АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/4678/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2362/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження № 0002010 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 5 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Південне Харківського району Харківської області, громадянина України, українця, раніше судимого, вироком Харківського районного суду Харківської області від 11 лютого 2013 року за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; вироком Харківського районного суду Харківської області від 13 січня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Жовтневого районного суду міста Харкова від 14 липня 2014 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» невідбуту частину покарання 2 роки 11 місяців 9 днів скорочено на половину, до відбуття призначено 1 рік 7 місяців 10 днів; звільнений 05 травня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 11 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 присуджено рахувати з 22 травня 2016 року, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувано строк тримання його під вартою з 22 травня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку, 21 травня 2016 року близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_7 , у стані алкогольного сп`яніння перебуваючи у під`їзді багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , відкрито заволодів у ОСОБА_8 шкіряною сумкою вартістю 282,24 гривень, в якій знаходилися гроші в сумі 180,00 гривень, 500 грамів докторської ковбаси вартістю 49,00 гривень та ключі від квартири, при цьому наніс потерпілій ОСОБА_9 п`ять ударів кулаками по голові та обличчю, в результаті чого заподіяв останній згідно висновку судово-медичної експертизи № 3095-ая/16 від 26 травня 2016 року, синці на обличчі і голові останньої, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився майном ОСОБА_9 на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 511,24 гривень.
В апеляційній скарзі із змінами та доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та призначення більш м`якого покарання ,ніж передбачено ч.2 ст. 186 КК України, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Посилається на те, що судом першої інстанції було невірно застосована ст.. 69 КК України, не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , який не працює, раніше неодноразово засуджений за скоєння тяжких корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо. Окрім того вказує на відсутність кількох підстав, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину,зокрема намагання відшкодувати спричинену шкоду не може бути враховано судом, оскільки в дійсності обвинувачений не відшкодував жодної грошової суми. Крім того зазначає, що на на технічному носії інформації відсутній запис судового засідання від 05.08.2016 року, що є безумовною підставою для скасування судового рішення . Тому просить скасувати вирок суду з наведених підстав та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та просив скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється. Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому суд повинен мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, керуючись відповідними нормами КК України та роз`ясненнями, які дані в постановах Пленуму Верховного Суду України з питань застосування мір кримінального покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, визнавши необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціїї ч.2 ст. 186 КК України, врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше був засуджений та відбував покарання у місцях позбавлення волі, був умовно достроково звільнений; врахував тяжкість злочину та пом`якшуючі обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину щире каяття та наявність активних дій щодо намагання відшкодувати спричинену шкоду. При вирішенні цього питання, як вбачається із змісту вироку, поза увагою суду залишилась обтяжуюча обставина вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, яку суд визнав такою в мотивувальній частині вироку.

Суд також не врахував належним чином характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, визначаючи який необхідно виходити з кваліфікації злочинів а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, як це рекомендовано п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів звертає увагу, що визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Натомість суд першої інстанції не навів будь-яких доводів в обґрунтування прийнятого рішення щодо визнання пом`якшуючою обставиною наявність активних дій щодо намагання відшкодувати спричинену шкоду, оскільки відсутні будь-які дані про фактичне її відшкодування. Незрозуміло, яким чином вказана пом`якшуюча обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим відкритого викрадення чужого майна , поєднаного із нанесенням п`яти ударів потерпілій по голові та обличчу, якими їй заподіяно легкі тілесні ушкодження.

З огляду на це, безпідставним є висновок про врахування судом декількох( двох) пом`якшуючих обставин які не знижують ступінь суспільної небезпеки в обсязі, необхідному для застосування положень ст.. 69 КК України. Тому колегія суддів погоджується із доводами апелянта в цій частині та дійшла висновку про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону , який не підлягав застосуванню.

Наведене є підставою для скасування вироку відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Поряд із цим колегією суддів встановлено істотне порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення, про яке заявив у доповненнях до апеляційної скарги прокурор.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься носій інформації, на якому відсутній технічний запису судового засідання 05.08.2016 року.

Відсутність фіксації судового провадження є підставою, передбаченою п.7 ч.2 ст.412 КПК України для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до положень ст 415 КПК України.

За таких обставин, вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

У зв`язку зі скасуванням вироку колегія суддів вважає за необхідне залишити раніше обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, продовживши його до 60 днів.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу обвинуваченого, наявність декількох судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, негативну характеристику, що свідчать про можливість обвинуваченого продовжити злочинну діяльність та можливість переховуватись від суду. Колегія суддів виходить також із тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому в разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 186 КК України. Правдоподібність зазначених підстав для тримання обвинуваченого під вартою не викликає сумніву щодо неможливості застосування альтернативних запобіжних заходів.

Керуючись: ст.ст.404, 405, 407, п.7 ч.2 ст. 412, 415, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити .

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 5 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 6 лютого 2017 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя:

Судді: