Дата документу Справа № 331/6683/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/408/16
Єдиний унікальний № 331/6683/15-к
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002571 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 22.09.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі;

і

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гуково Ростовської області Росія, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на незаконність вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону зазначає, що суд визнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Водночас зазначеним або іншими вироками ані ОСОБА_11 , ані ОСОБА_12 не засуджувались, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування остаточного процесуального рішення відносно останніх не прийнято. За таких умов, вважає, що суд безпідставно зазначив у вироку анкетні дані вказаних осіб, чим порушив їх права.

Тому просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з вироку посилання на вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , та замість цього вказати на вчинення злочину обвинуваченими за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, представника потерпілого та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2015 року:

- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.09.2015 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у вигляді одного року трьох місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з 31 липня 2015 року;

ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді шести місяців арешту. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 31 липня 2015 року.

Запобіжний захід відносно обвинувачених до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 26 січня 2016 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 змінено з тримання під вартою, на особисте зобов`язання строком на 2 місяці.

Ухвалено стягнути в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь: ТОВ «Епіцентр К» - 49 134 грн. 40 коп., ТОВ «Ашан Гіпермаркет України» - 6 883 грн. 82 коп., ПрАТ «Нова Лінія» - 23 795 грн. 46 коп., в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, 24 липня 2015 року, приблизно о 09.00 год., ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила корисливий злочин проти власності, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та невстановленою в ході досудового слідства особою, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-Б, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрали з торгівельних полиць товар.

Після цього, ОСОБА_7 , невстановлена особа та ОСОБА_12 , який у злочинній змові участі не брав, поклали до сумок ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , викрадений товар та почали відволікати охоронця, який знаходився біля виходу, тим самим щоб ОСОБА_6 та ОСОБА_11 безперешкодно пройшли через частину касової зони, яка слугує для виходу відвідувачів з гіпермаркету без придбаного товару. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою в ході слідства особою заподіяли матеріальну шкоду ТОВ «Ашан» на загальну суму 6 893 грн. 80 коп. без урахування ПДВ, розпорядившись у подальшому викраденим товаром на власний розсуд.

Крім цього, 24 липня 2015 року о 09 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою в ході слідства особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-В, скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрали з торгівельних полиць товар.

Після цього, ОСОБА_7 , невстановлена особа та ОСОБА_12 , який у злочинній змові участі не брав, поклали до сумок ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , викрадений товар та почали відволікати охоронця, який знаходився біля виходу, тим самим щоб останні безперешкодно пройшли через частину касової зони, яка слугує для виходу відвідувачів з гіпермаркету без придбаного товару. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленою в ході слідства особою, заподіяли матеріальну шкоду ТОВ « Епіцентр К» на загальну суму 40 945 грн. 33 коп. без урахування ПДВ, розпорядившись у подальшому викраденим товаром на власний розсуд.

Окрім цього, 24 липня 2015 року об 11 годині 05 хвилин, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, прибули до приміщення ТЦ «Нова Лінія», яка розташована за адресою: вул. Нікопольське Шосе, 1-Є, с. Нове Запоріжжя, Запорізький район, Запорізька область, з метою викрадення товарно-матеріальних цінностей, де, знаходячись у відділі «електротехніка», пересвідчившись, що за їх діями не спостерігають стороні особи, реалізуючи свій злочинний умисел, взяли з вітрини товарно-матеріальні цінності.

Викрадений товар поклали до спортивної сумки, яка знаходилась у ОСОБА_12 та з метою отримання можливості розпорядитися викраденим майном, направились до виходу з приміщення торгового залу, де вільно покинули територію ПрАТ «Нова Лінія», у подальшому розпорядившись викраденим товаром на власний розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та невстановленої досудовим розслідуванням особи ПрАТ «Нова Лінія» спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 23 795 грн. 46 коп.

Висновки районного суду про наявність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що зазначеним або іншими вироками ані ОСОБА_11 , ані ОСОБА_12 не засуджувались, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування остаточного процесуального рішення відносно останніх не прийнято, а тому суд безпідставно зазначив у вироку анкетні дані вказаних осіб, чим порушив їх права, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд допустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, матеріали щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були виділені в окреме провадження зі справи за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.п. 11-12).

Отже, прізвище ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не повинні були зазначатись у вироку цього суду, оскільки рішення щодо них у цьому провадженні не приймалося. Ця помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом заміни у вироку посилань на прізвища ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на формулювання «осіб, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окреме провадження».

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України вищевказаний закон про кримінальну відповідальність як такий, що її пом`якшує та поліпшує становище засуджених до позбавлення волі, має зворотну дію в часі, а отже, підлягає застосуванню до засудженого у цій справі.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення з моменту затримання, тобто з 31 липня 2015 року і по 29 січня 2016 року, коли останньому на підставі ухвали апеляційного суду Запорізької області від 26.01.2016 року запобіжний захід тримання під вартою, був змінений на особисте зобов`язання, тобто строком 5 місяців 29 днів. Таким чином, ОСОБА_7 на момент набрання законної сили вироком, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, відбув призначене йому покарання у виді 6 місяців арешту, а тому підлягає звільненню від подальшого відбування покарання.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 з 31.07.2015 року тримався під вартою по даному кримінальному провадженні по 24.02.2016 року включно, колегія суддів зараховує йому цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 грудня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити.

У мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання на прізвища ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , замінити на формулювання «осіб, матеріали кримінального провадження щодо яких виділені в окреме провадження».

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування в слідчому ізоляторі з 31.07.2015 року по 29.01.2016 року включно, із розрахунку 1 день перебування в слідчому ізоляторі за 2 дні арешту, і звільнити його від подальшого відбування покарання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 31.07.2015 року по 24.02.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4