Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
Іменем України

21 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10
та обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010846 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2015 року щодо
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Горлівки, Донецької області, українки, раніше неодноразово судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2015 року ОСОБА_11 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_11 визначене остаточне покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарань за попередніми вироками у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Цим же вироком, суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 06 жовтня 2014 року приблизно о 10 год. 40 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні магазину «Diesel», що за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 46, звернула свою увагу на куртку синього кольору марки «W-PATLONG», яка висіла на вішалці в зазначеному магазині. В цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаної куртки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , скориставшись неуважністю продавців-консультантів та покупців, які знаходились в магазині, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до вішалки, на якій висіла куртка марки «W-PATLONG» синього кольору. Після чого, ОСОБА_11 , взяла зазначену куртку, розмір XS, вартістю 5949 гривень та пішла з нею до примірочної, де знявши з куртки захисну магнітну кліпсу, заховала її до власної сумки та вийшовши з примірочної направилась до виходу з магазину, однак свої злочинні дії не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як біля дверей, що ведуть до виходу з приміщення магазину була затримана працівниками магазину «Diesel».

Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить: скасувати вирок суду в частині призначеного покарання; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання та вважати її засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року, призначити їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, згідно попередньому вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року ОСОБА_11 було засуджено до покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Події кримінального правопорушення, за які ОСОБА_11 засуджено згідно оскаржуваного вироку, мали місце 06.10.2014, тобто до ухвалення вироку від 17.02.2015 в попередньому кримінальному провадженні.

Таким чином, на думку прокурора, правильно дійшовши висновку про те, що ОСОБА_11 повинна реально відбувати покарання, призначене їй за вчинення злочину, який був предметом судового розгляду та був скоєний до ухвалення вироку в попередньому кримінальному провадженні, суд першої інстанції не міг застосовувати принцип часткового складання (як і повного складання або поглинення) призначених покарань за сукупністю вироків.

Вказані порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як вважає прокурор можуть бути усунуті шляхом скасування вироку суду в частині призначеного покарання судом апеляційної інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_11 також, не погоджуючись із судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням уточнень, внесених під час її розгляду, просить вирок суду щодо неї скасувати, а провадження по справі закрити з тієї підстави, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано достатніх доказів для доведеності її винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу останньої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню лише частково, а апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 у закінченому замаху на таємне повторне викрадення чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, під час судового розгляду, ніким не оспорювались, а тому, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази щодо цих обставин судом не досліджувались, оскільки учасники судового провадження, в тому числі обвинувачена, проти цього не заперечували.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_11 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг та вважає безпідставними вимоги апеляційної скарги обвинуваченої, з урахуванням уточнень, внесених під час її розгляду щодо скасування вироку суду та закриття кримінального провадження через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості останньої в суді, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції їй роз`яснювались наслідки розгляду кримінального провадження відповідно до вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України та що в такому випадку вона буде позбавлена права оскаржувати фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення в апеляційному порядку.
Той факт, що обвинувачена ОСОБА_11 правильно розуміла зміст обставин інкримінованого їй кримінального правопорушення, не оспорювала їх та добровільно погодилась на те, щоб судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, підтверджується не лише тим, що обвинувачена повністю визнала свою винуватість та надала в судовому засіданні відповідні показання, а й доводами апеляційної скарги, поданої нею до суду апеляційної інстанції, про зміну вироку та пом`якшення призначеного їй покарання, в яких вона зокрема посилалась на повне визнання своєї вини, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_11 , з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, не може бути задоволена через її безпідставність, необґрунтованість та невідповідність вимогам закону, в тому числі вимогам ч. 2 ст. 394 КПК України щодо особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_11 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також послався на не встановлення судом обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої.
Приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона визнала свою вину, щиро розкаялася, є особою раніше судимою за аналогічні злочини, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_11 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, враховуючи те, що, відповідно до вироку Оболонського районного суду м. Києва від 12.01.2015 року, ОСОБА_11 було засуджено до позбавлення волі строком на два роки один місяць, а відповідно до вироку Солом`янського районного суду від 17.02.2015 року до позбавлення волі строком на три роки, суд першої інстанції визнав, що остаточне покарання обвинуваченій слід призначити із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарань за попередніми вироками, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до вироку, який оскаржується, відповідає вимогам закону, оскільки суд першої інстанції, керуючись положеннями статей 65-68 цього Кодексу, врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, а також дані про особу обвинуваченої, у тому числі пом`якшуючі покарання, на які вона посилалась у своїй апеляційній скарзі, до зміни апеляційних вимог, а тому не вбачає підстав для його пом`якшення.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів, у відповідності до положень, передбачених ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачена вчинила злочин, за який її засуджено не після, а до постановлення попереднього вироку, зокрема вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_11 було визнано винною та засуджено за сукупністю злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на два роки, після чого, на підставі ст. 71 цього Кодексу, до покарання призначеного за цим вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.01.2014 року та визначив їй остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

При цьому, як вбачається із копії вироку суду від 17.02.2015 року, останній за часом епізод її злочинних дій, за які її було засуджено, мав місце 14 листопада 2014 року, а злочин, за який її засуджено згідно вироку, який оскаржується, було вчинено 06 жовтня 2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

У зв`язку з цим, суд повинен був керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а не вироків.

Водночас колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку, може бути визнане підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_11 та ухвалення нового вироку, оскільки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції може скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок лише у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В даному ж випадку, допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність можливо усунути шляхом зміни вироку суду, а не шляхом його часткового скасування та ухвалення нового вироку, оскільки при цьому зміна вироку не погіршує становища обвинуваченої.

З огляду на це, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню лише частково, оскільки колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із резолютивної частини зазначеного вироку посилання на призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_11 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року, у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування зазначеного покарання рахувати ОСОБА_11 з 14 листопада 2014 року, тобто з часу її фактичного затримання.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 14 листопада 2014 року по день її фактичної доставки до кримінально-виконавчої установи закритого типу для відбування призначеного покарання.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/179/2016

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1