Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/819/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2016 м. Кропивницький
Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляцію захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українеця, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 26.01.2016 р. Кіровоградським районним судом м.Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

Визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим призначено покарання у виді двох років позбавлення волі; На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки два місяці.

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна. Також закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна вчинене повторно - за наступних обставин.

07.04.2016 року о 16-30 год. ОСОБА_8 перебуваючи в гіпермаркеті « Епіцентр К» по вул. Попова 8 м. Кіровограда, користуючись неуважністю охорони, таємно з викрав ножиці по металу, вартістю 308,60 грн. які сховав в рукав куртки в яку був одягнутий, та пройшовши повз касу, з викраденим з місця пригоди зник, чим завдав матеріальної шкоди ТОВ « Епіцентр К» на вказану суму.

Крім того, 08.04.2016 року о 16-30 год. ОСОБА_7 перебуваючи в гіпермаркеті « Епіцентр К» по вул.. Попова 8 м. Кіровограда, користуючись неуважністю охорони, таємно, повторно, з викрав 2-є ножиць по металу, на загальну суму 834 грн., які сховав в рукав куртки в яку був одягнутий, та пройшовши повз касу, намагався з викраденим з місця пригоди зникнути, але був затриманий охороною магазину, тобто не довів свій намір на крадіжку по незалежним від його волі причинам, чим завдав матеріальної шкоди ТОВ « Епіцентр К» на вказану суму.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи юридичну кваліфікацію вчиненого злочину, просить змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшивши її підзахисному призначене покарання, застосувавши ст.75 КК України, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням його волі.

Захисник мотивує свої вимоги тим, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався вимог ст.65 КК України, що призвело до постановлення судом занадто суворого вироку. Зокрема суд не врахував тих обставин, що її підзахисний, повністю визнав себе винним, у вчиненому щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілій стороні заподіяну шкоду. Також суд не врахував позиції потерпілого, який просив суд не позбавляти обвинуваченого волі. Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , безпідставно послався на постанову ПВСУ «Про практику призначення судами покарань» №7 від 24.10.2003 року, щодо неможливості повторного застосування до винної особи ст.75 КК України, в разі вчинення ним злочину під час відбування покарання за попереднім вироком, оскільки Кримінальний Кодекс України прямо не забороняє суду повторного застосування ст.75 КК України, а пленум ВСУ має лише рекомендаційних характер для суддів.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляцію, просили суд застосувати ст.75 КК України, до обвинуваченого, прокурора, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю щиро покаявся в скоєному та пояснив, що у нього на роботі викрали інструменти, тому він вирішив скоїти крадіжку з магазину, для чого, він не пам`ятає коли саме, але він прийшов до магазину та скоїв першу крадіжку. Через деякий час він знову прийшов до магазину та здійснив другу крадіжку, але його затримали охоронці. На теперішній час він відшкодував шкоду, та просить суд суворо не карати.

Вина засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім визнання ним своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами справи, які судом першої інстанції досліджено в порядку ст. 349 ч. 3 КК України та ні ким не оскаржено, а тому, враховуючи положення диспозиції зазначеної статті, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій засудженого і вважає, що дії останнього за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України кваліфіковано правильно як таємне викрадення чужого майна; також, як закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна вчинене повторно.

Призначаючи покарання засудженому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості; особу засудженого, який щиро розкаявся у вчиненому, характеризується позитивно(т.1 а.с.51), на обліку лікаря психіатра не перебуває(т.1 а.с.49), перебуває на обліку лікаря нарколога внаслідок вживання опіоїдів (т.1 а.с.50), який раніше судимий, скоїв новий злочин в період іспитового строку, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, повне визнання вини, відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обґрунтовано пославшись на постанову ПВСУ ПВСУ «Про практику призначення судами покарань» №7 від 24.10.2003 року, дійшов до правильного висновку про відсутність підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України, та не можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, після чого, застосувавши ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та часткового приєднання до призначеного покарання, не відбутої частини покарання за попереднім вироком призначив остаточне покарання з його реальним відбуванням у межах та на строк, необхідний для можливого перевиховання підсудного та попередження вчинення нових злочинів, яке є достатнім та обґрунтованим.

Доводи сторони захисту, щодо не врахування судом в якості пом`якшуючих обставин як визнання вини, щире каяття, відшкодування заподіяної шкоди, є необґрунтованими, оскільки дані обставини суд першої інстанції врахував та прямо про це вказав у вироку.

Ствердження сторони захисту про безпідставне посилання суду на постанову ПВСУ, як на неможливість повторного застосування стосовно її підзахисного ст.75 КК України, є також необґрунтованими.

Так, суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку послався на постанову ПВСУ, «Про практику призначення судами покарань» №7 від 24.10.2003 року, як на обґрунтування прийнятого свого рішення в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Проте, визначаючи, саме який вид покарання необхідно призначити обвинуваченому, суд керувався ч.3 ст.78 КК України, згідно вимог якої, вразі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в ст.71,72 КК України.

Частина друга ст.78 КК України, вказує, що якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки, або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Таким чином, вчинене винною особою нового злочину, під час відбування покарання за попереднім вироком вказує саме на невиконання цією особою покладених обов`язків, небажання ставати на шлях виправлення, та відповідно порушення цією особою кримінального закону, ч.3 ст.75, ст.78 КК України, а тому за даних обставин, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не має права повторно застосовувати вимоги ст.75 КК України, до таких осіб, що в разі такого застосування, є порушенням кримінального закону та відповідно в разі оскарження такого рішення тягне за собою його скасування судом апеляційної, чи касаційної інстанції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, враховуючи особу обвинуваченого, всі обставини справи, наведені вище, остаточно призначив обвинуваченому покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі, тобто, враховуючи, що обвинувачений маючи реальних два роки позбавлення волі за попереднім вироком, за вчинені два епізоди крадіжки фактично отримав покарання строком на два місяці.

Враховуючи, що доводи, викладені в апеляції, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого засудженого ОСОБА_7 , підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до вимог стч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції, визначаючи строк відбування покарання обвинуваченому, та відповідно зараховуючи строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 , під вартою, допустив помилку та не вказав у вироку, який строк перебування обвинуваченого підлягає зарахуванню відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зазначивши його лише початок з часу затримання, 01.07.2016 року, в той час, як строк попереднього покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відраховується з часу затримання особи до часу набрання вироком законної сили.

За таких обставин, вирок суду підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 , строку покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 01.07.2016 року по час набрання вироком законної сили - 19.10.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4