АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1085/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 368 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, працюючого охоронцем в ПП «Сигнал», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисникаОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а також посади в правоохоронних органах, у тому числі органах митної та фіскальної служби України строком на 2 роки.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з моменту взяття засудженого під варту в порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи головним державним інспектором відділу протидії митним правопорушенням управління боротьби з митними правопорушеннями Київської митниці Державної фіскальної служби України, тобто є службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, 04.08.2016 року звернувся до митного брокера ОСОБА_10 , який перебував на території митного поста «Східний термінал» Київської митниці ДФС за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Мартусівка, вул. Мойсеєва 72, та займався митним оформленням вантажу: «фісташкові горіхи», що надійшов на адресу його клієнта ПП «Альборз» (код ЄДРГІОУ 249320043), з пропозицією сплати йому на постійній основі неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення ним вантажу.
В свою чергу, ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_6 , займаючи посаду у відділі протидії митним правопорушенням Київської митниці Державної фіскальної служби України, та є представником влади, має реальну можливість негативно вплинути на процедуру митного оформлення вантажу, що може призвести, зокрема, до настання негативних наслідків для його клієнта у вигляді необґрунтованого простою вантажу та завдання у зв`язку з цим матеріальних збитків, погодився на його пропозицію.
Після цього, приблизно 28.08.2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на території митного поста «Східний термінал» Київської митниці ДФС, погодився на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень двома частинами із розрахунку по 2400, 00 (дві тисячі чотириста) гривень за випуск у вільний обіг на території України кожної партії вантажу «фісташкові горіхи».
Продовжуючи свої неправомірні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди, 02.09.2016 року приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, Міжнародний аеропорт "Бориспіль", одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 4800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень за не вчинення будь-яких дій, що будуть перешкоджати виконанню усіх необхідних митних формальностей при митному оформленні ним двох партій вантажу «фісташкові горіхи» та випуск його для вільного обігу на митній території України.
Крім того, 28.09.2016 року приблизно 08 год. 10 хв., ОСОБА_6 , на виконання свого злочинного умислу, продовжуючи свої неправомірні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 17, одержав від ОСОБА_10 решту частини раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 7200,00 (сім тисяч двісті) гривень за не вчинення будь-яких дій, що будуть перешкоджати виконанню усіх необхідних митних формальностей при митному оформленні ним трьох партій вантажу «фісташкові горіхи» та випуск його для вільного обігу на митній території України, після чого ОСОБА_6 було затримано працівниками УВБ ГУ ДФС України та Київській області та слідчим прокуратури Київської області в порядку ст. 208 КПК України.
Всього, протягом 02.09.2016 - 28.09.2016 рр. ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_10 раніше обумовлену між ними неправомірну вигоду в сумі 12 000,00 (дванадцять тисяч) грн. за не вчинення будь-яких дій, що будуть перешкоджати виконанню усіх необхідних митних формальностей при митному оформленні ним п`яти партій вантажу «фісташкові горіхи» та випуск його для вільного обігу на митній території України.
Таким чином, ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду для себе за не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник спільно з обвинуваченим, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дійобвинуваченого подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.02.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.368 КК України - змінити в частині призначеного основного покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.368 КК України в межах санкції статті у вигляді штрафу, яке є спів розмірним з його діянням та особою обвинуваченого.

Апелянти зазначають, що ще під час досудового розслідування у провадженні було встановлено дві пом`якшуючі обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Ці ж обставини встановив і суд, та не було встановлено обставин, що обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, враховуючи особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, стан здоров`я обвинуваченого та його дружини, тобто, зазначаючи у вироку більше двох пом`якшуючих обставин та не враховуючи обґрунтоване клопотання прокурора та захисту щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 виду покарання в межах санкції статті у вигляді штрафу, прийшов до необґрунтованого та незаконного висновку про те, що мірою виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів, має бути кримінальне покарання у вигляді арешту на строк 6 (шість) місяців з урахуванням тяжкості скоєного злочину, ступеню його суспільної небезпеки, розміру одержаної неправомірної вигоди, а також намагання одержувати таку вигоду на постійній основі в майбутньому суд вважає, що більш м`який вид покарання у вигляді штрафу не сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.
Крім цього зазначають, що суд першої інстанції вважає, що наведений захистом перелік обставин, зокрема наявність хвороб, позитивних характеристик з місця проживання та роботи, суд не може визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують суспільну небезпечність злочину, оскільки ці обставини характеризують особу обвинуваченого та враховані судом при призначенні покарання, проте на думку апелянтів, такий висновок суду першої інстанції, щодо неможливості застосування до обвинувачення ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання у вигляді штрафу, на якому наполягав прокурор та захист, є суперечливим, необґрунтованим будь - якими належними та допустимими доказами, та не випливає з матеріалів кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 стверджують, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не дослідив та не дав належної оцінки письмовим доказам, долучених до справи, таким як витяг з трудової книжки ОСОБА_6 , яким підтверджується факт його звільнення 30.10.2016 року з Київської митниці ДФС та довідки Приватного підприємства «Сигнал» від 12.12.2016 р., з якої вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 працює на зазначеному підприємстві на посаді охоронника з 05.12.2016 року і в результаті чого прийшов до необґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався одержувати неправомірну вигоду на постійній основі в майбутньому.
Крім того, на думку апелянтів, суд при призначенні покарання не визнав пом`якшуючими обставинами те, що обвинувачений раніше несудимий, працює, за місцем роботи позитивно характеризується, таким же чином характеризується і по місцю роботи, одружений має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_12 , 1999 року народження, а також дружину, яка знаходиться на обліку у лікаря онколога з відповідною хворобою.

З врахуванням наведеного, апелянти вказують, що суд першої станції безпідставно відмовив захисту в задоволенні клопотання про застосування при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України та не надав уваги всім наявним у справі пом`якшуючим обставинам.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали призначене вироком покарання занадто суворим, та просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши надані під час апеляційного розгляду документи щодо стану здоров`я обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у одержанні неправомірної вигоди для себе за не вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої йому влади, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.

Що стосується розміру покарання, справедливість якого оскаржена ОСОБА_6 та його адвокатом, то колегія суддів вважає, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Статтею 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання, відповідно до яких: 1) суд призначає покарання в межах санкції статті ( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, дотримався вищезазначених норм, і з зазначенням цього у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який у відповідності до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, враховано стан здоров`я самого обвинуваченого та його дружини. Таким чином, суд врахував і обставини, на які посилаються апелянти в апеляційній скарзі.

Також, суд першої інстанції з метою дотримання принципу індивідуалізації покарання врахував і конкретні обставини кримінального правопорушення, зокрема, розмір неправомірної вигоди, ту обставину, що згідно об`єктивної сторони правопорушення, умисел ОСОБА_6 був направлений на отримання неправомірної вигоди на постійній основі, тобто з кожної партії вантажу, і така поведінка обвинуваченого була зупинена лише тим, що він був затриманий. Цієї обставини не спростовують доводи апеляційної скарги про те, що оскільки обвинувачений звільнився, то суд помилково врахував зазначені обставини.

Крім того, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та не встановив обставин, що обтяжують покарання.

З врахуванням наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді арешту, що відповідно до санкції вказаної норми є не найбільш суворим видом покарання, з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а також посади в правоохоронних органах, у тому числі органах митної та фіскальної служби України строком на 2 роки.

Саме таке покарання на думку колегії суддів є справедливим, адже буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину.

При розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не було встановлено підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 , як про це він та захисник просили в апеляційній скарзі.

При цьому, доводи апеляційної скарги про безпідставне невизнання судом обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 позитивної характеристики обвинуваченого, факту його роботи охоронцем, наявності у нього на утриманні неповнолітньої доньки та стану здоров`я як самого обвинуваченого, так і стан здоров`я його дружини, на думку колегії суддів є необґрунтованими, адже з наведених обставин вбачається, що ці обставини є дійсно даними про особу обвинуваченого, а тому суд обґрунтовано не визнав їх обставинами, що пом`якшують покарання. Разом з тим, всі наведені обставини були враховані при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Та обставина, що і прокурор, і захисник в суді першої інстанції просили в дебатах призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, а суд призначив у виді арешту, не є безумовною підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

А відтак, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є законним та обґрунтованим і підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 368 КК України, або призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, тобто із застосуванням вимог ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4