Справа № 125/238/16-к
Провадження №11-кп/772/709/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

зі секретарем : ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши 08 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні у місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000223 від 29.10.2015 року за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 15.02.2017 року яким
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вінниці, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двох малолітніх доньок, непрацючого
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України та виправдано.
Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді начальника Відділення Державної автомобільної інспекції з обслуговування Барського району УМВС України у Вінницькій області, 29.10.2015 у приміщенні Барського РВ УМВС України у Вінницькій області, яке розташоване за адресою: Майдан Святого Миколая, 14 у м. Бар Вінницької області, дізнавшись від ОСОБА_10 про те, що він має намір повернути посвідчення водія після закінчення терміну позбавлення прав керування транспортними засобами, вирішив заволодіти грошовими коштами останнього у сумі 2500 грн шляхом підбурювання ОСОБА_10 до давання неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_8 висловив свої наміри про те, що отримані від нього грошові кошти у сумі 2500 грн він передасть начальнику Жмеринського центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, у якості неправомірної вигоди у його інтересах за повернення посвідчення водія без обов`язкового складання іспитів із знання Правил дорожнього руху та навичок керування транспортними засобами.
У обвинувальному акті зазначено, що своїми умисними діями ОСОБА_8 переконав ОСОБА_10 у тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про повернення посвідчення водія, викликавши у нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди начальнику Жмеринського центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів.
06.11.2015 близько 09.40 год. ОСОБА_8 у кабінеті №12 Барського РВ УМВС України у Вінницькій області отримав від ОСОБА_10 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2500 грн та був викритий працівниками прокуратри Вінницької області.
Наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_8 злочину, що передбачений ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
Крім того, наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Барського районного суду Вінницької області від 15.02.2017 року, щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190,ч.4 ст.27,ч.2 ст.15,ч.3 ст. 369 КК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також прокурор просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_9 у свої апеляційній скарзі з доповненнями зазначає, що з позиції суду є некоректним визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових) дій таким чином, що допущені описки щодо механічного зазначення жовтня замість листопада є фактом проведення НСРД поза межами кримінального процесуального кодексу України. Прокурор вважає, що таким чином суд допустив порушення вимог ст. 94 КПК України, згідно якої суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, обмежився оцінкою матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД лише з завідомо упередженої точки зору щодо їх недопустимості, не бажаючи здійснити їх аналіз та оцінку в комплексі усіх обставин провадження.

Крім того, апелянт у апеляційній скарзі зазначає, що незважаючи на наявність у матеріалах провадження відповіді Апеляційного суду Вінницької області на запит головуючого у справі у якій зазначено відомості про номер ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області та дати її винесення, суд поставив під сумнів існування дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Також прокурор ОСОБА_9 стверджує у апеляційній скарзі, що у порушення вимог ст. 370 КПК України суд не вказав з яких причин він врахував показання обвинуваченого та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не наводячи жодних мотивів такого рішення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 18.05.2016 року під час підготовчого судового засідання захисником ОСОБА_12 було заявлено клопотання про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими при складанні протоколу огляду та вручення від 06 листопада 2015 року, суд своєю ухвалою від 18.05.2016 року задовольнив клопотання захисту про виклик свідків.

Однак судом не було вжито всіх передбачених законом заходів для забезпечення явки свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у судове засідання, що призвело до порушення встановленого обсягу дослідження доказів.

Сторона обвинувачення посилається у апеляційній скарзі на те, що під час автоматизованого розподілу кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на суддю ОСОБА_1 дотримано не було, оскільки єдиним суддею, який у Барському районному судді Вінницької області після розглянутих відводів суддям цього суду була лише суддя ОСОБА_1 .

У своїх запереченнях адвокат ОСОБА_7 зазначає, що вирок Барського районного суду Вінницької області від 15 лютого 2017 року є законним та вмотивованим. А апеляційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та беззмістовною.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , оскільки вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку що апеляційна скарга з доповненнями прокурора ОСОБА_9 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної з доповненнями прокурора ОСОБА_9 про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що підлягають до задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що забезпечують права та законні інтереси учасників кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої не було досліджено ряд доказів. Зокрема залишилась не розсекреченою ухвала Апеляційного суду Вінницької області про дозвіл на проведення певних слідчих дій. Зі сторони обвинувачення неодноразово заявлялось клопотання про розсекречення даної ухвали, судом першої інстанції вживались певні заходи щодо розсекречення, однак результатів не отримано і судом було винесено вирок за відсутності даного процесуального документу, хоча в подальшому суд дав йому оцінку.
Також,судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових) дій таким чином, що допущені описки щодо механізму зазначення жовтня місяця замість листопада є фактом проведення НСРД поза межами кримінального процесуального кодексу України.
Діючи таким чином суд, знову, допустивши порушення вимог ст. 94 КПК України, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, обмежився оцінкою матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД лише з завідомо упередженої точки зору щодо їх недопустимості, не бажаючи здійснити їх аналіз та оцінку в комплексі усіх обставин провадження.
Так, незважаючи на наявність у матеріалах провадження відповіді апеляційного суду Вінницької області на запит головуючого по справі у якій зазначено відомості про номер ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області та дати її винесення, суд поставив під сумнів існування дозволу на проведення негласних слідчих( розшукових) дій у кримінальному провадженні, не дослідивши ухвали суду.
Крім того, в порушення ст. 370 КПК України суд не вказав з яких причин він врахував показання обвинуваченого та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не наводячи жодних мотивів такого рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 09.02.2016 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України надійшов до Барського районного суду Вінницької області та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2016 року був розподілений судді ОСОБА_15
Однак10.03.2016 року на адресу суду надійшла заява від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_12 про відвід судді ОСОБА_15 .
14.03.2016 року ухвалою судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_16 заяву обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_12 про відвід судді ОСОБА_15 задоволено.
15.03.2016 року суддя Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_17 виніс ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України.
Однак протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями на підставі якого кримінальне провадження передавалось на розгляд судді ОСОБА_17 в матеріалах провадження відсутній.
В подальшому суддя ОСОБА_17 заявив самовідвід, який ухвалою судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 від 25.03.2016 року задоволений.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 березня 2016 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України передано на розгляд судді ОСОБА_16 .
31.03.2016 року ухвалою судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_16 кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України призначено до розгляду.
В подальшому суддею ОСОБА_16 заявлено самовідвід, який 25.04.2016 року ухвалою судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 був задоволений.
Після цього, на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.04.2016 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України передано на розгляд судді ОСОБА_1 .
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 35 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однаковості кількості проваджень для кожного судді.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції даного принципу автоматизованого розподілу кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на суддю ОСОБА_1 дотримано не було, оскільки єдиним суддею, який у Барському районному судді Вінницької області після розглянутих відводів суддям цього суду була лише суддя ОСОБА_1 .
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги з доповненнями прокурора, що таким чином, автоматизований розподіл кримінального провадження щодо ОСОБА_8 29.04.2016 року проводився не з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону, а з метою передачі провадження на розгляд заздалегідь визначеному судді ОСОБА_1 .
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин,які виключають сумнів у його неупередженості. Відповідно до ч.1 ст. 80 КПК України за наявності підстав,передбачених ст..ст. 75-79 КПК України,суддя зобов`язаний заявити самовідвід.
Разом з тим суддя ОСОБА_1 покладеного на неї обов`язку щодо заявленого відводу не виконала.
Отже, склад суду, який розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 є незаконним, що відповідно до вимог п.2 ч.2ст. 412, п.1ч.1 ст.415 КПК України є істотним порушення норм КПК, тому апеляційний суд вважає, що це тягне за собою скасування судового рішення у будь якому випадку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412,415, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Вирок Барського районного суду від 15.02.2017 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000223 по обвинуваченню ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 190,ч.4 ст. 27,ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України ОСОБА_18 за ч. 3 ст.185 КК України у Барському районному суді Вінницької області.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: