АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 630/99/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1366/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 23 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, який має середню освіту, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.07.1986 року за ч.З ст. 117 КК України до 5 років позбавлення волі, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.11.1991 року за ч. З ст.140, ст. 43 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, додаткова міра покарання - конфіскація майна, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21.05.1997 року за ч. 1 ст. 229-6, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, додаткова міра покарання - конфіскація майна, вироком Київського районного суду м. Харкова від 21.07.1999 року за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі, додаткова міра покарання - конфіскація майна, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 28.05.2001 року за ст.17, ч.2 ст.81 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, додаткова міра покарання - конфіскація майна, вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 05.01.2005 року ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06.10.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, вироком Люботинського міського суду Харківської області від 11.08.2015 року за ч. 2, ч. З ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана не відбута частина покарання, призначеного вироком Люботинського міського суду Харківської області від 11.08.2015 р., у вигляді одного року позбавлення волі, та за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення товарознавчої експертизи № 1095 від 11.02.2016 року у розмірі 123 грн.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований 23 березня 2016 року - з моменту затримання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_9 25.01.2016р. близько 13 год. 30 хв., маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадання чужого майна, проник на територію домоволодіння, що розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав ключі гайкові 50x46, в кількості двох штук, вартістю 280 грн., ключі гайкові 41x36, в кількості двох штук, вартістю 240 грн., ключі гайкові 36x32, в кількості двох штук, вартістю 220 грн., ключ гайковий 60, вартістю 130 грн., ключ гайковий 27x24, вартістю 75 грн., ключ торцевий 17x14, вартістю 45 грн., рабіровочні розвертки в кількості 14 шт, розмірами - 27 мм; - 26 мм;- 24 мм три шт.; - 21 мм п`ять шт.; - 19 мм.; - 16 мм.; - 13 мм.; - 10 мм, вартістю 1155 грн., направляючи рейки для токарного станка, в кількості двох шт., розміром 2,5x6x100 см, вартістю 900 грн., які знаходилися біля гаражу, що розташований на території домоволодіння за вище вказаною адресою, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3045 гривень.
Після цього ОСОБА_9 з місця скоєного злочину зник та отримав можливість розпорядитись викраденим майном на свій розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом складання вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла відмова від поданої апеляційної скарги, у зв`язку з чим її доводи не перевіряються.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , який поклався на розсуд суду щодо вирішення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильності призначення судом ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Люботинського міського суду Харківської області від 11.08.2015 року за ч. 2, ч. З ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.
Протягом іспитового строку обвинувачений вчинив новий злочин, тому відповідно до ч.3 ст. 78 КК України, йому необхідно призначати покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 Кримінального Кодексу України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України суд першої інстанції застосував принцип часткового складання покарань.
Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже, відповідно до зазначених вимог кримінального закону, остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 мало бути призначено у розмірі більшому, ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком, яка становить п`ять років.
Оскільки суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги КК України, враховуючи необхідність застосування у відношенні обвинуваченого більш суворого покарання, що погіршує його становище, вирок суду у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом відповідно до вимог передбачених п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, свого вироку.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, а саме те, що злочин вчинено в період випробувального терміну, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, після скоєних злочинів не став на шлях виправлення та знову скоїв умисний злочин, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого у вчиненому, а обтяжуючих покарання не встановлено.
За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185 КК України, цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, тому підстав для призначення більш суворого покарання, про що, за відсутності відповідного обґрунтування ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків з урахуванням не відбутої частини покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 11.08.2015 року, колегія суддів приймає до уваги вищенаведене в цій ухвалі, щодо вимог ст. 71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч.4 ст.71 КК України.
Крім того, до обвинуваченого ОСОБА_7 належить застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2016
року по 26 травня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 23 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 11 серпня 2015 року, у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2016 року по 26 травня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.
Головуючий

Судді