АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1026/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 645/2377/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.286 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з вищою освітою, одружений, який має неповнолітню дитину, працює у ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_11 про відшкодування шкоди відмовлено.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл. проф. М.С. Бокаріуса витрати за проведення автотехнічної експертизи в сумі 1078,00грн.
Як встановив суд, 11 вересня 2013 року приблизно о 09 год. 00 хв. ОСОБА_11 керував технічно справним автомобілем ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому рухався по пр. Московському зі сторони вул. Харківських Дивізій в напрямку пр-та М. Жукова в м. Харкові зі швидкістю близько 50 км/год.
Під час руху в районі перехрестя пр. Московського і вул. Мєжлаука у м. Харкові водій ОСОБА_11 грубо порушив вимоги п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:
п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;
п. 12.3 - «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди»,
та скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перетинала проїжджу частину з права на ліво по напрямку руху автомобіля.
Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної події потерпілій ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 42/214-Ат/13 від 19.09.2013 року, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани лівої тім`яної області, садна на обличчі, масивної кровоподтечності м`яких тканин лобно-тім`яної-скронево-затилочної області зліва; кровоподтечності і саден кінцівок, масивної кровоподтечності м`яких тканин лівого плеча, лівого стегна, осколкового закритого перелому шийки лівої плечової кістки і лівого стегна в нижній третині, що ускладнились в своєму перебігу декомпенсірованим травматичним шоком.
Порушення Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_11 виразилися в тому, що він, керуючи технічно справним автомобілем ВАЗ- 2107, при виникненні небезпеки для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїжджу частину з права на ліво по напрямку руху транспортного засобу, не вжив своєчасних заходів до зменшення швидкості аж до повної зупинки автомобіля та перед зміною напрямку руху вліво не переконався в безпеці виконаного ним маневру і скоїв наїзд на вказаного пішохода, внаслідок чого потерпілій були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких остання ІНФОРМАЦІЯ_3 померла у лікарні.
Порушення Правил безпеки дорожнього руху України водієм ОСОБА_11 згідно висновку автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року перебувають у прямому причинному зв`язку з подією та наслідками, що настали.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині вирішення цивільного позову та задовольнити позов у повному обсязі. Як вказує потерпіла, суд у вироку визнав доведеними її позовні вимоги щодо понесених нею витрат на суму 10639грн. 22коп., однак безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову. Крім того, потерпіла не погоджується з висновком суду про те, що її витрати на поминальний обід відповідно до ст.1201 ЦК України не підлягають задоволенню, оскільки, як вказує потерпіла, ці витрати узгоджені з обвинуваченим, що підтверджено його розпискою, в якій він зобов`язується відшкодувати матеріальні і моральні збитки в розмірі 13000грн., однак будь-якої оцінки цьому доказу суд не надав. Потерпіла також вказує, що суд у вироку послався на розписки, за якими були отримані гроші від ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди завданої сину загиблої ОСОБА_13 , про що в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_13 . Також потерпіла зазначає, що суд не звернув уваги на складання розписки про відшкодування витрат після виплачених та переданих ОСОБА_13 коштів, чим, на думку потерпілої, спростовується помилкове твердження суду про відшкодування саме їй витрат на поховання.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_14 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. Також просить повернути обвинувальний акт прокурору та визнати недопустимими докази обвинувачення, отримані з істотними порушеннями прав та свобод ОСОБА_11 .

Захисник вважає, що під час досудового розслідування кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та основоположних прав та свобод людини, оскільки слідчим була отримана інформація про ДТП від ОСОБА_11 як від свідка, при цьому йому не були роз`яснені його права як підозрюваного, натомість він був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань, а в подальшому на підставі його показань проведено ряд слідчих дій та побудоване обвинувачення, однак суд, в порушення ст.87 КПК України, не визнав ці докази недопустимими, дослідивши їх у судовому засіданні.

Захисник вказує, що в ході досудового розслідування слідчим не перевірені отримані від ОСОБА_11 показання та відомості шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення очевидців ДТП, виявлення камер спостереження на місці ДТП тощо, які б надали можливість об`єктивно підтвердити обставини ДТП або спростувати його пояснення, поряд з тим, як вказує захисник, ОСОБА_11 , перебуваючи в статусі свідка, був позбавлений можливості збирати докази на підтвердження своєї невинуватості.

Таким чином, як вказує захисник, вирок суду обґрунтований виключно недопустимими доказами, які ґрунтуються на показаннях, наданих ОСОБА_11 в якості свідка, що суперечить вимогам КПК України та практиці Європейського Суду з прав людини.

Крім того, захисник вважає, що суд допустив обвинувальний ухил при розгляді кримінального провадження, оскільки свідки, які були залучені у якості понятих при слідчих діях, були викликані до суду не за клопотанням сторони захисту, а за клопотанням прокурора, що вплинуло на порядок їх допиту.

Також захисник вважає, що суд необґрунтовано призначив розгляд на підставі обвинувального акту, не прийнявши до уваги заперечення захисника, який зазначав, що стороні захисту вручено неналежну копію обвинувального акту, без додатків, передбачених ст.293 КПК України, а крім того, в обвинувальному акті викладене формулювання обвинувачення без посилання на форму вини та мотив вчиненого злочину та не зазначено особу, яка визнана у встановленому законом порядку потерпілою у даному кримінальному провадженні. Поряд з цим, захисник вважає, що визнання у даному кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_8 суперечить вимогам ст.3 КПК України, оскільки вона не є близьким родичем загиблої.

Захисник вказує, що суд не надав оцінку суттєвим протиріччям, які містяться в протоколі огляду місця події та схемою до нього та протоколі проведеного слідчого експерименту, під час якого були отримані вихідні дані для проведення автотехнічної експертизи, не дивлячись на зауваження обвинуваченого, який зазначав, що надав пояснення слідчому внаслідок психологічного тиску та залякування. Також захисник вважає, що судовий розгляд є неповним, оскільки обвинувачення, в якому не зазначено форму вини, є незрозумілим для ОСОБА_11 , жодним чином суд не перевірив доводи ОСОБА_11 про спростування доказів сторони обвинувачення, не усунув очевидні протиріччя у відомостях, які містяться в протоколах проведених слідчих дій, а висновки суду щодо винуватості ОСОБА_11 побудовані виключно на припущеннях та недопустимих доказах.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, потерпілу та її представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу потерпілої, прокурора, який вважав вирок суду законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Доводи захисника в апеляційній скарзі щодо неконкретності сформульованого у відношенні ОСОБА_11 обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України не є обґрунтованими.
Так, суб`єктивна сторона вказаного злочину визначається ставленням винного до наслідків і в цілому характеризується необережною виною. При умисному ставленні до наслідків вчинене кваліфікується за статтями Особливої частини КК України, що передбачають відповідні умисні злочини.
Таким чином, посилання захисника на те, що при формулюванні обвинувачення не зазначено, в якій саме формі виражена вина обвинуваченого, а також мотиви вчиненого ним кримінального правопорушення є невірним, оскільки диспозиція ст.286 КК України є вичерпною та не містить посилання на умисел і мотиви злочину. При цьому колегія суддів не вбачає суттєвих порушень ст.291 КПК України, при складанні слідчим обвинувального акту.
Разом з тим, доводи захисника про те, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 покладено ряд доказів, добутих з порушенням прав та основоположних свобод особи, заслуговують на увагу.
Суд першої інстанції, на обґрунтування доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, у вироку послався, зокрема, на наступні письмові докази:
- протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та схема до нього від 11.09.2013р., згідно з якими на місці пригоди в районі перехрестя пр.Московського та вул.Межлаука в м.Харкові (перехрестя нерегульоване) розташований пішохідний перехід, позначений відповідним дорожнім знаком, встановлене положення транспортного засобу на місці пригоди, напрямок його руху (а.с.8-10,11 крим.пров.). Як зазначено у вироку, даний протокол та схему до нього ОСОБА_11 підписав, заперечень щодо неправильності складання або порушення процесуальних прав ним не заявлене;
- протокол проведення слідчого експерименту від 20.11.2013 року за участю водія ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_8 , її представника ОСОБА_9 , статиста ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_16 та схема до нього, згідно яких на місці ДТП ОСОБА_11 розповів та показав обставини щодо механізму ДТП, а саме: напрямку та швидкості руху транспортних засобів, умовне місце зіткнення з пішоходом, швидкість та напрямок руху пішохода, розміщення транспортного засобу після ДТП. (а.с. 39-42, 43 кримінального провадження). Протокол та схему до нього ОСОБА_11 підписав, заперечень щодо неправильності складання або порушення процесуальних прав ним не заявлено.
- висновок судової автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 р. із змісту якого вбачається, що у даній дорожньо-транспортної ситуації, водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_11 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України. У даній ДТП (при вихідних даних, які вказані у постанові про призначення даної експертизи) водій автомобіля ВАЗ ОСОБА_11 мав технічну можливість попередити виникнення даної ДТП шляхом виконання вимог п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України. У даній дорожньо-транспортній ситуації дії водія автомобіля ВАЗ ОСОБА_11 не відповідали вимогам п.п. 10.1 і 12.3 Правил дорожнього руху України та знаходилися, з технічної точки зору, в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди. Вирішення питань про те, як повинна була діяти пішохід ОСОБА_12 та чи вбачаються в її діях невідповідності Правил дорожнього руху України, які б знаходились у причинному зв`язку з настанням даної пригоди, не потребує застосування спеціальних технічних знань, та можуть бути вирішені слідчим (судом) самостійно, відповідно до вимог п.п. 4.7, 4.14 Правил дорожнього руху України (а.с. 46-48 кримінального провадження). Будучи допитаним у судовому засіданні, експерт ОСОБА_16 , який проводив судову автотехнічну експертизу у справі, пояснив, що постанова слідчого про призначення автотехнічної експертизи для нього була джерелом отримання вихідних даних для проведення експертизи.
Разом з тим, викладені вище письмові докази викликають сумніви в їх допустимості, зважаючи на наступне.
Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: порушення права особи на захист, отримання показань та пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (ч.1, 2 ст.87 КПК України).
В судовому засіданні сторона захисту вказувала на очевидну недопустимість доказів, а саме - відомостей, які викладені в протоколі слідчого експерименту від 20.11.2013 року за участю водія ОСОБА_11 , висновку автотехнічної експертизи № 12333 від 13.02.2014 року, зробленого на підставі показань ОСОБА_11 , який на той час перебував у статусі свідка, однак суд у вироку зазначив, що вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду такі доводи захисту, а тому, як вказано у вироку, такі доводи не спростовують можливість дослідження цих доказів в судовому засіданні. Однак з такими висновками суду колегія суддів не погоджується.
Як зазначено у вироку, під час даного судового розгляду судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_11 надавав свідчення в якості свідка під час досудового розслідування, що суд визнає порушенням його прав людини, однак зазначає, що дані свідчення ОСОБА_11 не є доказом по даній кримінальній справі та судом не враховані під час оцінки доказів.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 16 вересня 2013 року був допитаний в якості свідка з приводу ДТП (а.с.14), а після цього, 20 листопада 2013 року був проведений слідчий експеримент, в якому ОСОБА_11 брав участь у якості свідка (а.с.39-43). На підставі вихідних даних пояснень свідка ОСОБА_11 21 листопада 2013 року слідчим призначено автотехнічну експертизу, вихідні дані для якої, відповідно, становили показання свідка ОСОБА_11 . Після отримання висновку автотехнічної експертизи від 13.02.2014р. №12333, 24.02.2014р. йому повідомлено про підозру та допитано у якості підозрюваного, обрано щодо нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, будь-яких інших додаткових слідчих дій з підозрюваним ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні не проведено.
Таким чином, в основу обвинувального вироку покладені, зокрема, докази, вихідними даними для яких слугували відомості, отримані від ОСОБА_11 в якості свідка, хоча відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 Конституційним Судом України відзначено, що кожній особі, зокрема свідку під час допиту в органах дізнання чи досудового слідства та особам при наданні пояснень у державних органах, має бути забезпечена реальна можливість отримувати правову допомогу для захисту від можливого порушення права не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, які можуть бути використані у кримінальному процесі для доведення обвинувачення зазначених осіб. Такий висновок підтверджує і практика Європейського суду з прав людини у рішеннях - «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, «Луценко проти України» від 18 грудня 2008 року та «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, по яких суд визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справах «Луценко проти України», «Шабельник проти України», Європейський суд визнав, що права захисту були обмежені через порушення гарантій самовикриття й зобов`язав державу провести новий судовий розгляд цієї справи.
Аналізуючи доводи сторони захисту щодо незаконного визнання ОСОБА_8 потерпілою у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 є невісткою пішохода ОСОБА_12 , яка загинула від травм отриманих під час дорожньої транспортної пригоди що мала місце 11 вересня 2013 року за участі водія ОСОБА_11 .

Тому з огляду на положення п.1 ч.1 ст. 3, ст. 55 КПК України, та відомостей про наявність у потерпілої ОСОБА_12 рідного сина ОСОБА_13 , твердження захисника про безпідставне визнання ОСОБА_8 потерпілою у кримінальному провадженні заслуговують на увагу та повинні бути ретельно перевірені під час нового судового розгляду.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що вирішення питання про усунення недоліків досудового розслідування можливе під час провадження в суді першої інстанції в тому числі і в порядку ст.333 КПК України, кримінальне провадження підлягає поверненню на новий судовий розгляд.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5