№ провадження 11-кп/781/413/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.07.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000003 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року,яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Берізки, Бершадського району Вінницької області, тимчасово не працюючого, одруженого, освіта вища, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю досудовим розслідуванням в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364, ч.2 ст.366 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

виправданого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування протягом 3 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 років обіймати керівні посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування.
Свої вимоги мотивує тим, що районним судом допущено неповноту судового розгляду, з наступних підстав.
В ході судового розгляду кримінального провадження було досліджено два висновки оціночно-будівельних експертиз, які різняться між собою та мають суттєві розбіжності щодо вартості предмету злочину квартири АДРЕСА_2 , при цьому, при допиті експертів не вдалось усунути розбіжності та недоліки, а клопотання прокурора про призначення повторної судової оціночно-будівельної експертизи, залишилося без розгляду. Разом з тим, у вироку зазначено, що в ході досудового слідства та судового розгляду встановлено відсутність необхідної для кримінальної відповідальності ознаки як «спричинення тяжких наслідків інтересам Гайворонської міської ради», проте, вказане твердження суду є хибним, оскільки зазначена кваліфікуюча ознака виражається в спричиненні інтересам територіальної громади м. Гайворона збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що могла підтвердити повторна судова оціночно-будівельна експертиза.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, з таких підстав.
Викладені у вироку суду показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що вони не надали чітких пояснень, не відповідають дійсності, оскільки вказані свідки показали, що входили до різних комісій, створених при Гайворонській міській раді, ніколи не входили до однієї комісії, ніколи не приймали участі в діяльності постійно-діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради та де взялась копія протоколу засідання постійно діючої узгоджувальної комісії з будівництва при виконавчому комітеті міської ради від 02.02.2010 року, в якому зазначені їх прізвища, їм невідомо.
Разом з тим, посилання суду, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили факт проживання ОСОБА_14 в будинку АДРЕСА_3 , також не відповідає дійсності, оскільки вказані особи факту проживання ОСОБА_14 в даному будинку не підтверджували. Також, судом першої інстанції не враховані покази свідка ОСОБА_15 , лише на тій підставі, що вона перебуває з ОСОБА_6 в неприязних стосунках, при цьому, вона повідомила, що громадянка ОСОБА_14 ніколи не проживала у згаданому будинку та немає права на приватизацію там житла.
Крім того, відповідно до висновку судової будівельної-технічної та оціночно-будівельної експертизи № 798 від 08.12.2014 року встановлено, що у вказаній квартирі відсутні електропостачання, газопостачання, опалення, водопостачання, що свідчить про відсутність будь-якої можливості проживання у вказаному приміщенні ОСОБА_14 . Крім цього, судом не враховано покази ОСОБА_14 , яка підтвердила той факт, що ні ордеру на вселення в даний житловий будинок, ні договору найму житлового приміщення в неї не було.
Також, судом першої інстанції не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року, відповідно до якого в розпорядженні на приватизацію, свідоцтві на право власності на ім`я ОСОБА_14 , заявах останньої, довідці про склад сім`ї ОСОБА_14 та рукописні тексти на них виконані ОСОБА_6 , що свідчить про вчинення останнім службового підроблення, тобто вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України. Натомість суд, визначив вказані документи: заяву ОСОБА_14 , довідку про склад сім`ї останньої, як неофіційні.
Крім цього, посилання суду на те, що у ОСОБА_6 не було умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України є невірними, оскільки його дії із самого початку направлені на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, тобто складанні завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

19 травня 2006 року рішенням першої сесії Гайворонської міської ради п`ятого скликання №7 ОСОБА_6 призначено на посаду першого заступника міського голови Гайворонської міської ради та розпорядженням міського голови Гайворонської міської ради № 111-р від 02 червня 2008 року присвоєно ранг п`ятої категорії посад органів місцевого самоврядування.
Відповідно до посадової інструкції першого заступника голови Гайворонської міської ради, затвердженої розпорядженням голови Гайворонської міської ради №178 від 02.08.2006 року в обов`язки ОСОБА_6 входить:
- підготовка та винесення на розгляд ради питань по відчуженню комунального майна, проектів місцевих програм приватизації та переліку об`єктів комунальної власності, які не підлягають приватизації, організація виконання даних програм;
- управління об`єктами житлово-комунального господарства, які перебувають у комунальній власності, здійснення контролю за їх утриманням;
- ведення обліку громадян, які потребують житла та поліпшення житлових умов, вирішення питань по використанню жилих будинків, споруд комунальної власності, їх облік та видача ордерів на заселення;
- приймає участь в підготовці засідань виконкому, питань що виносяться на розгляд.
25 січня 2007 року рішенням виконкому Гайворонської міської ради №53, було створено комісію на чолі з першим заступником міського голови Гайворонської міської ради ОСОБА_6
16 квітня 2007 року вказаною комісією було здійснено обстеження п`ятиповерхового малосімейного гуртожитку, який розташований в АДРЕСА_3 , та належить на підставі свідоцтва на право власності № НОМЕР_1 від 12.03.2004 року Відкритому Акціонерному товариству «Актан» та рекомендовано передати на безоплатній основі у комунальну власність вказаний житловий гуртожиток Гайворонській міській раді.
Рішенням виконкому Гайворонської міської ради № 362 від 25.06.2007 року, визнано право комунальної власності на п`ятиповерховий малосімейний гуртожиток в АДРЕСА_3 , за територіальною громадою міста в особі Гайворонської міської ради та 25.06.2007 року на вказаний гуртожиток Ульяновським КМБТІ оформлено свідоцтво про право власності за № НОМЕР_2 на територіальну громаду м. Гайворона в особі Гайворонської міської ради.
28 січня 2010 року рішенням виконкому Гайворонської міської ради, малосімейному гуртожитку в АДРЕСА_3 , надано статус багатоквартирного житлового будинку.
Так, ОСОБА_6 в квітні 2010 року, діючи умисно у власних інтересах та в інтересах третіх осіб - гр-ки ОСОБА_14 , яка являється його родичкою, а саме рідною сестрою його дружини, всупереч інтересів служби, достовірно знаючи що вона не є наймачем кімнати багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , належного Гайворонській міській раді та не отримувала ордеру на вселення у вказане житло, ніколи там не проживала та не має права на приватизацію державного житлового фонду, всупереч ст.ст. 15,51,58,61 Житлового кодексу УРСР, ст.ст. 1,4 п. 1,2,3 ст. 8 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду» п. 4,13,14 Положення «Про порядок передачі квартир (будинків), жилих приміщень у власність громадян», зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив завідомо неправдиві документи, а саме - дві заяви від імені ОСОБА_14 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_2 , після чого підписав їх за ОСОБА_14 та в подальшому вони були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ.
На підставі вищевказаних завідомо неправдивих документів ОСОБА_6 22.04.2010р. виготовив проект Рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради «Про затвердження розрахунків площ, квартир, що безоплатно приватизуються» до якого умисно, незаконно, вніс прізвище ОСОБА_14 , як особи що має право на приватизацію державного житлового фонду - квартири АДРЕСА_2 та подав вказаний проект на розгляд виконкому Гайворонської міської ради 22.04.2010 року.
На засіданні виконавчого комітету Гайворонської міської ради, 22 квітня 2010 року, ОСОБА_6 доповів присутнім про необхідність затвердження розрахунків площ квартир, що безоплатно приватизуються та передачу їх в приватну власність місцевим жителям, в тому числі і ОСОБА_14 , запевнивши присутніх про наявність у вказаних громадян всіх необхідних документів, що дають право на здійснення вказаної приватизації. 22 квітня 2010 року на засіданні виконкому Гайворонської міської ради, вказане рішення було затверджено.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне відчуження комунального майна, ОСОБА_6 , знаючи що гр-ка ОСОБА_14 не має права на приватизацію житла, склав завідомо неправдивий документ, а саме розпорядження органу приватизації, в який вніс завідомо неправдиві відомості, зазначивши гр-ку ОСОБА_14 - наймачем житлової квартири під АДРЕСА_2 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради. Вказаним розпорядженням ОСОБА_6 зобов"язав Ульянівське КМБТІ оформити свідоцтво про право власності на вказану квартиру АДРЕСА_2 на ім`я ОСОБА_14
22 квітня 2010 року Ульянівське КМБТІ оформило свідоцтво про право власності на житло - квартиру за АДРЕСА_2 за гр-кою ОСОБА_14 , яке ОСОБА_6 затвердив своїм підписом та скріпив печаткою виконкому Гайворонської міської ради, відчуживши таким чином з комунальної власності житло, загальною вартістю 138668 грн., чим спричинив тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам Гайворонської міської ради.
Таким чином, як зазначено в обвинуваченні, ОСОБА_6 вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, та службове підроблення, тобто складання завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.
Дії ОСОБА_6 досудовим розслідуванням кваліфіковані за ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України, як зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів та в інтересах осіб, використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також службовому підробленні, тобто складанні завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.
Своє рішення суд мотивував тим, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_6 в квітні 2010 року, діючи умисно, у власних інтересах та в інтересах третіх осіб - гр-ки ОСОБА_14 , яка являється його родичкою, а саме рідною сестрою його дружини, всупереч інтересів служби, достовірно знаючи що вона не є наймачем кімнати багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 , належного Гайворонській міській раді та не отримувала ордеру на вселення у вказане житло, ніколи там не проживала та не має права на приватизацію державного житлового фонду, зловживаючи своїм службовим становищем, виготовив завідомо неправдиві документи, а саме дві заяви від імені ОСОБА_14 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_2 , після чого підписав їх за ОСОБА_14 , які в подальшому були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ, оскільки, як встановлено в ході судового розгляду за згодою гр. ОСОБА_16 , яка являлась наймачем квартири в будинку АДРЕСА_4 , що підтверджується копією ордера № НОМЕР_3 ( Т.1 а.п.71), громадянку ОСОБА_14 було офіційно зареєстровано за адресою АДРЕСА_3 , що підтверджується копією Карточки Реєстрації Ф№16, відмітка про реєстрацію від 14.08.2009 року (Т.1 а.п.34), в ході судового розгляду також встановлено, що ОСОБА_14 проживала в зазначеному будинку, що підтверджується показами свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , жителів будинку АДРЕСА_3 , які були допитані в ході судового розгляду.
Крім того, рішенням Гайворонського районного суду Кіровоградської області відмовлено у задоволенні позову Гайворонської міської ради до ОСОБА_14 про визнання незаконним набуття права власності та анулювання свідоцтва про право власності. Адміністративний позов прокурора Гайворонського району Кіровоградської області до Гайворонської районної ради, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_14 , про визнання незаконним та скасування рішення виконавчого комітету Гайворонської міської ради №155 від 22.04.2010 року в частині надання гр. ОСОБА_14 права на безкоштовну приватизацію квартири АДРЕСА_2 задоволено Постановою Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 12.03.2013 року Т.3 а.п.а.п.7-10, однак дана постанова скасована Постановою Дніпропетровського Апеляційного Адміністративного суду від 11.11.2014 року та у задоволенні позову прокурора Гайворонського району Кіровоградської області відмовлено.
Щодо виготовлення ОСОБА_6 завідомо неправдивих документів, а саме двох заяв від імені ОСОБА_14 про передачу у приватну власність житлової квартири під АДРЕСА_2 , та підписання їх за ОСОБА_14 , які подальшому були подані до Гайворонської міської ради та Ульянівського КМБТІ - то в ході судового розгляду встановлено, що дійсно ОСОБА_6 надав гр. ОСОБА_14 заповнений ним зразок заяв, які ОСОБА_14 не переписала, а в подальшому подала до Гайворонської міської ради та Ульяновського КМБТІ, що підтверджується показами самого ОСОБА_6 , гр. ОСОБА_14 та висновком судово-почеркознавчої експертизи № 537 від 22.04.2013 року (Т.3 а.п.а.п.62-68).
Так, кваліфікуючою ознакою ст.366 КК України, є безпосередньо складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів. Тому, предметом злочину, передбаченого ст.366 КК України, може бути лише офіційний документ. Без наявності такої кваліфікуючої ознаки, особа не може нести кримінальну відповідальність.
Однак, за своїм змістом заява, подана ОСОБА_14 «керівнику органу приватизації» про оформлення передачі в приватну власність квартири, та довідка про склад сім`ї наймача, складені ОСОБА_6 від імені ОСОБА_14 , не відповідає ознакам документу, за який за зазначених у обвинуваченні обставин може наступити кримінальна відповідальність, оскільки він не посвідчує певних подій, явищ або фактів, які породили або здатні породити наслідки правового характеру, а має лише прохальну форму та інформаційний характер.
В ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження також посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_6 склав завідомо неправдивий документ, а саме Розпорядження органу приватизації, в який вніс завідомо неправдиві відомості, зазначивши ОСОБА_14 наймачем житлової квартири під АДРЕСА_2 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради та вказаним розпорядженням зобов`язав Ульяновське КМБТІ оформити свідоцтво на право власності на вказану квартиру АДРЕСА_2 на ім`я ОСОБА_14 , оскільки встановлено, що ОСОБА_14 мала право на приватизацію державного житлового фонду, а тому суд дійшов впевненого висновку, що ОСОБА_6 склав завідомо правдивий документ, а саме Розпорядження органу приватизації, в який вніс правдиві відомості, зазначивши гр. ОСОБА_14 наймачем житлової квартири під АДРЕСА_2 , після чого підписав вказане розпорядження та завірив його печаткою виконавчого комітету Гайворонської міської ради та вказаним розпорядженням зобов`язав Ульяновське КМБТІ оформити свідоцтво на право власності на вказану квартиру АДРЕСА_2 на ім`я ОСОБА_14 .
Крім того, в ході судового розгляду справи не було встановлено умислу ОСОБА_6 на вчинення ним зловживання службовим становищем та службового підроблення, тобто складанні завідомо неправдивих офіційних документів та внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи захисника ОСОБА_18 та ОСОБА_6 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.
Так, згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Окрім цього, згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Що ж до змісту вироку, то у разі визнання особи не винуватою в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, як це передбачено ч.3 ст.374 КПК України.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було, оскільки суд, всупереч вимог ч.4 ст.370 КПК України, за наявності суперечливих доказів у мотивувальній частині вироку не навів мотивів, за яких прийняв до уваги в якості доказів невинуватості покази обвинуваченого ОСОБА_19 та відкинув докази його винуватості, надані обвинуваченням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, судом першої інстанції були безпосередньо досліджені докази у судовому засіданні, однак ухвалюючи виправдувальний вирок суд не надав їм оцінки відповідно до ст. 94 КПК України, обмежившись лише посиланням на те, що вказані докази не доводять вчинення ОСОБА_19 злочину.

Також, у мотивувальній частині судового рішення суд тільки перерахував докази, які були отримані в судовому засіданні, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Також суд не зазначив мотиви неврахування окремих доказів обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Зазначене порушення позбавляє суд апеляційної інстанції можливості підтвердити чи спростувати в ході апеляційного розгляду висновки суду першої інстанції.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто істотні порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, є однією із підстав скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 411,412,413 КПК України підставою для скасування вироку є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та п.п. 22,25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зі змінами) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Так, зі змісту вироку суду першої інстанції не зрозуміло, яку з підстав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, суд взяв до уваги при прийнятті рішення про виправдування ОСОБА_19 : відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення чи недоведеність його участі у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що вважає за необхідне визнати останнього невинуватим та виправдати, у зв`язку з недоведеністю досудовим розслідуванням складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, хоча в резолютивній частині вироку зазначив, що ОСОБА_19 необхідно виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, а тому мотивувальна частина вироку не відповідає резолютивній частині, що ставить під сумнів законність правових підстав для виправдання ОСОБА_19 .

Тобто районний суд при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_19 не визначив свою позицію щодо підстав для виправдання обвинуваченого.

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції тричі 14.04.2015 року, 29.04.2015 року та 14.07.2015 року призначалась будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручалось різним судовим експертним установам.

При цьому жодна експертиза не була проведена, оскільки витребуванні експертною установою матеріали судом першої інстанції надані не були.

Таким чином, суд першої інстанції, задовольнивши тричі клопотання прокурора про призначення експертизи, не забезпечив належним чином експертів всіма необхідними матеріалами, які вони додатково вимагали для проведення експертиз та, не отримавши висновків експертів із цього приводу, прийняв передчасне рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_19 по суті, залишивши ухвали про призначення експертиз без реагування.

Відповідно до ст.439 ч.2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

23.03.2017 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 30.05.2016 року щодо ОСОБА_19 скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Однак, у зв`язку із скасуванням вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого та кваліфікації злочину, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас, згідно вказаної вище ухвали суду, судом не досліджено мотиви з яких було постановлено рішення Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2014 року, які в свою чергу впливали на правові наслідки в частині оцінки законності процедури приватизації ОСОБА_14 квартири.

При цьому, саме встановлення факту законності чи відсутності такої проведеної приватизації ОСОБА_14 цієї квартири, впливає на наявність у діях ОСОБА_19 складів інкримінованих йому правопорушень, а тому суду першої інстанції при новому розгляді необхідно дати належний аналіз постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 11.11.2014 року.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

В ході нового розгляду суду першої інстанції необхідно суворо дотримуватися вимог КПК України та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_19 у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи усе викладене вище, приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, чим частково задовольнити апеляцію прокурора.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в Ульяновському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2