АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

представника власника майна ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ДРІМ ЛОТО» - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10.04.2017 року,-

В с т а н о в и л а:
Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме на 16 (шістнадцять) системних блока персональних комп`ютерів HP, Fujitsu-Siemens, Dell та 16 флеш накопичувача пам`яті шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10.04.2017 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Вказує на те, що частиною другою ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто слідчий без наявності ухвали судді про надання дозволу на проведення обшуку приміщення, не має право вилучати в ході огляду електронні інформаційні системи чи їх частини, до яких належать, зокрема, персональні комп`ютери. Разом з тим, огляд приміщення, за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить апелянту, в ході якого і було вилучене зазначене майно, проведений 05.04.2017 року без ухвали слідчого судді. Крім того, клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Так як вилучення майна відбулось 05.04.2017 року, клопотання слідчим мало бути подано не пізніше 06.04.2017 року, однак слідчий звернувся із відповідним клопотанням 07.0.2017 року, коли вилучене майно вже необхідно було повернуто його власнику.

Крім того, враховуючи, що розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно проводився без повідомлення власника майна, копію оскаржуваної ухвали власник майна отримала 12.05.2017 року, а апеляційна скарга направлена поштою 16.05.2017 року, тобто в межах строку на апеляційне оскарження.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, про причини своєї неявки до суду не повідомив, хоча про дату та час судового засідання був завчасно повідомлений, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу від 10.04.2017 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, копія оскаржуваної ухвали отримана апелянтом 20.06.2017 року, а 23.06.2017 року апеляційна скарга направлена поштою на адресу апеляційного суду, тобто як вважає колегія суддів строк апеляційного оскарження апелянтом не пропущено.
Що стосується безпосередньо поданої апеляційної скарги, то колегія суддів звертає увагу на наступні обставини.
Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів справи, Дніпровським УН ГУНП у м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0018902 від 13.12.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 України.
07.04.2017 рокуслідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 , за погодженням з прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме на 16 (шістнадцять) системних блока персональних комп`ютерів HP, Fujitsu-Siemens, Dell та 16 флеш накопичувача пам`яті шляхом, яке було вилучено 05.04.2017 року в нежитловому приміщенні, за адресою: м. Київ, проспект Ватутіна, 10-а, в ході проведення огляді місця події і є тимчасово вилученим майном.

10.04.2017 року ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено.

З таким рішенням слідчого судді погодитись неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Зокрема, слідчий суддя задовольняючи клопотання слідчого, як на правову підставу накладення арешту на майно посилається на ч. 2 ст. 167, ч. 2 ст. 170 КПК України в редакції, яка з 11 грудня 2015 року втратила чинність відповідно до Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року. В свою чергу, 28 лютого 2016 року ст. 170 КПК України в редакції Закону України № 769-VІІІ від 10 листопада 2015 року теж втратила чинність і з цього числа діє ст. 170 КПК України в редакції Закону України № 1019-VІІІ від 18 лютого 2016 року.

Тобто, слідчим суддею була застосована норма закону, якою на момент розгляду клопотання він вже не міг керуватись, як правовою підставою, накладаючи арешт на майно.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною 3 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом з тим, слідчим наведені норми закону не дотримано, оскільки у своєму клопотання про арешт майна, останній посилається на те, що зазначене майно 16 (шістнадцять) системних блока персональних комп`ютерів HP, Fujitsu-Siemens, Dell та 16 флеш накопичувача пам`яті визнано у кримінальному провадженні №0018902 речовим доказом.
Однак, як вбачається з до доданих на обґрунтування клопотання матеріалів відповідного процесуального рішення ці матеріали не містять.

Статтею 98 КПК України визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За об`єктивним переконання колегії суддів з внесеного слідчим на розгляд суду клопотання про арешт майна та доданих на його обґрунтування матеріалів неможливо встановити відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ДРІМ ЛОТО» - адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, а саме на 16 (шістнадцять) системних блока персональних комп`ютерів HP, Fujitsu-Siemens, Dell та 16 флеш накопичувача пам`яті шляхом заборони використання, розповсюдження, відчуження майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_6 , погодженого прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 , про накладення арешту на майно, а саме на 16 (шістнадцять) системних блока персональних комп`ютерів HP, Fujitsu-Siemens, Dell та 16 флеш накопичувача пам`яті відмовити.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/796/2869/2017 Категорія ст. 170 КПК України
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1