Єдиний унікальний номер 225/5114/15-к
Номер провадження 11-кп/775/324/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 (далі прокурор) із змінами до апеляції заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, інваліда 2-ї групи, раніше судимого вироками Дзержинського міського суду Донецької області: 1) від 26.06.1990р. за ч.1 ст.101 України до 2 років позбавлення волі; 2) від 16.03.1993р. за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст..42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 3) від 15.02.1996р. за ч.1 ст.106, ст.43 КК України до 1 року позбавлення волі; 4) від 29.07.1997р. за ч.1 ст.101 КК України до 4 років позбавлення волі; 5) Волноваським районний судом Донецької області 04.08.2000р. за ч.2 ст.206 КК України до 1 року позбавлення волі; вироками Дзержинського міського суду Донецької області: 6) від 25.10.2006р. за ч.2 ст.263 КК України до штрафу у розмірі 510грн.; 7) від 11.07.2005р. за ч.1 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.129, ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; 8) від 12.05.2010р. за ч.1 ст.296 КК України до арешту строком на 2 місяці; 9) від 06.12.2012р. за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого за ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.12.2014р. умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 2 місяці 8 днів, який мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців,

за участю прокурора

ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На зазначений вирок суду прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурори:

-прохають змінити вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., виключивши з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 309 ч.1 КК України, кваліфікуючу ознаку «придбання наркотичного засобу»;

-зазначають, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, у зв`язку з чим відсутня можливість достовірно встановити фактичні обставини, а саме місце та час придбання ним десяти зрізаних кущів рослини коноплі, тобто наркотичного засобу, який у подальшому він зберігав та який вилучений працівниками міліції за місцем його проживання;

-вказують, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно кваліфіковані за такою кваліфікуючою ознакою, як «незаконне придбання» наркотичного засобу і вона підлягає виключенню з вироку, як така, що об`єктивно не знайшла свого підтвердження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 :

-прохає, скасувати вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

-зазначає, що покази проти нього містять протиріччя;

-зазначає, що не може довести, звідки на балконі квартири де він раніше мешкав, з`явилась конопля, оскільки суд першої інстанції не викликав свідка ОСОБА_11 , якому відомо, хто зірвав коноплю та кинув йому на балкон;

-вважає, що свідок ОСОБА_12 його оговорив, показавши, що він ніс якісь трави прижавши до тіла лівою рукою, оскільки він є інвалідом другої групи в нього відсутня одна нога і він не міг тримати в руках милицю, одночасно притримуючи десять кущів трави лівою рукою.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_13 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та прохала її задовольнити у повному обсязі, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прохали її задовольнити у повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та про задоволення апеляційної скарги прокурора у повному обсязі за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21.07.2015р. у другій половині дня (точний час під час досудового розслідування не встановлено), приніс із собою десять зрізаних кустів рослини коноплі до кв. АДРЕСА_2 , в якій мешкав. Після чого діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст.7,12,17,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12.2006 року), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними » від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 року та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010 року, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а також про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, з метою подальшого висушування рослини коноплі та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, залишив, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб за місцем свого мешкання у АДРЕСА_3 де залишив рослини висушуватися на балконі вищезазначеної квартири до 22.07.2015 року.

22.07.2015 року в період часу з 17.00 год. до 17.50 год. в ході проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_7 , у АДРЕСА_3 , Донецької обдасті робітниками міліції було виявлено та вилучено: десять кущів рослини зеленого кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 264г, загальна маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 241г.

Згідно таблиці № 1 незначних, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затверджених Наказом Міністерства охорони Здоров`я № 188 від 01.08.2000 року наркотичні засоби вилучені за адресою: АДРЕСА_4 , відноситься до не великих розмірів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України, а саме умисне, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою винуватість у придбанні та зберіганні рослин коноплі не визнавав та показав, що у АДРЕСА_3 жив деякий час, до виявлення там рослин коноплі. Рослини конопель він бачив на балконі. Йому відомо зі слів сестри ОСОБА_14 , якій належить квартира, що рослини коноплі приніс співмешканець її подруги ОСОБА_15 на ім`я ОСОБА_16 .

Враховуючи покази обвинуваченого ОСОБА_7 , доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про незаконне придбання обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу без мети збуту не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції при ухваленні вироку помилково прийшов до висновку про придбання обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу, що у свою чергу призвело до зазначення зайвої кваліфікуючої ознаки « придбання наркотичного засобу».

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази придбання обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора, щодо виключення з мотивувальної частини вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р. кваліфікуючої ознаки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину «придбання наркотичного засобу» на думку колегії суддів, є обґрунтованими та вмотивованими.

Проте доказами, які містяться в показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , сукупності письмових та речових доказів підтверджується винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, а саме в умисному, незаконному зберіганні наркотичного засобу.

Так свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показала, що вона мешкає разом з братом - обвинуваченим ОСОБА_7 після його звільнення з місць позбавлення волі. Вона не пам`ятає дату, але вони були вдома разом з братом обвинуваченим ОСОБА_7 , її подругою та співмешканцем подруги, розпивали спиртні напої. Потім втрьох вони виходили і коли повернулись, то обвинувачений заніс до квартири рослини і кинув на балкон. Наступного дня працівники міліції вилучили рослини. Їй відомо , що обвинувачений вживає коноплю.

Свідок ОСОБА_17 в суді показала, що вона в літку 2015р. була запрошена разом з чоловіком до квартири обвинуваченого ОСОБА_7 у якості понятої. У квартирі була його сестра ОСОБА_14 . На балконі були вилучені рослини у кількості 9 10 штук. Обвинувачений ОСОБА_7 знаходився біля під`їзду будинку і нічого не казав.

Протоколом огляду від 22.07.2015р., план схемою і фототаблицею до нього зафіксовано вилучення рослин у кількості 10 штук з балкону квартири за адресою: АДРЕСА_3 .

Висновком експерта №784 від 04.08.2015р., підтверджено, що вилучені рослини масою 442г містять особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 264г та речовину масою 178г, яка не є наркотичним засобом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 241г.

Покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 узгоджуються з вилученими речовими доказами та висновком експерта.

Що стосується показів свідка ОСОБА_12 про те, що в липні 2015р. він бачив, з відстані 20 м, як вдень приблизно о 13.00 - 13.30 год. обвинувачений ОСОБА_7 ніс притиснувши лівою рукою до тіла рослини трави, то вони на думку колегії суддів не узгоджуються з іншими доказами по справі, нічим не підтверджені, та не можуть бути взяті до уваги.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_7 у невизнанні своєї винуватості в умисному, незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, суд першої інстанції законно та обґрунтовано розцінив, як обраний ним спосіб захисту, оскільки його винуватість підтверджується наведеними вище доказами.

Сукупність наведених та оцінених доказів, на думку колегії суддів переконує в тому, що обвинувачений ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, тому його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, скоїв злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, характеризується за місцем проживання негативно.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав рецидив злочину.

Проте враховуючи доводи апеляційної скарги прокурора та виключення з мотивувальної частини вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р. кваліфікуючої ознаки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, а саме «придбання наркотичного засобу», а також доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про пом`якшення міри та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів, не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 із змінами до апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців, задовольнити у повному обсязі.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р., яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р. кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України «придбання наркотичного засобу».

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 06.12.2012р. та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на один рік три місяці.

В іншій частині вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 18.12.2015р. залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.