АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/797/17 Справа № 205/6419/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003004 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українець, громадянинаУкраїни, освіта середньо-технічна, не працевлаштованого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16 лютого 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнений від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком у два роки

Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2016 року остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 встановлено з 12 липня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_6 в строк відбуття остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: 12 липня 2016 року до дня набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено у виді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 2450 (дві тисячі чотириста п`ятдесят) гривень майнової шкоди, заподіяної злочином

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обвинувачений ОСОБА_6 не погодившись з вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстнації через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Вказує на відсутність у справі об`єктивних доказів вини у злочинах, за які його засуджено. Стверджує, що суд у вироку не дав належної оцінки доказам, а його висновки ґрунтуються на припущеннях. Скаржиться він також на необ`єктивність та упередженість слідства та суду по його справі, на однобічність і неповноту судового слідства, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи

Свої доводи обгрунтовує тим, що усі докази які приведені у вироку визивають сумніви у доведеності його винуватості, також на його клопотання не викликав свідка ОСОБА_11 який би викрив все обвинувачення відносно нього, також вказує на те, що працівниками поліції до нього були застосовані недозволених методи досудового розслідування і за даним фактом проводиться досудове розслідування.

Також не погодившись з вказаним вироком прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргув якій просить скасувати в частині призначеного покарання вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України покараня у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 лютого 2016 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушенння.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, а саме: те, що він вину у інкримінованому йому злочині не визнав та не роскаявся у вчиненому, а також те, що за місцем мешкання останній характеризується негативно, та вчинив злочин в період відбуття покарання за попереднім вироком.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 06 липня 2016, приблизно о 16:00 годони перебуваючи в приміщені магазину ТОВ «АТБ-маркет№ 165», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 20, повторно, таємно біля касової зони викорав велосипед марки Formula Berkut чорно-червоного кольору, який належить батьку ОСОБА_12 - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після того ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 2450 грн..

В ході апеляційного обвинувачений, просив зодовольнити його апеляційну скаргу та вирок суду скасувати як незаконний та необгрунтований та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив відмовити в її задоволенні.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у вчинення повторно таємному викраденні чужого майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіркою доводів апеляційної скарги засудженого щодо неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідає доказам, які були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні й які суд поклав в основу обвинувального вироку.

З викладеними в апеляційній скарзі доводами ОСОБА_6 про безпідставність його засудження за зазначені злочини колегія суддів не може погодитися.

Так, на підтвердження встановлених ним фактичних обставин суд першої інстанції послався на:

Показання потерпіого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що велосипед марки Formula Berkut він придбав для свого малолітнього сина ОСОБА_12 . 06 липня 2017 року, близько о 16.00 годині, його син, ОСОБА_14 , пішов з дому на зазначеному велосипеді на прогулянку, разом зі своїм другом на ім`я ОСОБА_15 . Приблизно о 16.20 год. він зателефонував йому на мобільний телефон і повідомив, що велосипед викрали в магазині «АТБ Маркет», який розташований на вулиці Юрія Кондратюка в м. Дніпро. Після цього він прийшов до вказаного магазину «АТБ-Маркет», де знаходився його син, ОСОБА_14 , який йому повідомив, що разом зі своїм другом ОСОБА_15 вони приїхали на велосипедах до магазину «АТБ-Маркет», закотили велосипеди до приміщення магазину та притулили їх до стіни, а потім пішли до торговельного залу, щоб купити води. Коли вони вийшли з торговельного залу, то побачили, що велосипеда ОСОБА_16 немає, а охоронець магазину сказав, що бачив, як невідомий чоловік викочував велосипед на вулицю.

Показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що з потерпілим ОСОБА_10 вона перебуває у зареєстрованому шлюбі від якого вони мають спільного малолітнього сина ОСОБА_12 2004 року народження. У 2013 році вони на ринку «Озерка» в м. Дніпропетровськ придбали для свого сина велосипед марки «Беркут» червоно-біло-чорного кольору за 2500 гривень. 06 липня 2016 року близько 16.30 год. вона була на роботі, коли їй зателефонував її син, ОСОБА_14 , та повідомив, що у нього викрали велосипед та розповів їй, що разом зі своїм другом ОСОБА_15 вони приїхали на велосипедах до магазину «АТБ-Маркет» на вулицю Комунарівську (Ю. Кондратюка), закотили велосипеди до приміщення магазину та притулили їх до стіни, а потім пішли до торговельного залу, щоб купити води. Коли вони вийшли з торговельного залу, то побачили, що велосипеда ОСОБА_16 немає. Також ОСОБА_16 повідомив, що відразу зателефонував батькові, тобто її чоловікові ОСОБА_10 , а потім вже їй.

Показання малолітнього свідка ОСОБА_12 , який у присутності педагога, який суду пояснив, що у 2014 році батьки на його день народження придбали велосипед ОСОБА_18 червоного та біло-чорного кольору. 06 липня 2016 року приблизно о 16.00 годині він вийшов на прогулянку із вказаним велосипедом. Разом зі своїм другом ОСОБА_19 , який також був зі своїм велосипедом, вони приїхали до магазину «АТБ № 165» що біля ОСОБА_20 . Разом з велосипедами вони зайшли до магазину та поставили велосипеди біля стіни навпроти кас, а потім пішли до торговельної зали купити води. При цьому, першим до стіни він поставив свій велосипед, оскільки він був більший за розміром, а ОСОБА_15 поставив свій велосипед зверху, оскільки той був меншим за габаритами. Велосипеди вони не прив`язували, на замки не зачиняли. Приблизно через п`ять хвилин вони вийшли з торговельного залу і побачили, що його, ОСОБА_12 , велосипед відсутній, а велосипед ОСОБА_15 знаходиться там, де вони його залишили. Він зателефонував відразу своєму батькові, ОСОБА_10 і все розповів. Після цього, його батько, ОСОБА_10 , прийшов до зазначеного магазину «АТБ-маркет», а потім зателефонував у поліцію. Крім того, малолітній свідок ОСОБА_10 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_6 він бачив у той момент, коли вони з ОСОБА_15 приїхали на велосипедах до магазину за вищевикладених обставин, зокрема, ОСОБА_6 знаходився біля прилавку з мобільними телефонами біля касової зони.

Показаня свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що він працює охоронцем магазину «АТБ Маркет-165», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, 20. 06 липня 2016 року в 9.00 годин він зступив на зміну у вказаному магазині. Приблизно о 16.00 годині цього дня він побачив на касовій зоні магазину, як зайшли два хлопчика віком від 10-до 14 років, пройшли по коридору та в куті біля службового входу залишили два велосипеди різних розмірів, а потім пішли до торговельної зали. Після цього, через 5-10 хвилин, він побачив обвинуваченого ОСОБА_6 , що був одягнутий у світлу футболку та чорні окуляри, який викочував повз нього більший за розміром велосипед червоно-чорного кольору, але належної уваги він на це не звернув, оскільки подумав, що це старший брат або інший родич хлопчика, який залишив цей велосипед. Через декілька хвилин два підлітка вийшли з торговельного залу та запитали у нього чи не бачив він куди подівся велосипед. В цей момент він зрозумів, що велосипед був викрадений саме тим чоловіком, який викочував його з приміщення магазину. Крім того, свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні впевнено вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 як на чоловіка, який 06.07.2016 року за раніше повідомлених ним обставин, викрав велосипед з магазину «АТБ-маркет», зазначивши, що запам`ятав його по обличчю, оскільки останній неодноразово приходив до вказаного магазину скуплятися, а також підтвердив, що на досудовому слідстві з ним проводилося впізнання по фотографіям, в ході якого він також впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 .

Окрім як показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , а також малолітнього свідка ОСОБА_10 , вина ОСОБА_6 підтверджується дослідженими у судовому засіданні наступними письмовими та речовими доказами:

Протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.07.2016 року, до слідчого СВ Ленінського ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області звернувся ОСОБА_10 з усною заявою про вчинене кримінальне правопорушення, в якій він просив прийняти міри до невстановленої особи, яка таємно, шляхом вільного доступу, 06.07.2016 року в період часу з 16.10 до 16.20 год. з приміщення магазину «АТБ-Маркет» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Комунарівська, 20 викрала майно заявника, а саме велосипед марки «Формула Беркут» червоно-чорного кольору.

Висновок судово-товарознавчої експертизи № 1704 від 25.07.2016 року, відповідно до якої ринкова вартість велосипеда марки «Формула Беркут» чорно-червоного кольору, придбаного 15.03.2013 року станом на 06.07.2016 року складає 2450 гривень.

Протокол огляду від 06.07.2016 року та фото таблиць до нього, з 17.30 год. до 17.54 год. цього ж дня оглянуто приміщення магазину «АТБ-Маркет 165», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Комунарівська, 20, в ході якого встановлено, що у зазначеному приміщенні з правої сторони розташовані каси, які розташовані паралельно одна одній. З лівої сторони розташовано приміщення в якому здійснюється продаж випічки.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 29.07.2016 року, у присутності двох понятих, свідок ОСОБА_22 вказав на фотографію під № 1 на якій він впізнав особу, яка 06.07.2016 року в 16.20 годин, знаходячись за адресою : м. Дніпропетровськ, вул. Комунарівська, 20 у приміщенні магазину «АТБ» в чинив злочин, відносно ОСОБА_10 . Зазначену особу впізнав за овалом обличчя, формою носу, формою губ та підборіддя.

Протокол огляду від 08.07.2016 року з 13.00 год. до 13.20 год. за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Комунарівська, 20 у приміщенні магазину «АТБ-Маркет 165» оглянуто паперовий конверт в якому знаходиться цифровий носій СД диск на якому знаходиться напис «Аріта» сріблястого кольору, який виданий на запит співробітниками магазину «АТБ Маркет 165».

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно непричетності його до вчинення інкримінованого злочину, відсутності його 06.07.2016 року з 16.00 по 16.20 год. на місці злочину, а саме, у приміщенні магазину «АТБ-Маркет 165» за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, 20 суд відноситься критично оскільки вони повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме, показанням свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_10 , які у судовому засіданні, окремо один від одного, вказали на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка 06.07.2016 року близько 16.00 години була присутня у приміщенні магазину «АТБ-Маркет 165» за адресою: м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, 20., а крім того, показаннями свідка ОСОБА_21 , який у судовому засіданні впевнено та категорично вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, який у вищезазначений день та час викотив з приміщення магазину «АТБ Маркет 165» велосипед чорно-червоного кольору і якого він в ході досудового слідства впізнав за фотокартками під час проведення відповідної слідчої дії

А отже виходячи з наведеного з урахуванням принципу змагальності, що у відповідності до ст. 22 КПК України, передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, суд апеляційної інстанції знаходить достатніми досліджені докази для забезпечення повноти та всебічності судового розгляду.

Суд першої інстнації при здійсненні судового розгляду дослідивши докази у їх сукупності, відповідності, належності та допустимості прийшов до правильного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 повністю підтвердилась у скоєному та правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують уваги.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, та вірно призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, та вчинив кримінальний злочин в період відбуття покарання з випробуванням, а також, те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно.

Врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання винного.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції і вважає його обґрунтованим та вмотивованим.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.

Що стосується доводів обвинуваченого стосовно застосування до нього недозволених методів досудового розслідування то вини не заслуговують на увагу виходячи з того що відповідно до відповіді наданої на запит стосовно вищезазначених обставин, постановою від 31 жовтня 2016 року винесеною старшим сідчим першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_23 кримінальне провадження № 0000054 за фактом спричинення працівниками правоохоронних органів тілесних ушкоджень ОСОБА_6 закрито та останнім зазначена постанова не оскаржувалась.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 залиштти без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4