АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 444/9305/12 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/56/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 лютого 2017 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

засуджений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року скасувати на направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити заяву ОСОБА_6 про перегляд справи за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року засудженому ОСОБА_6 було залишено без задоволення заяву ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Відмовляючи засудженому ОСОБА_6 в перегляді вищезазначеної заяви, суд першої інстанції послався на наступні обставини.

Посилання заявника, на той факт, що суд не допитав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , суд не може розглядати як нововиявлені обставини, оскільки ні хто зі вказаних осіб під час досудового та судового слідства, під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 , допитані не були, навіть ні сам ОСОБА_6 , а ні його захисник не заявляли про наявність цих свідків, крім того, ні кого з вказаних свідків при скоєнні підпалу там не було, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 члени бригад швидкої допомоги. а відтак, вищезазначені підстави нововиявленими обставинами не визнаються.
Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного так і правового характеру), які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи; не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі. Наявність обох цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов`язковою.
Викладені у заяві обставини не можуть бути визнані нововиявленими, згідно ст.459 КПК України, оскільки жодна з них не передбачена п.1-4 ч.2 ст. 459 КПК України. Вказані в заяві обставини ні самі по собі, ні разом з іншими обставинами, встановленими судом, не доводять неправильність вироку суду, про перегляд якого просить заявник, та безпосередньо не впливають на висновок суду, який зроблений з урахуванням усіх досліджених у судовому засіданні доказів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги з урахуванням доповнень, засуджений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що потерпіла ОСОБА_15 сама облила себе бензином та не усвідомлюючи цього підпалила себе. Стверджує, що він умовляв її поїхати до лікарні, але вона відмовлялась. А погодилась тільки тоді, коли він пообіцяв, що всім скаже, що це він облив її бензином та підпалив. Крім того, свідок ОСОБА_16 пояснила, що потерпілій стало краще о 18-19 годині, вона могла вільно розмовляти та розповіла, що хотіла покурити, і що її співмешканець не винний. Не дивлячись на те, що потерпілій стало краще, слідча все одно її не допитала. Допитаний свідок ОСОБА_17 повідомив суду новий факт з приводу того, що ОСОБА_15 робили укол, коли забирали її до лікарні. Свідок ОСОБА_9 пояснила суду, що ОСОБА_15 казала, що винна сама. Засуджений стверджує, що під час слідства надав пізнавальні покази тому, що слідча ОСОБА_18 його залякувала, разом з його захисником ОСОБА_19 відносно нього застосовувалось фізичне насилля. Також, вважає, що свідок ОСОБА_20 не могла бачити сам момент підпалу, оскілки він його не робив. Крім того засуджений зауважує, що судом не було надано йому останнє слово.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що суд, який розглядав заяву засудженого ОСОБА_6 , не надав йому останнє слово, а після дебатів одразу видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення. Крім того, суд не вирішив клопотання захисника з приводу застосування до засудженого положень ч.5 ст.72 КК України. В своєму рішенні суд не взяв до уваги покази свідків, оскільки дійшов до висновку про те, що жодний доказ не може бути визнаний нововиявленим. Однак, зазначене твердження захисник вважає хибним. Крім того, сам ОСОБА_6 в суді пояснив, що вимушений був оговорити себе через тиск на досудовому слідстві та через наполегливі рекомендації попереднього захисника під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Також, свідок ОСОБА_16 , що працювала на той час медичною сестрою, повідомила суду, що ОСОБА_15 розповіла їй про те, що вона сама себе підпалила, що ОСОБА_6 ні в чому не винен. Також, вона пояснила, що на неї здійснювався тиск з боку адміністрації лікарні, які вимагали від неї, щоб вона нікому не розповідала зміст розмови з потерпілою. Крім того, захисник вважає недбалістю працівників міліції той факт, що потерпіла ОСОБА_15 так і не була допитана в період з 01.10.2012 року по 03.10.2012 року. Захисник наполягає, що навіть, якщо потерпіла і повідомляла про те, що її підпалив ОСОБА_6 , то саме це і було домовленістю між ними. Також, захисник просить звернути увагу на те, що в матеріалах справи маються дані щодо вилучення у ОСОБА_6 його одягу. Але, ні на одягу, ні на самому засудженому не були виявлені сліди будь-якої горючої суміші.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили ухвалу суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційні скарги засудженого та його захисника залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з ч.1 ст.461 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подана протягом трьох місяців після того, як особа, яка звернулася до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

Відповідно до ч.3 ст.464 КПК України, до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яка не оформлена згідно з вимогами ст.462 цього Кодексу, застосовуються правила ч.3 ст.429 цього Кодексу.

Таким чином, згідно ч.3 ст.429 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами повертається, якщо:

-особа не усунула недоліки заяви, яку залишено без руху, в установлений строк;

-її подала особа, яка не має права подавати заяву;

-вона подана після закінчення строку на звернення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або відповідний суд за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді заяви засудженого ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, не були дотримані.

Так, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25 квітня 2013 року ОСОБА_6 було засуджено за п.4 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 14 років позбавлення волі, який був залишений без змін ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2013 року (том 2 а.кп.127-135, 194-196).

Але, 09 вересня 2015 року, тобто через 1 рік 4 місяці після ухвалення судового рішення, до Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу надійшла заява ОСОБА_6 про перегляд зазначеного вироку за нововиявленими обставинами (том 2 а.кп.217-221).

Ухвалою від 10 вересня 2015 року судом першої інстанції було відкрито кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25 квітня 2013 року за нововиявленими обставинами (том 2 а.кп.224а).

Як було встановлено колегією суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження, а саме заяви про перегляд засудженого ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вказана заява подана після закінчення строку, встановленого в ч.1 ст.461 КПК України на її подання і засуджений не ставить питання про поновлення цього строку та не вказує, коли саме він дізнався про обставини, на підставі яких просить переглянути вирок.
Отже, постановлена ухвала внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з приводу застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VII від 26 листопада 2015 року), у разі засудження до позбавлення волі, суд зараховує строк попереднього ув`язнення особи в межах того ж кримінального провадження з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п 2 Розділу II «Прикінцевих положень» зазначеного закону, цей законодавчий акт застосовується також до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Вказаний закон не визначає який саме суд має право розглядати такі клопотання, при вирішенні зазначеного питання слід виходити із вимог ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких належать зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року має вирішуватися, відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України, місцевим судом, тобто в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Крім того, у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 року №11 зі змінами «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних із виконанням вироків», звернуто увагу на те, що питання, пов`язані з виконанням вироку, вирішуються судом, що постановив вирок, а у випадках коли вирок виконується за межами району суду, який його постановив, - районним (міським) судом за місцем виконання вироку.

Так, під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що засуджений ОСОБА_6 відбуває покарання в Криворізькій виправній колонії (№80) згідно вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25.04.2013 року (том 2 а.кп.207). На даний час засуджений ОСОБА_6 тимчасово перебуває у Криворізькій УВП №3 згідно ухвали Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 10.09.2015 року для розгляду його заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (том 2 а.кп.225).

Колегія суддів вважає, що та обставина, що засуджений тимчасово утримується у Криворізькій УВП №3 у зв`язку з розглядом заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, не є підставою для застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України.

Тому, у відповідності з наведеними вище нормами закону, розгляд клопотання, пов`язаного із зарахуванням строку попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, повинен здійснювати місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого ОСОБА_6 відбуває покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року про залишення без задоволення заяви ОСОБА_6 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду, для вирішення питання в порядку ст.464 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4