АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1114/16 Справа № 207/5011/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001161 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.12.2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 187 КК України до 3-х років позбавлення волі;

- 13.03.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, призначеним покаранням поглинуто покарання, призначене Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13.03.2015 року у виді 4 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в порядку відшкодування майнової шкоди 856 грн.

Судом 1 інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливий міркувань, взявши з собою ніж, у вечірній час приблизно о 21 годині 07.07.2014 року прийшов до комерційного кіоску, розташованого поряд з будинком АДРЕСА_3 . Реалізуючи злочинні наміри на відкрите викрадення чужого майна, скориставшись тим, що вхідні двері у приміщення кіоску були не зачинені з середини, протиправно проник у приміщення кіоску, де напав на реалізатора кіоску, який належить приватному підприємцю ОСОБА_10 , потерпілу ОСОБА_11 . Застосовуючи погрозу насильства над потерпілою, яке є небезпечним для життя і здоров`я, прагнучи до того, щоб у ОСОБА_11 склалося переконання про реальність, дійсність реалізації цієї погрози, якщо вона не виконає пред`явленої вимоги про передачу грошової виручки, утримуючи ніж у руці, став вимагати грошові кошти. Потерпіла, перебуваючи у вечірній час у комерційному кіоску одна, бачачи раніше незнайомого обвинуваченого ОСОБА_8 з ножем у руці, сприймала його погрозу застосування ножа як реальну, тому не змогла чинити опір обвинуваченому, який відкрито викрав грошову виручку у сумі 856 грн., яка належить приватному підприємцю ОСОБА_10 , та золотий ланцюжок, вагою 6,1 грами, вартістю 1800 грн., який належав ОСОБА_11 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись на свій розсуд. Відкритим викраденням майна потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 заподіяно шкоду на вказані суми. Потерпіла ОСОБА_11 відмовилась в суді від відшкодування заподіяної їй майнової шкоди, посилаючись на те, що у обвинуваченого немає коштів на відшкодування заподіяний збитків.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, захисником та обвинуваченим подані апеляційні скарги. Прокурор просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15.03.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13.03.2015 року у виді 4 років позбавлення, призначивши покарання за сукупністю злочинів у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю, з відбуванням покарання в установі виконання покарань.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 05.10.2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Запобіжний захід залишити без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 856 грн.

Строк обчислювати з моменту затримання, а саме з 15.03.2016 року.

Обвинувачений просить визнати вирок суду 1 інстанції незаконним, скасувати його та винести рішення відповідно до норм чинного законодавства України або перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Захисник просить оскаржуваний вирок змінити, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд в повній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення та те, що обвинувачений раніше судимий за скоєння корисливих злочинів, в тому числі за грабіж та розбій, ніде не працює, а тому коштів для власного існування не має. Крім того, ОСОБА_8 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково, незважаючи на доведеність його вини як в ході досудового слідства так і при судовому розгляді. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 65 КК України, при визначенні міри покарання ОСОБА_8 суд не врахував, обтяжуючу обставину, передбачену ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, натомість у вироку судом враховано такі обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, як вчинення злочину обвинуваченим внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відсутність роботи та коштів для існування, а також каяття обвинуваченого, що не відповідає дійсності.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає про те, що на момент підписання апеляційної скарги не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, а також звертає увагу на те, що неодноразово звертався до суду 1 інстанції з цим клопотанням, які були проігноровані. Вказує, що не визнає факт погрози потерпілій ножем, так як цей факт в судовому засіданні не був підтверджений жодним речовим доказом або свідченнями третіх осіб, та те, що проник до приміщення магазину незаконно, оскільки його двері були відчинені. При досудовому та судовому слідстві не були проведені заходи щодо розшуку та впізнанню ножа. Є розбіжності в показах потерпілої, яка спочатку вказувала на те, що обвинувачений держав ніж біля її живота, а у вироку з її слів написано, що ніж знаходився біля обличчя. Судом не взято до уваги його показання, та вирок винесений тільки зі слів потерпілої, чим порушено його право на рівність сторін при судовому розгляді та принцип презумпції невинуватості. Крім того, порушено його право на захист, оскільки при ухваленні вироку був відсутній його адвокат. Посилається на те, що при судовому та досудовому слідстві мають місце багато численні порушення, а деякі показання були здобуті шляхом психологічного та фізичного впливу, юридичного обману, використовуючи його юридичну неграмотність.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається про те, що суд упереджено вважав встановленими обставини, які недоведені достатніми та допустимими доказами, а судове рішення є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме суперечливих показань потерпілої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Вказує, що при судовому розгляді кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, не були добуті та підтверджені в судовому засіданні, а протиправні дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки у його діях відсутня така кваліфікаційна ознака злочину, як протиправне проникнення до приміщення.

23.05.2016 року на адресу суду надійшли доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він зазначає про штучне затягування розгляду справи у зв`язку з неявкою на протязі більше року потерпілої ОСОБА_12 в судове засідання суду 1 інстанції. Вказує, що порушено його право на давання показань в заключну чергу та право на захист. Просить залишити без уваги апеляційну скаргу прокурора, оскільки ні одна вимога не є законною та обґрунтованою. У своїх доводах прокурор спирається на те, що в момент вчинення злочину знаходився в стані алкогольного сп`яніння, хоча доказів цього матеріали справи не містять. Зазначає, що вину за ст. 186 КК України визнає повністю. Просить викликати в судове засідання статистів, які були присутніми на впізнанні, понятих, які були присутніми на відтворенні обставин вчинення злочину та забезпечити участь потерпілої. Посилається на відсутність ножа, у зв`язку з чим кваліфікація за ч. 3 ст. 187 КК України нічим не підкріплена.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.186 КК України, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у скоєнні розбою, з проникненням у приміщення, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами самого обвинуваченого ОСОБА_8 , наданими під час судового розгляду, який не заперечував, що 07.07.2014 року у вечірній час зайшов у кіоск біля будинку по АДРЕСА_3 , тому що двері не були зачинені та забрав грошову виручку у реалізатора; показами потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила, що працює у кіоску і коли стемніло і покупців не було, вона не встигла закрити двері кіоску з середини, як увірвався ОСОБА_8 і, погрожуючи ножем, який держав у руці, забрав виручку та, належний їй золотий ланцюжок, після чого зник; показами потерпілої ОСОБА_10 , яка підтвердила, що їй уночі подзвонила потерпіла та повідомила, що на неї у кіоску, погрожуючи ножем, напав раніше незнайомий їй чоловік та забрав виручку і належний їй ланцюжок; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.10.2014 року, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка напала на неї, протиправно проникнувши до кіоску; висновком судово дактилоскопічної експертизи, згідно з яким, два сліди пальців рук, виявлені на скляній пляшці ємкістю 0,5 л з-під пива «Оболонь», вилученої 07.07.2014 року під час проведення огляду місця події, залишені великими пальцями правої та лівої рук ОСОБА_8 .

Виходячи з сукупності усіх вказаних доказів, доводи апеляції ОСОБА_13 про те, що суд при прийнятті рішення ґрунтувався лише на словах потерпілої і не взяв до уваги його показів, є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього працівниками органів досудового розслідування недозволених методів слідства, здійснення фізичного та психологічного впливу на нього, були перевірені колегією суддів та підтвердження не знайшли.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2016 року було зобов`язано прокуратуру Дніпропетровської області внести відомості про кримінальне правопорушення за даним фактом до ЄРДР та розпочати розслідування відносно службових осіб Баглійського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України у Дніпропетровській області (т.2 а.с.251-253).

22.09.2016 року відомості про зазначене кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате досудове розслідування, за результатами якого, слідчим в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області 20.10.2016 року було винесено постанову про його закриття на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діях працівників Баглійського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України у Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (т.3 а.с.27).

Крім того, в основу вироку суд поклав тільки ті покази ОСОБА_8 , які він давав у судовому засіданні та були безпосередньо досліджені судом і не посилався на його покази під час досудового розслідування та докази, які були здобуті у порушення КПК України.

Суд дав належну оцінку показам потерпілої ОСОБА_11 , наданим нею у судовому засіданні. Підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було. Вони є послідовними, незмінними та узгоджуються з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Ніяких суттєвих протиріч у її показах, як на те вказує в апеляції обвинувачений, немає. Потерпіла вказує про ніж, який під час нападу на неї знаходився у полі її зору та який ОСОБА_13 тримав у руці.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував, що раніше не був знайомий з потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , тому у них не було підстав його обмовляти.

Те, що не проведені заходи щодо розшуку ножа, не мають результату, не спростовує його наявності під час нападу на потерпілу, оскільки підтверджуються іншими викладеними вище доказами. З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано вважав покази потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_10 правдивими, наведені докази належними і достатніми, які підтверджують факт погрози ножем при заволодінні чужим майном і спростовують доводи апеляції обвинуваченого у цій частині.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки, інкримінованого йому злочину, як протиправне проникнення до приміщення, оскільки до кіоску обвинувачений потрапив через відчинені двері, колегія суддів не приймає до уваги та вважає їх безпідставними.

З обставин справи вбачається, що умисел, спрямований на розбійний напад, виник у ОСОБА_8 до проникнення в кіоск, де здійснювалася торгівля та знаходилася потерпіла, про що свідчать покази останньої, надані у судовому засіданні, яка зазначала, що, працюючи у день нападу на неї, звернула увагу на ОСОБА_13 , якого раніше не знала, який тривалий час перебував біля кіоску, оглядаючи приміщення і територію поряд з будинком, а коли стемніло, увірвався до кіоску.

Торгівля у кіоску здійснюється зовні через віконце, без доступу покупців до самого приміщення, а отже, ОСОБА_8 , увійшовши до приміщення кіоску, навіть через відкриті двері, незаконно до нього проник.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі всі надані сторонами докази, які зібрані в межах діючого кримінального процесуального кодексу, є належними та допустимими і їм дана належна оцінка у вироку.

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України.

З журналу судового засідання суду першої інстанції від 05 червня 2015 року (т.2 а.с.178-184) вбачається, що адвокат ОСОБА_7 приймав участь у всіх судових засіданнях під час судового розгляду кримінального провадження і, відсутність захисника при оголошенні вироку відносно ОСОБА_8 , на що останній посилається в апеляції, не є порушенням права на захист обвинуваченого та суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, що тягне за собою скасування вироку суду.

Те, що потерпіла ОСОБА_11 була допитана у судовому засіданні після обвинуваченого, також не свідчить про порушення права на захист ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом були вжиті заходи щодо виклику ОСОБА_11 у судове засідання, які неодноразово відкладалися, у зв`язку з неявкою останньої, і, коли вона з`явилася, обвинуваченому та його захиснику була надана можливість поставити питання потерпілій, яка беззаперечно вказала у судовому засіданні на ОСОБА_8 , як на особу, яка, погрожуючи ножем, скоїла відносно неї злочин.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, вчинив декілька злочинів на протязі нетривалого часу, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відсутність роботи, коштів для існування, каяття обвинуваченого та відсутність обставини, що обтяжують покарання та дійшов правильного висновку щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді першої інстанції ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 05 жовтня 2014 року по 10 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: