АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/550/16 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005627, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москви Російської федерації, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.11.2015 року Бердянським міськрайсудом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 1 рік,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, посилаючись на те, що він повністю визнав свою вину, не має батьків, та вперше потрапив до місць позбавлення волі.

У запереченнях прокурор просить вирок залишити без змін, а скаргу обвинуваченого без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який вважав, що вирок необхідно залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання за цим вироком частково - у виді одного місяця позбавлення волі - приєднане невідбуте покарання за вироком Бердянського міськрайсуду Запорізької області від 20.11.2015 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання обвинуваченому постановлено обчислювати з моменту його затримання - з 26.11.15 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 1 100 грн.

Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 25.11.2015 року, приблизно о 4 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 39 по вул. Перемоги в м. Бердянську Запорізької області, під час спілкування попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення дзвінка, після чого потерпіла передала ОСОБА_6 належний їй телефон марки «iNew i400» вартістю 1 100 грн.

Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_6 , діючи умисно, відкрито, повторно, з метою викрадення чужого майна, утримуючи при собі мобільний телефон, не реагуючи на вимоги потерпілої ОСОБА_9 про повернення телефону, покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 1100 грн.

Висновки місцевого суду про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст.186 КК України.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі ним не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній повністю визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, задовільно характеризується за місцем проживання, а тому суд призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцію ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого про повторне застосування до останнього ст. 75 КК України є необґрунтованими, оскільки згідно п.10 ППВСУ № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч. 2 ст. 75 КК України, суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 69, 75 КК України, зокрема, і у зв`язку з тим, що суд не врахував, що він не має батьків та вперше потрапив до місць позбавлення волі, оскільки, він вчинив тяжкий злочин, на шлях виправлення не встав, про що свідчить те, що цей злочин їм було скоєно в період іспитового строку, через 5 днів після постановлення першого вироку.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку вказівку суду при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 про те, що останнійбув раніше судимий, оскільки той вчинив новий злочин через 5 днів після постановлення вироку, між тим, згідно ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, тільки з дня набрання законної сили обвинувальним вироком, чого в даному випадку не було.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_6 тримався під вартою з 26.11.2015 року по 29.03.2016 року включно, колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність судимості у обвинуваченого ОСОБА_6 .

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 26.11.2015 року по 29.03.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4