Справа №486/2011/13-к 02.12.2016

Провадження № 11-кп/784/708/16 Категорія ст. 610 КПК України
головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали судового кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05 листопада 2013 року, яким

- приведено у відповідність із законодавством України вирок Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 188, ч. 3, ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації, -
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

засуджений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05 листопада 2013 року приведено у відповідність із законодавством України та продовжено виконання вироку Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Миколаївської області України, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
- засуджено за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 188, ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації на 11 років позбавлення волі без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу і без обмеження волі.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за вказаним вироком:
- за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 305 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточним покаранням, призначеним ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань вважати 11 (одинадцять) років позбавлення волі;
- строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 10 травня 2011 року, зарахувавши у строк покарання час тримання під вартою та відбутий строк покарання в Російській Федерації за вироком від 25 жовтня 2011 року.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ч. 2 ст. 68, ч. 2 ст. 70 КК України та обмежитися строком відбутого покарання у виді позбавлення волі, який становить 6 років 7 місяців та звільнити його з залу судового засідання.
В доповненнях до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 просить застосувати до нього акт про амністію за Законом України від 06 травня 2014 року.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Засуджений ОСОБА_6 вважає, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням норм процесуального та матеріального права, оскільки приводячи у відповідність із законодавством України вирок Салехардського міського суду Ямало - Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року суд першої інстанції не прийняв до уваги вимоги ч. 2 ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року (далі - Конвенція), ч. 2 ст. 68 КК України
Зазначає:
що його визнано винним за вчинення готування до незаконного збуту психотропних речовин, скоєне за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі (ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК України) та за контрабанду психотропних речовин (ч. 1 ст. 305 КК України);
а відповідно до ч. 2 ст. 68 КК України, за вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
При цьому посилається на роз`яснення п. 6-1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7;
що оскільки санкція ч. 1 ст. 305 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років, а ч. 2 ст. 307 КК України - від 6 (шести) до 10 (десяти) років, то застосовуючи норми ч. 2 ст. 70 КК України, остаточний розмір покарання не може перевищувати 10 (десяти) років. А враховуючи вимоги ч. 2 ст. 68 КК України - призначене покарання не може перевищувати 5 (п`яти) років позбавлення волі.
За такого вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам чинного законодавства України, а тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
Також зауважує, що згідно ухвали Комсомольського районного суду м. Херсона від 08 серпня 2016 року (справа № 76/7572/16) йому перераховано строк тримання під вартою з 10 травня 2011 року по 25 жовтня 2011 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до ЗУ «Про внесення змін до КПК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») і станом на сьогоднішній день загальний строк відбутого ним покарання у виді позбавлення волі становить 6 років 7 місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України і закону України № 838 від 24 грудня 2015 року просить врахувати строк його попереднього ув`язнення з 10 травня 2011 року по 10 березня 2013 року, а також застосувати до нього акт про амністію на підставі ч. 4 ст. 395, ст. 407 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
09 вересня 2013 року до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення у відповідність із законодавством України вироку суду Російської Федерації - Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року, яким ОСОБА_6 засуджено за те, що він та ОСОБА_9 вчинили приготування до незаконного збуту психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а ОСОБА_6 також і за контрабанду психотропних речовин на територію Російської Федерації за таких обставин:
на початку лютого 2011 року до 09.05 год. 14 лютого 2011 року ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , знаходячись на території м. Салехарда, домовилися про незаконний збут в особливо великому розмірі на території Ямало-Ненецького автономного округу психотропної речовини.
Згідно досягнутої домовленості ОСОБА_6 повинен був в Україні на перераховані йому ОСОБА_9 грошові кошти придбати психотропну речовину і перевезти її в м. Салехард, де спільно з ОСОБА_9 встановити ціну продажу і підшукати покупців. В цілях реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_9 в період з 17 лютого 2011 року по 31 березня 2011 року перерахував на рахунок своєї банківської карти, якою розпоряджався ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 20 000 рублів, а ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Южноукраїнськ в Україні незаконно придбав на дані грошові кошти у невстановленої особи психотропну речовину - амфетамін масою 20,398 грама, що відповідно постанові Уряду Російської Федерації № 76 від 07.02.2006 р. є особливо великим розміром.
Придбану психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_6 03 квітня 2011 року незаконно, приховав від митного контролю на митному кордоні Російської Федерації на залізничній станції «Брянськ» міста Брянська Брянської області, перевіз на територію Росії, де спільно з ОСОБА_9 в цілях подальшого незаконного збуту стали зберігати в помешканні останнього за адресою: АДРЕСА_2 . Довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не змогли з незалежних від них обставин, так як о 09.00 год. 10 травня 2011 року, психотропна речовина була вилучена поліцією.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації на 9 років позбавлення волі, без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу;
- за ч. 2 ст. 188 Кримінального кодексу Російської Федерації на 4 роки позбавлення волі, без штрафу і без обмеження волі.
На підставі ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу і без обмеження волі з відбуванням призначеного покарання у виправній колонії суворого режиму. Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з 10 травня 2011 року, зарахувавши тим самим в строк покарання час його тримання під вартою.
Касаційною ухвалою судової колегії у кримінальних справах суду Ямало-Ненецького автономного округу від 12 березня 2012 року вирок Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року відносно ОСОБА_6 залишено без змін.
21 березня 2012 року вищевказаний вирок набрав законної сили.
ОСОБА_6 відбуває покарання в Федеральній казенній установі «Виправна колонія № 18» Управління Федеральної служби виконання покарання по Ямало-Ненецького автономного округу.
На підставі Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року та ст. 606 КПК України Міністерством юстиції України прийнято рішення про передачу в Україну громадянина України ОСОБА_6 для подальшого відбування покарання, призначеного вироком Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу від 25 жовтня 2011 року.
В Україні відповідальність за вчинення готування до незаконного збуту психотропних речовин, вчинене групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі передбачена ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України, що карається позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а за контрабанду психотропних речовин - ч. 1 ст. 305 КК України, що карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією психотропних речовин.
На підставі зазначених норм кримінального закону України судом першої інстанції встановлено, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 188 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідають законодавству України, зокрема - вимогам ч. 1 ст. 14 - ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 305 Кримінального кодексу України (відповідно).
Положення ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації, на підставі яких ОСОБА_6 було призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідає положенням ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ст. 10 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, а тому, суд вважав необхідним не застосовувати до ОСОБА_10 конфіскацію майна, передбачену санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Наведені обставини в їх сукупності свідчать про наявність визначених статтею 10 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року підстав для продовження виконання вироку на території України, оскільки в такому випадку дотримуватиметься характер і тривалість покарання, призначеного ОСОБА_6 державою винесення вироку, що не суперечить законодавству України.

За вказаних обставин, беручи до уваги дотримання визначених статтею 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року умов передачі ОСОБА_6 для відбування покарання в Україні, суд вважав, що відбування останнім покарання на території України відповідає вимогам статті 10 вищевказаної Конвенції, оскільки за своїм характером та тривалістю покарання не буде більш суворим, ніж покарання призначене в державі винесення вироку, і не перевищуватиме максимальних строків позбавлення волі, передбачених законодавством України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги першого; доводи прокурора ОСОБА_7 про часткове задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 та про призначення йому за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 70 КК України 8 років позбавлення волі; вивчивши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою частковому задоволенню з наступних підсьав.

Міністерство юстиції України 09.09.2013 року звернулось до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з клопотанням про приведення вироку суду Російської Федерації відносно громадянина України ОСОБА_6 у відповідність із законодавством України.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу Російської Федерації від 25 жовтня 2011 року громадянина України ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації на 9 років позбавлення волі, без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу;
- за ч. 2 ст. 188 Кримінального кодексу Російської Федерації на 4 роки позбавлення волі, без штрафу і без обмеження волі.
На підставі ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу і без обмеження волі з відбуванням призначеного покарання у виправній колонії суворого режиму.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 10 травня 2011 року, зарахувавши тим самим у строк покарання час його тримання під вартою (а. п. 8 - 11).
Вирок набрав законної сили 21 березня 2012 року (а. п. 12 14, 17).
Засуджений ОСОБА_6 прибув для відбування покарання в Федеральну казенну установу - виправна колонія № 18 Управління Федеральної служби виконання покарань по Ямало-Ненецькому автономному округу - 11 жовтня 2012 року. Вид режиму відбуванням покарання у виправній колонії - суворий. Кінець строку відбування покарання засудженим припадає на 09 травня 2022 року (а. п. 23 - 24).
Згідно із зазначеним вироком ОСОБА_6 засуджено за приготування до незаконного збуту психотропних речовин за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а також і за контрабанду психотропних речовин на територію Російської Федерації. Період вчинення злочинних дій з початку лютого 2011 року по 10 травня 2011 року.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в Україні відповідальність за вчинення готування до незаконного збуту психотропних речовин, скоєне групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі передбачена ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України, що карається позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна, а за контрабанду психотропних речовин - ч. 1 ст. 305 КК України, що карається позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією психотропних речовин.
Проте, суд першої інстанції припустився помилки, оскільки зазначив, що в Україні відповідальність за вчинення готування до незаконного збуту психотропних речовин, скоєне групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі передбачена ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України, в той час, як кримінальним законом України відповідальність за вчинення готування до незаконного збуту психотропних речовин, вчинене групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі передбачена ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 307 КК України.
Однак, відповідно до вимог ч. 5 ст. 421 КПК України ухвала суду першої інстанції може бути скасована з метою погіршення становища особи, щодо якої вона постановлена, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на зазначене за відсутності апеляційної скарги прокурора з цих підстав апеляційний суд не вправі погіршити правове становище засудженого ОСОБА_6 , переглядаючи судове рішення суду першої інстанції за його апеляційного скаргою.

Положення ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації, на підставі якого ОСОБА_6 було призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідає положенням ч. 1 ст. 70 КК України.
Оскаржуваною ухвалою постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за вказаним вироком:
- за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 305 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК су України остаточним покаранням, призначеним ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань вважати 11 (одинадцять) років позбавлення волі;
- строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 10 травня 2011 року, зарахувавши у строк покарання час тримання під вартою та відбутий строк покарання в Російській Федерації за вироком від 25 жовтня 2011 року.
Разом з тим, за ст. ст. 14 ч. 1, 307 ч. 2 КК України за вчинення готування до злочину ОСОБА_6 слід визначити покарання з урахуванням положень ч. 2 ст. 68 КК України, згідно з якими за вчинення готування до злочину строк покарання не може перевищувати половини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини статі цього Кодексу.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає один вид основного покарання позбавлення волі на строк до 10 років (в тому числі і в редакції, чинній на час вчинення ОСОБА_6 даного злочину).

Тому ОСОБА_6 за ст. ст. 14 ч. 1, 307 ч. 2 КК України не може бути визначено основне покарання більше 5 років позбавлення волі. За вказаним кримінальним законом ОСОБА_6 слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є меншим, ніж призначене за даний злочин вироком суду іноземної держави, однак є максимальним строком позбавлення волі, який передбачено кримінальним законом України. Зазначене відповідає положенням п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України.

А тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 в цій частині підлягає задоволенню.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вже зазначалося вище, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає один вид основного покарання позбавлення волі на строк до 10 (десяти) років (в тому числі і в редакції, чинній на час вчинення ОСОБА_6 даного злочину), а санкція ч. 1 ст. 305 КК України (в редакції, чинній на час вчинення ОСОБА_6 цього злочину) - позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Обидва вчинені ОСОБА_6 злочини є умисними тяжкими, а тому є всі підстави для визначення покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

За такого на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 305 КК України засудженому ОСОБА_6 слід визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави. Вказане остаточне покарання відповідає тривалості остаточного покарання, яке призначено судом Російської Федерації.

А тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 в частині застосування визначення покарання за сукупністю злочинів підлягає частковому задоволенню у зв`язку із задоволенням його доводів про застосування ч. 2 ст. 68 КК України.
Апеляційний суд також враховує, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 08 серпня 2016 року за вказаним вироком від 25 жовтня 2011 року зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 10 травня 2011 року по 12 березня 2012 року у строк відбування покарання.
За такого є невірними розрахунки засудженого ОСОБА_12 щодо строку відбутого ним покарання і апеляційна скарга в частині звільнення його з під варти із зали судового засідання не підлягає задоволенню.
Що стосується апеляційних доводів засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 06 травня 2014 року, то вони є голослівними, неконкретними, а тому не підлягають задоволенню.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга засудженого ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 424, 532, 610 КПК України, п. b ч. 1 ст. 9, ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05 листопада 2013 року відносно засудженого ОСОБА_12 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Салехардського міського суду Ямало-Ненецького автономного округу Російської Федерації:
- за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 307; ч. 1 ст. 305 КК України, остаточним покаранням, призначеним ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань, вважати 8 (вісім) років позбавлення волі.
В іншій частині оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Копію даної ухвали суду направити до Міністерства юстиції України та центрального органу виконавчої влади у сфері виконання покарань.

Головуюча:

Судді: