Ухвала
іменем України 29 вересня 2016року м. Київре

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000091, за обвинуваченням
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки
Одеської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

за касаційною скаргою прокурора на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 11 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2016 року,
в с т а н о в и л а :
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України через неконкретність пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, що позбавило права потерпілого на підтримку раніше висунутого обвинувачення. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки обвинувачення визнане судом доведеним не конкретне та не містить належного обґрунтування. Наголошує, що апеляційний суд погіршив становище засудженої, оскільки ухвалою призначив їй реальне покарання, тоді як за вироком суду вона була звільнена від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Повідомляє, що вказівки викладені в ухвалі ВССУ від 02.12.2015 року апеляційним судом не виконані.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 11 листопада 2014 року ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (по епізодах заволодіння шляхом зловживання довірою - будинком АДРЕСА_2 ) у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року ОСОБА_5 засуджено (по епізоду заволодіння шляхом зловживання довірою частиною квартири АДРЕСА_3 ) за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засуджену звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2016 року цей вирок змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном, увівши в оману свого чоловіка ОСОБА_7 про наміри купити у спільну власність нерухомість у м. Одесі отримала від нього на зазначені цілі 100000 грн. ОСОБА_5 було укладено 2 договори дарування квартири АДРЕСА_3 , а фактично продажу за 100000 грн., на 68/1000 та 257/2000 частини (загальна доля становила 257/4000 частини) згаданої квартири, за якими власником цих частин стала ОСОБА_5 .

Незважаючи на наявність судових рішень, винесених за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_5 по спірній квартирі (рішення Приморського районного суду м. Одеси від 12 липня 2007 року й ухвала апеляційного суду від 11 грудня 2007 року), якими визначено право власності ОСОБА_7 на частину з 257/4000 частини квартири АДРЕСА_3 , а також приховуючи ці дані від органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації м. Одеси і нотаріуса, ОСОБА_5 24 грудня 2007 року без згоди та всупереч волі свого чоловіка ОСОБА_7 , подарувала цю частку у згаданій квартирі ОСОБА_8 , заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 50000 грн.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а також відповідати вимогам, зазначеним у ст. 374 цього Кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 408 КПК України апеляційний суд може змінити вирок, коли така зміна не погіршує становище засудженого.

Зазначених вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженої з ч. 3 на ч. 1 ст. 190 КК України, апеляційний суд постановив ухвалу про зміну вироку стосовно ОСОБА_5 .

Виходячи з системного положень статей 408, 409 КПК України, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Всупереч цим вимогам, апеляційний суд змінив вирок та призначив ОСОБА_5 реальне покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн., не врахувавши того, що місцевий суд на підставі ст. 75 КК України звільнив засуджену від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Відповідно до частини 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як убачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2 грудня 2015 року, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 7 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 було скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, серед яких було зазначено і про погіршення становища засудженої.

Після скасування ухвали, апеляційний суд, здійснюючи судове провадження щодо ОСОБА_5 , вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не дотримався, не виконав вказівки зазначені в ухвалі ВССУ від 2.12.2015 року, не перевірив повно та всебічно доводи апеляцій та постановив ухвалу аналогічну попередній.

Крім того, згідно з положеннями ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення.

З матеріалів провадження убачається, що в судовому засіданні, прокурором 29.07.2014 року обвинувачення ОСОБА_5 змінено. Згідно обвинувального акту (а.п. 215-229 том № 1) дії ОСОБА_5 по епізоду вчинення шахрайських дій щодо ОСОБА_7 (квартири АДРЕСА_3 ) перекваліфіковані з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. l ст. 190 КК України, по епізодах вчинення шахрайства стосовно ОСОБА_7 (будинок АДРЕСА_2 ) кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Тобто обвинувачення було змінено у бік пом`якшення.

За вимогами ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Місцевий суд, дотримуючись вказаних вимог закону, роз`яснив потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
З матеріалів провадження убачається, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 та його представник ОСОБА_9 підтримували обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а саме за ч. 3 ст. 190 КК України. Суд першої інстанції, дотримуючись вимог КПК України, розглядав змінене прокурором і раніше пред`явлене та підтримане потерпілим обвинувачення.

Враховуючи викладене, висновки апеляційного суд, про те, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та за власною ініціативою погіршив становище ОСОБА_5 є передчасними.

Наведене, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляцій, врахувати інші доводи касаційної скарги і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3