АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3796/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/492/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1,2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України
В И Р О К
іменем України
22 травня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002497 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховки Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.07.2016 Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено: за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 297 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Запобіжний захід не обрано.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 13 липня 2016 року близько 14:00 год., знаходячись на березі річки Дніпро в смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «S TELL S5-00» чорного кольору, вартістю 349 грн., що належить ОСОБА_9 , спричинивши останній матеріальний збиток на вказану суму.

Він же, 10 серпня 2016 року близько 23:00 год., знаходячись на території автовокзалу по вул. Мелітопольська в м. Каховка Херсонської області, повторно, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку мобільного телефону марки «NOMI I503» чорного кольору, вартістю 1000 грн., що належить на потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , знаходячись на території Каховського міського цвинтаря, розташованого по вул. Семенівське шосе в м. Каховка Херсонської області, керуючись корисливими мотивами, умисно, демонструючи неповагу до поховання та ображаючи родичів померлих, шляхом вільного доступу з місць поховання, таємно, за допомогою металевого лому, демонтував секції могильних огорож:

- 02 вересня 2016 року близько 05:00 год. з місця поховання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 незаконно заволодів трьома секціями могильної огорожі, вартістю 360 гри. за одну секцію, спричинивши потерпілій родичці померлих ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1080 грн;

- 05 вересня 2016 року близько 05:00 год., повторно, з місця поховання ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , незаконно заволодів трьома секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн. за одну секцію, спричинивши потерпілій родичці померлих ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1080 грн;

- 06 вересня 2016 року близько 05:00 год., повторно, з місця поховання ОСОБА_11 та ОСОБА_14 незаконно заволодів шістьма секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн. за одну секцію, спричинивши потерпілій родичці померлих ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2160 грн.

Він же, 22 вересня 2016 року близько 22:00 год., із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, відчинивши дверцята автомобіля «ВАЗ 2106», припаркованого біля будинку АДРЕСА_2 , повторно, вчинив крадіжку автомагнітоли марки «ALPINE 130» чорного кольору, вартістю 900 грн., що належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши останньому матеріальний збиток на вказану суму.

30 вересня 2016 року близько 07:30 год. ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, знаходячись біля будівлі комунального підприємства «Комунальне транспортне підприємство» по вул. Пушкіна в м. Каховка Херсонської обдасті, повторно, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «LG G360» червоного кольору, вартістю 1000 грн., що належить потерпілій ОСОБА_16 , спричинивши останній матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , знаходячись на території Каховського міського цвинтаря, розташованого по вул. Семенівське шосе в м. Каховка Херсонської області, керуючись корисливими мотивами, умисно, демонструючи неповагу до поховання та ображаючи родичів померлих, повторно, шляхом вільного доступу з місць поховання,таємно за допомогою металевого лому демонтував секції могильних огорож:

- 30 вересня 2016 року близько 06:00 год. з місця поховання ОСОБА_17 та ОСОБА_18 незаконно заволодів чотирма секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн. за одну секцію, спричинивши потерпілому родичу померлих ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1440 грн;

- 01 жовтня 2016 року близько 06:00 год. з місця поховання ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , незаконно заволодів чотирма секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн за одну секцію, спричинивши потерпілому родичу померлих ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1440 грн;

- 02 жовтня 2016 року близько 05:30 год. з місця поховання ОСОБА_20 , незаконно заволодів двома секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн. за одну секцію, спричинивши потерпілому родичу померлого ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 720 грн;

- 03 жовтня 2016 року близько 05:00 год. з місця поховання ОСОБА_22 незаконно заволодів п`ятьма секціями могильної огорожі, вартістю 360 грн. за одну секцію, та сьома чавунними стовпчиками, вартістю 11 грн. за один чавунний стовпчик, спричинивши потерпілому родичу померлої ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 1877 грн.

Крім того, ОСОБА_8 перебуваючи на території садового товариства «Веселка», розташованого за смт. Любимівка Каховського району, повторно, із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, пройшовши на територію дачної ділянки № НОМЕР_1 , викрав майно, що належало ОСОБА_24 , а саме близько 18:00 год. з 02 вересня 2016 року по 13 жовтня 2016 року вчиняв крадіжки кущів розсади полуниці, сорту «Ельсанта», спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Натомість судом першої інстанції при застосуванні норм ч.1 ст. 70 та ч.4 ст. 71 КК України допущено неправильне застосування кримінального закону, тобто визначаючи остаточне покарання обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, суд зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 14.07.2016 року, тоді як це правило призначення покарання фактично не застосував, та призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, яке було призначено за сукупністю злочинів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, що призначено за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 7 місяців;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та із застосуванням 69 КК України пом`якшити покарання до 2 років позбавлення волі. Свої доводи мотивує тим, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, ужив заходів до відшкодування шкоди потерпілим, має ішемічну хворобу серця та іншим, є ліквідатором наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1990 році. Тривалий час перебування в місцях позбавлення волі негативно вплине на стан його здоров`я. Вважає, що через наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, у суду були підстави для застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, вважав апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення обвинуваченого на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, вирок щодо ОСОБА_8 у частині доведеності його винуватості та кваліфікації дій, учасниками судового провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора , вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Згідно вимог ч.4 ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 27.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з резолютивної частини вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2017 року, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд зазначив про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду від 14.07.2016 року, тоді як це правило призначення покарання фактично не застосував, та призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, яке було призначено за сукупністю злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими злочинами, значну кількість епізодів злочинної діяльності, їх наслідки, дані про його особу, який має непогашену судимість, за місцем проживання характеризується задовільно, підтримує стосунки з особами негативної соціальної спрямованості, перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом - опійна наркоманія, є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, стан його здоров`я обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, і вважає, що йому за сукупністю злочинів та сукупністю вироків необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі наближеного до мінімального в межах санкцій статей кримінального закону. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що пом`якшують покарання та дають підстави для застосування ст.69 КК України, зокрема, повне визнання вини, вжиття заходів до відшкодування шкоди потерпілим, наявність у нього ішемічної хворобу серця та інших захворінь, що він є ліквідатором наслідків аварії на Чорнобильській АЕС у 1990 році, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку в поліції, як раніше судима особа, маючи не зняту та непогашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і протягом іспитового строку вчинив нові умисні злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Твердження захисника про тяжкий стан здоров`я обвинуваченого не підтверджуються відповідними медичними документами.

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу ОСОБА_8 свідчать про суспільну небезпеку його особи та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Даних, які б свідчили про те, що в справі неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, при ухваленні вироку, як про це вказує захисник, під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.07.2016 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.
У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 22 травня 2017 року
Вирок набрав законної сили 22 травня 2017 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2