Справа №482/1506/15-к 23.11.2016

Провадження № 11-кп/784/630/16 Категорія ст. 185 ч. 1, 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальних проваджень № № 0000204, 0000701 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року, яким

- ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, виправдано за ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 засуджено за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Троїцьке Новоодеського району Миколаївської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, за спеціальністю муляра-штукатура, не працюючого та не маючого постійної роботи, не одруженого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України; -

- засуджено:

- за ч. 1 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього покладені передбачені ст. 76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

За ст. 309 ч. 1 КК України ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього діяння.

Цим же вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Комарів Вінницького району Вінницької області, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, за спеціальністю кухаря, не заміжню, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною, має на утриманні доньку 2012 року народження, вагітної зі строком вагітності 27 тижнів, зареєстрованої на АДРЕСА_3 , проживаючої на АДРЕСА_4 , раніше не судиму;-
засуджено:

за ч. 1 ст. 185 КК України до штраф у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень;

за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 79 КК України обвинувачену ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на неї покладені передбачені ст. 76 КК України обов`язки: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення злочинів передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України та винести в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України за недоведеністю вчинення ним злочинів, в іншій частині, щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Новоодеського відділу Вознесенського місцевої прокуратури ОСОБА_8 (далі прокурор) просить вирок стосовно ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим: за ч. 1 ст. 185 КК України - до арешту на строк 3 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України - до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України винесений з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 02.09.2015 року № 426 ОСОБА_7 має психічні вади: наявні ознаки легкого когнітивного розладу (зниження пам`яті, активної уваги, труднощі в навчанні), а тому згідно п. 13 Постанови № 8 Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року, захисник допускається до участі у справі щодо особи, яка хоча і визнана осудною, але має психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення, з моменту, коли було встановлено наявність у неї зазначених вад. Однак слідчий та процесуальний прокурор не дали скоритися ОСОБА_7 правовою допомогою адвоката під час досудового розслідування, чим порушили його право на справедливий суд та право на захист (підпункт (с) ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод).

Захисник обвинуваченому був наданий тільки під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Твердить, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), будь-яка особа, якій пред`явлено кримінальне обвинувачення, має бути захищена згідно підпунктом (с) пункту 3 статті 6 на будь-якому етапі судового розгляду (рішення ЄСПЛ - Імбріоскія проти Швейцарії (Imbrioscia v. Switzerland), пункт 37); і що захист може знадобитися навіть до відправки справи до суду, оскільки справедливість судового розгляду може бути порушено ще до початку розгляду справи в суді (рішення ЄСПЛ Оджалан проти Турції (Ocalan v. Turkey [GC]), пункт 131; Імбріоскія проти Швейцарії (Imbrioscia v. Switzerland), пункт 36; Mari проти Об`єданого Королівства (Magee v. the United Kingdom), пункт 41).

Окрім цього, зазначає про порушення порядку відкриття матеріалів кримінального провадження та ознайомлення через не забезпечення правоохоронними органами права на справедливий суд та права на захист, оскільки ОСОБА_7 знайомився з матеріалами кримінального провадження без захисника і сторона захисту не могла у відповідності до норм КПК України подати відповідні докази щодо спростування вини підзахисного чи надати докази щодо інших обставин, які б могли призвести до пом`якшення покарання ОСОБА_7 в разі визнання його винним. Вважає, що суд першої інстанції повинен був визнати недопустимими докази, відкритті та наданні для ознайомлення у кримінальному провадженні без участі захисника.

Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 185 КК України, вважає вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягає в порушенні ст. 94 КПК України в частині всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження для прийняття законного рішення.

Твердить: що в ході досудового розслідування в день виявлення зазначених наркотичних засобів у ОСОБА_7 слідчим згідно ст. 237 КПК України з дозволу власника домоволодіння проведено огляд місця події у зв`язку з виявленням зазначених наркотичних речовин на погребі подвір`я домоволодіння де проживав підозрюваний, в ході якого в порядку ч. 5 зазначеної статті вилучено речі, вилучені із обігу, що мають значення для кримінального провадження;

що зазначена слідча дія була саме невідкладною слідчою дією, так як факт наявності наркотичних речовин у ОСОБА_7 раніше не був відомий співробітникам Новоодеського РВ, а ними було виявлено зазначений факт в ході проведення слідчих дій по іншим епізодам вказаного кримінального провадження шляхом безпосереднього виявлення наркотичних речовин за місцем мешкання ОСОБА_7 в ході відібрання у нього пояснень;

що судом не взято до уваги, не оцінено всі досліджені в судовому розгляді докази в їх сукупності, та у вказаній частині винесено виправдувальний вирок, незважаючи на те, що всі вказані докази, в тому числі і огляд місця події, здобуто законним шляхом та вони є належними і допустимими. При цьому посилається на допит ОСОБА_7 , який в ході судового розгляду визнав, що саме ним було привласнено зазначені наркотичні речовини та саме він виготовляв вказаний наркотичний засіб шляхом висушування для подальшого вживання шляхом куріння; і що раніше він також вживав наркотичні речовини шляхом куріння за допомогою вилученого мундштука.

Крім того, прокурор вважає за необхідне при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосувати принцип саме часткового складання покарань з метою виправлення обвинуваченого, уникнення виникнення у нього та інших осіб уявлення про безкарність за вчинення менш тяжких кримінальних правопорушень у разі вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення, попередження вчинення в подальшому кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В ніч, з 29 на 30 січня 2015 року, більш точної години в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 проходив повз будівельний майданчик магазину ПП «Пластун» на вул. Леніна, 114, в м. Нова Одеса Миколаївської області, де побачив стоячий причіп вантажного автомобіля, що належав ОСОБА_11 . Реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що його дії будуть таємними, заліз під причіп цього вантажного автомобіля та, діючи умисно, протиправно, з корисною метою, демонтував і викрав з причепа два наконечники гальмівної системи по ціні 150 грн. за штуку.

Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн.

У середині травня 2015 року, більш точної дати і часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого тимчасового проживання в будинку своєї матері ОСОБА_12 на АДРЕСА_4 , почула по гучномовцю пропозицію купівлі акумуляторів та інших речей, бувших у використанні, від проїжджаючих на автомобілі осіб.

Реалізуючи раптово виниклий умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , маючи безперешкодний доступ до приміщень домоволодіння, діючи протиправно, умисно, з корисливою метою, направленою на продаж майна, скориставшись тим, що ОСОБА_12 перебувала у лікарні, викрала з приміщення веранди домоволодіння дві акумуляторні батареї марки «Веста» до автомобіля «МАЗ» вартістю 3 000 гривень за кожний акумулятор, мотопомпу водяну марки «Форте», вартістю 2 890 грн., а з господарського приміщення викрала водяний насос «БЦМ» вартістю 1 500 гривень.

В подальшому вказані предмети ОСОБА_9 продала вказаним особам, а виручені від реалізації кошти витратила на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 10 390 грн.

У травні 2015 року, в денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебував за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_9 в будинку на АДРЕСА_4 , де спільно з ОСОБА_9 і ОСОБА_13 вживали спиртні напої.

В ході вживання спиртних напоїв ОСОБА_7 погодився на пропозицію співмешканки ОСОБА_9 здійснити викрадення чавунних батарей опалення, що зберігалися в гаражному приміщенні домоволодіння і належали ОСОБА_12 .

Реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 зателефонувала і знайшла покупця для батарей, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 , якого ввели в оману щодо належності вказаного майна їм, діючи умисно та протиправно, таємно викрали з приміщення гаражу шість чавунних батарей водяного опалення по чотири секції в кожній вартістю 340 гривень за батарею.

Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_9 у групі осіб, в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши їх фізичній особі за готівку, завдавши цими діями потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2 040 грн.

Крім того, в травні 2015 року, в денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 перебувала за місцем свого тимчасового проживання в будинку на АДРЕСА_4 разом зі своїм знайомим ОСОБА_13 , якому в ході розмови запропонувала допомогти їй продати металевий диск від колеса вантажного автомобіля «МАЗ», що знаходився на території двору за місцем її тимчасового помешкання і належав ОСОБА_12 , але про фактичну належність якого ОСОБА_13 не повідомила.

Заручившись згодою ОСОБА_13 та реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на викрадення чужого майна, що належить її матері ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , діючи умисно та протиправно, повторно, скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , за допомогою ОСОБА_13 , який не знав істинного стану щодо власника цього майна, таємно викрала металевий диск від колеса вантажного автомобіля «МАЗ 5048» вартістю 850 грн., який реалізувала фізичній особі за готівку, завдавши цими діями потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн.

У червні 2015 року, у денний час, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебував за місцем тимчасового проживання своєї співмешканки ОСОБА_9 в будинку на АДРЕСА_4 , куди прийшли його знайомі ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення належних ОСОБА_12 п`яти поросят з сараю вказаного домоволодіння.

Реалізуючи виниклий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 ввів в оману присутніх, повідомивши, що ОСОБА_12 дозволила йому продати поросят.

Після цього ОСОБА_7 , маючи вільний доступ до приміщення сараю, діючи умисно та протиправно, скориставшись допомогою ОСОБА_15 , таємно викрав із сараю п`ять поросят вагою по 10 кг і вартістю 500 грн. кожне, яких помістив в мішок та розпорядилися ними на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 2 500 гривень.

Щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у скоєні передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України злочину, то суд після дослідження в судовому засіданні всіх фактичних обставин цієї справи, їх аналізу та оцінки, прийшов до висновку, що обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами склад цього злочину у діянні ОСОБА_7 , в зв`язку з чим, через недоведеність вини ОСОБА_7 у вчинені передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України злочину, прийшов до висновку про його виправдання за цим обвинуваченням , що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Обґрунтовуючи цей висновок, суд вказав:

що це обвинувачення ґрунтується на факті виявлення працівниками міліції Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області на території тимчасового помешкання ОСОБА_7 в домоволодінні на АДРЕСА_5 наркотичних засобів каннабісу, вагою в перерахунку на суху речовину 6,175 грамів, а муштука для куріння з нашарування смоли каннабісу на стінках.

Проаналізувавши досліджені в суді докази і фактичні обставини справи, суд вказав, що ці отримані працівниками міліції докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів були одержані ними із суттєвими порушенням чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами вини ОСОБА_7 за цим обвинуваченням, в зв`язку з чим всі інші похідні докази від цього основного доказу, через вищевказане, також є недопустимими доказами. При цьому суд послався на вимоги ст. ст. 86 - 87 КПК України, зазначивши, що всупереч вимог ст. ст. 233 - 235, 237 КПК України, огляд, а фактично обшук приватного домоволодіння особи, виявлення там і вилучення цих наркотичних засобів, було проведено працівниками міліції без попереднього отримання дозволу (ухвали) слідчого судді про проведення такої дії, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги другого та їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 ; заперечення прокурора ОСОБА_10 проти апеляційної скарги захисника та його (прокурора) доводи на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 ; дослідивши матеріали кримінальних проваджень № № 0000204, 0000701, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає їх не підлягаючими задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_7 відповідає зазначеним вимогам закону.

Так, за приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

З матеріалів справи вбачається, що дійсно, встановлення психічних вад у підозрюваного ОСОБА_7 під час досудового розслідування ані слідчий, ані прокурор не виконали свого обов`язку забезпечити участь захисника у даному кримінальному провадженні і не залучили для захисту інтересів підозрюваного захисника, участь якого є обов`язковою.

Лише на початку судового розгляду 27 жовтня 2015 року за клопотанням прокурора (процесуального керівника), який послався на обов`язкову участь захисника стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції своєю ухвалою залучив захисника з Регіонального Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області (а. с. 37 - 38).

Є слушними доводи захисника про незалучення під час досудового розслідування захисника для захисту підозрюваного ОСОБА_7 .

Безумовно, незалучення під час досудового розслідування слідчими та прокурорами (процесуальними керівниками у кожному з об`єднаних кримінальних проваджень) для реалізації права підозрюваного на захист відповідного захисника, участь якого є обов`язкового через наявність у підозрюваного ОСОБА_7 певних психічних вад, про що стороні обвинувачення достеменно було відомо до закінчення досудового розслідування, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Проте, норми діючого кримінального процесуального закону (КПК 2012 року) унеможливлюють повернення кримінальної справи прокурору для забезпечення участі захисника у кримінальному провадженні з моменту встановлення певних психічних вад у підозрюваного ОСОБА_7 .

А тому суд першої інстанції у найприйнятливіший спосіб захисту порушеного права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 залучив на початку судового розгляду захисника.

А тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню в цій частині.

Крім того, твердження прокурора під час апеляційного розгляду про відсутність підстав вважати, що у даному кримінальному провадженні є обов`язковою участь захисника через висновок судово-психіатричної експертизи про осудність ОСОБА_7 є такими, що не ґрунтуються на законі та спростовуються матеріалами справи, відповідно до яких прокурор ОСОБА_16 (процесуальний керівник у одному з об`єднаних кримінальних проваджень) 27 жовтня 2015 року у судовому засіданні суду першої інстанції, пославшись на обов`язкову участь захисника для обвинуваченого ОСОБА_7 через наявність у нього певних психічних вад, просив суд призначити йому такого захисника за рахунок безоплатної правової допомоги. Судом це клопотання прокурора було задоволено та винесена відповідна ухвала (а. с. 35 - 36, 37 - 38).

Судовий розгляд в суді першої інстанції проводився за участі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 .

З огляду на те, що сам обвинувачений ОСОБА_7 і в суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду визнавав свою провину у вчинених крадіжках, під час досудового розслідування жодних слідчих дій з ним після встановлення у нього певних психічних вад не проводилося, докази за результатами яких могли б бути визнані недопустимими, є неспроможними доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині.

Крім того, є такими, що не ґрунтуються на законі доводи захисника про недопустимість всіх доказів, здобутих під час досудового розслідування та наданих суду, лише з тих підстав, що вони були відкриті ОСОБА_7 не у присутності захисника.

Відсутні правові підстави огульно визнавати недопустимими всі здобуті докази до встановлення певних психічних вад у підозрюваного ОСОБА_7 .

Аналогічним доводам захисника суд першої інстанції дав належну оцінку і вірно вказав, що вони є безпідставними, оскільки окрім особистих визнавальних показань обвинуваченого ОСОБА_7 (який є осудним) щодо обставин скоєння ним крадіжок, які він давав в суді в присутності свого захисника (залученого судом), його винуватість доведена й іншими дослідженими в суді доказами, в тому числі викривальними показаннями обвинуваченої ОСОБА_9 , тощо, які також підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України. За такого суд прийшов до вірного висновку, що не було порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового розгляду даної кримінальної справи відносно нього, і що всі досліджені в суді докази його винуватості в цій частині обвинувачення є належними і допустимими.

Також, є голослівними та неконкретними твердження апелянта ОСОБА_6 про те, що відкриття матеріалів кримінального провадження та ознайомлення з ними ОСОБА_7 без захисника завадило стороні захисту належним чином здійснити захист шляхом подачі відповідних доказів на спростування вини підзахисного чи надання доказів щодо інших обставин, які б могли призвести до пом`якшення покарання, оскільки жодних таких доказів він суду не надавав і не заявляв про їх наявність суду.

А тому апеляційна скарга захисника і в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допустимість доказів, які суд визнав недопустимими, то вони є такими, що не ґрунтуються на законі та спростовуються матеріалами справи.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

А згідно приписів ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини: недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини;

суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зазначених вимог закону суд дотримався в повній мірі.

Так, відповідно до даних протоколу огляду від 18 серпня 2015 року працівниками міліції за згодою власника (користувача) приміщення чи іншого володіння особа ОСОБА_17 було проведено огляд (а фактично обшук, як вірно вказав суд першої інстанції) за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 у приватному домоволодінні на АДРЕСА_5 , під час якого була виявлена та вилучена речовина рослинного походження з характерним запахом конопель та муштук для куріння (а. п. 195, 196 197 - 201).

Проте, працівниками міліції перед початком даної процесуальної дії належним чином не з`ясовано та не встановлено належних документів, які б підтверджували право власності ОСОБА_17 на зазначений будинок, або її право володіння ним. Надані стороною обвинувачення матеріали також таких даних не містять.

Водночас, надана захисником інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо житлового будинку АДРЕСА_5 свідчить, що ОСОБА_17 не є його власником (а. п. 59 - 60).

Матеріали справи свідчать також і про те, що володільцем (користувачем) зазначеного приміщення на момент проведення даної слідчої дії був саме ОСОБА_7 (який мав ключі від цього будинку та тимчасово там проживав), а не ОСОБА_17 .

Тому у неї (у ОСОБА_17 ) не було правових підстав для надання відповідного дозволу на проведення огляду цього житла. А у ОСОБА_7 такого дозволу ніхто не питав.

Крім того, є вірним також висновок суду, з урахуванням даних рапорту начальника СКР Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_18 від 18 серпня 2015 року, що працівникам міліції була відома інформація про те, що обвинувачений ОСОБА_7 за місцем свого тимчасового проживання в будинку на АДРЕСА_5 зберігає наркотичні засоби для власного вжитку, і що всупереч вимог ст. ст. 233 - 235, 237 КПК України, огляд (а фактично обшук) даного приватного домоволодіння особи, виявлення там і вилучення цих наркотичних засобів, було проведено працівниками міліції без попереднього дозволу (ухвали) слідчого судді про проведення такої процесуальної дії, що є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

З огляду на наведене є вірним також і наступний висновок суду першої інстанції про визнання зазначеного доказу недопустимим, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки він здобутий з порушеннями вищенаведених вимог діючого кримінального процесуального закону.

За такого, всі інші похідні докази від цього первинного доказу, зокрема: висновки двох проведених у справі хімічних експертиз із дослідження виявлених та вилучених в ході цього огляду наркотичних засобів, суд першої інстанції також цілком законно та правомірно визнав недопустими доказами.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки відсутні правові підстави вважати ці надані стороною обвинувачення докази допустимими.

Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного є вірним висновок суду про виправдання ОСОБА_7 через не доведення у судовому засіданні належними і допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України), про що судом чітко зазначено у мотивувальній частині вироку.

А тому апеляційна скарга прокурора і в цій частині є неспроможною.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, то апелянтами ані вид, ані розмір призначеного судом покарання не оспорюються, як і звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Тому, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок у цій частині не переглядається.

Переконливих та належно аргументованих доводів про застосування більш суворішого принципу - принципу часткового складання покарань за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 (який вважається раніше не судимим в силу ст. 89 КК України; не одружений, але має неповнолітню дитину, яку утримує та виховує самостійно; за місцем проживання характеризується посередньо; перебуває на обліку у лікаря психіатра Новоодеської ЦРЛ з приводу органічного розладу особистості по астенічному типу внаслідок черепно-мозкової травми з легкою когнітивною недостатністю; який повно визнав свою провину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що визнано судом пом`якшуючими покарання обставинами, за умови відсутності обставин, які б обтяжували його покарання; що прокурором не оскаржується) прокурором не наведено, а тому його апеляційна скарга і в цій частині не підлягає задоволенню.

Апеляційним судом не встановлено порушень кримінального та кримінального процесуального законів з боку суду першої інстанції при судовому розгляді даної кримінальної справи відносно ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Новоодеського відділу Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, та виправдано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча:

Судді: