Справа № 428/1376/14-к
Провадження № 11кп/782/218/15
УХВАЛА
іменем України

25 лютого 2016 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів- ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

адвоката- ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 липня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше судимий 14 лютого 2006 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, з застосуванням вимог ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк 1 рік; 26 жовтня 2006 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням вимог ст. 71 КК України та остаточно до відбування визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а відповідно до вимог ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк у 2 роки; 22 жовтня 2008 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, з застосуванням вимог ст. 71 КК України та остаточно до відбування визначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; 17 березня 2010 року відповідно до постанови Перевальського районного суду звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 3 дні; 26 жовтня 2010 року Сєвєродонецьким міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням вимог ст. 71 КК України та остаточно до відбування визначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

17 січня 2014 року о 02 год. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом виставляння віконного скла та пошкодження внутрішньої решітки вікна, через вікно проник до приміщення кабінету № 2 ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання Сєвєродонецький РЕМ», розташованого у м.Сєвєродонецьку, вул. Гоголя, 24, де з ящика столу таємно викрав цифровий фотоапарат торгової марки «Olympus» модель SP-600UZ вартістю 550 грн.

29 січня 2014 року приблизно о 04 год. 40 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на викрадення чужого майна , повторно, шляхом віджиму рами вхідної двері, проник до приміщення комп`ютерної студії « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої в АДРЕСА_2 , де таємно викрав планшетний комп`ютер «Asus Nexus 7» вартістю 1900 грн., планшетний комп`ютер «Asus transformer Pad» вартістю 2500 грн., планшетний комп`ютер «Aser iconia Tablet PC» вартістю 1300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 5700 грн.

03 лютого 2014 року приблизно о 23 год. 25 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом пошкодження захисного ролету вікна та віджиму рами вікна, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав планшетний комп`ютер «Tab-10B-01» модель Rellex вартістю 2149 грн., планшетний комп`ютер «Lenovo Yoga tablet 10» вартістю 3250 грн., планшетний комп`ютер «Asus Nexus 7»вартістю 2149 грн., планшетний комп`ютер « Asus TF700T» з клавіатурою «Dock» вартістю 3800 грн., планшетний комп`ютер «Apple iPad2»вартістю 2850 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 14198 грн.

09 лютого 2014 року приблизно о 05 год. 20 хв. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом віджиму рами вхідної двері, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого у АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав планшетний комп`ютер «Samsung P520 Galaxy» вартістю 4100 грн., мобільний телефон «Samsung GT-C 3592» вартістю 720 грн., гроші у сумі 300 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду сумі 5120 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд не встановив об`єктивну істину по справі, не взявши до уваги всі докази; висновки суду не підтверджуються зібраними по справі доказами.

Адвокат в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі. Апеляцію подану прокурором підтримав частково.

Прокурор в апеляційній скарзі, яку змінив та доповнив, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо прав потерпілого, допущено порушення права на захист обвинуваченого, у зв`язку з чим просить скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні поданої апеляції, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та змінена і доповнена апеляція прокурора підлягають частковому задоволенню задоволенню з таких підстав.

Згідно вимогам ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційний вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним законом.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника.

Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях призводить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у статті 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р.
При реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п.80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що: «ані буква, ані дух ст.6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п.65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст.6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» ( п.59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини» ).
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006р., зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011р. та №5463-V1 від 16.10.2012р., остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції.
Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідністю усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист, навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ст.54 КПК України, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфеденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Сєвєродонецьким міським судом 4 листопада 2014 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , та залучено за призначенням захисника адвоката ОСОБА_10 7 квітня 2014 року було здійснено заміну захисника ОСОБА_10 на адвоката ОСОБА_6 . Заміна захисника відбулася в порушення ст.54 КПК України у відсутність адвоката ОСОБА_10 .

Крім того, 15 червня 2014 року адвокат ОСОБА_6 , який здійснював захист обвинуваченого, звернувся до суду з заявою про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з відрядженням. Не зважаючи на це, суд першої інстанції, отримавши згоду ОСОБА_7 , провів судове засідання без участі захисника, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України, та порушив право обвинуваченого на захист.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню у повному обсязі у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального - процесуального законів, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

15 травня 2015 року до суду першої інстанції прокурором ОСОБА_11 було подано новий обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 , в якому державний обвинувач відмовився від підтримання обвинувачення по 14 епізодам викрадення чужого майна,в тому числі і за епізодом, по якому потерпілою є ОСОБА_12 . Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 16 червня 2015 року після з`ясування думки потерпілих про відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення, в тому числі і потерпілої ОСОБА_12 , яка теж не заявила про намір підтримання обвинувачення самостійно, було прийнято відмову прокурора від підтримання державного обвинувачення по вказаним епізодам злочинної діяльності. В зв`язку з викладеним, апеляційні вимоги прокурора про порушення прав потерпілої ОСОБА_12 , як підстави для скасування оскаржуваного вироку суду не можуть бути предметом розгляду у цьому апеляційному провадженні.

Оскільки судове рішення скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, розгляд вказаних у апеляційних скаргах питань, є передчасним, оскільки такі питання суд вирішує при постановленні судового рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 410, 411, 418 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Змінену апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 21 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК Українив суді першій інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити строком на 30-днів, тобто до 25 березня 2016 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ ___________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3