Справа № 750/7474/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/299/2016
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської місцевої прокуратури який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 14 січня 2016 р.,-

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком суду ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженка м. Чернігова, громадянка України, розлучена, раніше не судима, мешканка АДРЕСА_1 ,

виправдана за ч. 1 ст. 321 КК України та засуджена: за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене ОСОБА_10 покарання в 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнена від покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на неї покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроджена села Виблі Куликівського району Чернігівської області, громадянка України, раніше не судима, мешканка АДРЕСА_2 ,

виправдана за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.

При розгляді кримінального провадження місцевий суд встановив, що в березні-квітні 2013 року в будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 незаконно, без мети подальшого збуту, кустарним способом виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34, 3681 грамів, що є особливо великим розміром, який незаконно зберігаючи, перевезла в автомобілі «Шевроле Такума» д.н. НОМЕР_1 до кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району Чернігівської області. В той же день в період часу з 19 год.20 хв. До 20 год. 40 хв. працівниками міліції під час проведення огляду зазначеного автомобіля неподалік кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району Чернігівської області в багажнику в господарській сумці виявлено та вилучено полімерну пляшку з-під мінеральної води «Миргородська» об`ємом 1,5 л з речовиною коричневого кольору, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32,039 г та три скляні пляшечки з опієм ацетильованим, загальною вагою 1, 2721 г, який ОСОБА_10 незаконно виготовила, зберігала та перевозила без змети збуту.

Крім того, в цей же день, в ході огляду сумки з багажника автомобіля та огляду ОСОБА_10 виявлено та вилучено 70 таблеток, які містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_10 придбала, перевозила та зберігала без мети збуту.

03.04.2013 р. в період часу з 14 год. 45 хв. по 17 год. 15 хв. працівниками міліції в ході огляду будинку по АДРЕСА_3 на поличці в шафі кімнати будинку виявлено та вилучено прозору рідину світло-жовтого кольору в пляшці з написом «Новокаїн» що являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідридом оцтової кислоти масою 258,3 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_10 незаконно зберігала з метою використання для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильбованого.

На даний вирок прокурором, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції подано апеляційну скаргу, в якій поставлене питання про скасування вироку стосовно обох обвинувачених та постановлення нового вироку апеляційним судом з засудженням їх по всіх епізодах злочинів та у відповідності до кваліфікації злочинів, викладених в обвинувальному акті. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд допустив неповноту судового розгляду і не допитав одного зі свідків обвинувачення. Крім того, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, суд не взяв до уваги ряду доказів, показань свідків, які викривають обох обвинувачених у виготовленні наркотичних засобів та їхньому перевезенні і зберіганні з метою збуту а також не взяв до уваги речові докази по справі. Місцевим судом, на думку прокурора, неправильно застосовано норми матеріального права і зокрема ст. 70 КК України суд неправильно склав покарання за сукупністю злочинів та звільнив ОСОБА_14 від покарання з випробуванням, порушивши при цьому вимоги ст. 65 КК України і не врахувавши її положень.

Апеляційним судом при розгляді даної скарги допитано обох обвинувачених, досліджені матеріали кримінального провадження, допитано експертів. Розглянувши скаргу, колегія суддів апеляційного суду ухвалила вирок відносно ОСОБА_10 , кваліфікувавши її дії за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України, призначивши їй більш суворе покарання, ніж призначив місцевий суд. Щодо ОСОБА_11 , апеляційний суд дійшов висновку, що підстав для постановлення обвинувального вироку відносно неї немає, оскільки відсутні достатні й допустимі докази скоєння нею інкримінованого їй злочину незаконного виготовлення, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, а також у незаконному виготовленні та зберіганні прекурсорів у особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчиненими за попередньою змовою групою осіб..

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_10 дала показання про те, що злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів вона скоїла сама, за власної ініціативи, а ОСОБА_15 не була обізнана про її злочинні дії і не знала про те, що леготі на ОСОБА_16 взяла в будинку в селі Шумани Ріпкинського району наркотичні засоби, виготовлені нею самостійно та перевозила їх в м. Чернігів. На такій же позиції обвинувачена перебувала в засіданні апеляційного суду.

Аналогічні показання давала в суді першої і апеляційної інстанції ОСОБА_11 .

З протоколу огляду автомобіля «Шевроле», на якому транспортувались наркотичні засоби від 2 квітня 2013 року вбачається, що ОСОБА_10 відразу зізналась в тому, що перевозить в сумці наркотичний засіб ацетильований опій. Відносно ОСОБА_11 ніяких даних в цьому протоколі немає (т.2 а.с.20-зв).

В подальшому при проведенні слідчих дій в кишенях одягу у ОСОБА_10 було знайдено інші наркотичні засоби, у ОСОБА_15 їх знайдено не було.

При проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_10 , остання в селі Шумани Ріпкинського району відмовилась давати пояснення (т.2 а.с. 48).

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор спирається на показання свідка ОСОБА_17 , який чув від ОСОБА_10 , що вона виготовляла наркотичні засоби разом з ОСОБА_11 , на показання свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_11 будучи допитаною в якості підозрюваної зізналась в скоєнні злочину разом з ОСОБА_10 . Про зізнання ОСОБА_11 в скоєнні злочину разом з ОСОБА_10 говорив також свідок ОСОБА_19 , на показання якого посилався в скарзі прокурор (т.2 а.с. 69).

Апеляційний суд, досліджуючи докази, дав можливість сторонам кримінального провадження надати свої докази на обґрунтування позиції в даному кримінальному провадженні, в тому числі представити цих свідків, чого зроблено стороною обвинувачення не було. Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що ці показання свідків ОСОБА_17 , який був понятим при проведенні слідчих дій, свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які брали участь в досудовому розслідуванні як співробітники міліції, за будь-яких обставин не могли бути прийняті апеляційним судом як належні і допустимі докази, оскільки відносно таких показань є пряме застереження в ч. 7 ст. 97 КПК України - показання з чужих слів, дані слідчим, співробітником оперативного підрозділу або понятим стосовно показань підозрюваного, наданих на досудовому розслідування в будь-якому випадку повинні визнаватись недопустимими доказами. Тому посилання на ці обставини в апеляційній скарзі апеляційний суд вважає безпідставними.

Прокурор в апеляційній скарзі послався на показання свідка ОСОБА_20 водія автомобіля, який відвозив ОСОБА_21 і ОСОБА_14 з с. Шумани в м. Чернігів та змінив свої показання в судовому засіданні і заявив, що ОСОБА_14 та ОСОБА_21 він відвозив в село Шумани Ріпкинського району тільки один раз, а не кілька разів, як говорив на допитах слідчому.

Колегія суддів запропонувала прокурора представити цього свідка суду, чого виконано не було. Даючи оцінку цьому пункту апеляційної скарги, колегія суддів наголошує, що в силу вимог ч.4 ст. 95 КПК України, суд не вправі посилатись на показання, дані слідчому під час досудового розслідування, а може покласти в обґрунтування вироку лише показання, які безпосередньо сприймав під час судового засідання. Саме так і вчинив місцевий суд, давши оцінку показанням цього свідка і з такою оцінкою погоджується колегія суддів.

В силу ч. 2 ст. 327 КПК України, обов`язок по забезпеченню прибуття до суду свідків покладається на сторони кримінального провадження, які заявляють про це клопотання. Колегія суддів апеляційного суду не заперечувала проти повторного допиту будь-яких з раніше допитаних свідків обвинувачення і сприяла стороні обвинувачення у виклику їх в судове засідання. Так, суд направляв повістки про виклик свідку ОСОБА_22 , яка на ці виклики не з`явилась, суд отримав повідомлення про те, що вона перебуває за межами України.

Колегією суддів було відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення в долученні до справи і дослідженні протоколів допитів ОСОБА_14 та ОСОБА_21 саме в силу вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки суд може ґрунтувати своє рішення тільки на показаннях, які він сприйняв від допитаних осіб в судовому засіданні і не має права обґрунтовувати судове рішення на показаннях, даних слідчому і прокурору.

В матеріалах справи знаходиться висновок експертизи, з якого вбачається, що користуватись двома респіраторами, знайденими в ході розслідування, могли як ОСОБА_14 і ОСОБА_21 вдвох, так і кожна з них або одна з них (т.1 а.с. 167). Таким чином, цей висновок експертизи винуватості ОСОБА_11 не підтверджує.

Сліди пальців рук, вилучені при огляді місця події будинку в селі Шумани Ріпкинського району Чернігівської області були предметом експертних досліджень і з висновку експертизи видно, що тільки один з цих слідів придатний для ідентифікації та залишений ОСОБА_10 (т.1 а.с. 221). Слідів пальців рук ОСОБА_11 на предметах, вилучених по даній справі (наркотичних засобах, їхній упаковці) знайдено не було.

Інших доказів причетності ОСОБА_11 до злочинів, скоєних ОСОБА_10 суду першої і апеляційної інстанції не надано.

Таким чином, як кожен з наданих суду апеляційної інстанції доказів, так і усі вони в сукупності, не підтверджують винуватості ОСОБА_11 в інкримінованих їй діях. Ніякі інші докази, окрім тих, які досліджені судом, не можуть бути взяті до уваги, оскільки сторонам кримінального провадження вони не відкривались і допустимими визнані бути не можуть. Висновок суду першої інстанції про те, що винуватість ОСОБА_11 в інкримінованих їй злочинах не доведена, з таким висновком погоджується колегія суддів. Усі докази, які запропонувала дослідити сторона обвинувачення, апеляційним судом досліджені.

Керуючись ст. 404, 407-409, 411-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково. Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 14 січня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_11 за ст. 307 ч.2, 311 ч. 1 КК України залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу негайно після її проголошенні і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4