АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/776/17 Справа № 209/3264/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №00000018 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Фалешти, Республіки Молдова, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, -

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 25 грудня 2015 року близько о 19 год. 20 хвил., знаходячись на вул. Інтернаціоналістів, буд. 16 у м. Кам`янському, біля перукарні "Люкс", в ході конфлікту на ґрунті сталих неприязних відносин з ОСОБА_8 наніс останньому удар рукою в голову та удар в обличчя від чого потерпілий впав на землю. Не бажаючи відмовитися від своїх злочинних дій, ОСОБА_12 став хаотично наносити тому удари ногами по різним частинам тіла.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Дані злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК.
За даним Кримінальним законом, останньому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Від відбуття призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК, ОСОБА_7 звільнено з іспитом на 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди постановлено стягнути, відповідно 180 грн. та 5000 грн., а також витрати пов*язані з наданням правової допомоги - 3480 грн.

З останнього на користь держави постановлено стягнути судовий збір за подачу ОСОБА_8 цивільного позову в рахунок відкодування вимог майнового та немайнового характеру, відповідно, по 640 грн.

Обвинувачений не згоден з рішенням суду першої інстанції. В апеляції просить вирок скасувати. Закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.

Вважає, що рішення суду ухвалено з істотними порушеннями процесуального закону при визначенні кваліфікації його дій та доведеності вини.
Стверджує, що висновки суду ґрунтуються лише на показах потерпілого та зацікавлених осіб, якими являється його дружина та найманий працівник.
Звертає увагу, що під час слідства не встановлено безпосередніх очевидців події - охоронців, які б могли підтвердити чи спростувати факт застосування щодо потерпілого насильства.
Вважає свої доводи про механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, експертними дослідження не спростовуються.
Посилається на висновки комісійної судовомедичної експертизи про те, що пошкодження у вигляді переломів ребер, по механізму їх виникнення, при обставинах, на які він посилається, не знаходяться в протиріччі з об`єктивними судовомедичними даними.
Визнає, що застосував до потерпілого насильство, а саме, один удар долонею по обличчю, після чого з метою подолання спротиву останнього завів руку ОСОБА_8 за спину та поклав його на землю.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 в апеляції просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний.
Вказує, що висновок суду ґрунтується лише на показах зацікавлених осіб. По справі не встановлено та не допитано очевидців події. Вважає, що суд безпідставно визнав належним доказом протокол прийняття заяви про злочин від 25 грудня 2015 р., так як, той складений о 19 год., тобто, до вказаних подій.
Звертає увагу на акт судовомедичного обстеження від 29 січня 2016 р. та висновок експерта від 27 червня 2016 р., згідно яких на представлених рентгенограмах органів грудної клітини костнотравматичних змін не виявлено та діагноз - «перелом 6-го ребра ліворуч» не підтверджений.
На підставі представленої медичної документації не виключає того, що переломи 10-го та 11-го ребер могли бути отримані потерпілим до або після подій 25 грудня 2015 р.
Вважає, що судом не взято до уваги, що між обвинуваченим та потерпілим склалися стійкі неприязні відносини, не враховано, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий.
Прокурор також оскаржує судове рішення. В апеляції просить його змінити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на стягнення з обвинуваченого на користь держави судового збору в розмірі по 640 грн. за позов потерпілого, пов*язаний з відшкодуванням майнового та немайнового характеру. В решті вирок залишити без змін.

Не оскаржуючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини справи, вважає висновки суду в частині стягнення з обвинуваченого судового збору за подачу потерпілим цивільного позову необґрунтованими. Звертає увагу на те, що відповідно до ЗУ «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнені позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілий в апеляції просить вирок скасувати, постановити свій, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування підстав ст. 75 КК, а також задовольнити в повному обсязі його позовні виомги.
Висновки суду в частині призначеного покарання вважає необґрунтованими, оскільки не враховано в достатній мірі дані про особу обвинуваченого, який схильний до антисоціальної поведінки та проявів агресії.
Стверджує, що розмір майнової шкоди заявленої в позові є документально підтвердженим.
Вказує, що в результаті отриманих тілесних ушкоджень, був вимушений проходити довготривалий курс лікування, втратив нормальні життєві зв`язки, не міг утримувати сім`ю, що додатково завдало душевних страждань.
Заслухав суддю-доповідача, обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам, прокурора про незаконність стягнення з обвинуваченого судового збору, потерпілого про м`якість призначеного покарання і про необхідність задоволення його позовних вимог в повному обсязі, колегія суддів, обговоривши доводи апеляцій, перевірив надані матеріали провадження, вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню, вирок зміні з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання обвинуваченого в апеляції на неповноту та необ*єктивність досудового та судового слідства, на невідповідність висновків суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння фактичним обставинам справи є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що досудове і судове слідство проведені з дотриманням процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_7 , суд послався насамперед на показання потерпілого ОСОБА_8 , які той давав на стадіі досудового і судового слідства.
Як свідчить проведений судом аналіз, ці показання відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, місця, мотиву, форми вини, способу застосування до нього насильства та погроз, наслідків таких дій та інші фактичні обставини злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння, і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Суть пояснень ОСОБА_8 зводилась до того, що в день події, тобто, 25 грудня 2015 р. близько о 19 год. 20 хвил. виникла сварка на грунті тривалих неприязних взаємовідносин, в ході якої ОСОБА_7 наніс йому удари рукою в голову, обличчя, а потім ногами по різним частинам тіла.
Аналогчіні показання ОСОБА_8 давав і подтвердив їх з демонстрацією під час відтворення обстановки події, що зафіксовано в протоколі слідчого експерименту та фототаблицях до нього (т. 1 а.п. 57-62).
Судом прийнято до уваги, що показання ОСОБА_8 щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі і складають об*єктивну та суб*єктивну сторони інкримінованого ОСОБА_7 злочину, містять подробиці подій, які могла знати лише особа, яка знаходилась на місці під час їх скоєння.
Крім того, узгоджені з викривальними показаннями потерпілого ОСОБА_8 дані містяться:
-у висновках судово-медичного експерта про те, що виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження, могли бути отримані при обставинах, на які послався останній при проведенні слідчого експерименту за його участю (т. 1 а.с. 64);
-у показах свідка ОСОБА_13 про те, що в день події стала очевидцем того, як обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари руками і ногами по тілу потерпілому ОСОБА_8 який лежав на землі;
-у показах останньої при проведенні за її участю слідчого експерименту (т. 1 а.с. 137-138);
-в аналогічних показах свідка ОСОБА_14 ;
-в акті та висновках судово-медичного дослідження потерпілого ОСОБА_8 про виявлення у нього тупої травми грудної клітки з переломом Х-го ребра зліва, віднесеної до середнього ступеня тяжкості тілесних пошкоджень, як викликавші тривалий розлад здоров`я більш 21 дня, та що дане пошкодження виникло внаслідок дії твердого предмета, предметів, деякі з яких могли володіти обмеженою контактуючою поверхнею (т.1 а.п. 36-37);

-у комісійному судово-медичному дослідженні потерпілого ОСОБА_8 про виявлення у нього закритої травми грудної клітки, консолідуючі (зрощені) переломи Х ребра ліворуч та ХІ ребра праворуч, синців навколо правого ока, підшкірна гематома в тім`яній області, садна в області лівого ліктьового суглобу 0,5х0,1 см та в області правого колінного суглобу; по характеру консолідації (зрощення) вищезазначених переломів ребер, вони по терміну спричинення можуть відповідати даті, вказаній самим потерпілим, в медичній документації; характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого ОСОБА_8 (гематома, синці, садна, переломи) свідчать про те, що ці пошкодження виникли від дії тупого твердого предмету, (предметів), якими могли бути рука, нога, а також інший тупий твердий предмет (предмети), а також при ударі о подібні ( т. 1 а.с. 125-136 );

-в інших доказах , докладно проаналізованих і оцінених у вироку.

Наведеними у вироку даними спростовані твердженя обвинуваченого та його захисника про відсутність у справі доказів винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочина та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Цими ж доказами спросотовані твердження обвинуваченого про те, що наніс один удар долонею по обличчю і тільки притиснув потепрілого до землі.

Не залишено судом поза уваги і надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Як відмітив суд, вони відрізнялись своєю незмінністю і послідовністю, узгоджувались не тільки між собою, а ще і з іншими доказами детально дослідженими в судовому засіданні. Тому, на переконання колегії суддів, суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав вважати дані показання необ*єктивними і про відсутність заінтересованості вказаних свідків в розгляді справи в їх інтересах.

Перевірена судом першої інстанції версія захисника щодо неузгодженості часу складання протоколу про прийняття заяви про вчинений злочин о 19 год. і про висновок слідства про його вчинення о 19 год. 20 хвил. З посиланням на морально-психологічний стан потерпілого щодо скоєного відносно нього злочину, суд прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність такого протиріччя. Крім того, як свідчать дані, які містяться в судово-медичних дослідченнях щодо часу спричинених потерпілому пошкоджень, то вони не відрізняються від тих, на які посилались учасники даної події, в тому числі обвинувачений і свідки.

Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обгрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а його дії вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК.

Обговорюючи доводи апеляцій щодо м*якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суду необхідно було керуватись вимогами ст. ст. 50, 65 КК України.
Відповідно до вимог вказаних норм матеріального права, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначення покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 2 постанови № 7 Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» - висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Видно, що суд першої інстанції при обранні ОСОБА_7 виду та міри покарання виходив з вказаних вимог матеріального закону і роз`яснень постанови ПВС України.
Судом враховано характер, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно до вимог ст. 12 КК віднесено до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який вперше вчинив злочин, раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Сукупність вказаних даних привела суд першої інстанції до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Тому доводи потерпілого про м`якість призначеного покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки останні спростовуються наданими матеріалами, та зумовлені сталими неприязними стосунками з обвинуваченим.
Судом першої інстанції при призначенні покарання вірно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а визначене покарання є таким, що відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

У відповідності до вимог закону, судом вирішено питання в частині заявленого цивільного позову. Надана належана правова оцінка доказам, які були представлені потерпілим на підтвердження понесених матеріальних збитків, на підставі яких вирішено питання про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 180 грн.

Інші надані докази щодо понесених матеріальних витрат не підтверджують факту того, що останні були здійсненні на підставі медичних рекомендацій для лікування отриманих внаслідок злочину травм, у зв`язку з чим рішення суду про часткове задоволення позову є обґрунтованим.

Вмотивованим є висновок про відмову в стягненні благодійного внеску та єдиного податку фізичної особи підприємця, так як, останні не пов`язані з неправомірними діями обвинуваченого.

Колегія погоджується з висновком суду в частині стягнення суми моральної шкоди, та вважає, що остання є співрозмірною і справедливою. Судом при визначенні розміру моральної шкоди враховано, що в результаті протиправних дій обвинуваченого, потерпілому Ветошка завдані тілесні ушкодження середнього ступнею тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я, внаслідок чого той зазнав фізичного болю та нервових страждань.

З урахуванням наведеного, колегія не знаходить підстав для задоволення апеляції потерпілого в частині збільшення суми стягнення моральної і матеріальної шкоди.

Обговорюючи доводи прокурора в частині стягнення з обвинуваченого судового збору, колегія вважає, що останні заслуговують на часткову увагу виходячи із наступного.

Як передбачено у п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК, потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

З наданих матеріалів вбачається, що потерпілим ОСОБА_15 , в межах даного провадження подано цивільний позов з вимогами про стягнення з обвинуваченого матеріальної та моральної шкоди. За подачу позову останнім сплачено судовий збір.

Згідно вимог ст. 118 КПК процесуальні витрати складаються із:

-витрат на правову допомогу;

-витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;

-витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів;

-витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

З зазначеного вбачається, що кримінальним процесуальним законом судовий збір не віднесено до процесуальних витрат.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5. Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VI, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Із суті вказаної норми вбачається, що позивачі звільняються від сплати судового збору при відшкодуванні саме матеріальних збитків. Від сплати нематеріальних збитків, вказані особи не звільняються.

З урахуванням наведеного колегія суддів находить можливим частково задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора і змінити вирок в частині виключення з резолютивної частини посилання суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_16 судового збору на користь держави за позовні вимоги майнового характеру в сумі 640 грн.

В частині стягнення з обвинуваченого збору за вимоги потерпілого немайнового характеру, прокурору слід відмовити.

Істотні порушення процесуального закону, якіб перешкоджали постановленню законного і обгрнутованого вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

постановила:
В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 відмовити.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року щодо ОСОБА_11 змінити.

Виключити з резолютивної частині рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судового збору за подачу ОСОБА_8 позову в розмірі 640 грн. за вимоги майнового характеру.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4