УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/591/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурора: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
Встановив:
Цим вироком: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Філонівка Радомишльського району Житомирської області, освіта неповна середня, на момент затримання працював стропольщиком в м. Києві, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
- 28.10.2010 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 27.02.2012 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
- 19.04.2013 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі; постановою Песчанського районного суду Вінницької області від 08.01.2014 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 6 місяців 27 днів;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Згідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_9 обрано - особисте зобов`язання з покладенням на останнього обов`язків прибувати за викликом до суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку, 14.03.2015 року у вечірній час обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_12 , кримінальне провадження щодо якого розглянуто судом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно таємно викрали із автомобіля марки ВАЗ 2105 реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_13 та знаходився по вул. Мала Житомирська, 140-а в м. Радомишль Житомирської області, 15 літрів бензину марки А-92; пластмасову каністру ємкістю 20 літрів; акумуляторну батарею потужністю 60 А та касетну авто магнітолу, чим заподіяли ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2053, 25 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії, 15.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно таємно викрали із автомобіля марки ЗАЗ 1102 реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_10 та знаходився по АДРЕСА_3 , акумуляторну батарею потужністю 50 А, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 625 гривень.
Цього ж дня, 15.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно таємно викрали із автомобіля марки ВАЗ 2109 реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_14 та знаходився по АДРЕСА_4 , акумуляторну батарею потужністю 75 А, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 950 гривень.
Крім того, 16.03.2015 року близько 19 години ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння зайшли на територію пункту прийому металобрухту, який належить ОСОБА_15 та розташований по АДРЕСА_1 , де побачили сторожа ОСОБА_16 .. Реалізовуючи свої злочинні дії ОСОБА_12 закрив сторожу рота рукою, а ОСОБА_9 зайшов до сторожки та не бачив подальших дій свого співучасника. В цей час ОСОБА_12 без попередньої домовленості з ОСОБА_9 , самостійно вийшов за межі попередньої домовленості на вчинення грабежу, взяв з підвіконня ніж та почав погрожувати потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яке виразилося в демонстрації та погрозі ножем. В сторожці ОСОБА_9 з металевого сейфу відкрито викрав гроші в сумі 2300 грн. що належали ОСОБА_15 , якими ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в подальшому спільно розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті просить вирок залишити без змін.
Посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував всі обставини вчинення злочинів та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає, що засуджений раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Незважаючи на це, ОСОБА_9 належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та після звільнення з місць позбавлення волі вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення.
В доповненні до апеляційної скарги прокурор уточнивши апеляційні вимоги вказує на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не врахував того, що ОСОБА_9 вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення.
Вважає, що ухвала Радомишльського районного суду Житомирської області від 23.08.2016 року, якою ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення за вироками від 28.10.2010 р. та 19.04.2013 р., не впливає на порядок призначення покарання, а в подальшому враховується під час обраховування строків його відбування.
На підставі чого, просить застосувати до обвинуваченого ст.71 КК України та до призначеного покарання яке становить 4 роки позбавлення волі, частково приєднати 6 місяців позбавлення волі від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 19.04.2013 року, остаточно призначивши покарання строком 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі та доповненні до неї, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків .
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи суд повно, всебічно і неупереджено дослідив всі обставини і докази по справі, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України, що також не оспорюється ніким з можливих апелянтів, а тому судова колегія визнає ці висновки правильними.
Що ж стосується питання щодо призначення обвинуваченому покарання, то слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості, громадську небезпеку вчинених кримінальних правопорушень та призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з врахуванням вимог ст.65 КК України. Також суд першої інстанції під час розгляду справи в повній мірі встановив та врахував пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Однак, судом не в повній мірі було враховано обтяжуючі обставини рецидив злочинів, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а також особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_9 неодноразово судимий, має не зняті і не погашені судимості та вчинив нові умисні корисливі злочини, в тому числі і більш тяжкий у короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.
Вищевказане свідчить про те, що призначене обвинуваченому покарання за попередніми вироками не досягло своєї мети щодо його виправлення, а ОСОБА_9 належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Дослідивши характеризуючи дані відносно ОСОБА_9 , колегія суддів також погоджується з доводами прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Мотивуючи призначення ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції послався на те, що воно відповідатиме меті покарання, та буде достатнім для виправлення та запобігання нових злочинів.
Апеляційний суд вважає такі мотиви прийнятого рішення не достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, а його розкаяння та подальші дії свідчать лише про намір отримати більш м`яке покарання, характеристики з місця проживання та роботи є формальними.
У зв`язку з вище викладеним, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Саме таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Також заслуговують на увагу суду посилання прокурора, щодо незастосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК України про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стосовно доводів прокурора про те, що ухвала Радомишльського районного суду від 23.08.2016 року не впливає на порядок призначення покарання, суд приходить до наступного.
Відповідно до ст.533 КПК України, ухвала суду, яка набрала законної сили, обов`язкова для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягає виконанню на всій території України.
З огляду на те, що прокурор ОСОБА_11 приймав участь у розгляді справи про зарахування ОСОБА_9 періоду попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а ухвала постановлена за результатами розгляду не була ним оскаржена та набрала законної сили, вона не могла бути не врахована судом першої інстанції.
На підставі наведеного, враховуючи, що відповідно до зазначеної ухвали ОСОБА_9 вважається таким, що повністю відбув покарання за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2013 року, суд правомірно не застосовував положення ст.71 КК України.
Крім того, внесені прокурором до апеляційної скарги зміни, щодо застосування ст. 71 КК України тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, що відповідно до ч.4 ст.403 КПК України за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання необхідно скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 29 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 14.03.2016 року по 15.08.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :