АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
представника заявника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою директора ТОВ «Криворіжспецремонт» - ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2016 року про накладання арешту на майно, -
встановила:
Вказаною ухвалою задоволено клопотання заступника начальника першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти на рахунках ТОВ «Криворіжспецремонт», відкритих у АКІБ «Укрсиббанк», у тому числі на рахунку № НОМЕР_1 , відкритому 22 грудня 2006 року, та інших рахунках, заборонивши проведення по вказаних рахунках будь-яких видаткових операцій.
Слідчий суддя, прийшов до висновку про необхідність накладення арешту з метою збереження речових доказів, оскільки останні можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються. Вважав за необхідне накласти арешт на кошти, що знаходяться на рахунках у банку, оскільки останні є об`єктом протиправних дій.
Із наданих матеріалів кримінального провадження вбачається, що службові особи органів ДФС Дніпропетровської області, зловживаючи службовим становищем у порушення норм Податкового Кодексу України, не здійснили контроль за законністю реєстрації та правильністю нарахування і сплати податків суб`єктом господарської діяльності ТОВ «Сіммбуд», що призвело до тяжких наслідків у вигляді ненадходження грошових кошті до державного бюджету.

Також органом слідства встановлено, що ТОВ «Сіммбуд», відповідно до наданої податкової звітності здійснювало фінансовогосподарські операції з ТОВ «Криворіжспецремонт». Разом з тим, ОСОБА_9 директором ТОВ «Сіммбуд» не був, а його особисті дані були використані невідомими особами для реєстрації на його ім`я вказаного підприємства, таким чином, відсутність трудових та матеріальних ресурсів, виробничої бази, складських приміщень, автотранспорту унеможливлює здійснення господарської діяльності ТОВ «Сіммбуд» з ТОВ «Криворіжспецремонт», у зв`язку з чим, можливо припустити, що службовими особами вказаного підприємства внесено завідомо неправдиві відомості щодо придбання товарів та послуг, внаслідок чого охоронюваним законом інтересам держави завдано матеріальну шкоду на суму 13 681 042 грн.

За даним фактом 10 березня 2016 року внесено відомості до ЄРДР та розпочато кримінальне провадження № 0000195 за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК.
Заявник - директор «Криворіжспецремонт» - ОСОБА_7 не згоден з даним рішенням. В апеляції просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про накладання арешту.

В обґрунтування своїх доводів вказує на необґрунтованість висновків суду, оскільки не враховано того факту, що досудове розслідування здійснюється відносно посадових осіб ДФС в Дніпропетровській області, а в матеріалах відсутні відомості про те, що незаконні дії вказаних осіб здійснювались в інтересах ТОВ «Криворіжспецремонт». Вважає, що слідчим суддею не вказано мету та підстави для застосування заходу забезпечення та не наведено належних доказів того.
Звертає увагу на те, що прокурором не надано підтверджуючих документів про те, грошові кошти є доказом обставин, що встановлюються.

Вказує на те, що слідчим суддею не враховано, що посадовим особам підприємства про підозру не пред`явлено та в рамках кримінального провадження цивільного позову не заявлено, не взято до уваги, що підприємство «Криворіжспецремонт» не несе відповідальності за дії посадових осіб ТОВ «Сімбуд».
Вважає, що слідчим суддею не дотримано принципів розумності та співрозмірності обмеження права власності, оскільки застосуванням даного заходу забезпечення перешкоджає господарській діяльність підприємства.

Ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, у звязку з тим, що копія оскаржуваного рішення була отримана 25 листопада 2016 року.

Згідно вимог ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вимоги вказаної норми, беручи до уваги, що прокурор належним чином повідомлений про місце, дату та час слухання справи про, що свідчать факсимільні дані і доставка електронної пошти про виклик прокурора, у зв`язку з чим, колегія суддів прийшла до висновку про можливість слухання справи без участі прокурора.
Під час апеляційного розгляду представник заявника підтримав доводи апеляції та просив ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити прокурору в задоволенні клопотання про накладання арешту.

В судових дебатах учасники підтримали такі ж позиції.

Заслухав суддю-доповідача, думки учасників судового процесу, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія прийшла до наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді від 09 листопада 2016 року була постановлена без виклику заявника в порядку ч. 2 ст. 172 КПК України.

Разом з тим, копію оскаржуваного рішення представник ТОВ «Криворіжспецремонт» - ОСОБА_10 отримав 25 листопада 2016 року. За таких обставин, колегія суддів не вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді пропущений.

Як вбачається з представлених до апеляційного суду матеріалів, в провадженні першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000195 від 10 березня 2016 року за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК.

В ході досудового розслідування встановлено, ТОВ «Сіммбуд», відповідно до наданої податкової звітності здійснювало фінансово господарські операції з ТОВ «Криворіжспецремонт». Разом з тим, ОСОБА_9 директором ТОВ «Сіммбуд» не був, а його особисті дані були використані невідомими особами для реєстрації на його ім`я вказаного підприємства, таким чином, відсутність трудових та матеріальних ресурсів, виробничої бази, складських приміщень, автотранспорту унеможливлює здійснення господарської діяльності ТОВ «Сіммбуд» з ТОВ «Криворіжспецремонт», у зв`язку з чим можливо припустити, що службовими особами вказаного підприємства внесено завідомо неправдиві відомості щодо придбання товарів та послуг, внаслідок чого охоронюваним законом інтересам держави завдано матеріальну шкоду на суму 13 681 042 грн.

09 листопада 2016 року слідчий першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області з метою встановлення об`єктивної істини по кримінальному провадженню та запобігання встановленим ризикам звернувся до суду із клопотанням про накладення арешту на грошові кошти на рахунках ТОВ «Криворіжспецремонт» відкритих у АКІБ «Укрсиббанк» із забороною проведення по вказаних рахунках будь-яких видаткових операцій.
Розглянувши зазначене клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку, що воно є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою встановлення відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення накладення арешту на грошові кошти є необхідним.
У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ч. 1, ч. 6 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Слідчий суддя під час судового провадження накладає арешт на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Крім того, в силу ст. 173 ч. 2 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.
Так, накладаючи арешт на грошові кошти ТОВ «Криворіжспецремонт», які знаходяться на рахунках, відкритих у АКІБ «Укрсиббанк», слідчий суддя в ухвалі не вказав, яким чином вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 цього Кодексу. Також не визначив правову підставу для арешту майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову.
Слідчим суддею не встановлено наслідки арешту майна для інших осіб та розумність та співрозмірність обмеження права власності з завданням кримінального провадження, оскільки не вказав про можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В тому числі, суд не зверну увагу, що відповідно до санкції інкримінованої ст. 364 КК, конфіскація майна, як вид покарання застосована бути не може, а відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) на даній стадії слідства не є підставою для арешту майна, оскільки розмір матеріальної шкоди та особу винну не встановлено.

З представлених матеріалів також вбачається, що слідчим суддею не дотримано принципу розумності та співрозмірності обмеження права власності. Не зазначено яке відношення службові особи ТОВ «Криворіжспецремонт» мають до факту зловживання влади або службовим становищем посадових осіб ДФС в Дніпропетровській області.
Тому доводи апеляції в цій частині колегія суддів вважає слушними.
У справі ЕСПЛ «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), зазначено, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи є лише тоді, коли встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності», а саме втручання вважалося пропорційним, яке має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Оскаржувана ухвала не відповідає зазначеним критеріям, оскільки навівши у ній загальні формулювання, слідчий суддя не мотивував її по суті і не зазначив, за яких саме підстав накладає арешт.

З зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду клопотання слідчого та виходячи з цього прийшов до невмотивованого висновку про необхідність накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Криворіжспецремонт», що у відповідності до вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Таке рішення суду зумовлено і тим, що як убачається з клопотання слідчого про накладення майна на грошові кошти ТОВ «Криворіжспецремонт» та доданих до нього матеріалів, не містить доказів того, що посадовими особами вказаного підприємства внесено завідомо неправдиві відомості щодо придбання товарів та послуг у ТОВ «Сіммбуд». Також не доведеним є факт відсутності трудових та матеріальних ресурсів, виробничої бази, складських приміщень, автотранспорту при веденні господарської діяльності ТОВ «Сіммбуд», є лише його припущенням, яке нічим не підтверджено.

Колегією прийнято до уваги п. 175 рішення ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, де визначено, що для накладання арешту на майно, як захід забезпечення кримінального провадження, обов`язково повинна бути наявна обґрунтована підозра, що передбачено п.1 ч.3 ст.132 КПК України.

Так, під час апеляційного перегляду наявності обґрунтованої підозри колегією не встановлено.

Даних про те, що установчі документи підприємства ТОВ «Сіммбуд» чи податкові звітності є підробленими чи до останніх внесені недостовірні відомості також слідством не надано.

Висновки слідчого ґрунтуються лише на аналізі головного управління ДФС в Дніпропетровській області від 02 березня 2016 року №33/1603/38545822, який не містить вичерпних даних про безтоварність грошових операцій проведених ТОВ «Сіммбуд» з іншими підприємствами, в тому числі, і з ТОВ «Криворіжспецремонт», а висновки спеціаліста є лише теоретичним припущенням.
Так, органом слідства з часу внесення відомостей до ЄРДР за №0000195 від 10 березня 2016 року, окрім подання клопотання про заходи забезпечення, інших процесуальних, слідчих, розшукових дій для встановлення істини по справі не здійснено.

З наданих матеріалів вбачається, що органом слідства на даний час не доведено факту ведення безтоварних операцій та відсутності матеріально технічної бази для ведення господарської діяльності підприємств.

Також слідством не визначено процесуальний статус посадових осіб ТОВ «Криворіжспецремонт» та їх роль у даному кримінальному провадженні.

З наданих матеріалів вбачається, що під час досудового розслідування не встановлено розмір матеріальних збитків та слідством не надано відомостей про те, що по справі заявлено цивільний позов, у зв`язку з чим, висновок слідчого судді про те, що з метою відшкодування завданих збитків арешт майна є необхідним, колегія вважає необґрунтованим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи.

Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що в разі якщо слідчий суддя, суд встановив що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України є істотним порушенням процесуального закону, що також виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2016 року про накладення арешту на рахунки ТОВ «Криворіжспецремонт», відкритих у АКІБ «Укрсиббанк» суперечить фактичним обставинам та постановлена з порушенням чинного процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту необхідно відмовити.
На підставі викладеного, оскаржуване судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а висновки суду такими, що відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим, ухвала суду підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 170 -173, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «Криворіжспецремонт» - ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2016 року, якою задоволено клопотання заступника начальника першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та накладено арешт на грошові кошти на рахунках ТОВ «Криворіжспецремонт», відкритих у АКІБ «Укрсиббанк», у тому числі на рахунку № НОМЕР_1 , відкритому 22 грудня 2006 року, та інших рахунках, заборонивши проведення по вказаних рахунках будь-яких видаткових операцій - скасувати.
Постановити нову ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області, якою в задоволенні клопотання заступника начальника першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про накладено арешту на грошові кошти на рахунках ТОВ «Криворіжспецремонт», відкритих у АКІБ «Укрсиббанк» - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4