АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/746/16
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, які внесені до ЄРДР за № 0005013, № 0001599 та № 0002314, за апеляційними скаргами прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених у ньому описок, згідно до ухвали суду від 09.03.2016 року), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20.01.1997 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. ч. 2, 3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 22.02.1999 року звільнився за відбуттям строку покарання;

- 31.10.2001 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 12.10.2004 року за відбуттям строку покарання;

- 23.01.2007 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 118 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнився 02.03.2007 року за відбуттям строку покарання;

- 14.08.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, звільнився за відбуттям строку покарання;

- 03.03.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 01.02.2011 року за відбуттям строку покарання;

- 01.07.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ст. 395 КК України до 4 місяців арешту, звільнений 25.11.2011 року;

- 31.10.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 30.12.2011 року;

- 28.05.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 25.10.2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.11.2013 року за закінченням терміну покарання;

- 27.05.2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки;

- 22.10.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, початок строку відбування покарання з 22.09.2014 року;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 321 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 321 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Згідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.10.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

За обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які мали місце 19.06.2014 року у період часу з 10.20 год. по 10.35 год., а також о 17.30 год., ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його вини у їх вчиненні.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахується з 22 вересня 2014 року, - з моменту затримання.

Відповідно до абз. 1 ч. 5. ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.09.2014 року по 16.02.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, у невстановлений час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, збут сильнодіючих лікарських засобів, знаходячись в районі зупинки громадського транспорту «Анголенко» в м. Запоріжжі, у невстановленої особи, за грошові кошти, незаконно придбав невстановлену кількість, приблизно 39 пігулок, які згідно з висновком експерта № 462 від 25.04.2014 року, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, загальною масою 1,95 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту, та на громадському транспорті незаконно перевіз їх із зупинки громадського транспорту «Анголенко» до зупинки громадського транспорту «Карпенко Карого» в м. Запоріжжі, звідки прослідував до себе додому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, 57, де продовжив зберігати вказану кількість сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту. 17.04.2014 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел направлений на збут сильнодіючого лікарського засобу, на громадському транспорті незаконно перевіз вищевказану кількість сильнодіючого лікарського засобу від зупинки громадського транспорту «Карпенко Карого» до зупинки громадського транспорту ПК «ЗТЗ» по вул. Кремлівській в м. Запоріжжі, звідки прослідував до «Гідротехнічного коледжу», розташованого по вул. Мінській в м. Запоріжжі, де приблизно о 14 годині 20 хвилин, незаконно збув ОСОБА_11 , в обмін на мобільний телефон, 10 білих пігулок з рискою, які згідно з висновком експерта № 462 від 25.04.2014 року, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, загальною масою 0,5 г.

17.12.2013 року ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 14 по вул. Лєрмонтова в м. Запоріжжі, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, доки його дій ніхто не бачить, підійшов до автомобілю марки «ВАЗ 2106» та шляхом опущення правого переднього скла відкрив автомобіль, з якого викрав майно ОСОБА_12 на загальну суму 750 гривень.

16.09.2014 року приблизно о 08.00 год., він же, знаходячись біля будинку № 52 - А по вул. Нижньодніпровській в м. Запоріжжі, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, доки його дій ніхто не бачить, підійшов до автомобілю марки «Таврія» та шляхом опущення правого переднього скла відкрив автомобіль, звідки викрав майно ОСОБА_13 , чим спричинив останньому шкоду в розмірі 367 гривень 03 копійки.

17.09.2014 року, він же, знаходячись у приміщенні гардеробу ДЮСШ футбольного клубу «Металург», розташованому в будинку № 2 по вул. 12 Квітня в м. Запоріжжі, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, доки його дій ніхто не бачить, викрав майно ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальний збиток в розмірі 8 799 гривень 20 копійок.

19.09.2014 року приблизно о 22.00 год., він же, знаходячись в районі зупинки громадського транспорту «ТЦ Україна», діючи таємно, доки його дій ніхто не бачить, викрав сумку, що належить ОСОБА_15 , в якій знаходилось майно останнього, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 065 гривень 50 копійок.

За вчинення вказаних дій, ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 321 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, що він:

19.06.2014 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів перебуваючи в салоні маршрутного таксі № 9, на зупинці громадського транспорту «вул. Красна» в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, із жіночої сумки, що належить ОСОБА_16 , таємно викрав її майно, чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 397 гривень 50 копійок;

19.06.2014 року у період часу з 10 год. 20 хв. до 10 год. 35 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів перебуваючи в салоні трамвая № 10, який прямував від зупинки громадського транспорту «Андріївський Собор» до зупинки громадського транспорту «вул. Копьонкіна» в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу, із жіночої сумки, що знаходилась в руках ОСОБА_17 , таємно викрав її майно, чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 1051 гривень 93 копійки.

За вказаним обвинуваченням суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 посилаючись, зокрема на те, що надані стороною обвинувачення докази безперечно не підтверджують причетність обвинуваченого у їх вчиненні, а з огляду на представлені стороною захисту докази довідки в.о. головного лікаря КУ «Обласна туберкульозна лікарня» ЗОР № 7 від 27.03.2015 року, ОСОБА_7 знаходився на лікуванні у вказаному закладі з 30.05.2014 року по 29.07.2014 року, що не було спростовано в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає, що всупереч вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, суд не поклав процесуальні витрати за проведення судових товарознавчих експертиз № 1840 від 20.10.2014 року в розмірі 715 грн. 50 коп. та № 1841 від 21.10.2014 року в розмірі 367 грн. 03 коп. на обвинуваченого, тому просить судове рішення в цій частині змінити та стягнути із ОСОБА_7 на користь держави зазначені витрати, пов`язані із залученням експерта.
Крім того, просить замінити в мотивувальній частині вироку посилання суду (на 6-й сторінці в 6-му абзаці) фразу «відносно особа 2» на фразу «відносно ОСОБА_7 » та в резолютивній частині вироку в частині вирішення долі речових доказів замінити неправильно зазначене прізвище потерпілого замість « ОСОБА_15 » на « ОСОБА_15 ». Враховуючи, що ці недоліки усунуті ухвалою суду від 09.03.2016 року апеляційний суд ці доводи не розглядає.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 19.09.2014 року та виправдання за епізодами крадіжок від 19.06.2014 року, які охоплюються єдиною кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому зазначає, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за епізодами крадіжок майна потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від 19.06.2014 року, суд:
- не узяв до уваги та не проаналізував у сукупності представлені стороною обвинуваченням докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у їх вчиненні, а саме: заяву свідка ОСОБА_20 про видачу працівникам міліції мобільного телефону «LG-E445», протокол огляду цього телефону від 01.10.2014 року, постанову про визнання мобільного телефону речовим доказом від 22.10.2014 року, висновок експерта № 1810 від 22.10.2014 року про ринкову вартість мобільного телефону, розписку потерпілої ОСОБА_19 про отримання від працівників міліції телефону, протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року за участю свідка ОСОБА_21 , який вказав на ОСОБА_7 , як на особу, в якої він в кінці червня 2014 року купував цей телефон; заяву ОСОБА_22 про видачу працівникам міліції мобільного телефону «Nokia C3-01», протокол огляду цього телефону від 18.10.2014 року, постанову про визначення цього телефону речовим доказом від 22.10.2014 року, висновок експерта № 1811 від 20.10.2014 року про ринкову вартість мобільного телефону, розписку ОСОБА_16 про отримання від працівників міліції її мобільного телефону, протокол пред`явлення особи для впізнання від 15.10.2014 року за участю свідка ОСОБА_23 , який вказав на ОСОБА_7 , як на особу, в якої він купив 19.06.2014 року мобільній телефон, а також показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 ;
- виклав у вироку формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість ОСОБА_7 , вказавши в одній частині, що надані стороною обвинувачення докази безпосередньо не підтверджують участь обвинуваченого у вчиненні крадіжок мобільних телефонів ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , а є такими, що можуть стверджувати про крадіжку, однак на те, що саме її вчинив ОСОБА_7 не вказують, але вже у іншій частині вказав, що покази свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_23 вказують на факт купівлі у ОСОБА_7 мобільних телефонів;
- безпідставно поклав в основу виправдувального вироку довідку в.о. головного лікаря КУ «Обласна туберкульозна лікарня» ЗОР № 7 від 27.03.2015 року про факт перебування ОСОБА_7 у вказаній установі на лікуванні з 30.05.2014 року по 29.07.2014 року, хоча цей доказ отримано з порушеннями норм КПК України, оскільки суд узяв на себе функцію захисту та витребував цю довідку самостійно. При цьому, всупереч ч. 11 та ч. 12 ст. 290 КПК України відкриття цього доказу стороні обвинувачення не здійснювалось;
- послався у вироку на те, що матеріали кримінального провадження № 0000113, за повідомленням ОСОБА_7 про застосування до нього недозволенних методів слідства, за наслідками перевірки якого постановою від 30.06.2015 року закрито кримінальне провадження, не спростовують доводів останнього про непричетність до інкримінованих тому крадіжок від 19.06.2014 року, хоча матеріали цього кримінального провадження в судовому засіданні не досліджував.
Крім того, в мотивувальній частині вироку по епізоду крадіжки від 19.09.2014 року у ОСОБА_15 , не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнав доведеним, обов`язкові суб`єктивні ознаки та кваліфікуючу ознаку повторність, через що неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, хоча в діях останнього відсутні суб`єктивна сторона складу цього злочину. Також не навів відповідне процесуальне рішення щодо цього епізоду і у резолютивній частину вироку.

При вирішенні питання про покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , не мотивував свої висновки щодо необхідності призначення останньому покарання саме у вигляді позбавлення волі, хоча санкції ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 321 КК України, передбачають і інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, та не зазначив вид покарання відповідно до ст. 51 КК України.
З огляду на вказане, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого зазначає, що суд не врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , те що, останній визнав вину у вчиненні злочинів, які він дійсно скоїв, активно сприяв встановленню істини у справі, не затягував досудове розслідування та судовий розгляд, щиро розкаявся у скоєному, претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих до нього немає, до того ж останні не наполягали на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання. Крім того, обвинувачений страждає на тяжке захворювання туберкульоз легень та потребує постійного лікування, що в умовах установи виконання покарання є досить неможливим. На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити ОСОБА_7 покарання.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги частково і просив вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали скаргу захисника та заперечували проти задоволення скарг прокурорів; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321 КК України, а також злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами обвинувачення від 17.12.2013 року, 16.09.2014 року, 17.09.2014 року та 19.09.2014 року, оскільки в апеляційних скаргах в цій частини висновки суду не оскаржуються. За таких підстав суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за обвинуваченням в цій частині.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, у разі розгляду провадження без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, учасники провадження позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таким чином, доводи апеляційної скарги процесуального прокурора ОСОБА_10 щодо неправильності засудження ОСОБА_7 за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом обвинувачення від 19.09.2014 року, також не досліджуються судом апеляційної інстанції, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції всі учасники провадження погодилися на скорочену процедуру дослідження доказів.
Висновок суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні крадіжок чужого майна за епізодами обвинувачення від 19.06.2014 року, ґрунтується на повному і всебічному дослідженні доказів за зазначеними епізодами, їх аналізі і правильній оцінці, а тому не викликає сумнівів у колегії суддів.
Так, в суді першої інстанції потерпілі ОСОБА_16 і ОСОБА_17 показали суду, що 19.06.2014 року, кожна з них їхала в міському транспорті, коли вийшли з нього, виявили пропажу телефону. Того, хто викрав телефон вони не бачили. Свідки ОСОБА_21 і ОСОБА_23 повідомили суду, що купували у обвинуваченого телефони, які в подальшому виявилися краденими. Згідно з довідкою в.о. головного лікаря КУ «Обласна туберкульозна лікарня» ЗОР № 7 від 27.03.2015 року, ОСОБА_7 знаходився на лікуванні з 30.05.2014 року по 29.07.2014 року.
Оцінюючи зазначені докази як кожний окремо, так і в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, оскільки очевидців події викрадення кожного з телефонів не встановлено, сам факт продажу телефонів не доводить факту їх крадіжок саме ОСОБА_7 , а доведеність факту перебування ОСОБА_7 в лікарні підтверджує твердження обвинуваченого про його непричетність до злочинів.
Окрім того, суд першої інстанції дослідив матеріали кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього незаконних методів ведення розслідування, якими не спростовується факт перебування ОСОБА_7 на лікуванні.
За таких обставин колегія суддів не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора ОСОБА_10 і погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 в зазначеній частині обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції не вбачає також підстав для задоволення апеляційної скарги процесуального прокурора ОСОБА_9 в частині стягнення судових витрат, оскільки суд першої інстанції не обговорював зазначене питання у вироку. А отже воно може бути вирішене в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для його виправлення, відповідає тяжкості скоєних злочинів. Суд першої інстанції прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого в тому числі і ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник. Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України суд апеляційної інстанції зараховує у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених у ньому описок, згідно до ухвали суду від 09.03.2016 року) відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 17.02.2016 року по 22.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4