АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7853/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/582/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 26 липня 2016 року в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року, у кримінальному провадженні № 0001870 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українка, громадянка України, незаміжня, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, освіта середня, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 23.07.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з випробувальним строком на 1 рік;
- 07.10.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яку визнано винною і засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього її особистого майна.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання визначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 жовтня 2015 року яким ОСОБА_6 засуджена за ст. 190 ч.1 КК України до одного року обмеження волі, більш суворим покаранням, визначеним їй цим вироком, у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього її особистого майна.
В силу ст.71 КК України, за сукупністю вироків, визначити покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань, визначених цим вироком суду та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 23.07.2015 року по ст. 309 ч.1 Кк України, у вигляді 1 року позбавлення волі, і випробувальним строком на підставі ст. 75 КК України на один рік, та остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у вигляді : семи років та двох місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього її особистого майна.
Зараховано ОСОБА_6 строк її попереднього ув`язнення з 04 серпня 2015 року по 07 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішене.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачена - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки воно за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього належного їй майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 жовтня 2015 року у виді одного року обмеження волі, більш суворим покаранням, визначеним їй цим вироком, у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього її особистого майна. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком суду та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 23.07.2015 року по ст. 309 ч.1 Кк України, у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді: семи років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього її особистого майна.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду відносно неї змінити, призначивши їй покарання за ч.2 ст. 307 КК України більш м`яке і гуманне ніж передбачено санкцією зазначеної статті.
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року ОСОБА_9 було визнано винною та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 28.07.2015 року, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання, таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбала з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менше ніж 2,6963 грам, який вона незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, 28.07.2015 року, приблизно о 17:09 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на території колишньої автобази № 20, яка розташована по вул. Пятихатській 38-А в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збула ОСОБА_10 , яка проводила оперативну закупку особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 1,8946 грама, що міститься в медичному шприці, ємністю 2,0 мл., і отримала від неї в якості оплати гроші в сумі 240 гривень - 1 купюра номіналом 200 гривень, та 2 купюри номіналом 20 гривень, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Так, 28.07.2015 року, приблизно о 17:14 годині, ОСОБА_10 , яка проводила оперативну закупку, поряд з будинком № 15 по вулиці Конституційній в Жовтневому районі міста Кривого Рогу добровільно видала співробітникам сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області медичний шприц, ємністю 2,0 мл. зі збутою їй рідиною коричневого кольору у кількості приблизно 2 мл., яка згадко з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-538 від 30.07.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить - 0,0879 грама.

У той же день, 28.07.2015 року, о 21:10 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на території колишньої автобази АДРЕСА_2 , була зупинена співробітниками міліції Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, у якої в ході огляду місця події, в присутності понятих, в жіночій сумочці чорного кольору, яка знаходилась на лівому плечі у ОСОБА_6 виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 10,0 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 3,0 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-538 від 30.07.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1249 грама, який ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала при собі з метою незаконного збуту.

Також згідно висновку експерта № 58/10-538 від 30.07.2015 року, рідина масою 1,8946 грама, вилучена у ОСОБА_10 , та рідина масою 2,6963 грама, вилучена у ОСОБА_6 подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості, за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів - тобто однорідні за видом та складом компонентів.

Крім того, у ОСОБА_6 виявлені і вилучені гроші у сумі - 240 гривень, які вона отримала від незаконного збуту наркотичного засобу опію ацетильованого, а також мобільний телефон, марки «Нокіа», який вона використовувала для зв`язку з покупцями наркотичного засобу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає про те, що вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, відповідно до ст. 414 КПК України. При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України. Суд при ухваленні обвинувального вироку належним чином не взяв до уваги підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченою правопорушення, даний злочин спричиняє велику шкоду здоров`ю населення. При призначенні покарання суд помилково врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченої, а саме, щире каяття, а також особу обвинуваченої, яка вчинила умисний корисливий злочин через три тижні після засудження Тернівським районним судом м. Кривого Рогу 07.10.2015 року. Обрана судом міра покарання не сприяє запобіганню вчинення нових злочинів як засудженою, так і іншими особами.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 зазначає про те, що судом при обранні йому міри кримінального покарання не враховано ряд обставин, які відповідно до ст. 66 КК України є пом`якшуючими покарання обставинами, а саме: вину визнала у повному обсязі, щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, є мама похилого віку, яка постійно потребує догляду, злочин вчинила вперше по своїй необізнаності. У вироку суду не вказано ні одної обставини, яка обтяжує покарання і не наведено підстав, з яких до неї не може бути застосована ст. 69 КК України при призначенні покарання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримував апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , просив колегію суддів залишити її без задоволення.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої та призначенні їй більш м`якого покарання, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини та правильність кваліфікації, дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, і тому апеляційним судом не переглядається.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання та доводи обвинуваченої щодо необхідності призначення їй більш м`якого покарання ніж передбачено законом, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, вид та кількість вилученого у обвинуваченої наркотичного засобу, особу обвинуваченої яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності (а.кп.96), в тому числі за вчинення аналогічних злочинів, не працевлаштована, з квітня 2008 року перебуває під наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів (а.кп.93), не перебуває під наглядом у лікаря-психіатра (а.кп.92), задовільно характеризується за місцем проживання (а.кп.95), відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність обставин, які його пом`якшують, а саме щирого каяття та активного сприяння в розкритті злочину. При цьому, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів є покарання у вигляді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України. Остаточне ж покарання обвинуваченій судом правомірно визначено на підставі положень ст.ст. 70, 71, 72 КК України за сукупністю злочинів та вироків.
Доводи, наведені ж в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченої, не спростовують правильності визначення їй судом першої інстанції кримінального покарання, оскільки, попри їх сукупність та зміст, вони не зменшують ступінь тяжкості вчиненого останньою злочину настільки, щоб можна було прийняти рішення про обтяження або пом`якшення їй покарання, або обрання більш суворої міри покарання.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченій, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилаються обвинувачена та прокурор в апеляційних скаргах. Підстав для призначення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і є несправедливим за своїм розміром, та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нею вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити тримання під вартою. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з моменту її затримання 04.08.2015 року, до дня набрання вироком законної сили 26.07.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4