Ухвала іменем україни 19 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0001474 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 жовтня 2015 року щодо останнього,
в с т а н о в и л а :
Вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 26.02.2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Херсона, громадянина України, такого, що не має судимості,

- визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 122 КК України, та виправдано через недоведеність вини.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 27.10.2015 року апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, та представника потерпілого ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» задоволено частково, вирок місцевого суду скасовано й ухвалено новий, яким визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 122 КК України та засуджено останнього до покарання:
за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням протягом дворічного іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 221 грн.40 коп.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те що 05.04.2014 року близько 01-25 год. на вул. Тираспільській, 1 м. Херсоні проник у приміщення складального цеху, розташованого на охоронюваній території ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», звідки намагався викрасти належне підприємству майно металевий вал та 2 роздатні коробки, загальною вартістю 2020,10 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на території підприємства начальником служби охорони заводу ОСОБА_7 .
Він же, з метою запобігти затриманню та покинути територію заводу заламав ОСОБА_7 ліву руку та кинув його на підлогу, спричинивши останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження, після чого зник з місця вчинення злочину.
У касаційних скаргах:
прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення положень ст.ст. 374, 420 КПК України своєму вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та безпідставно застосував до засудженого положення ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, без урахування того, що той вчинив тяжкий тасередньої тяжкості злочини на підприємстві, де колись працював, при цьому заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень з метою перешкодити охрані його затриманню за крадіжку;
засуджений, посилаючись на невинуватість, неповноту досудового розслідування, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо нього через відсутність в його діянні складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому зазначає, що апеляційний суд безпідставно ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, взявши до уваги показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 , які є суперечливими, зокрема щодо часу та обставин вчинення кримінальних правопорушень. Слідчий експеримент з ОСОБА_7 проведено в обстановці, яка не відповідала тій, яка зазначена в обвинуваченні тобто в денний час, хоча в ночі на підприємстві вимкнено освітлення, що виключало можливість упізнання потерпілим особи, яка проникла на територію. Пред`явлення його для впізнання свідку ОСОБА_8 проведено з порушенням вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки той спочатку впізнав його пофотознімках, а потім особисто. В порушення положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції без клопотань учасників судового провадження дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази та ухвалив обвинувальний вирок. Судово-медична експертиза від 30.04.2014 року проведена без урахування того, що він має фізичну ваду (відсутність трьох пальців на правій руці), при цьому питання можливості заподіяння ним тілесних ушкоджень у зв`язку з наведеним взагалі не вивчалась. Суд апеляційної інстанції безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтверджують алібі що під час подій злочину він знаходився вдома. Крім того, під час проведення досудового розслідування порушено його право на захист, оскільки деякі слідчі дії проведені без його участі, а саме досудове розслідування проведено поверхово слідчим не вжиті заходи щодо встановлення точного часу вчинення кримінальних правопорушень, слідчі дії почали проводитись через 6 годин після вчинення злочинів, при цьому належним чином не було забезпечено схоронність викраденого майна та фіксацію слідів злочинів, не перевірено, у зв`язку із неконкретними показаннями потерпілого та свідків, факт причетності до злочинів інших осіб.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка не погодилась з доводами касаційної скарги прокурора, а касаційну скаргу засудженого просила задовольнити тільки в частині порушення вимог ч.6 ст.228 КПК України, просила вирок апеляційного суду зміни; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Як вбачається з оскаржуваного вироку апеляційного суду, він ухвалений з дотриманням вимог статей 370, 373, 374,420 КПК України. Цей вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки у ньому належним чином, всупереч доводам прокурора, наведено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 і визнаного судом доведеним, такі висновки суду обґрунтовані об`єктивно з`ясованими обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду та оціненими судом відповідно до статей 23, 94 цього Кодексу.

Так, на думку колегії суддів, апеляційний суд обґрунтовано на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень послався в якості доказів на: показання потерпілого ОСОБА_7 , який будучи начальником охорони ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод», в ніч на 05.04.2014 року отримав сигнал про спрацювання сигналізації в складальному цеху заводу, приїхавши куди побачив та намагався затримати раніше знайомого засудженого, який хотів викрасти металеві вироби, однак під час боротьби між ними останній зламав йому руку та втік; показання свідка ОСОБА_8 , охоронника заводу, якому в ніч на 05.04.2014 року подзвонив ОСОБА_7 та повідомив про спрацювання сигналізації, після чого в ході огляду приміщень заводу він побачив незнайомого чоловіка, яким, як він дізнався потім, був ОСОБА_6 , але затримати його на місці злочину не вдалось; показання свідка ОСОБА_15 про те, як в ніч на 05.04.2014 року, після спрацювання сигналізації на заводі, ОСОБА_7 повідомив йому мобільному телефону про затримання ОСОБА_6 , а також про те, як чув звуки боротьби у галереї заводу та побачив у цеху ОСОБА_7 із зламаною ОСОБА_6 рукою, якого відвіз у лікарню; данні протоколу слідчого експерименту від 10.04.2014 року із ОСОБА_7 , під час якого останній показав та розказав про обставини виявлення ОСОБА_6 та боротьби із ним; данні протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.04.2014 року про впізнання ОСОБА_8 . ОСОБА_6 як особи, яку в ніч на 05.04.2014 року він бачив в галереї заводу; данні протоколу огляду місця події від 05.04.2014 року про виявлення в складальному цеху заводу вузлів для збірки жаток, слідів спортивного взуття та рукавиць, а за територією заводу двох мішків з металевими виробами для жаток; довідки ТОВ НВП «Херсонський машинобудівний завод» № 01/240-1 від 08.04.2014 року, № 01/395 від 20.06.2014 року про належність металевих виробів КМС 03000А (вал, 1 шт.), КСКУ 0616010Г (коробка роздана, 2 шт.) підприємству та про їх вартість; висновки експертів № 405 від 15.04.2014 року, № 117/405 від 30.04.2014 року про характер, локалізацію й тяжкість, а також механізм спричинення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.
Таким чином, визнавши ці докази належними, допустимими та достовірними, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, на думку колегії суддів апеляційний суд на законних засадах дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного із проникненням у приміщення, та у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому при його затриманні.
За встановлених судом фактичних обставин скоєння злочинів, з урахуванням вищенаведених апеляційним судом у вироку доказів, дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 122 КК України кваліфіковано правильно, а його вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374, 420 КПК України.
Апеляційний суд обґрунтовано поклав в основу свого вироку показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 , які попередньо визнав логічними та послідовними, а незначні розбіжності в їхніх показаннях щодо часу вчинення кримінальних правопорушень визнанні несуттєвими, й такими, що не дають підстав для визнання їх недопустимими доказами.
Як встановив апеляційний суд, слідчий експеримент із потерпілим ОСОБА_7 проведено із дотриманням вимог ст. 240 КПК України, а у відповідному протоколі зафіксовані відомості, які мають значення для встановлення обставин скоення кримінального правопорушення, а не його часу. При цьому, обов`язкової вимоги щодо необхідності проведення зазначеної слідчої дії в час, який точно відповідав би тому коли вчинено кримінальне правопорушення, зазначена норма кримінального процесуального закону не містить.
Безпідставними є і доводи засудженого про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України.
Так, в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про іншу оцінку наявних в матеріалах провадження доказів, ніж ту, що зробив суд першої інстанції. В доповненнях до цієї скарги (а.к.п. 239-240) він просив суд апеляційної інстанції дослідити докази (показання потерпілого, свідків, протоколи слідчих дій, висновки експертів), і вказане клопотання було задоволене апеляційним судом, а відповідні докази досліджені.
Неспроможні і доводи ОСОБА_6 про поверховість проведення судово-медичної експертизи № 117/405 від 30.04.2014 року щодо механізму спричинення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень без урахування його фізичної вади на руці, оскільки у висновку експерта зазначено, що антропометричні дані особи, яка заподіяла потерпілому тілесні ушкодження не мають значення для визначення можливості їх спричинення саме цією особою (а.к.п. 164-165).
Перевірялась судом апеляційної інстанції наявність алібі у засудженого. При цьому показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на які посилався ОСОБА_6 , обґрунтовано відкинуті судом апеляційної інстанції як непослідовні, суперечливі й такі, що дані родичами, колегами та знайомими засудженого, й спростовуються сукупністю інших доказів, які апеляційний суд поклав в обґрунтування обвинувального вироку. З таким висновком погоджується і касаційна інстанція.

Не можуть бути задоволені доводи засудженого про порушення його права на захист на досудовому слідству, які також перевірялись і апеляційним судом, оскільки останній під час досудового розслідування особисто приймав участь у слідчих експериментах від 10.07.2014 року та 13.08.2014 року в присутності захисника (а.к.п. 242-251).
Необґрунтованими є і доводи засудженого про поверховість проведення досудового розслідування. Зокрема, слідчі дії в зазначеному кримінальному провадженні розпочались приблизно через годину після надходження заяви про злочин о 09-00 год. 05.04.2015 року. Експертизи вилученого з місця злочину сліду взуття та структурного сліду слідчим не призначені з огляду на те, що в ході досудового розслідування не було встановлено слідоутворюючих предметів (п.п. 5.2, 7.3. розділу 1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень).
Твердження ОСОБА_6 про причетність до вчинення злочинів сторонніх осіб нічим не підтверджені та є припущеннями, при цьому майно, яке засуджений намагався викрасти з території заводу після подій злочину до моменту приїзду слідчо-оперативної групи знаходилось на охоронюваній території заводу.
Разом із тим, слушними є доводи касаційної скарги засудженого про порушення на досудовому розслідуванні вимог ч. 6 ст. 228 КПК України щодо проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_8 .
За змістом зазначеної норми кримінального процесуального закону, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
Однак, провівши на досудовому розслідуванні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_8 10.04.2014 року, в порушення ч. 6 ст. 228 КПК України, 22.04.2014 року цьому ж свідку пред`явлено для впізнання ОСОБА_6 особисто, на що не звернув увагу апеляційний суд, та обґрунтував вину останнього відповідним протоколом від 22.04.2014 року, чого не мав права робити.
Колегія суддів, з урахуванням вимог вказаної норми кримінального процесуального закону, вважає за необхідне виключити посилання у вироку апеляційного суду на протокол пред`явлення засудженого для впізнання від 22.04.2014 року свідку ОСОБА_8 , як недопустимий доказ. Разом з цим, підстав для визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення ОСОБА_6 для впізнання за фотознімками від 10.04.2014 року цьому ж свідку не вбачається.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд дотримався загальних засад, передбачених ст.ст.50, 65 КК України, оскільки врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, який раніше не засуджувався, характеризується позитивно.
За таких обставин, апеляційний суд обґрунтовано призначив покарання засудженому та звільнив останнього від його відбування на підставі ст. 75 КК України, а в касаційній скарзі прокурора відсутні переконливі та достатні доводи на спростовування вищезазначених висновків апеляційного суду та визнання вказаного покарання явно несправедливим.
При перевірці кримінального провадження в касаційному порядку інших порушень кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду повно та всебічно розглянути провадження та були б безумовною підставою для скасування вироку апеляційного суду, колегія суддів не встановила.
З урахуванням наведеного, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.04.2014 року свідку ОСОБА_8 .
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2