УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/3350/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 296 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Житомир
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю секретаря: ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алі-Байрамли Республіки
Азербайджан, без постійного місця проживання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ст. 32, ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 296, ст. 32, ч.1 ст. 296 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт;
-за ст. 32, ч.2 ст. 125 КК України один рік шість місяців обмеження
-за ч.1 ст. 296 КК України два роки обмеження волі;
-за ст. 32, ч.1 ст. 296 КК України два роки два місяці обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді двох років двох місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати починаючи з моменту затримання, з 31 січня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2016 року по 26 серпня 2016 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ст. 72 КК України ухвалено вважати його таким, що повністю відбув покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, звільнено ОСОБА_11 з під варти в залі суду.
Речові докази: складний ніж вилучений у Багірова 15 грудня 2015 року (квитанція № 3274); дерев`яний масажер, вилучений у Багірова (квитанція № 3275); предмет, схожий на рукоятку від сокири (квитанція № 3381) ухвалено знищити.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що близько 00 години 15 хвилин 05 листопада 2015 року перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_1 . В цей час та місці у ОСОБА_11 на ґрунті ревнощів виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень колишній співмешканці ОСОБА_12 та її малолітньому сину ОСОБА_13 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_12 та наніс їй декілька ударів кулаком правої руки та дерев`яним масажером в область потиличної та лицевої частин голови, по тілу, руках та ногах. Заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, обох вушних раковинах, шиї, спині, обох верхніх та нижніх кінцівках, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я.
Після цього, скориставшись безпорадним станом матері малолітнього ОСОБА_13 , ОСОБА_11 підійшов до нього та наніс три удари долонею правої руки по голові, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі та лівій вушній раковині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
Близько 09 години 04 грудня 2015 року ОСОБА_11 перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_1 . В цей час та місці у ОСОБА_11 на ґрунті ревнощів виник злочинний умисел направлений на повторне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_12 , та лезом розкритого кишенькового ножа наніс їй два удари в область шиї, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани задньої поверхні шиї справа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Близько 22 години 40 хвилин 18 грудня 2015 року, ОСОБА_11 перебуваючи біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 , знаючи, що колишня співмешканка ОСОБА_12 не відчинить двері, оскільки є потерпілою від кількох актів насильства з його сторони, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, маючи при собі сокиру, умисно пошкодив двері квартири АДРЕСА_1 .
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок, нецензурно висловлюючись та лаючись, близько 00 год. 10 хв. 19 грудня 2015 року, з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме порушенням громадського порядку, поєднаним із пошкодженням майна, маючи при собі невстановлену слідством запальну суміш, реалізуючи злочинний умисел, умисно пошкодив шляхом підпалу двері квартири АДРЕСА_1 , наражаючи на небезпеку та налякавши таким чином потерпілих та жителів будинку. Подзвонив потерпілій ОСОБА_12 на її мобільний номер НОМЕР_1 та погрожував кинути в її квартиру гранату обіцяючи, що підірве її з сім`єю в квартирі і спалить.
Близько 11 години 29 грудня 2015 року ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні Житомирського дошкільного закладу № 49, по вулиці Львівській,4, в місті Житомирі, під час проведення в дитячій групі занять, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалась особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, порушивши нормальну діяльність ДНЗ № 49, підійшов до заступника викладача ДНЗ № 49, ОСОБА_9 та в присутності малолітніх вихованців закладу, розуміючи, що його протиправні дії завдадуть шкоди широкому колу дорослих та дітей, правою рукою наніс їй два удари по голові. Розуміючи, що за його діями спостерігають малолітні діти, продовжуючи свою злочинну діяльність, тримаючи ОСОБА_9 лівою рукою за шию, наніс їй один удар в живіт правою ногою. Відійшовши від ОСОБА_9 на декілька метрів кинув в неї стільцем, попавши в праве плече. Такими діями заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, у виді синця, крововиливу та саден на обличчі, синця на правій верхній кінцівці, синця на животі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я. Налякав присутніх в приміщенні малолітніх дітей та спричинив їм психологічну травму.
Близько 21 години 02 січня 2016 року, ОСОБА_11 перебував біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 . Грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, а саме порушенням громадського порядку, поєднаним із пошкодженням майна та тривалим порушенням спокою громадян, маючи при собі невстановлену слідством запальну суміш, умисно, повторно, шляхом підпалу, пошкодив двері квартири АДРЕСА_1 . Усвідомлюючи, що перебуває в громадському місці, його дії несуть загрозу життю і здоров`ю оточуючих та будуть поміченими жителями будинку, висловлювався нецензурною лайкою, кричав та погрожував вбити потерпілих.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 просить вирок змінити. Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_11 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності. Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 296 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України у виді двох років двох місяців обмеження волі. Доповнити перелік обтяжуючих обставин щодо ОСОБА_11 повторністю. В решті вирок залишити без змін. Посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_11 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені частинами 1, 2 ст. 125 КК України та ряд кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 296 КК України, що утворюють повторність злочинів. Водночас кваліфікуючі ознаки вказаних складів злочинів не містять повторності. При цьому, судом при призначенні покарання не було враховано обставину, що обтяжує покарання повторність. Cудом не було враховано п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Захисник ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, вважає, що апеляційна скарга прокурора є необгрунтованою та безпідставною, а тому вона не підлягає задоволенню. При цьому вважає, що вирок, відповідно ч.2 ст.404 КПК України підлягає зміні. З мотивувальної та резолютивної частини вироку слід виключити посилання суду на ст.32 КК України та з мотивувальної частини, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 та за ч.1 ст.296 КК України, кваліфікуючу ознаку, повторність.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу частково, захисника ОСОБА_8 про зміну вироку в порядку ст. 404 КПК України, перевіривши судове рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
У разі вчинення виним двох і більше умисних злочинів, передбачених статтею КК, яка не передбачає такої кваліфікуйочої ознаки, як вчинення злочину повторно, вчинене кваліфікується за статтею, яка передбачає основний, а за наявності інших кваліфікуючих обставин кваліфікрваний склад злочину. Якщо всі вчинені у цих випадках злочини є тотожними і передбачаються однією й тією самою статтею (частиною статті) КК, то окрема кваліфікація кожнеого з них не потрібна, проте факт вчинення злочину повторно може бути враховано як обтяжуючу покарання обставину.
За наведених обставин, доводи прокурора про виключення з вироку вказівки про призначення ОСОБА_11 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності підлягають до задоволення.
Крім того, в порядку ч.2 ст.404 КПК України підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 та за ч.1 ст.296 КК України, кваліфікуюча ознака, повторність, оскільки диспозиція цих статтею не містить таких кваліфікуючих ознак.
Разом з тим, не підлягають задоволенню доводи прокурора в частині доповнення вироку обтяжуючою покарання обставиною ОСОБА_11 повторністю, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Прокурором в обвинувальному акті така обтяжуюча покарання ОСОБА_11 обставина, як вчинення злочину повторно не вказувалася.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 серпня 2016 року щодо ОСОБА_11 - змінити.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на статтю 32 КК України та з резолютивної частини про засудження ОСОБА_11 за ч. 1 ст.296 КК України на два роки обмеження волі.
В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 та за ч.1 ст.296 КК України, кваліфікуючу ознаку, повторність.
Вважати ОСОБА_11 засудженим до остаточного покарання визначеного судом першої інстанції, два роки і два місяці обмеження волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: