АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11-кп/796/582/2016 Головуючий у 1- й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 358 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
виправданого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року, згідно з яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачено у використанні завідомо підробленого документу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, за наступних обставин.
19 червня 2014 року ОСОБА_8 в денний час, знаходячись у приміщенні Відділу централізованого оформлення паспортних документів №17 ГУДМС України в м. Києві, що на бульварі Т. Шевченка, 27 в м. Києві, з метою отримання закордонного паспорта громадянина України на своє ім`я, надав працівнику відділу усі необхідні документи, після чого в результаті опрацювання персональних даних ОСОБА_8 було встановлено, що останній перебуває на обліку МВС України як особа, яка притягується до кримінальної відповідальності, що унеможливлювало отримання ним закордонного паспорту, про що ОСОБА_8 було повідомлено.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. Мотивуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що висновки суду про те, що стороною обвинувачення не надано доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, зазначає, що свідок ОСОБА_10 прямо вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка 24 липня 2014 року надала підроблену довідку. З пояснень інших свідків також вбачається, що саме ОСОБА_8 надав підроблену довідку. Безпідставно, на думку прокурора, суд визнав неналежними і недопустимими письмові докази у кримінальному провадженні. При цьому посилається на те, що огляд місця події було проведено з дотримання вимог КПК України, а тому всі отримані під час зазначеної слідчої дії докази є належними і допустимими. Факт складення протоколу огляду вилучених документів через значний проміжок часу після проведення огляду місця події не суперечить вимогами КПК України і не тягне за собою недопустимість доказу. Протокол пред`явлення особи для впізнання по фотокарткам, яким зафіксовано те, що ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 як особу, що надала підроблену довіку, на переконання прокурора, також є належним доказом, оскільки ОСОБА_10 з впевненістю вказала на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила вказані дії. Крім того прокурор зазначає, що судом не було враховано те, що довідка про наявність чи відсутність судимостей надає певні права та обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, задольнивши клопотання сторони обвинувачення та повторно дослідивши необхідні для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора докази, допитавши свідка ОСОБА_10 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно положень статті 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуе и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вищезазначених вимог закону суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 дотримався.

Зміст ч. 4 ст. 358 КК України передбачає кримінальну відповідальність за використання завідомо підробленого документу.

Під використанням розуміється подання або пред`явлення завідомо підробленого документа відповідній особі підприємства, установи, організації для отримання тих або інших прав або звільнення від обов`язків.

Виходячи з вищенаведеного, у разі висунення щодо особи обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, прокурору під час судового розгляду слід довести три основних елементи об`єктивної сторони злочину, а саме: те, що документ був завідомо підроблений; те, що саме обвинувачений подав або пред`явив цей документ уповноваженій особі; перелік конкретних прав, які надавав відповідний документ чи від яких звільняв обов`язків.

Зазначені обставини мають бути доведені належними, допустимими та достатніми доказами.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 в зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції свій вирок обґрунтував тим, що під час судового розгляду прокурором не було доведено належними та допустимими доказами наявності достатніх даних, які б підтверджували факт використання ОСОБА_8 24 липня 2014 року в приміщенні Відділу централізованого оформлення паспортних документів № 17 ГУ ДМС України в м. Києві (бул. Т. Шевченка, 27 в м. Києві) довідки № 617-23072014/00999, виданої на ім`я ОСОБА_8 , про те, що останній на території України станом на 23 липня 2014 року на обліку не перебуває, шляхом подання її спеціалісту Відділу централізованого оформлення паспортних документів № 17 ГУДМС України в м. Києві ОСОБА_10 .

Також суд зазначив, що прокурором у суді не було доведено, що, нібито, використаний ОСОБА_8 документ надає певні права чи звільняє від певних обов`язків.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів, оскільки вони ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який вину у вчиненні злочину не визнав повністю та зазначив, що довідку, на яку посилається прокурор, до Відділу централізованого оформлення паспортних документів № 17 ГУДМС України в м. Києві він не подавав.

Допитані судом свідки сторони обвинувачення не змогли спростувати пояснення ОСОБА_8 та підтвердити позицію прокурора, що саме ОСОБА_8 24 липня 2014 року пред`явив головному спеціалісту відділу № 17 ОСОБА_10 довідку № 617-23072014/00999. Жоден із свідків, а саме працівників Відділу та ДП «Документ», не вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка 24 липня 2014 року подала вказану довідку та не встановлював особу, яка 24 липня 2014 року принесла вказану довідку, шляхом перевірки документів, які посвідчують особу.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 пояснила, що приблизно 23-24 липня 2014 року вона перебувала у своєму робочому кабінеті на другому поверсі, коли з першого поверху її покликали та сказали, що громадянин приніс довідку. Вона підійшла до віконця, та побачила, що лежить довідка на половині аркушу А4, в якій прочитала, що довідка стосується ОСОБА_8 .
Тобто з пояснень свідка вбачається, що довідку особисто від ОСОБА_8 вона не приймала, а тому спростувати твердження ОСОБА_8 про те, що зазначену довідку він не подавав, вказаним поясненнями свідка не видається можливим. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що особу чоловіка, який 24 липня 2014 року, відізвався на прізвище « ОСОБА_12 », коли ОСОБА_10 запитала чия це довідка, свідок за документами, які встановлюють особу, не перевіряла.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що свідок ОСОБА_10 під час проведення слідчої дії у вигляді пред`явлення до впізнання за фотознімками, прямо вказала на ОСОБА_8 як на особу, що надала підроблену довідку, не заслуговують на увагу.

По-перше, виходячи з пояснень ОСОБА_10 , остання могла лише підтвердити те, що ОСОБА_8 є саме тією особою, яка відкликнулася за на запитання: «Хто Макаренко?», а не особою, яка безпосереднього надала їй цю довідку. По-друге, з протоколу пред`явлення до впізнання вбачається, що свідок, вказуючи на фотокартку ОСОБА_8 , зазначила, що зображена на ній особа лише схожа на ту, яка 24 липня 2014 року надала довідку на прізвище ОСОБА_8 , а не з упевненістю про це стверджувала.

Крім того, звертає на себе увагу та обставина, що згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22 серпня 2014 року, однією з ознак, за якою ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , була відсутність у нього волосся. Тобто, виходячи зі змісту ст. 228 КПК України, фотокартка ОСОБА_8 мала бути пред`явлена ОСОБА_10 до впізнання разом з фотокартками інших чоловіків, які мають аналогічну ознаку відсутність волосся. Разом з тим, серед пред`явлених ОСОБА_10 фотокарток чоловіків, лише у ОСОБА_8 не було волосся, що свідчить про наявність різких відмінностей у зовнішності осіб, тобто про порушення вимог ст. 228 КПК України при проведенні відповідної слідчої дії.

Більше того, під час проведення вказаної слідчої дії слідчим, в порушення вимог ст. 228 КПК України, для впізнання було пред`явлено не фотознімки, а їх ксерокопії.
Свідок ОСОБА_13 в суді також не підтвердила ті обставини, щодо ОСОБА_8 подав саме спеціалісту Відділу ОСОБА_10 довідку з вказаним номером та індивідуальними реквізитами, зазначеними в обвинуваченні. Натомість вказала, що їй особисто ОСОБА_8 не давав ніяких документів, поряд з нею була ОСОБА_14 , яка взяла довідку від ОСОБА_8 , зміст довідки вона не бачила. В свою чергу допитана як свідок ОСОБА_15 в суді пояснила, що вона не вивчала документи на ім`я ОСОБА_8 та не встановлювала особу по документам.

В показаннях інших свідків, допитаних під час судового розгляду, даних, які б підтверджували фактичні обставини використання (надання чи пред`явлення) ОСОБА_8 підробленого документу, не містяться, оскільки жоден із свідків не був присутнім під час подій, коли ОСОБА_8 , нібито, передавалася вищезазначена довідка ОСОБА_10 .

Відповідно суд правильно визнав вказані докази неналежними, оскільки вони не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і доводи апеляційної скарги прокурора зазначеного не спростовують.

Перевіряючи обґрунтованість висунутого щодо ОСОБА_8 обвинувачення, судом було досліджено також письмові докази та надана їм вірна правова оцінка.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 28 липня 2014 року; документи, які були вилучені 28 липня 2014 року під час огляду місця події та протокол огляду вилучених документів від 15 серпня 2014 року є недопустимими доказами, оскільки слідча дія, передбачена ст. 237 КПК України, була проведена з порушенням вимог КПК України.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду від 28 липня 2014 року, слідчим не було належним чином виконано вимоги ч. 5 ст. 237 КПК України, відповідно до якої при проведенні огляду усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточний огляд і опечатування.
Так, згідно протоколу, в ході огляду вилучено перелік документів, в тому числі - довідки, які зазначені в протоколі як «довідка про судимість» без вказівки про індивідуальні ознаки вилучених документів, їх обов`язкових реквізитів, дати та номеру видачі, найменування особи, стосовно якої документ складений.
Вказане свідчить, що документи належному огляду одразу після вилучення не були піддані. Проте не були вони і опечатані слідчим.
В цей час, відповідно до протоколу огляду вилучених документів, останні були оглянуті лише 15 серпня 2014 року, тобто з порушенням вимог негайності, які встановлені законом.
Сукупність зазначених обставин дали суду обґрунтовані підстави сумніватись, що вилучені під час огляду документи є саме тими, що подані ОСОБА_8 до відділу № 17 ГУ ДМС України в м. Києві та які охоплені межами обвинувачення.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочинних дій, що мали місце 24 липня 2014 року.

Слідча дія, передбачена ст. 237 КПК України, у вигляді огляду місця події була проведена 28 липня 2014 року з 11:35 по 12:00.

Відомості про злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України внесено до ЄРДР 28 липня 2014 року о 14:53.

Згідно вимог ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення слідчих дій до внесення відомостей до реєстру не допускається, за винятком огляду місця події, який може мати місце у невідкладних випадках. Під невідкладними подіями слід розуміти такі випадки, коли зволікання з оглядом може призвести до негативних наслідків для кримінального провадження зникнення слідів злочину, об`єктів, які згодом можуть стати речовими доказами тощо.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається відсутність ознак невідкладності за наявності яких слідчий вправі був провести огляд місця події без внесення відомостей про вчинення злочину до ЄРДР. Не наведено таких обставин і в апеляційній скарзі прокурора.

З урахуванням викладеного, ґрунтуються на нормах КПК України висновки суду про те, що є недопустимими доказами протокол огляду місця події і огляду вилучених документів, а також всі документи, які були вилучені під час огляду місця події, зокрема: довідка № 617-2307214/00999 на ім`я ОСОБА_8 , про те, що останній на обліку в МВС не перебуває; довідка № 800-23072014/00999 щодо обліку ОСОБА_8 станом на 27 червня 2014 року як особи, яка притягується до кримінальної відповідальності; повідомлення Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України від 29 липня 2014 року про те, що довідка № 617-2307214/00999 на ім`я ОСОБА_8 не видавалась.

А отже вищезазначені докази не могли бути покладені в основу підтвердження обвинувачення, всупереч твердженням прокурора.

Відповідно, суд правильно врахував те, щооскільки предметом експертного дослідження був речовий доказ - документ, який судом вже визнаний недопустимим доказом, то подальший висновок експерта № 1129 від 27.08.2014 за результатами дослідження цього неналежного речового доказу також не може бути визнаний судом допустимим та покладений в основу підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Інші докази, надані стороною обвинувачення і досліджені у судовому засіданні, як окремо кожен так і в сукупності між собою, жодним чином не доводять наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, за тих обставин, за яких вони інкримінуються обвинуваченому.
Більше того, звертає на себе увагу та обставина, що всі вищезазначені слідчі та процесуальні дії проведено в межах кримінального провадження № 0007841, в той час як до суду надійшов обвинувальний акт складений у кримінальному провадженні № 009400. При цьому, в матеріалах даного кримінального відсутня постанова прокурора про виділення матеріалів одного кримінального провадження із іншого, в якій би містився перелік виділених матеріалів, щоб могло дати обґрунтовані підстави вважати, що докази зібрані в кримінальному провадженні № 0007841 долучено до кримінального провадження № 009400 на законних підставах.
На підставі викладено, колегія суддів апеляційного суду вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що прокурором в суді не доведено подання ОСОБА_8 уповноваженій особі відділу № 17 ГУ ДМС України в м. Києві завідомо підробленого документу, тобто, що в діях ОСОБА_8 наявна об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Не було доведено і того, що використаний ОСОБА_8 предмет злочину довідка, надає певні права або звільняє від обов`язків, що також є обов`язковою складовою злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

По-перше, враховуючи ті обставини, що права та обов`язки особи завжди встановлюються нормативно-правовими актами, стороною обвинувачення мало б бути зазначено норми відповідного акта, які свідчили б про те, що довідка про відсутність судимості наділяла обвинуваченого певними правами чи звільняла від певних обов`язків з посилання на конкретизацію цих прав (обов`язків).

Проте, відповідного посилання в обвинувальному акті не міститься, а наведено лише загальне формулювання про те, що такий документ надає певні права та обов`язки.

По-друге, якщо брати до уваги ті обставини, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 мав на меті отримати паспорт громадянина України для виїзду за кордон, і прокурор вважав, що саме з цією метою обвинувачений використав підроблений документ про відсутність судимості, то при таких обставинах підлягав доведенню факт того, що відсутність вказаного документу призвела б до неможливості отримання ОСОБА_8 паспорту.

Разом тим, відповідні обставини у суді доведено не було. Більше того, суд, проаналізувавши чинне законодавство, яке регулює питання видачі закордонних паспортів, встановив, що такий документ як довідка про наявність чи відсутність судимості взагалі не передбачений для подання при оформленні паспорту громадянина України для виїзду за кордон.

Доводи апеляційної скарги прокурора відповідні висновки суду не спростовують.

Крім того, під час судового розгляду з`ясовано, що ОСОБА_8 03 жовтня 2014 року отримав паспорт для виїзду за кордон, що підтвердило висновок суду про те, що наявність довідки про перебування на обліку в МВС не впливає на реалізацію права на отримання паспорту, як це було зазначено в обвинуваченні.

З огляду на вищезазначене та враховуючи те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та недопустимих доказах, та те, що усі сумніви на користь особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає вирок суду, яким ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, законним, обґрунтованим та мотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

За таких обставин, вирок суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 376 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4