АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новоросійськ, Краснодарського краю Російської Федерації, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. З ст. 72 КК України покарання за вироком від 13 травня 2015 року Дарницького районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України визначено виконувати окремо.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни у виді особистого зобов`язання.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 5 вересня 2014 року приблизно о 10.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Волго-Донська, 72, з метою повторного незаконного придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону, здійснив телефонний дзвінок невстановленій досудовим слідством особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, під час розмови з якою домовився про повторне незаконне придбання у неї за 400 гривень г наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону. Діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відразу після телефонної розмови з останньою, ОСОБА_7 пішов до платіжного терміналу банку «Приватбанк», що розміщений в будинку № 5 по вул. Ялтинський в м. Києві, та за його допомогою перерахував на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок власні гроші в сумі 400 гривень, про що відразу за допомогою мобільного телефону повідомив останній.
Після цього, приблизно об 11.15 год. невстановлена досудовим слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_7 та повідомила про місце знаходження придбаного ним наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на повторне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - метадону, ОСОБА_7 перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Дарницький ринок», сів в автобус № 51 та попрямував в напрямку масиву Березняки, що знаходиться на території Дніпровського району м. Києва. Діючи за вказівкою невстановленої досудовим слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 вийшов на зупинці громадського транспорту «бульвар Давидова» та пішки пішов до будинку № 19-А по вулиці Серафімовича в м. Києві, де 5 вересня 2014 року приблизно об 11.45 год. біля першого під`їзду із землі підняв, тим самим повторно незаконно придбав, зігнуту кришку з-під пива, в середині якої знаходився поліетиленовий згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадоном.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив придбану ним зігнуту кришку з-під пива в середині якої знаходився поліетиленовий згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, до правої кишені светру, в який він був одягнений, та став повторно незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.
Того ж дня, тобто 5 вересня 2014 року приблизно о 12 год. за адресою: м. Київ, вул. Серафімовича, 19-А, співробітниками міліції був затриманий ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб - «метадон».
В подальшому, 5 вересня 2014 року в період часу з 12.50 год. до 13 год. під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Серафімовича, 19-А, співробітниками міліції, у присутності двох понятих, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 в правій кишені светру, в який був одягнений останній, було виявлено та в подальшому вилучено зігнуту кришку з-під пива в середині якої знаходився поліетиленовий згорток з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном, масою в перерахунку на суху речовину 0,065 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав для подальшого власного вживання без мети збуту.
Метадон (фенаддн), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів». «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичним засобом.

Не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання про те, що «до обвинуваченого слід застосувати ст.ст. 71, 72 КК України, і до покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України», та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України.
На обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 з посиланням на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) висловлює думку, що при призначенні покарання суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, та формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, розкаявся в скоєному, сприяв розслідуванню в ході досудового розслідування, його позитивну характеристику, сімейний стан - одружений.
Також захисник ОСОБА_5 вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що обвинувачений не працює, оскільки стороною захисту надавалися суду документи щодо трудової зайнятості обвинуваченого. На думку захисника, суд першої інстанції також не врахував того, що за час досудового розслідування та судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 щиро та добровільно став на шлях виправлення, пройшовши лікування від вживання наркотичних засобів, працює в організації по наданню допомоги наркотично залежним особам, одружився, чекає на народження дитини.
Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.ст. 71, 72 КК України та щодо часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України, та зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 не був засуджений Дарницького районного суду м. Києва 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст.162 КК України.
На думку захисника ОСОБА_5 суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 за період кримінального провадження, в результаті чого судом призначене несправедливе покарання внаслідок суворості.

Захисник ОСОБА_6 з посиланням на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок, виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. ст. 71, 72 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. Також апеляційна скарга містить клопотання про дослідження під час судового розгляду доказів, що характеризують особу обвинуваченого та які містяться в матеріалах справи, але дослідженні судом першої інстанції не повністю, а саме вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 травня 2015 року, довідка про проходження лікування обвинуваченим № 15/7 від 18.03.2015 року, характеристика обвинуваченого за місцем проживання, свідоцтво про шлюб, обстеження дружини обвинуваченого діагностичним центром Дніпролаб № 788519 (т.1 а.с.147), протокол ультразвукового обстеження дружини обвинуваченого, довідка з місця роботи обвинуваченого № 4-1/15 від 2 вересня 2015 року, характеристика обвинуваченого з місця роботи, приєднати до матеріалів справи та дослідити під час судового розгляду докази, які обвинуваченим отримані після ухвалення оскаржуваного вироку, а саме: лікарський висновок № 1112 від 10 листопада 2015 року про вагітність дружини обвинуваченого.
Апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 обґрунтована тим, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності, а саме обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків за кримінальне правопорушення, якого він не вчиняв, оскільки ОСОБА_7 не був засуджений вказаним у мотивувальній частині вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2013 року за ч.3 ст. 15 ч. 1 ст.162 КК України, а засуджений лише 13 травня 2015 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ст. 309 ч.2 КК України, тому захисник ОСОБА_6 вважає, що в даному випадку не може бути застосована ст. 71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків, оскільки дана норма кримінального закону регламентує призначення покарання за сукупністю вироків лише в разі вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку.
Крім того, захисник ОСОБА_6 не погоджується з призначеним покаранням, вважає його надмірно суворим, призначаючи яке, суд першої інстанції вибірково врахував пом`якшуючи обставини та в порушення вимог ст. 66 КК України не врахував всіх обставин, не в повній мірі врахував позитивні данні про особу обвинуваченого, у тому числі довідку Київської обласної громадської організації «Фенікс» про те, що ОСОБА_7 постійно працює на посаді соціального працівника та довідку-характеристику з місця роботи обвинуваченого, характеристику за місцем проживання.
Також, апелянт вважає помилковим застосування ч. 3 ст. 72 КК України та вказує, що не можна виконувати окремо два основних покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі (максимальна санкція) із звільненням від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки і за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, за який призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, допитавши обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та провівши апеляційний розгляд в їх межах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, перевірці апеляційним судом не підлягають (ас. 132-135 т.1).

Дії ОСОБА_7 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого та захисника в суді апеляційної інстанції про те, що судом при призначенні покарання не враховані й інші обставини, які впливають на визначення покарання, та допущені суперечності, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 19 листопада 2008 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 4 жовтня 2011 року.
В подальшому, 13 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України за вчинення 16 вересня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, до вчинення кримінального правопорушення за даним вироком, який оскаржується (ас. 97-99 т.1).

З огляду на викладене, посилання в мотивувальній частині вироку, який оскаржується, на те, що «до обвинуваченого слід застосувати ст..ст.71, 72 КК України, і до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України» підлягає виключенню, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 не засуджувався вироком Дарницького районного суду м. Києва 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст.162 КК України, у зв`язку з чим покарання із застосуванням ст.. 71 КК України за сукупністю вироків йому не може бути призначене.

Одночасно, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку послався на те, що «до обвинуваченого ОСОБА_7 слід застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва виконувати окремо».
Проте, на думку колегії суддів, зазначене посилання підлягає також виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 13 травня 2015 року ОСОБА_7 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України за вчинення 16 вересня 2014 року кримінального правопорушення, і суд при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Однак, виклавши в мотивувальній частині вироку обґрунтування призначення остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням як ст.. 70 КК України, так і ст.. 71 КК України, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому відповідний кримінальний закон не застосував, вказавши в резолютивній частині вироку тільки щодо окремого виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13 травня 2015 року на підставі ч. 3 ст.. 72 КК України.

З урахуванням вимог апеляційних скарг, положень ч. 1, ч. 2 ст. 404 КПК України, у даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції позбавлений права ухвалити вирок в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки це призведе до погіршення становища обвинуваченого, що суперечить вимогам закону, а тому з резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка щодо окремого виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13 травня 2015 року на підставі ч. 3 ст.. 72 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 1003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховані тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває в шлюбі, не працює, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відносяться до злочинів середньої тяжкості, характер дій обвинуваченого та спосіб вчинення злочину, його особу, та інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого, вмотивовано обрав міру покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про порядок відбування покарання суд неповно врахував дані про особу обвинуваченого, оскільки під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту досліджені докази, які характеризують особу обвинуваченого та які були долучені в суді першої інстанції, однак, не були досліджені місцевим судом, відповідно до яких ОСОБА_7 працює, позитивно характеризується за місцем роботи, пройшов повний курс реабілітації від наркозалежності, одружений і на даний час дружина перебуває в стані вагітності.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому приходить до висновку про зміну в частині призначеного покарання вироку суду першої інстанції, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде відповідати положенням ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст..ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити:
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що:
1) «до обвинуваченого слід застосувати ст..ст.71, 72 КК України, і до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 квітня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 162 КК України»;
2) «до обвинуваченого ОСОБА_7 слід застосувати ч. 1 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів. Згідно ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дарницького районного суду м. Києва виконувати окремо».
Виключити з резолютивний частини вироку вказівку щодо окремого виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13 травня 2015 року на підставі ст.. 72 ч. 3 КК України.

На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ст.. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2 .