Номер провадження: 11-кп/785/863/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати по кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 27.04.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, не одружений, не працюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий судимості,

засуджений за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 5 499 грн.. матеріальної шкоди та 5 000 грн. моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, 25.08.2015 року приблизно об 11 год. 55 хв. ОСОБА_7 на полиці сигаретного кіоску біля будинку АДРЕСА_2 побачив планшет.

ОСОБА_7 попросив продавця ОСОБА_9 продати йому сигарети, а після того як продавець відволіклась, таємно викрав планшет «Lenovo S 6000-Н» вартістю 3229 грн., чохол на планшет вартістю 400 грн., плівку на екран вартістю 100 грн., картку пам`яті вартістю 200 грн. Коли потерпіла побачила, що її майно викрадають, то, звернувшись до ОСОБА_7 , намагалась припинити його дії, але обвинувачений, розуміючи, що його дії набули відкритого характеру, з викраденим зник з місця події.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст.186 ч.2 КК України на ст. 186 ч.1 КК України, за якою призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.

захисник просить скасувати вирок суду, призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції, вказує на недоведеність вини обвинуваченого в вчинені злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, безпідставне задоволення цивільного позову, на порушення закону судом при постановленні вироку.

обвинувачений ОСОБА_7 також вказує на неправильну кваліфікацію за ст.186 ч.2 КК України, на безпідставне задоволення цивільного позову, оскільки шкоду потерпілій він відшкодував, просить змінити вирок суду, призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, доводи апеляції, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив змінити вирок, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого і захисника підлягають задоволенню частково.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком від 16.06.2005 року за ст.186 ч.2 КК України, за вчинення злочину, який відноситься до категорії тяжких.

Після відбуття покарання ОСОБА_7 звільнився 31.07.2009 року і новий злочин вчинив 25.08.2015 року (а.п. 50-51).

Відповідно до ст.89 КК України строк погашення судимості за тяжкий злочин складає шість років.

На момент вчинення обвинуваченим злочину 25.08.2015 року судимість ОСОБА_7 була погашена і його дії за ст.186 ч.2 КК України як повторне вчинення відкритого викрадення чужого майна кваліфіковані судом помилково, у зв`язку з чим ці дії підлягають перекваліфікації на ст.186 ч.1 КК України з перепризначенням обвинуваченому покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів, враховує, що відповідно до ст.89 КК України він є не судимим, повністю визнав свою вину і відшкодував заподіяні збитки, обставини вчиненого правопорушення, яке почалось як таємне викрадення майна і вважає можливим призначити йому покарання у виді арешту.

В вироку суду 1 інстанції зазначено про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, але даних про те, що це рішення суду виконане, в матеріалах провадження не має.

Що стосується цивільного позову в судовому провадженні, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди і така особа має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого ч.1 ст.128 КПК України.

Таким чином, цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 мала право пред`явити потерпіла ОСОБА_9 , але такий позов пред`явив її представник адвокат ОСОБА_10 , при цьому будь-яких документів, підтверджуючих надання потерпілою йому таких повноважень в матеріалах провадження не має. Також не має даних про те, що позов був узгоджений з потерпілою.

В судовому засіданні це питання не з`ясовувалось і вимоги цивільного позову взагалі судом не досліджувались.

За таких обставин у суду не було підстав приймати до розгляду вказаний цивільний позов, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 9 ч.6, 404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 27.04.2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст.186 ч.2 КК України на ст.186 ч.1 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ст.186 ч.1 КК України покарання у виді 6 місяці арешту.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 27.04.2016 року в частині цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, цивільний позов залишити без розгляду.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2