Номер провадження: 11-кп/785/1440/16
Номер справи місцевого суду: 523/1166/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 29 вересня 2016 року по кримінальному провадженню №0000078, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Одеси, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин.

Так, наприкінці вересня 2014 року, у невстановлений час в районі «Староконного ринку» в м.Одесі у невстановленої в ході досудового розслідування та судового слідства особи на ім`я « ОСОБА_10 », ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він на громадському транспорті незаконно перевіз до міста свого мешкання, а саме в квартиру АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати з метою подальшого незаконного збуту.

15 жовтня 2016 року працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено три пакети-стікери з замком Zір-Lосk коричневого кольору, два з яких обклеєні фрагментом паперу білого кольору з написом «180» та «190 (р)», в яких знаходився розфасований у 30 поліетиленових пакетиках особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, сумарна маса якого у висушеному стані становить 45,84 г. та паперовий згорток, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у висушеному стані - 0,05 г.

Крім вищевказаного, в ході обшуку було виявлено та вилучено металевий подрібнювач, який містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено канна біс, масою у висушеному стані - 0,34 г. та смолу канабісу масою 0,172 г та 0,432 г.

Не погодившись з висновками органу досудового розслідування, викладеними в обвинувальному акті в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дав іншу правову оцінку його діям, а саме визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. На підставі ч.4 ст.309 КК України звільнив його від кримінальної відповідальності, як особу, що добровільно звернулася до лікувального закладу та пройшла курс лікування від наркоманії. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрив.

Не погодившись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно, по надуманим мотивам, перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України. Крім того, судом не було з`ясовано чи дійсно ОСОБА_7 страждав на наркоманію і потребував лікування від неї, чи добровільно він звернувся до лікувального закладу, чи дійсно він ставив за мету вилікуватись від наркотичної залежності, а не намагався в такий спосіб ухилитись від кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, просила вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду суд першої інстанції не погодився з обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та перекваліфікував його дії на ч.1 ст.309 КК України.

При цьому, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку взагалі не сформулював обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, яке визнав доведеним, не розкрив об`єктивну сторону вчиненого ним злочину із зазначенням місця, часу та способу вчинення, форми вини та мотивів злочину.

Крім того положеннями ст.369 КК України встановлено, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

В свою чергу положеннями ч.3 ст.288 КПК України встановлено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Всупереч зазначеним нормам закону, суд першої інстанції постановив рішення у формі вироку, в якому дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, однак не вирішуючи питання про призначення йому покарання, звільнив останнього від кримінальної відповідальності, закривши при цьому кримінальне провадження.

Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В суді першої інстанції технічна фіксація розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 здійснювалася на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався технічний носій - компакт диск.

Разом з тим, відповідно до акту складеного секретарем судового засідання Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_11 при фіксації судового процесу у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 фіксація судового засідання, яке відбулось 29 вересня 2016 року по технічним причинам не зберіглась (т.2 а.к.п.170).

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що всі вищезазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням вимог ч.4 ст.107, ч.3 ст.288, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у тому числі і в зв`язку з неповною фіксацією судового процесу, апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України та ч.1 ст.309 КК України на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 29 вересня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та його було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України як особу, яка добровільно звернулася до лікувального закладу та пройшла курс лікування від наркоманії скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4