Єдиний унікальний номер 219/380/17 Номер провадження 11-кп/775/396/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційну скаргу прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Соледар Донецької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання за ст..309 ч.2 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, та покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 в період з 1 вересня по 30 жовтня 2016 року приблизно з 10.00 год. по 15.00 год., більш точна дата та час не встановлені, перебуваючи на городі своєї ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , виявив кущі рослини роду конопель та, діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зірвав руками кілька кущів рослини роду конопель (точна кількість не встановлена), таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (не висушений). В подальшому обвинувачений ОСОБА_6 кущі з листям переніс у сарай за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де висушив їх, після чого перетер за допомогою сита, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, помістив його у газетні згортки та став незаконно зберігати в будинку за місцем свого проживання для особистого споживання, без мети збуту. 26 листопада 2016 року, в період часу з 09.00 год. до 11.15 год. в кухні та спальні будинку АДРЕСА_1 , під час обшуку працівниками поліції виявлено та вилучено: 152 газетні згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 139, 22 грам, 136,14 грам, 1 280,00 грам, 241,77 грам, 378, 00 грам, загальна маса становить 2 175, 13 грам, яка є канабісом, що згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770, віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 129,40 грам, 119,74 грама, 1 156,13 грам, 216,13 грам, 338,44 грама, загальна маса становить 1 959,84 грама, що, на підставі Таблиці «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 1 серпня 2000 року №188, є великим розміром.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апелянт прохає постановити новий вирок і призначити покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі..

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс і дані про особу обвинуваченого.

Разом з тим місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст..75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та його обставини, дані про особу винного, який не працює, суспільно корисною працею не займається.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який не одружений, працевлаштувався нещодавно, на обліку лікаря психіатра не перебуває, хворіє тяжкою хворобою, задовільно характеризується за місцем проживання, як обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: