Справа №592/3117/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/1/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року, яким відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: - вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 березня 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 який змінивши вимоги поданої апеляційної скарги просить:

- змінити вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- початок строку відбування покарання обраховувати з 12 жовтня 2017 року;

- за правилами ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України у строк покарання за сукупністю злочинів, необхідно зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком з 01 вересня 2016 року по 23 вересня 2016 року зі співвідношення одному дню арешту дорівнює один день арешту;

- на підставі ч. 5 ст. 72 КК України період перебування ОСОБА_7 в СІЗО з 24 вересня 2016 року по 11 жовтня 2016 року та з 12 жовтня 2016 року по 30 грудня 2016 року обрахувати із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення вдповідає 2 дня позбавлення волі;

- вважати ОСОБА_7 таким, що покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року відбув повністю;

- в іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за те, що 26 лютого 2016 року, близько 13.00 год. перебуваючи в приміщенні магазину «Мегаклюв» по АДРЕСА_2 , діючи повторно, здійснив таємне викрадення майна належного ОСОБА_9 , чим власнику майна спричинено матеріальних збитків на загальну суму 1607 грн. 33 коп.

Вироком суду:

ОСОБА_7 визнаний винуватим в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді арешту на строк 5 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 01 вересня 2016 року з 15.00 год.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано час його знаходження під вартою в період часу з 01 вересня 2016 року до 05 вересня 2016 року включно та з 24 вересня 2016 року включно до дати ухвалення вироку.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 351 грн. 84 коп. на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов`язаних із залученням експерта.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- змінюючи апеляційну скаргу в порядку ст. 403 КПК України було додатковим вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено помилковість визначення початку строку відбування покарання 01 вересня 2016 року, оскільки у вказану дату ОСОБА_7 затримано в іншому кримінальному провадженні, по вироку Зарічного районного суду м. Суми від 24 березня 2016 року, тому початок строку покарання має обраховуватися в даному кримінальному провадженні з 12 жовтня 2016 року, часу ухвалення вироку;

- період з 01 вересня 2016 року по 23 вересня 2016 року це відбуте покарання за вироком від 24 березня 2016 року, яка відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України має зараховуватися до відбування покарання із співвідношенням 1 день арешту відповідає 1 дню арешту;

- з часу доставлення ОСОБА_7 до слідчого ізолятору - 24 вересня 2016 року і до 12 жовтня 2016 року, а у послідуючому до дня звільнення із СІЗО 30 грудня 2016 року має обраховуватися із співвідношення 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дня позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги про неправильне визначення судом початку строку відбування покарання на думку колегії суддів є такими, що заслуговують на увагу.

Так, з резолютивної частини вироку суду (а.п. 78) вбачається, що судом ухвалено початок строку відбування покарання обчислювати з 01 вересня 2016 року з 15.00 год., вказана дата та час підтверджуються протоколом затримання особи (а.п. 71), однак підставою затримання у вказаному протоколі значиться вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 березня 2016 року, тому період часу з 01 вересня 2016 року по 23 вересня 2016 року, відповідно до положень передбачених ч.4 ст. 70 КК України, підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання за вироком від 24 березня 2016 року, зі співвідношенням одному дню арешту відповідає один день арешту.

Оскільки в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався, тому строк відбування покарання в даному кримінальному провадженні потрібно обраховувати з моменту ухвалення вироку, тобто з 12 жовтня 2016 року.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне зарахування судом строку попереднього ув`язнення, вони також на думку колегії суддів є таким, що заслуговують на увагу.

З ухвали про переведення засудженого з колонії до слідчого ізолятору від 12 вересня 2016 року (а.п. 60 - 61) вбачається, що ОСОБА_7 було переведено з Шосткинської ВК УДПтС України в Сумській області (№ 66) до Сумського слідчого ізолятору УДПтС України в Сумській області, для участі у вказаному кримінальному провадженні.

З довідки Шосткинської ВК УДПтС України в Сумській області (№ 66) (а.п. 66) вбачається, що ОСОБА_7 23 вересня 2016 року було направлено плановим конвоєм до Сумського слідчого ізолятору УДПтС України в Сумській області, згідно ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 вересня 2016 року.

Відповідно до п. ґ) ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

У зв`язку з чим, строк з 24 вересня 2016 року по 11 жовтня 2016 року підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, зарахуванню в порядку п. а) п. 1 ч. 1 та ч. 5 ст. 72 КК України підлягає і строк з 12 жовтня 2016 року по 30 грудня 2016 року, оскільки відповідно до довідки Сумського слідчого ізолятору УДПтС України в Сумській області (а.п. 97) ОСОБА_7 30 грудня 2016 року звільнено по відбуттю строку покарання.

Абзацем 11 ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Тому, на підставі викладеного ОСОБА_7 необхідно вважати таким, що відбув покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року.

Приймаючи до уваги вищезазначене колегія суддів прийшла до висновку про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України) у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.

Крім цього, з вироку суду вбачається, що обвинуваченому судом першої інстанції визначено обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочину», про те, на думку колегії суддів вказаний висновок суду першої інстанції є не обґрунтованим.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

З наявної в матеріалах кримінального провадження вимоги про судимість (а.п. 29) вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.

При цьому, відповідно до вимог вищезазначеного закону, утворювати рецидив міг злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, за вчинення якого ОСОБА_7 був засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 квітня 2013 року до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку в 1 рік.

На підставі ухвали судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 05 травня 2014 року (а.п. 31) ОСОБА_7 звільнено від призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 10 квітня 2013 року покарання, у зв`язку з закінченням іспитового строку, тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимість за ч. 2 ст. 389 КК України погашена.

Судимість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України настала за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 березня 2016 року (а.п. 32), за злочини вчинені: 21 серпня 2015 року; 18 грудня 2015 року. Вказана судимість і судимість за вироком від 12 жовтня 2016 року утворює повторність.

За таких обставин, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, судом першої інстанції допущено, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування судом першої інстанції норм кримінального закону , а саме ст. 67 КК України, яка не підлягає застосуванню.

З врахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказівку суду про врахування рецидиву злочинів як обтяжуючу покарання обставину при вирішенні судом питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає зміні в порядку ч.2 ст. 404, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 з у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити в частині визначення початку строку відбування покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення та в частині визначення обставини, що обтяжує покарання.

Початок строку відбування покарання рахувати з 12 жовтня 2016 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання призначеного за сукупністю злочинів за правилами передбаченими ст. 72 КК України зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком з 01 вересня 2016 року по 23 вересня 2016 року, зі співвідношення одному дню арешту відповідає один день арешту.

Відповідно до п.а п.1 ч.1 та п. ґ) ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати судом строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період з 24 вересня 2016 року по 11 жовтня 2016 року.

Період з 12 жовтня 2016 року по 30 грудня 2016 року зарахувати відповідно до п.а п.1 ч.1 та ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до абзацу 11 ч. 5 ст. 72 КК України вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 жовтня 2016 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2