АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2487/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2487/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 липня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.2014 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт,
засуджено:

- за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.71 КК України з урахуванням ст.72 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17.06.2014 року, остаточно визначено покарання - 6 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Як установив суд, 22 вересня 2014 року приблизно о 23 год. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись біля будинку № 35 по пр.Гагаріна в м.Харкові, під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, медичний шприц однократного використання, об`ємом 5мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 250 гривень.
В той же день о 23 год. 20 хв. ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 24 по пр. Гагаріна в м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц однократного використання, об`ємом 5мл. з 3 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1918 від 24.09.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину - 0,2322 грама.
Крім того, 13 жовтня 2014 року о 21 год. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи повторно, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись біля будинку № 31 по пр.Гагаріна в м. Харкові, під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 , якому було доручено проведення оперативної закупки, медичний шприц однократного використання, об`ємом 5мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 150 гривень.
В той же день о 21 год. 10 хв. ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 2 по вул. Ганни в м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції медичний шприц однократного використання, об`ємом 5мл. з 3 мл. рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2082 від 15.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину - 0,3276 грама.
Крім того, 13 жовтня 2014 року, точний час встановити неможливо, ОСОБА_8 , діючи повторно, отримавши наркотичний засіб за невстановлених слідством обставин, став його незаконно зберігати при собі для особистого використання.
Так, 13 жовтня 2014 року о 21 год. 15 хв. біля будинку № 31 по пр.Гагаріна в м.Харкові працівниками міліції був зупинений ОСОБА_8 , у якого під час огляду було виявлено та вилучено: грошові кошти в сумі 36 гривень, які він отримав від ОСОБА_9 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого; та два медичних шприца, об`ємом 5мл: з 3,5 мл та 5,5 мл рідини коричневого кольору. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2083 від 15.10.2014 року вилучена у ОСОБА_8 рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,3788 грама та 0,6671 грама відповідно, загальною масою 1,0459 грамів. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі без мети збуту у зазначених шприцах у правій кишені одягнутих на ньому спортивних брюк.
В апеляційних скаргах:

- прокурор, ставить питання про зміну вироку внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що постановляючи вирок, суд не врахував, що згідно ч.5 ст.72 КК України до строку попереднього ув`язнення необхідно зарахувати не тільки по строк ухвалення вироку, а також строк набрання вироку законної сили. Просить у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначити, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання з 13.10.2014 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.10.2014 року у межах строку набрання вироку законної сили включно, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указує, що усі слідчі та процесуальні дії, пов`язані із проведенням контрольованих закупок проведені у спосіб, не передбачений законом, докази по кримінальному провадженню отримані з істотним порушенням прав та свобод людини, внаслідок чого є недопустимими.

Зазначила, що ухвала Апеляційного суду Харківської області від 26.08.2014 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів у виді аудіо -, відео контролю за особою обвинуваченого, була постановлена за клопотанням т.в.о. начальника СБОНОН, тобто особи, повноваження якої не передбачені ст.246 КПК України, згідно якої, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Вважає, що процесуальні та слідчі дії від 13 жовтня 2014 року: огляд закупного, вручення йому грошей, проведення оперативної закупки, добровільна видача наркотичного засобу, у порушення вимог ч.3 ст.214 КП України проведенні до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування за цим епізодом, що є неприпустимим.

Указала, що:

- покази свідка ОСОБА_9 перевірити неможливо, оскільки він є легендованою особою і судом не було встановлено його особу;

- допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є співробітниками міліції, основною метою їх свідчень було довести суду, що всі вчинені ними дії були проведені законно;

- показання про обставини, за яких проходили контрольована закупка, надані свідками зі слів закупного, тобто з чужих слів, а тому суд мав визнати їх недопустимими доказами;

- свідок ОСОБА_14 у суді стверджував, що він не був присутнім під час проведення негласних розшукових (слідчих дій), однак суд не взяв ці показання до уваги;

- суд, у порушення норм процесуального права, повторно допитав свідків;

- після вилучення, огляд речових доказів безпосередньо не проводився, а змиви з рук обвинуваченого проведені слідчим, який не є експертом та відповідно не має права на отримання зразків для експертизи;

- відеофіксація контрольованих закупок свідчить про провокацію злочину та фальшування доказів.

- у порядку ст.290 КПК України стороні захисту були відкриті лише письмові матеріали кримінального провадження, а речові докази для огляду не надавалися та відкриті не були, тому відповідно до ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права брати їх як докази.

Вважає, що чисельні порушення вимог Закону щодо порядку проведення слідчих та процесуальних дій, проведення слідчих дій не уповноваженими особами, підбурювання на здійснення правопорушення з боку закупного, свідчать про те, що мала місце провокація злочину. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за недоведеністю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти задоволення скарги захисника, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку доказах, які належним чином дослідженні у судовому засіданні і є правильним.

Допитаний у судовому засіданні свідок « ОСОБА_9 » підтвердив, що отримавши від свого знайомого ОСОБА_8 , з яким раніше вживали наркотичні засоби, пропозицію придбати у нього, ОСОБА_15 , наркотичний засіб,він повідомив про це працівників міліції та погодився на участь в проведенні оперативної закупки. Перед проведенням оперативної закупки його оглянули на предмет відсутності заборонених предметів, відкопіювали та вручили грошові кошти, які він під час зустрічі передав ОСОБА_8 та приблизно через 2-3 години отримав від обвинуваченого шприц з наркотичним засобом, який він віддав працівникам міліції. У жовтні 2014 року йому зателефонував ОСОБА_8 та знову запропонував придбати наркотичний засіб, на що він погодився. Про це він повідомив працівників міліції, які оформили всі необхідні документи, вручили йому помічені грошові кошти, за які він придбав у обвинуваченого наркотичний засіб за обставин, кладених у вироку. Всі вищевказані дії були проведені у присутності понятих.

Даних, які б ставили під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_9 та свідчили про обмову обвинуваченого, матеріли провадження не містять і в апеляційній скарзі захисника не наведено, а тому доводи скарги захисника про підбурювання свідком ОСОБА_16 обвинуваченого ОСОБА_15 до вчинення кримінального правопорушення, позбавленні підґрунтя.
Зазначені обставини свідчать про те, що у працівників міліції були достатні дані про наявність обґрунтованої підозри у тому, що ОСОБА_15 займається незаконним збутом наркотичних засобів, у зв`язку з чим проведення негласних розшукових дій, з метою документування протиправної діяльності обвинуваченого було обґрунтованим.

Із даних протоколів огляду покупця від 22.09.2014 року та 13.10.2014 року, слідує, що покупець зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », у присутності двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ; ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , був оглянутий, сторонніх речей в нього не виявлено та йому були вручені грошові кошти, 22.09.2014 року у сумі 250 гривень, 13.10.2016 року у сумі 150 гривень.
За участю понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_14 13.10.2014 року було здійснено огляд і помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 : дві купюри номіналом 50 гривень № ЗБ4207282, КЗ 8248075, дві купюри номіналом 20 гривень №КЄ 7514506, КД 5031590, купюра номіналом 10 грн КЖ 6155261. Вказані купюри також були відкопійовані (т.1 а.с.47, 48).
Згідно даним протоколів добровільної видачі від 22.09.2014 року та 13.10.2014 року, « ОСОБА_9 » добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору ємкістю 3 мл та медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору ємкістю 3 мл, відповідно пояснивши, що в шприцах знаходиться опій, який він придбав у ОСОБА_8 під час оперативних закупок.
Порядок, послідовність організації та проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 наркотичного засобу, як про це показав свідок « ОСОБА_9 » і як про це зазначено у вищенаведених процесуальних документах, підтверджено наведеними у вироку показаннями допитаних у суді свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , які 22.09.2014 року приймали участь у цьому оперативному заході, як поняті, а також свідка ОСОБА_19 , який 13.10.2014 року приймав участь у цьому оперативному заході, як понятий разом з ОСОБА_14 .
За результатами проведених 22.09.2014 року та 13.10.2014 року оперативних закупок, відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України, було складено відповідні протоколи від 23.09.2014 року та протокол від 22.10.2014 року, в якому зазначено про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи ОСОБА_8 відповідно до ухвали Апеляційного суду Харківської області від 26.08.2014 року, яка долучена до матеріалів провадження та була досліджена судом у судовому засіданні (т.4 а.с.46-47).
Тому доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в матеріалах провадження ухвали Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи, безпідставні.
Безпідставними також є доводи захисника про відсутність у матеріалах провадження постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

За клопотання сторони захисту судом були витребувані, долучені до матеріалів провадження та досліджені у судовому засіданні відповідні постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.09.2014 року та 25.09.2014 року (т.4 а.с.16-19) на підставі яких, за дорученням слідчого, працівниками СБНОН Ленінського РВ ХМУ УМВДУ в Харківській області були проведені оперативні закупки, про що зазначено у складених за їх результатами протоколах (т.1 а.с.7, 23-24, 25, 51-52).

Протоколом від 31.10.2014 року зафіксовано перегляд відеозапису, отриманого в ході НСРД, який був досліджений у суді першої інстанції.
Істотних порушень вимог ч.4 ст.271, ст.252 КПК України при фіксації результатів цих негласних слідчих (розшукових) дій, не встановлено.

Висновками судово - хімічних експертиз встановлено, що вилучена у « ОСОБА_9 » 22.09.2014 року та 13.10.2014 року рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину: 0,2322 гр. та 0,3276 гр., відповідно.

Згідно даним протоколу від 13.10.2014 року, під час затримання ОСОБА_8 був оглянутий за участю понятих і в правій кишені одягнутих на ньому спортивних брюк було виявлено два медичних шприца об`ємом по 5 мл, в яких знаходиться рідина об`ємом 3,5мл та 5,5мл відповідно. Крім того, в правій кишені брюк у ОСОБА_8 виявлено 36 грн., серед яких була наявна купюра номіналом 10 грн КЖ 6155261, що видавалася ОСОБА_9 13.10.2014 року для проведення оперативної закупівлі. Під час огляду рук за допомогою лампи у/ф світла було встановлено, що долоні рук ОСОБА_8 світяться жовто-зеленим світлом, як і підкладка правої кишені одягнутих на ньому штанів. В ході огляду були зроблені змиви з рук обвинуваченого та зріз кишені (т.1 а.с.51-52).
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що огляд вищевказаних предметів безпосередньо не проводився, а змиви з рук ОСОБА_15 зроблені слідчим, який не мав на це повноважень, є надуманими.
Згідно даним протоколу від 13.10.2014 року, у ньому зазначено кількість, об`єм шприців, об`єм та колір рідини в них; кількість, номінали, серії, номера грошових купюр, які були вилучені у Курека, тобто зазначені предмети були оглянуті. Згідно положень ч.7 ст.237 КПК України, під час огляду слідчий має право самостійно виготовляти відбитки, зліпки без залучення спеціаліста.
Відповідно висновкам судово-хімічної експертизи №158 від 20.10.2014 року, на поверхні грошових купюр сумою 36 гривень, на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 , на поверхні зрізаного з кишені обвинуваченого фрагменту тканини і на фрагменті аркуша паперу, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 36 грн., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 , на поверхні фрагменту тканини, яка була зрізана з карману одягу обвинуваченого, мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагменту аркушу паперу білого кольору.
Згідно висновку експерта №2083 від 15.10.2014 року, вилучена у ОСОБА_8 в двох шприцах під час його затримання 13.10.2014р. рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину: 0,3788г та 0,6671г відповідно.
Наявні у скарзі захисника доводи про неповноту судового розгляду внаслідок невстановлення причин різної грошової вартості однакової кількості наркотичного засобу, який ОСОБА_15 двічі збув ОСОБА_16 ; не з`ясування судом джерела походження грошових коштів для оперативних закупок, є безпідставними, оскільки ці обставини не є предметом доказування складу злочинів, передбачених ст.ст.307, 309 КК України.
Доводи скарги захисника про те, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 26 серпня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відео контролю за особою обвинуваченого була винесена за клопотанням неуповноваженої на це особи - т.в.о. начальника СБОНОН, оскільки згідно вимог ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, є безпідставними.

За змістом ч.2 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові дії можливо проводити до початку досудового розслідування, у тому числі шляхом проведення такої негласної розшукової дії, як аудіо-,відео контроль особи, що передбачено ч.2 ст.8 цього Закону, відповідно до якої негласне застосування технічних засобів одержання інформації проводиться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Як слідує із матеріалів провадження, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 26 серпня 2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-,відео контролю особи (т.4 а.с.46-47) була винесена в порядку ст.248 КПК України, за погодженим з прокурором клопотанням т.в.о. начальника СБОНОН Ленінського РВ ХМУ УМВДУ в Харківській області по заведеній оперативно-розшуковій справі «Захист» стосовно ОСОБА_15 , тобто за клопотанням уповноваженої особи і з дотриманням вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та чинного КПК України. Результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії підтвердили протиправну діяльність ОСОБА_8 .

Доводи захисника про те, що негласні (розшукові) дії, які здійсненні 13 жовтня 2014 року, а саме: огляд закупного, вручення йому грошей, проведення оперативної закупки наркотичних засобів у Курека, добровільна видача наркотичного засобу, були проведені до початку досудового розслідування, тобто до внесення відомостей про цей епізод до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є порушенням вимог ч.3 ст.214 КПК - також позбавлені підґрунтя.

Як слідує із матеріалів провадження, досудове розслідування щодо ОСОБА_15 було розпочато 02 вересня 2014 року - з моменту внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1 а.с.1) і в рамках цього кримінального провадження 13 жовтня 2014 року була проведена вищевказана негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки наркотичних засобів, що повністю узгоджується з вимогами ч.3 ст.214, ст.271 КПК України.

Твердження захисника про недопустимість як доказів усіх фактичних даних, отриманих відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та проведених негласних слідчих (розшукових) дій, у результаті відсутності відповідного дозволу суду на їх використання, - безпідставні.

Згідно приписів ч.1 ст.256 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

За змістом цього закону отримання від суду дозволу на використання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не вимагається.

Отримання від суду дозволу на використання результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій необхідно лише у випадку, передбаченому ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті їх проведення виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, тоді отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Відсутність у матеріалах провадження даних про те, якими технічними засобами проводилася фіксація аудіо-відео контролю особи, не свідчить про незаконність проведення цієї негласної розшукової (слідчої) дії, як про це зазначено у скарзі захисника.

Доводи скарги захисника про неможливість перевірити правдивість показань свідка «Арістова» у зв`язку з невстановленням судом його особи, анкетні дані якого змінені, є необґрунтованими.

Як установлено, на досудовому слідстві щодо свідка « ОСОБА_16 » були застосовані заходи безпеки і у цьому, винятковому випадку, для забезпечення безпеки свідка, останній підлягав допиту лише у спосіб, який унеможливлював його ідентифікацію, що і було здійснено судом відповідно до вимог ч.9 ст.352 КПК України. Про можливість допиту такої особи як свідка із збереженням таємниці відомостей про цю особу із застосуванням щодо неї відповідних заходів безпеки, наголошено і у ч.2 ст.256 КПК України.

Доводи захисника про нелогічність та не типовість поведінки свідка « ОСОБА_16 » щодо його звернення до працівників міліції з метою припинення протиправної діяльності ОСОБА_15 та те, що цей свідок є негласним агентом правоохоронних органів, є лише припущенням, які ніякими об`єктивними даними не підтверджені, стороною захисту не надані і матеріали провадження таких даних не містять.

Посилання судом у вироку на показання свідків обвинувачення, які вони дали з чужих слів свідка ОСОБА_16 , узгоджується з вимогами ст.97 КПК України, ці показання істотних суперечностей між собою та з іншими доказами не містять, а тому вони є допустимими доказами.

Тому твердження скарги захисника про необхідність визнання цих показань недопустими доказами безпідставні.

Даних про те, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 є не правдивими чи ці свідки іншим чином заінтересовані в незаконному притягненні ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності, матеріали провадження не містять.

Що стосується того, що ці свідки є співробітниками міліції, то ця обставина не є підставою для визнання їх показань недопустими доказами, оскільки згідно ч.2 ст.256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, можуть бути допитані як свідки.

Показання свідка ОСОБА_20 про те, що він не приймав участі, як понятий, при проведені оперативної закупки 13 жовтня 2014 року і не ставив підписи у відповідних процесуальних документах, складених за результатами проведених негласних розшукових (слідчих) дій, були перевірені судом та визнанні неправдивими, направленими на сприяння ОСОБА_15 уникнути відповідальності за вчинене. До того ж висновками проведеної судово-почеркознавчої експертизи підтверджено, що підписи у вищевказаних документах від імені Міхно виконані цим же свідком.

Доводи скарги захисника про те, що свідок ОСОБА_20 наркозалежний, на нього чинився тиск і він міг підписати вищевказані документи за любих обставин, є припущенням захисника, так як ніяких конкретних об`єктивних даних про це у скарзі не наведено і матеріали провадження таких даних не містять.

Повторний допит свідків у судовому засіданні передбачено вимогами ч.13 ст.352 КПК України, а оголошення показань свідків, які вони давали на досудовому слідстві, з метою з`ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях, не суперечить вимогам ч.1 ст.358 КПК України і не є порушенням процесуального закону, як про це зазначає у скарзі захисник.

Твердження захисника про те, що відеоматеріали, на яких зафіксовані оперативні закупки, свідчать про провокацію злочину та фальшування доказів, позбавленні підґрунтя, оскільки у скарзі не наведено, які саме данні відеоматеріалів свідчать про це.

Позбавленні підґрунтя і доводи скарги захисника про неповноту досудового слідства внаслідок непроведення слідчих дій для доведення винуватості у вчинені злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України, громадянина ОСОБА_21 .

Як слідує із матеріалів провадження, досудове розслідування було проведене у рамках кримінального провадження відкритого щодо громадянина Курек, а не громадянина ОСОБА_21 , як про це помилково зазначено у скарзі захисника.

Істотних порушень порядку дослідження у судовому засіданні доказів, у тому числі речових, як про це зазначено у скарзі захисника, не встановлено.

Доводи захисника про недопустимість, як доказів, речових доказів, посилаючись на те, що вони не були відкриті у порядку ст.290 КПК України стороні захисту, позбавлені підстав.

Згідно ч.ч.2, 3 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

За змістом цього закону прокурор або слідчий зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, за наявності клопотання про це з боку сторони захисту.

Як слідує із матеріалів провадження, при завершенні досудового слідства стороні захисту, у тому числі обвинуваченому, було роз`яснено їхнє право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування з можливістю їх копіювання або відображення будь-яким способом, надано до них доступ, вручено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, в пункті шостому якого містилися данні про наявність у справі речових доказів (т.2 а.с.2-5, 6-9).

Із зазначеними матеріалами досудового розслідування сторона ознайомилася у повному обсязі, однак клопотань про надання доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином речові докази, не подала (т.1 а.с.165-168).

Доводи скарги захисника про вчинення стосовно ОСОБА_15 провокації на збут наркотичних засобів, є необґрунтованими і спростовуються сукупністю наведених вище доказів.

Зокрема, у провадженні встановлено, що з пропозицією придбати у нього наркотичні засоби ОСОБА_15 двічі звернувся до ОСОБА_16 першим і за власною ініціативою.

При цьому, ні співробітники правоохоронних органів, ні ОСОБА_16 не вчиняли примусу чи інших незаконних дій, які спонукали, збуджували бажання чи змусили ОСОБА_15 здійснити збут наркотичного засобу.

Зазначене свідчить про те, що у працівників правоохоронних органів були конкретні і достатні фактичні дані, що вказували на вчинення ОСОБА_15 злочину, співробітники міліції обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_15 , вони та свідок ОСОБА_16 не здійснювали вплив на обвинуваченого, щоб підбурювати його до вчинення злочинів, а тому суд прийшов до правильного висновку про відсутність зі сторони правоохоронних органів та ОСОБА_16 підбурювання до вчинення злочину, навівши у вироку відповідні обґрунтовані мотиви такого рішення.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та непричетність ОСОБА_15 до вищевказаних кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_15 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України і його дії за цими законами кваліфіковано правильно.

За таких обставин, виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_15 у вчиненому, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним зазначених у вироку кримінальних правопорушень.

За змістом вироку суд, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення - з моменту його затримання до моменту ухвалення вироку, 26 липня 2016 року, тобто правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту ухвалення вироку, тобто з 26 липня 2016 року по 06 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: