АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/791/1146/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2016 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Засудженого ОСОБА_8
- у вчинені злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч.3-185 ч.3 КК України. -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання не відбутого за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.12.2014р. остаточно до відбуття визначено покарання у вигляді 3-х років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено з дня затримання, тобто з 21.10.2015 р. і зараховано йому строк попереднього ув`язнення з 21.10.2015 р. по день набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави за проведення експертизи 448,33грн..
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 15.10.2015 року близько 23.45 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту "магазин Каштан", біля кіоску "Мобільна заправка", біля будинку №30 по пр. 200 років Херсона в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом проникнення до приміщення кіоску, таємно, викрав 6 пар навушників: 1 пара "deepbass"вартістю 50грн.. 2 пари "Galaxy s4" вартістю 120 грн., 3 пари "Adidas" вартістю 180 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 350 грн., проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий сторонніми громадянами.
В апеляційній скарзі прокурор у проваджені, вважає вирок незаконним та таким, що містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України - як "таємне викрадення чужого мана(крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення, недоведена до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка вчинила усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця. При цьому, суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, кваліфікував його дії за ч.3 ст.15. ч.3 ст.185 КК України, фактично зазначивши всі кваліфікуючи ознаки, передбачені ч.2 ст.15. ч.3 ст.185 КК України, чим допустив порушення вимог ст.349 КПК України. Просить вирокХерсонського міського суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 , яка просила вирок залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_8 , який погодився з думкою захисника, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так суд, встановив фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що ОСОБА_8 15.10.2015 року близько 23.45 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту "магазин Каштан", біля будинку №30 по пр. 200 років Херсона в м. Херсоні, проник до приміщення кіоску "Мобільна заправка", таємно, викрав 6 пар навушників спричинивши ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 350 грн., проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки був затриманий сторонніми громадянами.
Таким чином, суд встановив дії ОСОБА_8 , як закінчений замах на вчинення злочину, передбачений ч. 2 ст.15 КК України, оскільки він виконав всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Проте , кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 КК України, яка передбачає як незакінчений замах на вчинення злочину.
Відповідно до ст. 413 КПК Українинеправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
У зв`язку з протиріччям, які були допущені судом першої інстанції при постановлені вироку, рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого провадження.
Так, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (а.п. 2-4), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить протиріччя між формулювання обвинувачення та правовою кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення.
За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу тримання під вартою, колегія суддів вважає, ризики, які передбачені ст. 177 КПК України не зменшилися, тому є підстави для продовження тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 діб.
Керуючись ст.ст. 9, 405, 407 ч.1 п.3, 409, 412, 413, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд, в іншому складі суддів.
Продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 діб до 11 лютого 2017 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2