журналу судового засідання та технічного носія інформації свідчать, що обвинувачений, визнаючи вину у таємному викраденні чужого майна, заперечував вину у відкритому викраденні майна ОСОБА_10 за епізодом від 02.09.2015 р. Відсутні відомості, які б свідчили про те, що обвинувачений висловлював жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Тобто, відсутні прояви щирого каяття, які характеризують суб`єктивне ставлення винної особи до вчинених злочинів. Таким чином, у вироку суд безпідставно послався на пом`якшуючу покарання обвинуваченого обставину щире каяття, яка підлягає виключенню.
З урахуванням викладеного, наведених даних про особу обвинуваченого, обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, виключення пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, відсутні підстави для призначення ОСОБА_6 за ст. 186 ч.1 КК України мінімального розміру позбавлення волі, визначеного положеннями ст. 63 ч.2 КК України.
На підставі ст. 409 ч.2, 414 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч.1 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частини судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Відповідно до вимог ст. 75 КПК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з подальшими змінами) рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.
Однак, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд допустив протиріччя, оскільки послався на те, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, не став на шлях виправлення та вчинив нові злочини і водночас зазначив про можливість виправлення обвинуваченого із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України за умови належного контролю за його поведінкою.
Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого, який нові корисливі злочини вчинив через півроку після звільнення з місць позбавлення волі, є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 не бажає стати на шлях виправлення.
Тому відсутні підстави вважати про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
З урахуванням викладеного, на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п. 2 КПК України вирок суду 1 інстанції і в цій частині підлягає скасуванню, з ухваленням свого вироку також з підстав, зазначених ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України.
Разом з тим, враховуючи вчинення ОСОБА_6 злочинів середньої тяжкості, а також конкретні обставини злочину його предмет (металеві вироби) і розмір завданої шкоди; виключення з вступної частини вироку посилання на 2 судимості ОСОБА_6 ; стан здоров`я обвинуваченого, який за висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи страждає на психічний розлад, але є осудним (а.с.49-54), суд апеляційної інстанції вважає необхідним застосувати при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України принцип часткового складання призначених покарань, але визначити остаточне покарання обвинуваченому в меншому розмірі позбавлення волі, ніж просить прокурор.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання та неправильного звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України - скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.
Призначити ОСОБА_6 за ст. 186 ч.1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 05 грудня 2016 року - з дня його затримання.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 05 по 06 грудня 2016 року (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на врахування пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, а на підставі ст. 404 ч. 2 КПК України з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 26.12.2006 р. та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.07.2009 р.
В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Судді