АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/2818/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/789/44/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - тимчасовий доступ до речей та документів
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ;
представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - ОСОБА_7 ;

начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській

області - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою генерального директора ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року про тимчасовий доступ до речей та документів,-
Встановила:
Цією ухвалою слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області частково задовольнив клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області ОСОБА_8 , за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , про тимчасовий доступ до речей та документів.
Надано дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції ОСОБА_10 , або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції ОСОБА_11 на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських та інших документів ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, з можливістю вилучення їх оригіналів, а саме:
- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » таТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 »;

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов`язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів.
В задоволенні іншої частини клопотання відмовлено.
Строк дії ухвали встановлено протягом місяця з моменту її постановлення.
Роз`яснено положення ст. 166 КПК України, які передбачають наслідки невиконання даної ухвали слідчого судді.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї генеральний директор ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС в Тернопільській області ОСОБА_8 про тимчасовий доступ до речей та документів ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказані вимоги мотивує тим, що матеріали кримінального провадження розглянуто без виклику представника ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 , і таким чином позбавлено скаржника можливості надання доказів необґрунтованості та відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого.
Також документи, що підлягають вилученню є діючими договорами на оренду телекомунікаційних мереж, придбання доступу до мережі Інтернет, систематичне технічне обслуговування кабельних мереж та придбання виробничого обладнання. Вилучення цих документів позбавить можливості ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснювати свою господарську діяльність.
Зазначає, що згідно ухвали ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 завищено податковий кредит на загальну суму 3 203 143,37 грн., що є особливо великими розмірами. Проте даний факт не може бути доведеним у зв`язку з відсутністю податкової перевірки. Крім того для кваліфікації діянь за ст.212 КК України використовуються значення занижених податків та зборів, а аж ніяк не податкового кредиту.
У доповненні до апеляційної скарги апелянт також вказує, що слідчий ставить питання про вилучення речей та документів з метою проведення позапланової перевірки та почеркознавчих експертиз, але у клопотанні не зазначено жодних доказів щодо таких намірів слідчого.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями в повному обсязі і просить її задовольнити, з мотивів, викладених у ній, думку прокурора, який вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, вивчивши подані матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається з ухвали слідчого судді клопотання слідчого, погодженого з прокурором, було розглянуто без участі представника ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до ч.2 ст.163 КПК України якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Однак, у клопотанні начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області жодним чином не зазначено про те, що така реальна загроза зміни або знищення речей чи документів існує, а лише формально зазначено про таку ймовірність.

Вказана обставина залишилася поза увагою слідчого судді та ним не досліджувалась, у зв`язку із чим було прийнято помилкове рішення про розгляд клопотання без участі представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Відповідно до ч.3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Зазначена ухвала слідчого судді від 25 березня 2016 року про тимчасовий доступ до речей та документів була отримана скаржником 30 березня 2016 року.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження даної ухвали слідчого судді представниками ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », передбачений КПК України, не пропущений.

Щодо самої оскаржуваної ухвали, то відповідно до ч.1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, начальник відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області ОСОБА_8 , за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , звернувся до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, у якому просить надати дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції ОСОБА_10 , або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції ОСОБА_11 на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських та інших документів ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, з можливістю вилучення їх оригіналів, а саме:
- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » таТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 »;

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов`язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів;

- комп`ютерної техніки та інших носіїв інформації, що містять інформацію про фінансово господарську діяльність товариства,

розглянувши дане клопотання без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Зазначене клопотання мотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

Згідно клопотання, вивченням матеріалів встановлено, що службові особи ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 за період діяльності з січня 2013 року по грудень 2015 року, з метою ухилення від сплати податків, забезпечили відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неправдивих документів про здійснення неіснуючих фінансово-господарських операцій щодо придбання робіт (ТМЦ,послуг) від сумнівних суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , Київська область, м.Вишгород, попередня назва ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_8 ), ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_6 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , Київ), ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_7 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 , Київ), та ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_5 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , Київ), внаслідок чого безпідставно завищили податковий кредит на загальну суму 3 203 143,37 грн., що є особливо великими розмірами.
Підставою для тимчасового доступу до речей і документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з подальшим їх вилученням, зазначено виниклу необхідність у їх дослідженні ( в тому числі для використання під час проведення позапланової перевірки, судово почеркознавчих експертиз), з метою встановлення достовірності відображення відомостей у документах бухгалтерського та податкового обліках ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », фактичних об`ємів придбаних та реалізованих вказаним товариством товарів (робіт, послуг), та в подальшому забезпечення донарахування належних до сплати податків.
При цьому, до клопотання додано витяг з ЄРДР №0000010 від 12.02.2016 року; повідомлення про злочин від 11.02.2016 року №164/19-18/07-04; витяг з єдиної бази про ідентифікаційні, реєстраційні та довідкові дані ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та оголошення про банкрутство ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Відповідно до ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Розглядаючи дане клопотання та приймаючи рішення про його часткове задоволення, слідчим суддею вказаних норм дотримано не було.

При зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими не було виконано вимоги ч.2 ст.93 КПК згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як пояснив в судовому засіданні під час розгляду провадження в апеляційному порядку, начальник ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_8 , відомості в ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » , були внесені на підставі повідомлення про злочин оперативним управлінням 12.02.2016 року, однак жодних перевірок товариства та інших слідчих (розшукових) дій не проводилося. Призначення почеркознавчих експертиз на даному етапі не планується.

Таким чином, із викладеного належить зробити висновок, що у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.

Отже, поза увагою слідчого судді залишилася та обставина, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку). У даному випадку неправильне розуміння органами досудового розслідування та слідчим суддею положень кримінального процесуального закону фактично зумовило підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження.

При розгляді клопотання не враховано, що згідно з ч.4 ст.132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч.1 ст.223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Крім того, поза увагою слідчого судді залишилося те, що у клопотанні слідчого відсутні повні та конкретні відомості про речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати з подальшим вилученням їх оригіналів, а лише формально зазначено їх узагальнюючий перелік, у зв`язку із чим при винесенні рішення про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з можливістю вилучення їх оригіналів, слідчим суддею також не конкретизовано.

Також, відповідно до вимог ч.7 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Приймаючи рішення про надання можливості на вилучення оригіналів документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », слідчим суддею не досліджувалась та обставина чи існує реальна загроза зміни або знищення документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів, оскільки жодних доказів цього у матеріалах судового провадження немає та у клопотанні не наведено та необґрунтовано.

Більше того, як вбачається з матеріалів судового провадження та пояснень в судовому засіданні начальника ВКР СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_8 , будь яких перешкод з боку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в отриманні необхідних документів не чинилося та такі безперешкодно та добровільно останніми надавалися.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав, передбачених ч.7 ст.163 КПК України для вилучення оригіналів документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оскільки такі не доведені.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає до скасування з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого належить задовольнити частково.

Слід надати тимчасовий доступ до документів, щодо яких у клопотанні містяться повні і конкретні відомості, без вилучення їх оригіналів, а саме: оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », оскільки відомості, що у них містяться можуть мати значення для всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження. У задоволенні клопотання в частині надання тимчасового доступу до оригіналів документів з подальшим їх вилученням, а саме:

- документів складського обліку товариства;

- договорів;

- установчих документів товариства;

- наказів про призначення службових осіб (директора, заступника директора, головного бухгалтера, заступника головного бухгалтера, працівників бухгалтерії) товариства;

- посадових інструкцій (функціональних обов`язків тощо) службових осіб та працівників товариства;

- документів, які містять вільні взірці підписів та почерку засновників, службових осіб та працівників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків товариством, зняття з них коштів працівниками, службовими особами, засновниками товариства;

- документів, які свідчать про відкриття банківських рахунків працівниками, службовими особами, засновниками товариства та зняття з них коштів;

- комп`ютерної техніки та інших носіїв інформації, що містять інформацію про фінансово господарську діяльність товариства слід відмовити, оскільки зазначений перелік є формальним та не містить конкретних даних про них, а також не доведено, що в силу вимог п.2 ч.3 ст.132 КПК України потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи ( в даному випадку юридичної особи), про який ідеться в клопотанні слідчого.

При цьому, колегія суддів вважає за доцільне роз`яснити органу досудового розслідування, що у разі усунення зазначених вище недоліків подання, останній не позбавлений можливості повторно звернутися до суду з цього приводу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу генерального директора ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2016 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області ОСОБА_8 , за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , про тимчасовий доступ до речей та документів задовольнити частково.

Надати дозвіл начальнику відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області майору податкової міліції ОСОБА_8 , старшому слідчому з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Тернопільській області старшому лейтенанту податкової міліції ОСОБА_10 , або за їх дорученням старшому оперуповноваженому відділу ОВЕЗ ОУ Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільської області майору податкової міліції ОСОБА_11 на тимчасовий доступ до оригіналів первинних фінансово-господарських документів ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), що можуть перебувати у володінні вказаного товариства без їх вилучення, за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2015 року, а саме:
- оригіналів первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів товариства, які свідчать про проведені розрахунки з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
У задоволенні іншої частини клопотання відмовити.
Строк дії ухвали встановити протягом місяця з дня її постановлення.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положенням КПК України з метою відшукання та вилучення вказаних речей та документів.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

__________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2