Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/436/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002014 від 19 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Павлівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24 листопада 2005 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 14 липня 2010 року ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання;

-31 серпня 2011 року Тернопільським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. 16 січня 2012 року звільнений по відбуттю строку покарання;

-02 серпня 2012 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.122, ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України остаточно до 5 років 3 місяців позбавлення волі. 28 січня 2016 року ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за цим вироком у виді позбавлення волі, зараховано строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 396,00 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за те, що він 19 лютого 2017 року приблизно о 03.00 год. зайшов до магазину « Мініма», що розташований за адресою м. Кропивницький, вул. Євгена Тельнова, 13, де в охоронця ОСОБА_9 попрохав викликати йому таксі, на що останній погодився та вони вдвох вийшли з магазину. Перебуваючи біля вказаного магазину потерпілий ОСОБА_9 почав викликати таксі зі свого мобільного телефону марки « Nokia 101», тримаючи його в лівій руці. В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілого.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи цілеспрямовано та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 рукою вибив із рук потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки « Nokia 101», який впав на сніг. Після чого, ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці розкладний ніж, почав погрожувати його застосуванням, користуючись станом потерпілого, який сприйняв за реальну загрозу для свого життя та здоров`я, відкрито заволодів мобільним телефоном марки « Nokia 101», ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 17-318 від 27.02.2017 року становить 209, 65 грн., в середині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС» із мобільним номером НОМЕР_3 .

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 209, 65 грн.

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину повторно.

Зокрема зазначає, про те, що згідно до прим. 1 до ст. 185 КК України у ст.ст. 185,186,189-191 повторним визначається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187,262 КК України.

Тому, на думку прокурора, суд має враховувати тільки повторність тотожних злочинів, які згідно з ч.1 ст.32 КК України передбачені однією й тією ж статтею або частинною статті Особливої частини КК України.

Наведені обставини, на думку прокурора не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, який шляхом погрози застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого, незаконно заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 , яким розпорядився на власний розсуд.

Як пояснив ОСОБА_7 у суді першої інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом з тим, зазначення у вироку такої обтяжуючої обставини, як повторність було явно безпідставним, тобто судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку (ч.1 ст. 413 КК України), про що цілком обґрунтовано зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі.

За змістом ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , раніше не був засуджений за ст. 187 КК України, а тому, така ознака повторності, як обставина, що обтяжує ОСОБА_7 , покарання судом першої інстанції вказана неправильно.

При таких обставинах, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора в частині виключення з мотивувальної частини обтяжуючої обставини є слушними, та вважає за можливе змінити вирок в цій частині.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психолога та нарколога не перебуває.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В даному випадку, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, не одружений, не працює,за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, є справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла до переконливого висновку про те, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда стосовно ОСОБА_7 слід змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на повторність.

Крім того, з урахуванням імперативної вимоги кримінального закону, колегія суддів, вважає необхідним, відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КПК України, конкретизувати строк відбування ОСОБА_7 , покарання з урахуванням строку його переднього ув`язнення ( ч.5 ст. 72 КК України).

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2017 року в кримінальному провадженні № 0002014 від 19 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України - змінити.

З мотивувальної частини вказаного вироку виключити посилання суду на обставину, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину повторно.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховувати строк його попереднього ув`язнення, а саме з 19 лютого 2017 року по 06 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .