АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/451/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
.
06 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-22.07.2016 року Херсонським міським судом Херсонської обл..за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 громадських робіт;

-17.01.2017 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуте покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської обл. від 17.01.2017 у виді 3 місяців арешту і остаточно призначене покарання у виді 6 місяців арешту.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експерта нам суму 624 грн. 25 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського Херсонської області від 09 березня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 13 грудня 2016 року близько 11 години 55 хвилин, повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, знаходячись в маршрутному таксі № 47. яке рухалось по вул. 40 Років Жовтня, в м. Херсоні, на зупинці «Типографія» таємно, з правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_12 викрав мобільний телефон «Bravis Alto», ІМЕ1 1: НОМЕР_1 , 1МEl 2: НОМЕР_2 , що належить останній, вартість якого згідно судової товарознавчої експертизи № 120-МТ від 16.01.2017 року складає 1766 грн. 66 коп., після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення і розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_12 було завдано матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у провадженні ОСОБА_13 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеність вини і правильність кваліфікації дії обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 країни покарання у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців арешту. Відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського Херсонської області від 16.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначає апелянт, суд першої інстанції, незважаючи на те, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке його засуджено за оскаржуваним вироком вчинив 13.12.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2017 року, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Крім того, 16 листопада 2016 року Херсонським міським судом Херсонської області ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 205-1 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Натомість, зазначений вирок взагалі не врахований при призначенні покарання обвинуваченому.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_14 повністю підтримуючи доводи вищевказаної апеляційної скарги, керуючись ст. 36 КПК України, просить їх змінити в частині запропонованого прокурором порядку призначення покарання, оскільки апеляційні вимоги прокурора у провадженні не відповідають положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначає апелянт, враховуючи, що на даний час, поза межами строку на апеляційне оскарження вироку суду, внести зміни до апеляційної скарги прокурора у провадженні ОСОБА_13 , у яких поставити питання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України у виді обмеження волі є неможливим.
Посилаючись на положення ст.ст. 51, 72 ч.1 КК України, просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Херсонського міського суду від 17.01.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців арешту. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, в ній не оскаржуються, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України не досліджувались, апеляційний суд не перевіряє.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінального правопорушення, особі винного та обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за яке його засуджено за оскаржуваним вироком вчинив 13.12.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2017 року, тобто призначаючи покарання, в цьому випадку, мав застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Однак, при призначенні покарання судом першої інстанції воно призначене на підставі ст. 71 КК України.
Крім того, 16.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 205-1 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Натомість, зазначений вирок взагалі не врахований при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Зважаючи на викладене вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухвалення в цій частині нового вироку.
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначене лиш е на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються, крім іншого, інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, до яких відносяться і відомості про минулі судимості особи.
Однак, в порушення вимог вищевказаної статі, у вступній частині оскаржуваного вироку ОСОБА_15 не зазначено дані про одну із судимостей останнього, а саме те, що він 16.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області був засуджений за ч. 1 ст. 205-1 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Зважаючи на викладене, вступна частина оскаржуваного вироку суду підлягає доповнення вищевказаними даними, а вирок зміні в цій частині.
Крім того, згідно з Законом України № 838-VII від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, які втратили чинність 21 червня 2017 року, відповідно до яких суди мають зараховувати попереднє ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження в період з 10 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, має бути зарахований із вказаного розрахунку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скарну прокурора у провадженні ОСОБА_9 , з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 березня 2017 року,відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Вступну частину вироку доповнити посиланням на те, що ОСОБА_7 був засуджений 16.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 205-1 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Це й же вирок, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим та призначити йому покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2017 року,остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 місяців арешту.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку суду.

Зарахувати в строк відбування покарання за цим вироком, відбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.01.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох місяців арешту з 15.03.2017 року по 16.06.2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження в період з 10 червня 2017 року по 16 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: