Справа №489/1077/16-к 23.11.2016

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Градівка Веселинівського району Миколаївської області, зареєстрований в цьому населеному пункті АДРЕСА_1 , тимчасово мешкав у гуртожитку в кімнаті АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, раніше судимий:
1) 02.08.2010 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України;
2) 07.07.2011 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 18.03.2015 р. за відбуттям покарання.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
_____________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/496/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст. 186 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.04.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, за якою призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації у вказану інспекцію відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України та потягло неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання.
Посилаючись на положення п.3 ч.1 ст. 65 КК України та роз`яснення, які містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 (з наступними змінами), вказує, що судом не достатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, не має постійного джерела доходів, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного корисливого злочину.
Зазначає, що попереднім вироком суду від 07.07.2011 р. ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України і новий злочин ним вчинено 17.08.2015 р. - протягом півроку після звільнення з місць позбавлення волі 18.03.2015 р.
Наведені обставини, на думку апелянта, свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, а відтак, і про неможливість його виправлення без відбування покарання.
Вказує, що захворювання на туберкульоз у ОСОБА_6 виявлено 15.01.2016 р. в слідчому ізоляторі. Він проходив лікування, перебуваючи на дільниці слідчого ізолятора в Снігурівській ВК № 5. Однак, відсутні дані про його лікування в медичному закладі на час судового розгляду. Тому на зазначену обставину суд послався безпідставно. Вважає, що захворювання обвинуваченого на туберкульоз не є пом`якшуючою покарання обставиною і не впливає на міру покарання.
Оспорює визнання судом пом`якшуючими покарання обставинами - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину. Вказує, що в суді ОСОБА_6 намагався перекласти більшу частину провини на ОСОБА_10 , спільно з яким вчинено злочин. Зазначає, що судом 1 інстанції досліджені з порушенням дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого є хибними висновки про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
17.08.2015 р., приблизно о 02 год., ОСОБА_6 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите заволодіння майном, шляхом ривка, відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме, сумкою з мобільним телефоном марки «Нокіа С2-00» вартістю 1500 грн., а також золотим ланцюжком вагою 1,5 гр. вартістю 2000 грн., срібними сережками вартістю 500 грн., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.
З викраденим майном вони з місця події зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин кримінального провадження, пов`язаних з особою обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, як і кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 186 ч.2 КК України викрите викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, апелянтом не оспорюються.
Виходячи з визначених ст. 404 ч.1 КПК України меж апеляційного перегляду, оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.
Є слушними доводи апелянта в частини неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосування та потягло за собою неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (з подальшими змінами), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (зокрема, форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали).
Матеріали кримінального провадження свідчать, що обвинуваченим вчинено закінчений умисний тяжкий злочин із корисливих мотивів. Про заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 відкрито - шляхом «ривку» зазначено у вироку у формулюванні обвинувачення ОСОБА_12 , визнаного судом доведеним, що ніким не оспорюється. При цьому, відкритий спосіб заволодіння прикрасами потерпілої згідно з дослідженим судом протоколом проведеного з нею слідчого експерименту полягав у тому, що з шиї потерпілої було зірвано золотий ланцюжок, з вух були зняті срібляні сережки (а.с. 48-50). На такий спосіб вказує і заява ОСОБА_10 про добровільну видачу ним саме розірваного ланцюжка (а.с. 39).
Досліджені за клопотанням прокурора апеляційним судом на підставі ст. 404 ч.3 КПК України дані про особу обвинуваченого свідчать, що раніше протягом 2010-2011 років він двічі притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин. До нього застосовувалося як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 02.08.2010 року, так і в подальшому за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07.07.2011 року призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у зв`язку із вчиненням нового злочину протягом іспитового строку (а.с. 59). Злочин за оскаржуваним вироком ним вчинено 17.08.2015 р., тобто, через 5 місяців після звільнення з місць позбавлення волі 18.03.2014 р (а.с. 60). Наведене дає обґрунтовані підстави для висновку про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення.
Судом 1 інстанції допущена суперечність при визначенні характеристики обвинуваченого як посередньої і водночас як фактично позитивною. Суд апеляційної інстанції визначає її в цілому задовільною з урахуванням наведених в характеристиках відомостей (а.с. 63, 65).
За даними технічного носія інформації не вбачається достатніх підстав для визнання судом 1 інстанції пом`якшуючою покарання обставиною щирого каяття обвинуваченого через відсутність відповідного суб`єктивного ставлення ОСОБА_6 до вчинення злочину не лише визнання своєї провини, а й висловлення жалю з приводу вчиненого та наміру виправити ситуацію, що склалася.
Вказавши про іншу пом`якшуючу покарання обставину активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, суд не навів фактичних обставин, які б могли свідчити про таку процесуальну поведінку обвинуваченого і в матеріалах кримінального провадження вони відсутні.
Хоча доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, суд апеляційної інстанції з цього приводу зауважує, що прокурором не оспорюється вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, а пом`якшуючи покарання обставини у відповідності до вимог ст. 65 КК України впливають саме на нього.
Надані установою попереднього ув`язнення офіційні відомості про направлення обвинуваченого під час його тримання під вартою до спеціалізованої дільниці установи для проходження лікування від туберкульозу є достатніми для підтвердження факту захворювання та необхідності подальшого лікування (а.с. 64). Посилання прокурора в цій частині носить формальний характер.
Разом з тим, зазначений стан здоров`я обвинуваченого, як і потреба в подальшому лікуванні, підлягають врахуванню у сукупності з іншими даними про особу обвинуваченого при вирішенні питання про можливість його виправлення без відбування покарання.
На підставі викладеного, з урахуванням тяжкості злочину, наведених вище обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Таким чином, судом 1 інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України.
Апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
За такого, на підставі ст.ст. 409 ч.1 п. 4, 413 ч.1 п. 2 КПК України вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 420 ч. 1 п. 4 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині неправильного звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 3 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків відповідно до п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України скасувати та ухвалити свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження з 14 січня 2016 року по 14 березня 2016 року (включно) у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Головуюча
Судді