Справа № 446/253/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/713/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000870 від 10.11.2014 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, зі слів військовозобов`язаного, перебуває на обліку в районному військовому комісаріаті Кам`янка-Бузького району Львівської області,

- за ч.2 ст.125, ч.1 ст.115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

представника потерпілих ОСОБА_14

за апеляційною скаргою адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року, -

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

На підставі ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту взяття під варту 17 листопада 2014 року (т.1 а.п. 155-158).

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рівних частинах матеріальну шкоду в розмірі 11360,00 (одинадцять тисяч триста шістдесят) грн. та моральну шкоду у розмірі 300000,00 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

ОСОБА_6 запобіжний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Заставу у розмірі 97440,00 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_15 після припинення дії запобіжного заходу.

Зараховано ОСОБА_6 досудове тримання під вартою з моменту затримання о 12 годині 30 хвилин 10 листопада 2014 року (т.1 а.п. 27-28) по 14 листопада 2014 року (т.1 а.п. 116-117).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року та з 17 листопада 2014 року до останнього дня строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 10 листопада 2014 року близько 00 годин 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи по вулиці Центральна у селі Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс металевим стержнем один удар по голові ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у виді забійної рани тім`яної ділянки голови, яке згідно з висновком експерта № 2035 від 18 листопада 2014 року відноситься до легкого тілесного ушкодження із короткочасним розладом здоров`я.

Крім цього, ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, 10 листопада 2014 року близько 00 годин 25 хвилин, перебуваючи по вул. Центральна у селі Великосілки Кам`янка-Бузького району Львівської області в ході конфлікту, що виник з ОСОБА_16 , маючи умисел на вчинення його вбивства, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого, з цією метою завдав удар металевим стержнем ОСОБА_16 у ділянку знаходження життєво важливих органів - голову, а також інші частини тіла, спричинивши останньому тілесне ушкодження, у виді закритої черепно-мозкової травми, у вигляді травматичної субдуральної гематоми, яка згідно висновку експерта №102/21 від 10.11.2014 року призвела до розвитку набряку-набухання головного мозку, та смерть, тобто умисно вбив ОСОБА_16 .

Також внаслідок нанесення ОСОБА_6 ударів потерпілому ОСОБА_16 , останньому було заподіяно тілесні ушкодження у виді саден у тім`яній ділянці зліва і справа, забійні рани у тім`яній ділянці зліва, в правій надбрівній ділянці, на слизовій оболонці верхньої губи справа, на передній черевній стінці справа, на спині зліва, на правому та лівому стегні, крововилив у вигляді згортків між твердою та м`якою мозковою оболонкою в проекції тім`яно-потиличної частки, у м`які покриви голови із внутрішньої поверхні - в тім`яній ділянці зліва з переходом на тім`яну ділянку справа та у лобній ділянці справа дрібно-крапкові крововиливи у тверду та м`які мозкові оболонки, в тканині легень, в м`язах спини на рівні 6-9 ребра в проекції нашкірного розташування синця. Згідно висновку судово-медичної експертизи №102/2014 від 10.11.2014 року рани відносяться до легкого тілесного ушкодження із короткочасним розладом здоров`я, а садна, синці та крововиливи - до легкого тілесного ушкодження.

На вирок суду адвокатами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу з доповненнями в якій останні просять оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вказують, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначають, що в порушення ст. 338 КПК України, розглянувши по суті кримінальну справу за новим обвинуваченням, суд першої інстанції не вручив копії зміненого обвинувального акту потерпілому ОСОБА_17 , який є неповнолітнім, епізод якого було виключено із обвинувачення. Більше того, провівши 17.06.2015 року та в подальшому судові засідання не викликаючи потерпілого ОСОБА_17 , суд першої інстанції не роз`яснив йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, тобто з врахуванням обвинувачення саме по його виключеному епізоду.
Згідно журналу судових засідань за 17.06.2015 року, суд відразу після відкриття судового засідання перейшов до допиту свідків, навіть не зобов`язавши прокурора оголосити змінений обвинувальний акт. Окрім того, розглядаючи справу за зміненим обвинуваченням, суд не роз`яснив обвинуваченому про зміну обвинувального акту, не відклав на 7 днів розгляд справи для підготовки до захисту.
Звертають увагу, що при зміні прокурора в судовому засіданні 08.07.2015 року, суд першої інстанції не з`ясував обсягу повноважень прокурора ОСОБА_18 та не поставив на вирішення питання його відводу перед учасниками провадження.
Підкреслюють, що згідно журналу судових засідань за 23.03.2016 року (а.с.23) розгляд справи відбувся за відсутності захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_19 . Відкривши судове засідання, головуючий, не з`ясувавши думки учасників провадження щодо можливості розгляду справи за відсутності адвоката ОСОБА_19 , відразу перейшов до зміни порядку дослідження доказів та провів допит свідків. Тобто, судове засідання 23.03.2016 року відбулось за відсутності захисника.
Наголошують, що право на захист було порушено і у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання захисників обвинуваченого про надання часу для підготовки до судових дебатів.
В доповненнях до апеляційної скарги апелянти звертають увагу на те, що згідно нового обвинувального акту, обвинувачення було змінене «у зв`язку із зміною потерпілим ОСОБА_17 і окремими свідками своїх показів та не підтвердження ряду обставин, встановлених на досудовому слідстві». Захист також повинен наголосити на тому, що зміна показань потерпілим ОСОБА_17 та окремими свідками стосувалась не лише епізоду ОСОБА_17 , а підривала версію обвинувачення в цілому, в тому числі щодо обставин вбивства ОСОБА_20 . Саме у зв`язку із небажанням сторони обвинувачення миритись із «неправильними» показаннями потерпілого ОСОБА_17 та окремих свідків і спростовувати їх, прокурором було прийнято рішення виключити взагалі цей епізод з обвинувачення, таким чином унеможлививши подальші допити цих осіб.
Виділяють покази допитаних в справі свідків, зокрема, що за словами потерпілої ОСОБА_10 , вона, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в момент нанесення ударів ОСОБА_23 сиділи за столом і події не бачили; з чужих слів, можливо, припускає, що це зробив ОСОБА_24 . Зі слів ОСОБА_25 , знаряддя вбивства було довгим та рівним предметом; Гимон в момент конфлікту лише стояв; на місці події було нічого не видно через темноту. Зі слів ОСОБА_26 , знаряддя вбивства було загнутою в кінці арматурою; Гимон в конфлікти не втручався; Гимон сам зазнав істотних тілесних ушкоджень, внаслідок чого був доставлений в ЛШМД. Зі слів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 було нанесено лише 2 удари, 1 з яких в груди. Гимон начебто наніс один удар саме в груди, хто наніс перший удар свідок не знає. На місці було темно. При цьому, дивовижним чином, ОСОБА_24 в момент нанесення ОСОБА_23 удару по грудях, знаходився за спини потерпілого. Це ж ОСОБА_22 показав і в ході слідчого експерименту (т.1 а.с.223). Зі слів ОСОБА_21 , на місці було темно, однак він розгледів два удари Трибушинському, але обидва у голову, а не в груди, як вказує ОСОБА_22 . Свідок ОСОБА_27 зазначив, що удару було нанесено Трибушинському трубою, а не арматурою. ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 також підтвердили, що місце події взагалі не освітлювалось. Судово-медичними даними та показаннями свідків підтверджується факт отримання тілесних ушкоджень самим засудженим ОСОБА_24 . За словами експерта Дуди знаряддя вбивства мало С-подібну форму (не пряму, не Г- подібну).

Апелянти акцентують на тому, що враховуючи той факт, що усі без виключення свідки та потерпілі підтверджують масовість та триваючий характер бійки, що відбулась на місці події, при дослідженні обставин справи суду першої інстанції окремо слід зупинитися на розмежуванні кількості, характеру та наслідків ударів кожного з учасників конфлікту, проаналізувати спроможність їхніх показань, в тому числі шляхом призначення у справі криміналістичної ситуативної експертизи.
Заслухавши доповідь судді, думку захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просять оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисників, потерпілих та їх представника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. 2. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. 3. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. 4. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Як встановлено колегією суддів, згідно журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 17.06.2015 р. обвинуваченому не роз`яснено, що він буде захищатись від нового обвинувачення, копії обвинувального акта обвинуваченому та захисникам надані не були.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що оскільки у нього була укладена угода з двома адвокатами, то вважає, що їх присутність в судових засіданнях була обов`язковою, суд, проводячи судові засідання без участі захисника порушив його право на захист, перед дебатами у нього була необхідність поспілкуватись зі своїми захисниками, крім цього, судом було відмовлено в клопотанні захисників про перенесення засідання для підготовки до дебатів.

Колегією суддів встановлено, що 28.03.2016 р. судове засідання в суді першої інстанції відбувалось без участі захисника ОСОБА_19 (т. 3 а.с. 23), при цьому думку обвинуваченого про розгляд справи у відсутності захисника ОСОБА_19 не з`ясовано. В судовому засіданні вирішувалось питання про зміну порядку дослідження доказів, допитано свідків.

Крім цього, судове засідання 11.12.2015 року проводилось у відсутності захисників, адвокат ОСОБА_34 подав заяву про слухання справи за його відсутності, проте думка обвинуваченого ОСОБА_6 щодо можливості проведення судового засідання у відсутності захисників не з`ясовувалась. Причина неявки іншого адвоката невідома (т.2 а.с. 180-182). Крім цього, згідно журналу судового засідання від 11.12.2015 р. участь в судовому засіданні приймали судді ОСОБА_1 та ОСОБА_35 , третій суддя відсутній.

На переконання колегії суддів, судом безпідставно відмовлено захисникам обвинуваченого в клопотанні про надання часу для підготовки до дебатів, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, зі змісту п.п. 4 та 5 ч. 4 ст. 42, ч. 5 ст. 45 КПК України вбачається, що захисники вправі були скористатись можливістю після допиту осіб в судових засіданнях прослухати їхні показання на технічному носії, отримати конфіденційне побачення з обвинуваченим для обговорення змісту допитів цих осіб, а також мати можливість підготуватись до судових дебатів.
Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке передбачене п. 13 ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити у Жовківському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.115 КК України.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги з доповненнями захисників підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого слід прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4