АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 серпня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у справі ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 березня 2016 року,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий 5 серпня 2008 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 190 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 25 червня 2012 року умовно-достроково на 11 місяців 24 дня;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Сімферополь АР Крим, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженка м. Жмеринки Вінницької обл., яка
зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 та проживає за адресою: АДРЕСА_5 раніше не судима
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_9
захисника - ОСОБА_10
обвинувачених - ОСОБА_6 -
ОСОБА_11
ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 18 жовтня 2015 року приблизно о 11 год. 00 хв., знаходячись по вул. Чорнобильській, 16/8 в м. Києві, переслідуючи корисливу мету вирішили заволодіти чужим майном шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи узгоджено, у відповідності до розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та запропонував останній прийняти участь у розіграші призу, надавши їй картку та направивши до ОСОБА_8 , яка у свою чергу повідомила потерпілій про виграш нею путівки до санаторію «Карпат».
Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, направлений на повторне заволодіння шахрайським шляхом чужим майном, що належить ОСОБА_12 , діючи узгоджено, у відповідності до розподілених ролей, створив хибну уяву у потерпілої щодо його участі у розіграші аналогічної путівки, на що ОСОБА_8 запропонувала потерпілій та ОСОБА_6 підтвердити свою платоспроможність, наполягаючи на пред`явленні наявних грошових коштів, та запропонувала потерпілій проїхати за місцем проживання, де зі слів останньої, вона зберігає грошові кошти в сумі 10 000 грн., тим самим намагались заволодіти належними ОСОБА_12 грошовими коштами, однак довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись вказаним майном вони не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками міліції.

Не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та фактичні обставини справи прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суд м. Києва від 17 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального закону, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції у новому складі суду.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор ОСОБА_13 зазначає, в обвинувальному акті, який був прийнятий судом першої інстанції до розгляду, зазначені фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, кваліфікація діянь, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про потерпілу, завдану матеріальну шкоду, розмір витрат на залучення експерта. Обставинами, які пом`якшують покарання орган досудового слідства визнав щире каяття у вчиненні злочину. Обставини, що обтяжують покарання - відсутні. У судовому засіданні прокурор обвинувачення не змінював. Проте, суд у вироку зазначив обставину, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених, - вчинення злочину щодо особи похилого віку, чим погіршив становище обвинувачених. Враховуючи вимоги закону, а також те, що органами досудового розслідування кваліфікуюча ознака «вчинення злочину щодо особи похилого віку» обвинуваченим не висувалась, прокурор вважає, що ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як зайва.
Також, прокурор у кримінальному провадженні в апеляційні скарзі зазначає, незважаючи на наявність самого диску з записом фіксації судового процесу, з урахуванням поганого прослуховування самого запису судових засідань, в яких безпосередньо допитувались обвинувачені, технічний запис фіксації судового процесу по даному кримінальному провадженню в суді першої інстанції, фактично відсутній. Посилаючись на п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинувачених та захисника, які просили частково задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у справі наявний диск з неналежним записом фіксації судового процесу, що свідчить про фактичну відсутність технічного запису фіксації судового засідання по даному кримінальному провадженню в суді першої інстанції, є безпідставними, оскільки спростовуються поясненнями прокурора під час апеляційного розгляду про те, що з метою перевірки доводів апеляційної скарги ним був прослуханий диск з фіксацією судового розгляду в суді першої інстанції, на якому зафіксовані судові засідання, проведені під час розгляду справи, а також диском, наявним при матеріалах кримінального провадження, прослуханим при підготовці справи до апеляційного розгляду, який містить фіксацію судових засідань в суді першої інстанції.

Крім того, вказівка прокурора в апеляційній скарзі на неналежну якість звукозапису судового засідання не вказує на його повну або часткову відсутність та не є істотним порушенням вимог КПК України, які зобов`язують колегію суддів скасувати судове рішення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про виключення з мотивувальної частини вироку такої обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, як «вчинення злочину щодо особи похилого віку», то, на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинувачених за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 як незакінчених замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожного - як незакінчених замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб.

Однак, відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор в порядку ст.. 338-340 КПК України може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до Святошинського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кожного - за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (ас. 62-66), в якому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація дій обвинувачених та формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, що є основою для визначення і встановлення меж судового розгляду кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст.. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами розгляду кримінального провадження прокурором в порядку ст.338 КПК України новий обвинувальний акт не складався.

Проте, суд при постановленні вироку, визнавши обставину, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених, - вчинення злочину щодо особи похилого віку, вийшов за межі судового розгляду за вказаним обвинувальним актом, а тому така обставина, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених, підлягає виключенню.

Однак, виключення обставини, що обтяжує покарання кожному з обвинувачених, з мотивувальної частини вироку не впливає на покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , є справедливим та необхідним для виправлення та попередження нових злочинів кожним з обвинувачених та за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З огляду на те, що до частини 5 статті 72 КК України внесені зміни, колегія суддів вважає необхідним до обвинуваченого ОСОБА_6 застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити:
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченого ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2016 року по 3 серпня 2016 року включно в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3