АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/456/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Судове Провадження № 11-кп/791/56/16 мусулевський я.а.
категорія: ст. 115 ч. 1 КК України Доповідач: ОСОБА_1

10 лютого 2016 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дальний Китайської Народної Республіки, громадянки України з неповною середньою освітою, не заміжньої, пенсіонерки, раніше не судимої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 листопада 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишений у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за злочин, вчинений нею за таких обставин.

ОСОБА_7 01 грудня 2014 року близько 16.00 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в ході виниклого конфлікту на побутовій основі зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 , на грунті особистих неприязних стосунків, навмисно, нанесла один удар кухонним ножем в область грудної клітини ОСОБА_9 , в результаті чого, спричинила йому тілесне ушкодження, а саме проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням правого легеня та серця, крововилив у м`які тканини по ходу раневого каналу, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті останнього.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд не дослідив, яким чином ОСОБА_7 наносячи один удар ножем у грудну клітину потерпілого, спричинила одне проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів, правого легеня та серця, які знаходяться по різні сторони грудної клітини. Однак ці суперечності не були усунуті під час судового розгляду. Окрім того, усі обставини кримінального провадження свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 характерних ознак фізіологічного афекту, у зв`язку з чим захисник вважає, що дії обвинуваченої треба кваліфікувати за ст. 116 КК України. Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати її дії з ч. 1 ст. 115 на ст. 116 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого їй обвинувачення, як того вимагає п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Натомність, у вказаному обвинувальному акті міститься формулювання підозри. Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення з урахуванням положень ч. 1 ст. 337 КПК України, унеможливлює ухвалення рішень судом першої інстанції та порушує її право на захист. У зв`язку з чим просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 листопада 2015 року щодо неї скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України. Просить вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області з підстав зазначених у ній та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та захисника, вислухавши прокурора у дебатах, яка залишилася на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог ст. 35 КПК України, у ньому відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначених автоматизованою системою документообігу суду, а сам склад колегії для судового розгляду, який почався 04 лютого 2015 року визначений ухвалою підготовчого засідання від 28 січня 2015 року, а саме: головуючої судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.п. 17).

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду № 144/15 від 25.05.2015 призначений повторний автоматизований розподіл у зв`язку з закінченням повноважень судді ОСОБА_10 (а.п. 239, 240).

Згідно протоколу про повторний автоматичний розподіл справи між суддями від 25.05.2015 визначено колегію суддів головуючий суддя ОСОБА_13 , судді - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.п. 241).

Ухвалою Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 травня 2015 року судовий розгляд у даному кримінальному провадженні продовжено по суті на підставі ч. 2 ст. 319 КПК України без повторного виконання процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді (а.п. 245).

Між тим, згідно вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати учать у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Із чого слідує, що для застосування ч. 2 ст. 319 КПК України необхідна сукупність підстав, встановлених ч. 3 ст. 35 і ст. 320 КПК України, а саме визначення запасного судді автоматизованою системою документообігу під час реєстрації кримінального провадження.

Після визначення колегії суддів і запасного судді для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження.

Згідно ст. 320 КПК України питання про необхідність призначення запасного судді вирішується судом, який буде здійснювати судове провадження під час призначення підготовчого судового засідання і вирішення питання про виклик учасників судового провадження (ч. 1 ст. 314 КПК України) з огляду на обсяг конкретної справи, кількість обвинувачених, потерпілих, свідків та інших обставин, які вказують на те, що розгляд справи буде тривалим.

Про призначення запасного судді обов`язково робиться відмітка в журналі судового засідання.

Згідно з ч. 2 ст. 314 та ч. 1 ст. 344 КПК України головуючий оголошує в підготовчому судовому засіданні після оголошення складу суду прізвище запасного судді.

Учасники судового провадження мають право заявити відвід призначеному запасному судді (ст. ст. 75, 344 КПК України).

Виконання цих процесуальних дій повинно відбуватися лише в підготовчому засіданні, а інакше вступ запасного судді до складу суду замість судді, що вибув не допускається.

Ще однією підставою для продовження судового засідання після заміни судді є перебування в залі судового засідання протягом судового розгляду запасного судді.

Разом з тим, з ухвали підготовчого засідання і журналу судового засідання від 28.01.2015 (а.п. 15, 16) вбачається що після оголошення складу суду, прізвище запасного судді не зазначалося та не оголошувалося, право відводу не роз`яснялося і в порядку ч. 3 ст. 35 КПК України не визначалося, в залі судових засідань протягом розгляду судового розгляду замінений суддя не перебував.

З огляду на викладене, суд першої інстанції порушив встановлену законом незмінність складу суду, передбачену ст. 319 КПК України.

Порушення вимог закону щодо незмінності складу суду відповідно до п. 2 ч. 2. ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки враховуючи викладені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості перевірити належним чином викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів щодо фактичних обставин кримінального провадження й постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

З огляду на викладене в порядку ст. 404 КПК України підлягає також скасуванню ухвала підготовчого засідання від 28 січня 2015 року та ухвала про продовження слухання справи після заміни судді від 29 травня 2015 року.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Доводи обвинуваченої про невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України є безгрунтовними.

Як видно з обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004761, щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та затвердженого прокурором, у ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статтю закону України про кримінальну відповідальність та викладене формулювання обвинувачення, тобто повністю дотриманні вимоги ст. 291 КПК України.

Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 і в порядку ст. 404 КПК України ухвалу підготовчого судового засідання від 28 січня 2015 року та ухвалу про продовження слухання справи після заміни судді від 29 травня 2015 року - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 09 квітня 2016 року.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2