АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №006110, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заворичі, Броварського району, Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 лютого 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 липня 2008 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 18 лютого 2011 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці; вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 06 квітня 2015 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 9 місяців 26 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін у виді домашнього арешту із забороною цілодобово покидати житло за адресою: АДРЕСА_1 , із зобов`язанням з`являтися за першою вимогою до суду.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Як визнав установленим суд першої інстанції у вироку, 03 червня 2016 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_6 проходив повз огороджену ділянку АДРЕСА_2 , на якій розташований дачний будинок, який належить ОСОБА_9 , та в цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перестрибнув через огорожу та проник на вищевказану ділянку, на території якої останній знайшов металевий лом, який в подальшому був використаний як знаряддя для проникнення в будинок.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на протиправне збагачення, ОСОБА_6 , використовуючи металевий лом, який він знайшов на території ділянки, шляхом пошкодження вхідних дверей та рами, проник всередину будинку, звідки повторно таємно викрав: електричну цепну пилу «МЗПО» модель «ПЦ-1600», серійний номер 12030029, вартістю 500 грн., риболовецький пластиковий спінінг, темно-зеленого кольору, вартістю 250 грн., на якому була встановлена риболовецька котушка, чорно-світлого кольору з маркуванням «SB200R», вартістю 70 грн., чохол для перенесення вудок та спорядження, темно-синього кольору, марки «KING», вартістю 700 грн., 4 (чотири) риболовецьких спінінги з 4 (чотирма) риболовецькими котушками, загальною вартістю 340 грн., 3 (три) пластикові вудки, загальною вартістю 260 грн., сумку синього кольору з написом «GearPouch», вартістю 40 грн., в якій знаходилися риболовецькі снасті вартістю 200 грн., які належать потерпілій ОСОБА_9 ..
Після цього, ОСОБА_6 разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 своїми умисними діями матеріального збитку на загальну суму 2360 грн. 00 копійок.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, вчинив кримінальне правопорушення повторно та через невеликий проміжок часу після звільнення умовно-достроково, за місцем проживання характеризується посередньо, на момент вчинення злочину суспільно-корисною працею зайнятий не був.
Не врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, при цьому такий висновок належним чином не мотивував.
Також на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 , в якій він просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, у решті вирок суду залишити без змін, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 зазначав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не надав належну оцінку підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та схильності ОСОБА_6 до вчинення корисливих злочинів проти власності. Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки матеріали справи даних на підтвердження такої обставини не містять, а визнання обвинуваченим своєї вини свідчить про його намагання уникнути покарання за вчинене.
На переконання апелянта, суд першої інстанції не навів належного обґрунтування можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки таких даних в ході судового розгляду здобуто не було, унаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання із помилковим застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурорів; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 за наведених у них обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Доводи, наведені у апеляційних скаргах прокурорів щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу, а саме те, що він, будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення та перевиховання не став, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий злочин, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послались в апеляційних скаргах прокурори.

Врахувавши лише обставини вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого та ставлення до наслідків його протиправних дій, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим судом конкретних обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наявності у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Разом з тим, призначивши обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до максимальних меж, передбачених санкцією с. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував дані про особу винного, який визнав свою провину та висловив жаль з приводу вчиненого, під час досудового розслідування та судового розгляду висловив негативне ставлення до вчиненого ним діяння.

Крім того, суд першої інстанції не врахував відсутність тяжких наслідків від вчиненого обвинуваченим злочину та позицію потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має та їй відшкодовані матеріальні збитки шляхом повернення викраденого майна /а.с.к.п.55/.

Наведені обставини у їх сукупності дають колегії суддів підстави вважати про зменшення індивідуального ступню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, а також думку потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має та їй відшкодовані матеріальні збитки шляхом повернення викраденого майна.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, з реальним його відбуванням.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурорів такими, що підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3