Справа №467/1131/16-к 29.06.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000078, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
29.10.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
26.11.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
01.07.2015 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
визнаного винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України.
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
29.10.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
03.12.2015 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,
визнаного винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 287 КК України.
ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в. с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_3 ,
визнаних винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_13 ,
обвинувачений ОСОБА_9 ,
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
законний представник ОСОБА_6 ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 297 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, передбачених за даним вироком та ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01.07.2015 р., призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.11.2013 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.07.2015 р. по 16.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, передбачених за даним вироком та ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 03.12.2015 р., призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.10.2013 р. та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.01.2016 р. по 16.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кожному призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік кожному із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи з кожного по 204,80 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.
Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання за ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України, із застосуванням ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Законний представник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.
Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та закрити кримінальне провадження.
Захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок в частині визнання винними ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та виправдати за вказаною статтею.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 та доведеності їх вини, зазначає що вирок суду є незаконним та таким що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягало у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Вважає, що судом неправильно застосовані вимоги ч. ч. 1, 4 ст. 70 та ст. 71 КК України та роз`яснення, викладені у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р.
Вказує, що оскільки ОСОБА_6 засуджений вироками Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.10.2013 р. від 26.11.2013 р. від 01.07.2015 р. і за останнім вироком йому призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України, то оскаржуваним вироком ОСОБА_6 правильно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 297 КК України за цим вироком та вироком від 01.07.2015 р. і застосування ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання є невірним.
За аналогічних підстав неправильно застосована ст. 71 КК України і при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 , оскільки вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.10.2013 р., із застосуванням 71 КК України, враховано покарання, призначене вироком від 03.12.2015 р.
Крім цього, вважає, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно» є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Посилається на те, що при постановленні вироку суд дійшов висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є доведеною та їх дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою групою осіб, проте такі висновки суду є хибними з огляду на те, що ОСОБА_12 раніше не судимий, ОСОБА_11 в силу ст. 89 КК України не судимий, за попередньою змовою з ОСОБА_6 таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_15 і факту повторності вчинення злочину, відповідно до вимог ст. 32 КК України, судом не встановлено, а тому кваліфікуюча ознака «повторність» в діях ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
В апеляційній скарзі законний представник ОСОБА_7 зазначає, що рішення суду є необґрунтованим та незаконним, а висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження виходячи з наступного.
Під час досудового розслідування ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 зазначали, що викрасти майно з автомобілю їм запропонував ОСОБА_16 . На це вказує і та обставина, що у нього в подальшому були виявлені викрадені речі, що підтверджується і показами свідка ОСОБА_17 .
Вказує на те, що ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні крадіжки металу з кладовища 01.02.2015 р. та 17.03.2015 р. повідомив слідчого про те, що 01.02.2015 р. він був на дні народженні, що можуть підтвердити більше 10 осіб, а 16.03.2015 р. у сестри його друга померла новонароджена дитина та він всю ніч допомагав готуватись до похорон. Вказані обставини підтвердились, проте слідчий в подальшому вручила ОСОБА_6 повідомлення про підозру у вчиненні даного злочину 03.02.2015 р. ОСОБА_6 показав, що 03.02.2015 р. він дійсно з ОСОБА_9 здавав метал, який взяв у батька тиждень тому і приховав біля ферми № 1, а коли їх зупинили працівники міліції, вони повідомили звідки метал, відповідь задовольнила міліціонерів та вони поїхали далі. На отримані гроші від здачі металу, ОСОБА_6 придбав продукти, а також показав, що 03.02.2015 р. з 16.00 год. до 22.00 год. перебував у будинку ОСОБА_11 разом з його родиною, проте жодних осіб не було допитано, що на думку апелянта свідчить про неповноту слідства та недотримання законності.
Вказує, на те що після скасування вироку Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.02.2016 р., ухвалою цього ж суду від 18.05.2016 р. провадження № 0000078 та № 0000115 об`єднані в одне провадження і ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.05.2016 р. обвинувальний акт повернуто прокурору. Під час продовженого досудового розслідування вона з зверталась клопотаннями про допит певних осіб, але отримала відповідь, що відбулося відкриття матеріалів сторонам, а тому такі слідчі дії не передбачені, проте в подальшому прокурором були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.08.2016 р. обвинувальний акт повернутий прокурору для усунення недоліків, після чого вона не була ознайомлена з усіма матеріалами досудового розслідування.
Вважає, що новий обвинувальний акт складений з порушенням вимог ч. 2 ст. 32 КК України, оскільки дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України кваліфікуються, як повторність, що не відповідає нормам закону. Крім цього, відповідно обвинувальному акту, її син мав умисел на крадіжку металу, а не наругу над могилою, як передбачено ст. 297 КК України.
Зазначає, що підготовче провадження проведено з порушеннями, оскільки після заявлених нею клопотань суд вийшов до нарадчої кімнати та повернувся вже з ухвалою про призначення справи до розгляду.
На думку апелянта стороною обвинувачення не були дослідженні обставини, які виправдовують ОСОБА_6 , а суд не знайшов, як вплинути на свідків, які не з`явились до суду. Також стороною обвинувачення не з`ясовано наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників злочину, а саме ОСОБА_16 та ОСОБА_21 . У судовому засіданні вона намагалась долучити до матеріалів справи та дослідити певні документи, що підтверджують участь дорослих підбурювачів, проте суд у вказаних клопотаннях відмовив.
Вказує на те, що свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 у судовому засіданні зазначили, що не мають неприязних стосунків з ОСОБА_6 , але напередодні вони били та катували ОСОБА_6 про що відповідні дані внесені до ЄРДР, а тому приймати до уваги їх покази не можна.
Вважає, що свідок ОСОБА_20 , який ніби був очевидцем крадіжки з кладовища, лжесвідчив проти ОСОБА_6 , щоб уникнути відповідальності, оскільки у ОСОБА_20 були проблеми із законом, а на досудовому слідстві він давав суперечливі покази.
Вказує, що після того, як причетність ОСОБА_6 до крадіжки металу з кладовища 01.02.2015 р. та 17.03.2015 р. не підтвердилась, ОСОБА_22 та ОСОБА_19 побили її сина з метою отримання від нього зізнавальних свідчень в цій справі, а дільничний ОСОБА_24 також побив або залякав ОСОБА_9 , щоб той зізнався у скоєні крадіжки разом із ОСОБА_6 .
На думку апелянта, судовий розгляд був неповний, через відхилення її клопотань:
- про повернення обвинувального акту прокурору, що складений із порушенням вимог закону, а саме в реєстрі відсутні певні відомості, їй та ОСОБА_6 не надано достатнього часу для ознайомлення із матеріалами провадження;
- про не проведення певних слідчих дій, так як судом невстановлені обставини, що виправдовують ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України та пом`якшують покарання в частині звинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України;
- про визнання показів свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 недопустимим доказами, оскільки отримані з порушеннями ч. 8 ст. 223 КПК України.
Вважає, що суд не звернув уваги на те, що потерпіла ОСОБА_15 не має жодного відношення до могили ОСОБА_25 , а щодо потерпілої ОСОБА_26 , то вона показала, що не знала та не писала заяви про порушену могилу її бабусі, а написав її дільничний ОСОБА_24 , яку тільки підписала.
Вказує, що не проводилось жодних слідчих дій на з`ясування причин провалу землі могили та зруйнування стели пам`ятника, що могло бути викликано корозією металу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи покарання за епізодом крадіжки майна ОСОБА_15 зазначає, що неконкретність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 3 ст. 297 КК України порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі, і право на захист, що у даному випадку, повинно бути визнано незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що в ухвалі Апеляційного суду Миколаївської області від 10.05.2016 р., яким вирок скасовано, вказано про призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, а в ухвалі Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.08.2016 р., якою обвинувальний акт повернуто прокурору, вказано про надання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, проте всупереч вимог ч. 8 ст. 223 КПК України були допитані, як свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 та внесені до реєстру досудових розслідувань.
Вважає, що достовірність показів свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_19 викликають сумніви оскільки ОСОБА_20 приймав участь у слідчому експерименті 03.06.2016 р., і у зв`язку з цим, детально був обізнаний про обставини скоєного злочину, свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_19 мають неприязні стосунки з ОСОБА_6 та є обвинуваченими у справі про побиття останнього, до того ж свідок ОСОБА_22 бачив ОСОБА_6 02.02.2015 р. біля кладовища, а не 03.02.2015 р., як зазначено в обвинувальному акті. Свідок ОСОБА_19 надав аналогічні покази, вказав, що бачив, як 02.02.2016 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вдвох переносили, якісь предмети із кладовища. Перебуваючи в одному місці в один і той же час свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_19 не бачили один одного, що також ставить під сумнів їх показання, проте суд визнав їх покази належними та допустимими.
А з урахуванням ваги труб по 10 кг. кожна, перенесення їх обвинуваченими вдвох є нелогічним.
Апелянт зауважує, що протоколи огляду місця події від 18.03.2016 р. засвідчують, що могили ОСОБА_25 та ОСОБА_27 мають ознаки порушення їх цілісності, проте не містять даних, що в них було щось викрадене.
Зазначає, що допитана потерпіла ОСОБА_26 вказала, що взагалі не знала про наявність в могилі її бабусі ОСОБА_25 якихось труб.
Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_9 , за участю якого був проведений слідчий експеримент, у судовому засіданні повністю заперечував надані ним покази, посилаючись на психологічний тиск з боку працівників поліції, а дані психіатричної експертизи дають підстави вірити його показам.
Вказує, що потерпіла ОСОБА_26 повідомила, що під час проведення слідчого експерименту, поряд в поліцейській машині бачила ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .
Посилається на те, що покази батька ОСОБА_6 про взяття останнім труб швелер, повністю узгоджуються із показами останнього, ОСОБА_9 та ОСОБА_28 і ці покази ніким не спростовані.
За наведених обставин вважає, що вина ОСОБА_6 у нарузі над могилою під час судового розгляду наданими стороною обвинувачення доказами з точку зору їх належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку не доведена.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_29 зазначає, що докази, які містяться в матеріалах провадження та на які посилається у вироку суд першої інстанції не доводять вини ОСОБА_9 , з огляду на те, що покази ОСОБА_6 щодо обставини здавання ним 03.02.2015 р. металевих труб, які він напередодні взяв у батька, повністю узгоджуються із показами ОСОБА_9 , а потерпіла та свідки обвинувачення постійно плутались у своїх показах.
Крім того, ОСОБА_9 у судовому засіданні повідомив, що до початку слідчого експерименту за його участю працівники поліції розказали, що треба робити та на які могили показувати.
Щодо допитаних свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , то представником неповнолітнього ОСОБА_7 заявлялось клопотання про недопустимість вказаних показів, оскільки вони на досудовому слідстві не допитувались та не були відкриті стороні захисту при ознайомленні з матеріалами досудового слідства, проте суд не задовольнив вказане клопотання та у вироку не обґрунтував це.
Зазначає, що безпідставно прийняв до уваги покази потерпілої ОСОБА_15 , яка показала, що взагалі не знала чи були в могилі металеві вироби.
За наведених обставин, вважає, що вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України не доведена.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
27.02.2015 р. близько 23.00 год. неповнолітній ОСОБА_11 , за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , перебуваючи на подвір`ї будинку, розташованого по АДРЕСА_4 , таємно скоїли крадіжку з припаркованого автомобіля ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належних ОСОБА_15 акумуляторної батареї «ENERGY BOX» вартістю 1 000 грн. та автомобільної магнітоли «SONY» вартістю 993 грн. Викраденим майном ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 розпорядились за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 1993 грн.
03.02.2015 р. у вечірній час неповнолітній ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи на території кладовища, яке відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» є місцем поховання, розташованого в межах с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, за допомогою металевої труби та підняття надгробної плити, витягнули з місця захоронення померлої ОСОБА_25 дві металеві труби, тобто предмети, що знаходилися у місці поховання, чим здійснили наругу над могилою та незаконно обернули це майно на свою користь, яким в подальшому розпорядилися за власним розсудом.
03.02.2015 р. у вечірній час неповнолітній ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , перебуваючи на території кладовища, яке відповідно до ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» є місцем поховання, розташованого в межах с. Новокрасне, Арбузинського району, Миколаївської області, діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, за допомогою металевої труби та підняття надгробної плити, витягнули з місця захоронення померлої ОСОБА_30 металеву трубу та металеву вісь, тобто предмети, що знаходилися у місці поховання, чим здійснили наругу над могилою та незаконно обернули це майно на свою користь, яким в подальшому розпорядилися за власним бажанням.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 297 КК України, як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в могилі, нарузі над могилою, вчиненою повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційних скарг законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу останньої, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненої ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 крадіжки за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 185 КК України апелянтами в апеляційних скаргах не оспорюються, крім того що законний представник ОСОБА_7 вважає, що поза увагою досудового розслідування та суду залишилась участь дорослих підбурювачів.
Законний представник ОСОБА_7 стверджує, що дії ОСОБА_16 виправдовують її сина.
Але такі доводи апелянта є необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
В даному випадку за епізодом крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_15 обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріалами досудового розслідування наявність дорослих підбурювачів не встановлено, а під час судового засідання в суді першої інстанції такі обставини не підтверджені.
Так за змістом пояснень обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вони 27.02.2015 р. разом з ОСОБА_6 , та ОСОБА_16 , який керував автомобілем приїхали до смт. Арбузинка. ОСОБА_16 поїхав по своїх справах, а вони біля багатоповерхівки побачили автомобіль ВАЗ 2107, з якого викрали магнітолу та акумулятор. Потім зателефонували ОСОБА_16 , повідомивши, про необхідність їхати додому. Коли приїхав ОСОБА_16 , вони всі сіли та поїхали в с. Новокрасне. При цьому вони поміняли в автомобілі акумулятор на викрадений та вказали, що ОСОБА_16 їм не погрожував, вони йому повідомили, що акумулятор і магнітолу викрали.
Будь яких доказів на спростування наведених свідчень обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 апелянтами не наведено.
За матеріалами кримінального провадження, викрадені речі, добровільно віддані батьком обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_17 , доказів того, що викрадені речі перебували у розпорядженні ОСОБА_16 , матеріали провадження не містять, крім того в суді першої інстанції сам обвинувачений ОСОБА_6 показав, що спочатку взяв собі акумулятор, а в подальшому віддав його ОСОБА_11 та ОСОБА_16 .
За наведеного доказів того що обвинувачений ОСОБА_31 діяв під психологічним тиском дорослого підбурювача не знайшли свого підтвердження і підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_32 за епізодом крадіжки майна з машини або врахування вказаної обставини, як пом`якшуючої не вбачається.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Доводи законного представника неповнолітнього ОСОБА_6 ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що докази, які містяться в матеріалах провадження та на які посилається у вироку суд першої інстанції не доводять вини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у незаконному заволодінні предметами, що знаходяться в могилі, нарузі над могилою, вчиненою за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, позбавлені підстав.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 297 КК України вину не визнали та пояснили суду, що навесні 2015 року, знаходячись вдома у ОСОБА_9 , вони взяли у ОСОБА_9 4 труби довжиною 1,5 м., прив`язали їх до велосипеда ОСОБА_9 та поїхали до Ворони, який приймає металобрухт. По дорозі вони заїхали на ферму та погрузили на його велосипед близько 5 труб та вісь від підводи довжиною 1,4 1, 7 м, які він викрав у батька та зберігав там, засипавши землею. Їх зупинили працівники міліції, які запитували де вони взяли метал. Вказаний металобрухт вони здали Вороні за 120-150 грн. ОСОБА_9 стверджував, що при проведенні слідчого експерименту працівники міліції йому розповідали про те, що говорити та змушували його показувати яким чином він вчиняв злочин. Зауважив, що його матір відновила розбитий пам`ятник на могилі ОСОБА_25 , думаючи, що цей злочин вчинив він.
Потерпіла ОСОБА_26 в суді показала, що від сусідки дізналась про те, що могила її бабусі ОСОБА_25 кимось порушена могила опустилася, земля провалилась. За день мати ОСОБА_9 відновила пам`ятник, залила тумбу цементом. У заяві про вчинення злочину до міліції вона вказала, що пропали металеві предмети, це її припущення, адже могила, яка різко провалилася, повинна на чомусь держатися.
Свідок ОСОБА_22 стверджував в суді, що ввечері, у темну пору доби з 20 до 21 години десь 02.02.2015 р., точної дати не пам`ятає, він бачив, як ОСОБА_9 та ОСОБА_6 переходили дорогу біля кладовища до провулку. Були сутінки, але він впізнав їх по силуетам і голосам, так як знає їх давно. Вони несли щось чорне, металеве, воно дзвеніло, це було мінімум два предмета довжиною 1,5 1,8 м., причому ОСОБА_9 йшов попереду, а ОСОБА_6 позаду.
Свідок ОСОБА_20 суду показав, що близько 20 - 21 години 03.02.2015 р. біля кладовища бачив ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за 20 - 25 м. від нього вони перелазили з-за огорожі кладовище, ніч була місячна, вони вдвох носили метал у розвалену хату, ОСОБА_33 йшов перший. Спочатку вони занесли одну трубу, потім повернулися і через 5 хв. принесли ще одну трубу, знову перелізши через огорожу. Він їх злякався та сховався. Що це були труби він визначив по удару одного предмету з іншим, їх довжина була біля 1,5 м. Крім того, показав, що приймав участь як понятий під час проведення слідчого експерименту, який проводився за участю ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_19 показав, що приблизно на початку весни 2015 року в обідній час він переїжджав провулок, де розташований завалений будинок та бачив, як ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вантажили на два велосипеди ржаві металеві труби довжиною приблизно 2 м.
Крім наведених показань потерпілої та свідків, які підтвердили в суді обставини вчиненого обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_34 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, вина обвинувачених доведена і іншими доказами.
Так, відповідно протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_9 від 05.06.2015 р. та фототаблицею до нього, останній за участю захисника ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_35 розповів про обставини вчинення ним з ОСОБА_6 крадіжок металевих труб з могил ОСОБА_25 та ОСОБА_30 та їх подальше приховування у розваленій хаті за допомогою фрагменту арматури, яку вони знайшли біля кладовища вони приподнімали надгробні плити (на одній з них була табличка ОСОБА_30 ) і доставали з землі металеві труби та він заніс їх до зруйнованого будинку. Потім вони туди віднесли і швелера. Наступного дня вони труби, швелера та вісь відвезли до ОСОБА_36 .Останній труби прийняв, а швелера і вісь приймати відмовився. Далі обвинувачений показав, яким чином він з ОСОБА_6 і з яких могил витягали труби, на яких кріпились плити, зруйнований будинок, куди вони складали викрадене.
Дані протоколу цієї процесуальної дії, зокрема, свідчать про те, що ОСОБА_9 орієнтувався на кладовищі, впевнено вказував місця поховань, з яких вони з ОСОБА_6 витягали труби. Навів таку деталь, що біля кладовища вони знайшли фрагмент арматури і ним приподнімали надгробні плити. Обвинувачений ОСОБА_9 впевнено демонстрував й обставини вчинення злочину.
Відповідно протоколу огляду місця події від 18.03.2015 р. та фототаблицями до нього, оглянута могила ОСОБА_30 , розташована на території кладовища по вул. Фрунзе в с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, надгробна плита від`єднана від пам`ятника, пам`ятник має пошкодження у виді тріщини, під бетонною плитою наявний виритий отвір, який міг би утворитись від стороннього предмету (лопати, кірки).
Відповідно протоколу огляду місця події від 18.03.2015 р. та фототаблицями до нього, оглянута могила ОСОБА_25 , розташована на території кладовища по АДРЕСА_1 , на могилі виявлені тріщини на бетонній пліті, наявний внутрішній отвір, який міг би утворитись від стороннього предмету (лопати, кірки).
Свідок ОСОБА_28 суду показав, що влітку 2015 року до його пункту прийому приходили обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 здавати 5-6 ржавих труб приблизно по 2 м довжиною. Кожен із них був на велосипеді. Однак він не купив у обвинувачених металеві труби, так як побоявся, що вони крадені.
Сукупність наведених вище зібраних доказів є достатньою та підтверджує правильність висновків суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в незаконному заволодінні предметами, що знаходяться на (в) могилі діючи за попередньою змовою, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 витягнули з місць захоронення ОСОБА_25 та ОСОБА_30 металеві труби та металеву вісь, чим пошкодили дані могили. Певні розбіжності у показах свідків, які вірно зазначив суд першої інстанції є допустимими, оскільки з часу вчинення злочину пройшло більше двох років і свідки можуть не пам`ятати точні дати.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, незважаючи на те, що свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_22 мають неприязнені відносини з обвинуваченим ОСОБА_6 та притягуються до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 146 КК України за вчинення злочину щодо нього, однак попереджувалися судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, показання вказаних свідків є послідовними та узгоджуються між собою та з показаннями свідка ОСОБА_20 та з даними протоколу слідчого експерименту та фототаблицями до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , тому суд не вбачає підстав для визнання їх недопустимими доказами по справі.
Слід звернути увагу відповідно вимог ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, частиною другою вказаної статті визначений вичерпний перелік осіб які не можуть бути допитані як свідки і особа яка приймала участь у проведенні слідчого експерименту не входить до зазначеного переліку, а тому посилання апелянтів про безпідставний допит, як свідка ОСОБА_20 про обставини які йому були відомі у вказаному провадженні є необґрунтованими.
Отже, суд належним чином дослідив докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх належності, допустимості, достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 та правильно, визнавши їх винуватим, кваліфікував дії за зазначеним у вироку законом про кримінальну відповідальність.
Доводи апелянтів про те, що допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 ОСОБА_22 був проведений незаконно, позбавленні підстав.
Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.08.2016 р. обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України повертався прокурору, наведені свідки допитувались по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та цього ж дня матеріали були об`єднані в одно провадження, а тому порушень вимог ч. 8 ст. 223 КПК України, в даному випадку не вбачається. Відповідно до вимог ст. 290 КПК України, протоколи допитів зазначених свідків відкривались обвинуваченому ОСОБА_6 , його законному представнику та захиснику.
Щодо доводів законного представника ОСОБА_7 про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України, то слід зазначити, що за змістом ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
За матеріалами кримінального провадження обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, з корисливих мотивів, двічі вчиненні певні дії наруга над могилами. Перший раз над могилою ОСОБА_25 , другий над могилою ОСОБА_37 . Тобто обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинені злочини, передбачені ч. 3 ст. 297 КК України, які вчинені хоча і в один день, проте у різний час, і кожний з них утворює самостійну кваліфікацію злочину за даною статтею, а тому останній за часом злочин є таким, що вчинений повторно. А тому, за наведеного, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії останніх за ч. 3 ст. 297 КК України, як вчинений повторно.
Доводи законного представника ОСОБА_7 щодо проведення підготовчого судового засідання з порушеннями вимог закону у зв`язку з тим, що судом не були розглянуті її певні клопотання не знайшли свого підтвердження.
Під час підготовчого судового засідання законним представником ОСОБА_7 заявлялись клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з тих підстав, що в обвинувальному акті відсутня оцінка дій дорослого підбурювача ОСОБА_16 , в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні певні процесуальні рішення судів, їй частково відкрити матеріали кримінального провадження, відсутній протокол про надання їй, обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування.
Як вбачається з ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 20.09.2016 р., судом розглянуті всі клопотання законного представника ОСОБА_7 , ухвала містить мотиви і обґрунтування прийнятих судом рішень, наведеним представником ОСОБА_7 обставинам надано відповідну юридичну оцінку під час як підготовчого судового засідання, так і в подальшому, під час ухвалення вироку, на обставини що зазначені у клопотаннях є посилання у відповідних рішеннях суду.
Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що та обставина, що свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , перебуваючи в одному місці під час крадіжки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 металу з кладовища, але при цьому не бачили один одного ставить під сумнів їх показання, є надуманими, оскільки за показами свідка ОСОБА_22 , він бачив обвинувачених під час крадіжки металу з кладовища, а ОСОБА_19 під час перенесення металу із розваленої хати, тобто вже після вчинення злочину.
Безпідставні і доводи захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час слідчого експерименту надав покази під психологічним тиском працівників поліції, дані психіатричної експертизи дають підстави вірити його показам, а за показами потерпілої ОСОБА_26 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 знаходились в поліцейській машині коли проводився слідчій експеримент.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчий експеримент проводився за участю захисника обвинуваченого. А ні протягом розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, а ні протягом апеляційного перегляду, а ні засуджений ОСОБА_9 , а ні його захисник про те, що під час слідчого експерименту ОСОБА_9 надавались показання під психологічним тиском працівників поліції не зазначалось, із заявами та скаргами про застосування до ОСОБА_9 недозволених методів слідства працівниками міліції в будь-які органи ні обвинувачений ні його захисник не звертались, а тому і відсутні підстави вважати, що показання, надані в ході слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 є неправдивими.
Будь-яких нових даних або обставин справи, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції або порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження, які були б підставою для скасування вироку або сумніватись у його законності апелянтами законним представником ОСОБА_7 та захисниками ОСОБА_8 і ОСОБА_10 в апеляційних скаргах не наведено та не надано, а за такого вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий у період іспитового строку, виховується у багатодітній, повній сім`ї, характеризується посередньо за місцем проживання та негативно за місцем навчання, відшкодував завдану крадіжкою шкоду, відбуває покарання у виді позбавлення волі, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вчинення злочину неповнолітнім; ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин у молодому віці, раніше судимий, вчинив умисний злочин у період іспитового строку, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває у лікаря психіатра на обліку з діагнозом легка розумова відсталість, відбуває покарання у виді позбавлення волі; ОСОБА_11 скоїв злочин середньої тяжкості, задовільно характеризується за місцем проживання, відшкодував завдану злочином шкоду, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_11 вчинення злочину неповнолітнім; ОСОБА_12 скоїв злочин середньої тяжкості, виховувався однією матір`ю, раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, відшкодував завдану злочином шкоду, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_12 вчинення злочину неповнолітнім.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (далі - Постанова), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_38 засуджений 29.10.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 26.11.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 01.07.2015 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України (злочин вчинений 27.02.2015 р.) до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
За даним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених відповідно 27.02.2015 р. та 03.02.2015 р., тобто до ухвалення Арбузинським районним судом Миколаївської області вироку 01.07.2015 р. (злочин вчинений 27.02.2015 р.) та в період іспитового строку, призначеного вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.11.2013 р.
Враховуючи, що злочини, за які ОСОБА_6 визнано винним за даним вироком вчинені обвинуваченим до ухвалення Арбузинським районним судом Миколаївської області вироку 01.07.2015 р., суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таким чином призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
І оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини 27.02.2015 р. та 03.02.2015 р. в період іспитового строку, призначеного вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.11.2013 р. остаточне покарання суд першої інстанції визначив із застосуванням ст. 71 КК України до покарання, призначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, приєднав частково не відбуте покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.11.2013 р.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 29.10.2013 р. засуджений Арбузинським районним судом Миколаївської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 03.12.2015 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України (злочини вчинені 25.05.2015 р, 26.06.2015 р.) до 5 років 3 місяців позбавлення волі.
За даним вироком ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, вчиненого 03.02.2015 р., тобто до ухвалення вироку Арбузинським районним судом Миколаївської області від 01.07.2015 р. та в період іспитового строку, призначеного 29.10.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області.
Враховуючи, що злочини, за які ОСОБА_9 визнано винним за даним вироком вчинені обвинуваченим до ухвалення Арбузинським районним судом Миколаївської області вироку 03.12.2015 р., суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таким чином призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
І оскільки ОСОБА_9 вчинив злочин 03.02.2015 р. в період іспитового строку, призначеного 29.10.2013 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області, остаточне покарання суд першої інстанції визначив із застосуванням ст. 71 КК України до покарання, призначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, приєднав частково не відбуте покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 29.10.2013 р.
За таких обставин доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у повторному застосуванні ст. 71 КК України є безпідставними.
Суд першої інстанції наведених рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України дотримався призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_9 покарання остаточно, правильно застосував закон, який підлягав застосуванню.
Разом з тим доводи прокурора щодо безпідставного при кваліфікації дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_12 раніше не судимий, а ОСОБА_11 , який вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01.07.2015 р. визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, ухвалою цього ж суду від 12.01.2017 р. звільнений від призначеного покарання з випробуванням у зв`язку з закінченням іспитового строку тобто є таким, що в силу ст. 89 КК України не судимий.
За наведеного кваліфікуюча ознака злочину повторність, при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є помилковою та підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
За наведених обставин апеляційні скарги законного представника ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_10 підлягають залишенню без задоволення, апеляційна скарга прокурора задоволенню частково, а вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КК України, оскільки не погіршує становища обвинувачених.
Разом з тим, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законами України № 838-VIII від 26.11.2015р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р., у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. ч. 5 ст. 72 (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги законного представника ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.
Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ще у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20.06.2017 р. по 29.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.
Судді
_____________________ __________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3