АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/559/16 Справа № 199/6597/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000313, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ,проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 998 грн. 07 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000 грн.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

17 вересня 2014 року приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_6 знаходився за столом у дворі поблизу будинку АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої.
У вказаний час і місці до ОСОБА_6 підійшли раніше малознайомі йому ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які почали спілкуватися з ним. Під час бесіди між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 виник конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_11 два удари руками в область обличчя, чим спричинив останньому фізичний біль. ОСОБА_9 бажаючи зупинити протиправні дії ОСОБА_6 , зробив останньому зауваження та наблизився до нього. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, спрямований на умисне спричинення потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний намір, у вказаний час і місці ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті виниклих під час сварки неприязних відносин, утримуючи в правій руці невстановлений колючо-ріжучий металевий предмет, коли ОСОБА_9 наблизився до нього, зробив крок назустріч потерпілому та умисно наніс ОСОБА_9 один удар невстановленим колючо-ріжучим предметом в область грудної клітини праворуч, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_9 , відповідно до висновку експерта №4434е від 14.11.2014р., за результатами судово-медичної експертизи, були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч з ушкодженням міжреберної артерії, гемопневмотораксу, підшкірної емфіземи праворуч, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Після скоєння злочину ОСОБА_6 з місця його вчинення зник із знаряддям вчинення злочину.
Не погоджуючись з судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про зміну вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК України на ст.128 КК України та пом`якшення призначеного покарання із застосуванням звільнення від покарання з випробуванням.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі в частині наявності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, порушення кримінального процесуального закону під час проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду, порушення права на захист.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 убачає в тому, що судом не встановлено час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме у вироку суду відсутнє посилання на протокол проведення слідчого експерименту від 18 червня 2015 року за участю свідка ОСОБА_13 , яке було досліджено та відтворено диск під час судового розгляду кримінального провадження.
Судом не було встановлено мотиву та мети вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення, що призвело до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Судом не усунуто розбіжності в показаннях свідків кримінального провадження та не перевірено, які з цих показань є достовірними.
На думку обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлена й об`єктивна сторона кримінального правопорушення та надана невірна юридична оцінка, що обумовлює необхідність дослідження зазначених експертиз в суді апеляційної інстанції.
Також обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про проведення процесуальних дій на досудовому розслідування неповноважною особою.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі окремо виділяє, що в порушення вимог ч.6 ст.371 КПК України, на момент проголошення вироку суду та видачі його копії, останні не були підписані суддею.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У зв`язку з чим прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, а саме:

-ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів;

-спосіб, механізм, локалізацію заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння;

-ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого та скоєного ним злочину, яке посягає на найвищу соціальну цінність життя та здоров`я потерпілого

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначити ОСОБА_6 покарання за ст.128 КК України, потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 , які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, а тому просили апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 в заподіянні тяжких тілесних ушкоджень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку та покладені в основу обвинувального вироку.

Так, обвинувачений під час судового розгляду кримінального провадження, а так само в суді апеляційної інстанції, хоча і заперечував факт умисного нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , однак визнав, що він дійсно перебував у зазначеному в обвинувальному акті час та в указаному місці, де між ним та малознайомим ОСОБА_9 виник конфлікт на побутовому ґрунті.

Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не мав умислу на завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, то вони не відповідають матеріалам кримінального провадження і спростовуються перевіреними в кримінальному провадженні доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_9 про обставини нанесення йому обвинуваченим ударів, показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були очевидцями даного кримінального правопорушення та підтвердили обставини нанесення ОСОБА_6 двох ударів в область голови потерпілого, висновками судово-медичної експертизи №4434е від 14 листопада 2014 року та №4583е від 26 листопада 2014 року, за якими виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_9 , що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та які не суперечать механізму їх утворення за версією потерпілого за слідчим експериментом з його участю, та іншими доказами.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання потерпілого ОСОБА_9 були ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності в суду не було і він обґрунтовано визнав їх належними та допустимим джерелом доказів.

Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень співпадають з іншими доказами, в тому числі частково з показаннями самого обвинуваченого, а тому суд першої інстанції правильно оцінив їх як об`єктивні.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 не наведено жодних доводів на підтвердження позиції останнього про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України з причин відсутності суб`єктивної сторони для складу даного злочину, а саме умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, тобто усвідомлення обвинуваченим суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення ним його суспільно небезпечних наслідків та бажання їх настання або припускання їх настання. Однак, в резолютивній частині апеляційної скарги обвинуваченого порушується дане питання із вимогою перекваліфікації його дій за ст.128 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі не оспорює висновків судово-медичних експертиз та під час судового розгляду кримінального провадження не порушував питання про їх неправильність або необхідність проведення повторної експертизи.

Отже за висновком цієї експертизи, з урахуванням характеру та локалізації виявлених у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень вони не суперечать давності й механізму їх утворень, на які вказує ОСОБА_9 .

Правильність та об`єктивність висновків судово-медичних експертиз сумнівів у суду не викликають.

А тому посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на неналежне встановлення механізму та локалізації нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 не знаходять свого підтвердження матеріалами провадження, оскільки такі фактичні обставини визначені на підставі висновків судово-медичних експертиз.

На підставі оцінки й аналізу наведених у вироку доказів суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 в зазначеному кримінальному правопорушенні. Суд дійшов такого висновку, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, зокрема про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу підготовчого судового засідання від 25 вересня 2015 року та його технічної фіксації на носії диску СD-R, під час вирішення питання про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_6 та його адвокат ОСОБА_14 не заперечували проти призначення провадження до розгляду по суті, підтримали думку прокурора в цій частині та не зазначали про наявну невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону (а.п.48 т.2).

Тому посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в його апеляційній скарзі на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України в частині викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме не зазначенням вини, тобто психічного ставлення обвинуваченого до нанесення тілесних ушкоджень та їх наслідків, є необґрунтованим, оскільки на даній стадії кримінального провадження дане питання вирішенню не підлягає.

Колегія суддів також погоджується із висновками суду першої інстанції в частині визначення часу вчинення даного кримінального правопорушення, як обов`язкового елемента об`єктивної сторони складу злочину, що співвідноситься із наявною доказовою базою кримінального провадження.

Думка обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність протиріччя у визначеному судом першої інстанції часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення має суб`єктивний характер та може бути обумовлене перебуванням обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння. Покази потерпілого ОСОБА_9 та свідків кримінального провадження, які надані суду під час судового розгляду, не містять в собі суттєвих розбіжностей часового бар`єру вчинення кримінального правопорушення.

Доводи обвинуваченого про невстановлення мотиву та мети вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення, що призвело до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є необґрунтованими з огляду на наступне.

В оскаржуваному вироку суду зазначено, що за встановлених обставин кримінального провадження, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень малознайомому ОСОБА_9 у зв`язку з наявним конфліктом між ними, що виник на побутовому ґрунті.

Також колегія суддів звертає увагу, що для визначення складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, її суб`єктивні ознаки як мотив і мета вчинення злочину мають факультативний характер та не відносяться до кваліфікуючих ознак.

Суд першої інстанції обґрунтовано висловив критичне ставлення до показань обвинуваченого ОСОБА_6 , що ОСОБА_9 першим вдарив його, оскільки вони спростовуються послідовними і незмінними на протязі досудового розслідування і судового розгляду показаннями потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Висновок суду першої інстанції про надуманість доводів сторони захисту в частині наявності протиріч у показах потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є слушним, оскільки протиріччя стосуються дрібних деталей, які свідки могли за спливом значного часу не пам`ятати на момент допиту їх в суді.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на можливість перебування обвинуваченого ОСОБА_6 в стані необхідної (уявної) оборони при вчиненні зазначеного діяння не було предметом судового розгляду та не заявлялося обвинуваченим чи його захисником. Із матеріалів кримінального провадження підстав, за якими суд міг би прийти до такого висновку не вбачається, а тому об`єктивно судом першої інстанції така версія не розглядалася.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про проведення процесуальних дій під час досудового розслідування неповноважною особою, а саме слідчим ОСОБА_15 під час огляду речей, наданих співробітниками шостої міської лікарні, не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме спільного наказу начальника АНД РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області та начальника Слідчого відділу про створення слідчо-оперативної групи для розкриття та розслідування злочину, слідчий ОСОБА_15 був визначений членом слідчо-оперативної групи, про що був повідомлений під розпис (а.п.12 т.1).

Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність повноважень на вчинення процесуальних дій у слідчого ОСОБА_15 є голослівними та необґрунтованими.

Колегія суддів не вбачає наявності допущених судом першої інстанції порушень при допиті свідків кримінального провадження, що слугувало б істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вважає посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на порушення права сторін на прямий і перехресний допит, не суттєвими та такими, що не впливають на їх оцінку недопустимості.

Питання порушення судом першої інстанції порядку відправлення судового рішення до Єдиного реєстру судових рішень та його підписання електронним цифровим підписом не перебуває в межах апеляційного розгляду даного кримінального провадження, адже жодним чином не впливає на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення і прямо не передбачена вимогами діючого кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при ухвалення судового рішення в повні мірі було дотримання вимог положень ч.6 ст.371 КПК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність факту перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення спростовуються його ж показами, наданими під час судового розгляду кримінального провадження.

Тому колегія суддів до такої позиції обвинуваченого відноситься критично та вважає її способом захисту від обвинувачення для пом`якшення призначеного покарання, оскільки перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння судом визнана як обтяжуюча покарання обставина.

А тому колегія суддів вважає, що з урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність визнання обтяжуючою покарання обставиною перебування у стані алкогольного сп`яніння та призначив покарання у межах санкції статті Закону України про кримінальну відповідальність, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, працюючого оператором лінії цеху №2 ПАТ «Кондитерська фабрика «АВК», раніше не судимого в силу ст.89 КК України, а також те, що останній вину у вчиненому не визнав та щиросердно не розкаявся.
Так обставинами, що пом`якшує покарання є часткове відшкодування спричиненої потерпілому шкоди та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а обставинами, що обтяжують покарання судом враховано те, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи характер вчиненого злочину та його підвищений рівень суспільної небезпеки, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо, виключно за умови ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки призначене покарання ОСОБА_6 не виходить за межі санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким останнього засуджено.

З урахуванням правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 судом та встановлення всіх необхідних фактичних обставин кримінального правопорушення для даного складу злочину, доводи прокурора про неналежне врахування судом даних про спосіб, механізм, та локалізацію заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та ступінь суспільної небезпечності такого діяння є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційних скарг прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 , задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4