Справа №470/340/16-к 07.12.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/931/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 грудня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000148 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 30 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Котлярево Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 14 липня 2003 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 3 серпня 2005 року тим же судом за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
3) 18 травня 2006 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 і 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 2 лютого 2010 року по відбуттю призначеного покарання;
4) 4 травня 2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
5) 22 жовтня 2012 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 30 жовтня 2015 року за ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 22 жовтня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 8 днів;
6) 10 червня 2016 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 30 вересня 2016 року змінити, за ч. 2 ст. 185 КК України призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити йому покарання за вироком Миргородського міського суду Полтавської області від 10 червня 2016 року та вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 30 вересня 2016 року у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування рахувати з 17 травня 2016 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області 30 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Зараховано в строк відбуття покарання частину покарання, що відбута за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, тобто за період з 19 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року. Ухвалено обчислення строк покарання з 30 вересня 2016 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 880 грн. 40 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не заперечуючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, обвинувачений вважає призначене йому покарання суворим.

Стверджує, що суд не взяв до уваги, що вчинений ним злочин не є тяжким, не врахував ряд пом`якшуючих обставин, а саме, те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, часткове відшкодування потерпілій шкоди, відсутність претензій зі сторони останньої, фактичне знаходження на його утриманні 2-х малолітніх дітей, вагітність дружини, його стан здоров`я, а саме, наявність тяжких хвороб: хронічний гастродуоденіт, хронічний панкреатит та туберкульоз.

На думку апелянта, строк покарання слід обчислювати не з 30 вересня 2016 року, як визначив суд, а з 17 травня 2016 року - з моменту його затримання за інкримінованим злочином.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 15 травня 2016 року о 23 год. він, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_3 таємно, з корисливих мотивів викрав один спортивний велосипед «Фортуна» вартістю 3000 грн., та два підліткових велосипеди марки «REVOLTING» вартістю 712 грн. 50 коп. та «BENNETO GOLDEN CYCLE» вартістю 1110 грн., належних ОСОБА_8 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 4822 грн. 50 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора, який вважав апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи тощо.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначене у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, особистості обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення корисливих злочинів, вчинив нові корисливі злочини в період умовно-дострокового звільнення, характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання, а саме, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Зваживши на зазначене, а також, що обвинуваченим вчинено новий аналогічний корисливий злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, суд дійшов вірного висновку, що такі дії свідчить про його небажання стати на шлях виправлення після звільнення з кримінально-виконавчої установи, про схильність до продовження злочинної діяльності і, відповідно, про необхідність ізоляції ОСОБА_6 від суспільства.

З урахуванням кількості попередніх судимостей, відсутності обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, схильного до продовження злочинної діяльності, призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції, суперечить засадам ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції застосовано принцип часткового складання призначених покарань. Остаточне покарання у виді позбавлення волі більше на 1 рік за покарання за злочин по оскаржуваному вироку та 6 місяців більше за покарання, яке було призначено вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, що також не можна вважати надмірно суворим.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, розмір строку позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Посилання апелянта на не врахування судом тяжкості злочину, його каяття, визнати вини є безпідставними, оскільки враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо фактичного знаходження у нього 2-х утриманців, вагітності дружини, жодним документом не підтверджено.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, частину викраденого майна, а саме два велосипеди із трьох, викрадених обвинуваченим, повернуто співробітниками поліції після виявлення тих в ході проведеного обшуку. Відсутність претензій з боку потерпілої не свідчить про добровільне відшкодування обвинуваченим завданого збитку.
За такого, є необґрунтованими доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо безпідставного не врахування судом часткового відшкодування потерпілій шкоди, відсутність претензій зі сторони останньої.

Щодо стану здоров`я обвинуваченого, про що останній зазначає в апеляційній скарзі з посиланням на медичну довідку, яка додана до апеляційної скарги, то вказані в ній дані стосується проходження ним курсу лікування з 11 грудня 2012 року по 30 жовтня 2015 року в період його відбування покарання в Снігурівській виправній колонії № 5.

Даних щодо стану здоров`я на час розгляду даного кримінального провадження суду не надано.

Враховуючи наведене, а також беручи до уваги кількість попередніх судимостей, відсутність обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, схильного до продовження злочинної діяльності, стан здоров`я обвинуваченого не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому не може бути підставою для призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції.
На думку апелянта строк покарання слід обчислювати не з 30 вересня 2016 року, як визначив суд, а з 17 травня 2016 року, з моменту його затримання за інкримінованим злочином.

Виходячи з даних матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування і до дня ухвалення судом першої інстанції вироку у даному кримінальному провадженню обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід, у тому числі, у виді тримання під вартою, не застосовувався.
За такого, відсутні правові підстави для обчислення обвинуваченому ОСОБА_6 строку покарання з 17 травня 2016 року, як вважає апелянт.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання частину покарання, що відбута за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, за період з 19 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, у випадку, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, тобто за правилами і ч. 5 вказаної статті щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення.

Як видно з даних копії вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року (а.п. 115 117), який набрав законної сили 12 липня 2016 року, покарання за злочини, за яким було враховано судом першої інстанції по оскаржуваному вироку при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, обвинуваченому ОСОБА_6 строк відбування покарання обчислювався з моменту обрання відносно нього Миргородським міськрайонним судом Полтавської області запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме, 19 травня 2016 року.

За таких обставин, суд першої інстанції, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання частину покарання, що відбута за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, тобто за період з 19 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року, в порушення положень ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 5 ст. 72 того ж кодексу, не зарахував строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року (день затримання) по 12 липня 2016 року (набрання вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року законної сили) у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний зарахувати строк попереднього ув`язнення, у який включається і строк перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій, участі у судовому розгляді кримінального провадження (п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 ухвалою Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 липня 2016 року переведений до Миколаївського слідчого ізолятора для проведення слідчих дій. Прибув ОСОБА_6 до слідчого ізолятора 10 серпня 2016 року.

В той же час, суд першої інстанції, всупереч положенням ч. 4 ст. 70, п. «ґ» абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував у строк позбавлення волі строк перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій, участі у судовому розгляді цього кримінального провадження з 10 серпня 2016 року по 29 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене, застосовуючи положення ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, у строк покарання, остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, підлягає зарахуванню покарання відбуте за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року з 19 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року, з якого з 19 травня 2016 року по 12 липня 2016 року включно та з 10 серпня 2016 року по 29 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченому ОСОБА_6 також підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення - перебування в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій, для участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з 30 вересня 2016 року по 7 грудня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 30 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, у строк покарання, остаточно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 червня 2016 року, з 19 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року, з якого з 19 травня 2016 року по 12 липня 2016 року включно та з 10 серпня 2016 року по 29 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, який набув законної сили 24 грудня 2015 року, обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення - перебування в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій, для участі у судовому розгляді кримінального провадження у період з 30 вересня 2016 року по 7 грудня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: