Справа № 161/4956/16-к
Провадження № 1-кс/161/1846/16
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Луцьк 08 липня 2016 року
Слідчий суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , з участю представника потерпілого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 , розглянувши скаргу представника потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю Цунамі на постанову слідчого з особливо важливих справах слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_5 від 30 березня 2016 року про закриття кримінального провадження №0000111,-
В С Т А Н О В И В :
В поданй скарзі зазначено, що 14 грудня 2015 року ТЗОВ «ЦУНАМІ» звернулося до Головного управління ДФС України у Волинській області із Заявою про кримінальне правопорушення вчинене службовими особами Товарної біржі «Універсальна Полісся» (відсутні за вказаною у ЄДРПОУ адресою місця знаходження: вул. Винниченка,67, м. Луцьк, Волинська область, 43025, фактично знаходяться за адресою: проспект Волі, 30, м. Луцьк, Волинська обл., 43000) протиправних діянь, що містять ознаки складу злочинів, передбачених частиною 2 статті 190 (шахрайство), частиною 2 статті 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), частиною ч.1 статті 212 (ухилення від сплати податків, зборів) Кримінального кодексу України.

Також, в скарзі зазначено, що заявником повідомлено факти правопорушень, вчинених за попередньою змовою групою службових осіб Товарної біржі «Універсальна Полісся», всупереч ч.1 п.п.3.2. п.3 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини,затвердженого Наказом Державного комітету Лісового господарства України №42 від 19.02.2007р. «Щодо вдосконалення механізмів продажу необробленої деревини» (надалі Положення, Наказ) на Волині надано виключне право на проведення аукціонів із продажу усієї необробленої деревини, заготовленої у Волинській області, що вдало організували прибутковий бізнес, прикриваючись статусом «неприбуткової організації» при цьому :

-умисно, шляхом обману внісши до тексту Заяви про участь в аукціоні дрібним шрифтом дописки про «вступ в члени біржі на одну біржову (аукціонну) сесію», що в подальшому використали як привід для незаконного заволодіння чужими коштами, всупереч підпункту 2.13, 2.15 Положення,

-стягуючи, всупереч Закону, Статуту, так звані «членські внески» із сплачених учасниками суб`єктами господарювання гарантійних внесків, які підлягають перерахуванню на лісові господарства, а решта по непридбаним лотам в обов`язковому порядку мають повертатись учасникам аукціонних торгів, всупереч підпункту 2.15 Положення;

-не відносячи до Статутного капіталу, всупереч Закону і Статуту так звані «членські внески», стягнуті з учасників торгів після проведення аукціону, що доводить факт обману з метою заволодіння чужими коштами по відношенню до заявника та інших учасників аукціонних торгів, які, не набувають членства ні до аукціонних торгів, ні після їх проведення, оскільки згідно Статуту добровільно не подають заяву про вступ у члени і не сплачують вступних внесків;

-привласнюючи кошти учасників торгів, що залишаються на рахунку товарної біржі «Універсальна Полісся» від сплачених і не повернутих гарантійних внесків ;

-отримуючи величезні доходи (прибутки), які використовують для цілей інших, ніж передбачені установчими документами.

В результаті обумовлених діянь службові особи Товарної біржі «Універсальна Полісся» протягом грудня 2014р. серпня 2015р. заволоділи грошовими коштами ТзОВ «ЦУНАМІ» на загальну суму 91 023,55 гривень.

Виходячи із офіційних даних ТБ «Універсальна-Полісся», за період з грудня 2014 року по серпень 2015 року, на аукціонах по продажу необробленої деревини у Волинській області реалізовано лотів на загальну суму 160 917 201,8 гривень.

Таким чином, службовими особами ТБ «Універсальна Полісся» «стягнуто» коштів на суму : 0,5% + 0,5% = 1% вартості придбаних лотів = 1 609 172,0 (один мільйон шістсот дев`ять тисяч сто сімдесят дві) гривні.

У зазначених вище діях службових осіб товарної біржі «Універсальна Полісся» вбачається склад кримінальних правопорушень, передбачених :

частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (шахрайство),

частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем),

частиною ч.1 статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків, зборів).

Об`єкт: встановлений законодавством (Наказ Державного комітету лісового господарства №42 від 19.02.2007 року) Порядок здійснення службовими особами діяльності, а також охоронювані законом інтереси юридичних осіб.

Об`єктивна сторона : діяння службових осіб біржі, які полягають в умисному, шляхом обману внесення до тексту заяви про участь в аукціоні дрібним шрифтом дописки про «вступ в члени біржі на одну біржову (аукціонну) сесію», що в подальшому використали як привід для неповернення ТзОВ «Цунамі», всупереч підпункту 2.15 Положення, гарантійного внеску та незаконного привласнення коштів заявника шляхом безпідставного, всупереч волі власника, самоправного стягнення ніби то «членського внеску» ТзОВ «Цунамі» до ТБ «Універсальна-Полісся».

Суб`єкт : службові особи Товарної біржі «Універсальна-Полісся».

Суб`єктивна сторона : прямий умисел.

Кваліфікуюча ознака злочину : зловживання службовою особою своїм службовим становищем; вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Також, зазначено, що 25 грудня 2015 року слідче управління податкової міліції ГУ ДФС у Волинській області внесло до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості лише щодо виявлених фактів ухилення від сплати податків службовими особами товарної біржі за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 212 КК України.
30 березня 2016 року слідчий ОСОБА_5 без надання можливості потерпілому ознайомитись із матеріалами здійсненого досудового розслідування виніс постанову про закриття кримінального провадження.

Вказану постанову передчасна, оскільки досудове розслідування здійснено не всебічно, неповно, упереджено, оскільки під час проведення досудового розслідування слідчим проігноровано означені вище факти та не з`ясовано :

1)1) Хто (П.І.Б., посада) на товарній біржі «Універсальна Полісся» відповідає за фінансово-облікову політику, в т.ч. цільове використання коштів, що надходять на рахунки біржі?

2)Чи подавалася ТОВ «Цунамі» «заява про прийом у члени біржі» до виконавчої дирекції біржі - згідно п.16 Статуту товарної біржі «Універсальна Полісся»?

3)Хто (П.І.Б., посада) розробив, затвердив форму «Заяви про участь в аукціоні та вступ в члени біржі» ?

4)Чому форма «Заяви про участь в аукціоні та вступ в члени біржі» суперечить п.2.13 Наказу Державного комітету лісового господарства України №42 від 19.02.2007 року, зареєстрованого в Мінюсті 26.02.2007 р. за №164/13431 «Щодо вдосконалення механізмів продажу необробленої деревини», згідно якого «для участі в аукціоні покупці необробленої деревини подають біржі «Заяву про участь в аукціоні» із чітко встановленими додатками, а НЕ «Заяву про участь в аукціоні та вступ в члени біржі»?;

5)Які документи визначені біржовим комітетом як необхідні для подання заяви про прийом у члени біржі згідно п.16 Статуту?

6)Чи подавались ТОВ «Цунамі» визначені біржовим комітетом як необхідні документи для подання заяви про прийом у члени згідно п.16 Статуту?

7)Чи сплачувався ТОВ «Цунамі» членський внесок під час подання заяви про прийом у члени біржі згідно Статуту?

8)Якщо так просимо витребувати у Біржі виписку з банківського рахунка чи платіжний документ ТОВ «Цунамі» з призначенням платежу : «вступний (членський) внесок» ?

9)На якій правовій (норма Закону) підставі кошти, що надійшли від ТОВ «Цунамі» з призначенням платежу : «гарантійний внесок» службові особи товарної біржі не направили за призначенням?

10)На які цілі службовими особами товарної біржі витрачено кошти ТОВ «Цунамі», перераховані останнім платіжним дорученням з цільовим призначенням «гарантійний внесок за участь в аукціоні»?

11)Якою нормою Закону, Статуту передбачено право примусового «стягнення»? так званих членських внесків ?

12)Чому кошти від ТОВ «Цунамі» у розмірі 42 587,50 гривень(що у 4 (чотири) рази перевищує пайові внески обох засновників та статутний фонд товарної біржі «Універсальна Полісся» в цілому (!!!), які за словами службових осіб товарної біржі «Універсальна-Полісся» ніби то «стягнуті» ? ними в якості «членського внеску», службовими особами товарної біржі не віднесено до Статутного фонду Біржі - всупереч ч.3 п.43 Статуту, згідно якого «статутний фонд Біржі, формується за рахунок пайових внесків засновників, вступних та періодичних внесків членів Біржі (членських внесків) і складає 10 000 (десять тисяч) гривень»?

13)Чи приймалось Загальними зборами відповідне рішення про внесення змін до Статуту, пов`язаних із збільшенням Статутного фонду згідно п.п.а п.28 Статуту ТБ «Універсальна-Полісся»?

14)Чи вносились зміни до Статуту і чи реєструвались зміни до Статуту згідно Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців»?

15)Чи сплачено податок з коштів ТОВ «Цунамі», привласнених посадовими особами біржі (з урахуванням приписів пп. 135.5.4, пп. 136.1.3, пп. «б» пп. 14.1.81 Податкового кодексу України, так як збільшення статутного капіталу не зареєстровано в ЄДР, стягнуті відповідачем з позивача кошти вважаються для платника податку безповоротною фінансовою допомогою, а не «членськими внесками»)?

16)Яку суму коштів посадові особи товарної біржі «стягнули» в якості так званих «членських внесків» з учасників аукціону з продажу необробленої деревини за участь в торгах за період 2014-2015 року?

17)Які «видатки на утриманням неприбуткової організації» (назва та сума) понесла товарна біржа, за період починаючи з серпня 2014 року по грудень 2015 року?

18)Які кошти витрачено службовими особами товарної біржі «на реалізацію мети (цілей, завдань) та напрямків діяльності, визначених її установчими документами» за період починаючи з серпня 2014 року по грудень 2015 року?

19)На якій правовій підставі службові особи товарної біржі «Універсальна-Полісся» використовують доходи «неприбуткової» організації всупереч підпункту 133.4.2 пункту 133.4 Податкового кодексу України, на «надання безвідсоткових позик своїм працівникам», що не є ні «видатками на утримання організації», і не є «предметом та ціллю діяльності біржі», виходячи із положень п.26 Статуту, згідно якого «предметом та ціллю діяльності біржі є надання послуг вітчизняним та іноземним юридичним та фізичним особам в укладанні біржових угод, виявлення товарних цін, визначення попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов`язаних з ним торгівельних операцій» ?

20) Чому всупереч п.133.4.3 Податкового кодексу України товарна біржа не подала до фіскальної служби звіт про використання прибутків неприбуткової організації?

21)Чому ТБ «Універсальна Полісся» відсутня за вказаною у ЄДРЮОФОПГО адресою свого місця знаходження?

22)Чому ТБ «Універсальна Полісся» не повідомила ні державного реєстратора, ні державну фіскальну службу про фактичне місцезнаходження за адресою: м.Луцьк, пр.Волі, 30?

23)Як розуміти пояснення свідка ОСОБА_6 директора ПАФ «Серко» про те, що останнім «суттєвих порушень в сплаті податків товарною біржею не виявлено», які «порушення», що виявлено в діях посадових осіб товарної біржі, на думку свідка ОСОБА_6 не є «суттєвими»?

24)Слідчим під час проведення досудового розслідування безпідставно не призначено судову фінансово-економічну і бухгалтерську експертизу на предмет об`єктивного встановлення дотримання службовими особами товарної біржі «Універсальна-Полісся» вимог Закону під час ведення бухгалтерського обліку, подання фінансової звітності, сплати податків та зборів, (незалежна експертиза допомогла б підтвердити фактичні обставини, що мають значення у даній справі, чи правомірно службові особи «неприбуткової» організації «стягують» після проведення аукціону з учасників аукціонних торгів з гарантійних внесків на підставі не передбаченої Положенням Заяви кошти в якості так званих «членських внесків», чи правомірно не відображають стягнутих «членських внесків» у Статуті біржі, і чи обґрунтовано витрачають мільйонні доходи «неприбуткової» організації та «надання безвідсоткової фінансової допомоги своїм працівникам») ?

Вищезазначені обставини слід з`ясувати задля повного, всебічного, об`єктивного розслідування справи.

Враховуючи вище обумовлене, представник ТЗОВ Цунамі, керуючись ст.ст. 1, 2, 7, 9, 10, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 55, 56, 84, 93, 99, 101, 303, 305, 306, 307 Кримінально-процесуального кодексу України, просить :

Скасувати постанову слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження від 30.03.2016 року у кримінальному провадженні № 0000111 та відновити досудове розслідування.

В судовому засіданні представник потерпілих ОСОБА_3 скаргу підтримав та в обгрунтування скарги навів аналогічні доводи, що зазначені в скарзі.
Окрім того, ОСОБА_3 зазначив, що для отримання відповідей на зазначені в скарзі питання та визначення розмірів майнової шкоди ТЗОВ Цунамі необхідно провести бугалтерську та економічні експертизи.
Прокурор ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення скарги та пояснила, що слідчим при прийняті рішення про закриття кримінального провадження дотримано всі норми законодавства, рішення прийнято об`єктивно та законно, а між ТЗОВ Цунамі та ТБ Універсальна Полісся склались господарсько-правові відносини, які вирішуються в порядку господарського судочинства.

Слідчий ОСОБА_5 заперечив проти задоволення скарги, навівши доводи про те, що згідно показань директора ТБ «Універсальна Полісся», наказу та посадової інструкції, - відповідальним за ведення бухгалтерського обліку торгової біржі та за повноту нарахування і сплати податків на ТБ «Універсальна Полісся» відповідальний головний бухгалтер ОСОБА_7 .

Згідно показань директора ТБ «Універсальна Полісся» - на кожну біржову сесію ТОВ «Цунамі» до виконавчої дирекції ТБ «Універсальна Полісся» подає заявки про вступ в тимчасові члени біржі на одну біржову сесію, завірені підписами печатками товариства, слідство зібрало заявки даного товариства, з підписами та печатками ТОВ «ЦУНАМІ» в електронній формі.

Біржовий комітет ТБ «Універсальна Полісся» розробив та затвердив форму «Заяви про участь в аукціоні та вступ в члени біржі» (голова - ОСОБА_8 ).

Також, слідчий ОСОБА_5 відповідаючи на поставлені в скарзі питання зазначив, що Положенням про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженої наказом №42 Державного комітету лісового господарства України від 19.02.2007 р. не встановлено вимог до форми чи змісту заяви про участь в аукціоні.

Разом з тим, згідно ст. 15 ЗУ «Про товарну біржу» передбачено, що біржові операції дозволяється здійснювати тільки членам біржі або брокерам.

Окрім того, слідчий ОСОБА_5 зазначив, що свідок ОСОБА_9 -директор ТБ «Універсальна Полісся» показала, що Наказ Державного комітету Лісового господарства України №42 ними не було порушено, оскільки здійснити біржову операцію мають право лише члени біржі або брокери у відповідності до ЗУ «Про товарну біржу». Відтак ТБ «Універсальна Полісся» має право визначити на власний розсуд розмір періодичних та вступних членських внесків. «Членські внески» стягуються з будь-якої фізичної чи юридичної особи після здійснення ними біржової операції.

З показань ОСОБА_9 - заява про вступ в тимчасові члени біржі на одну біржову сесію (з переліком лотів, які учасник бажає придбати, завірені печаткою та підписами), свідоцтво про державну реєстрацію підприємства або виписку з ЄДРПОУ завірених нотаріально, копію статуту завірена нотаріально, копія довідки статистики, квитанція про сплату гарантійного внеску, в разі якщо участь приймає не службова особа товариства то довіреність від такої службової особи, а для керівника наказ про призначення, довідка про кількість необробленої деревини за минулий квартал, довідка про кількість найманих працівників та потужність підприємства, довідка про банківські реквізити. В разі повторної участі в аукціоні надається тільки довідка про відсутність змін в установчих документах.

ТЗОВ «Цунамі» до аукціону «членський внесок» не сплачувався, а сплачувався тільки гарантійний та реєстраційний внесок.

Обов`язок членів біржі сплачувати вступні та періодичні внески передбачені п.15 Статут Товарної біржі «Універсальна-Полісся», а порядок їх утримання, розмір та спосіб оплатити визначається біржовим комітетом Товарної біржі.

Згідно інформації Луцької ОДПІ (листа №841/8/03-18-14-01 від 10.03.2016 ) ТБ «Універсальна Полісся» стягнуто за 2014 4 830 750,8 грн., за 2015 112 609 451 грн.

ТБ «Універсальна Полісся» отримані членські внески використовує на придбання канцтоварів, заправки картриджів, придбання офісної техніки, сплату податків та зборів, послуги, які пов`язані з проведенням аукціонів, оренду приміщень та транспортних засобів, оплату Інтернету та послуг зв`язку, виплату заробітної плати, надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги членам біржі, а також, як оплату за публікування оголошень та друк газети.

Окрім того, слідчий ОСОБА_5 пояснив, що бухгалтерська та економічні експертизи не проводились, оскільки згідно Наказу МЮУ №53/5 від 8 жовтня 1998 року затверджено науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертних та експертних досліджень в яких зазначений вичерпний перелік питань при проведенні судово-економічних та бухгалтерських експертиз. Таким чином, вказане вище питання не визначається при проведенні судово-економічної та бухгалтерської експертизи.

Слідчий суддя, вивчивши скаргу, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши кримінальне провадження, встановив наступні обставини.
25 грудня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за заявою ТОВ Цунамі, внесені відомості про те, що службові особи ТБ Універсальна Полісся при здійсненні конкурсних торгів з продажу необробленої деревини, привласнили кошти ТОВ Цунамі, а також ухилились від сплати податків в значних розмірах в період з грудня 2014 року-серпень 2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.212 КК України за №0000111 (т.№1 а.с.мат. дос. роз.1).
25 грудня 2015 року слідчий ОСОБА_5 прийняв постанову про визнання юридичної особи ТЗОВ Цунамі потерпілим по справі, оскільки заподіяно майнову шкоду на суму 91023,55 грн. (т.№1 а.с.мат. дос. роз.7-8).
Згідно вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий зобов`язаний звернутись до експерта для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням.
Під час досудового розслідування дана вимога закону не виконана та не встановлено наявність чи відсутність несплати податків та їх розмір.
Окрім того, слідчий в межах кримінального провадження за ст.212 КК України, досліджуючи посягання на об`єкт оподаткування вніс до ЄРДР відомості щодо посягання на власність ТЗОВ Цунамі без попередньої кваліфікації, визнав юридичну особу потерпілою, але під час досудового розслідування, не звернувся до експерта для визначення розмірів майнової шкоди (т.№1 а.с.мат. дос. роз.234, т.№2 а.с.мат. дос. роз.342 , т.№3 а.с.мат. дос. роз.268, т.№4 а.с.мат. дос. роз.199).
30 березня 2016 року, слідчим з ОВС СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області ст.лейтенантом міліції ОСОБА_5 винесено постанову про закриття кримінального провадження за №0000111 від 25 грудня 2015 року, за відомостями щодо ухилення від сплати податків ТБ Універсальна Полісся, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого чп.2 ч.1 ст.212 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення ( т.№4 а.с.мат. дос. роз.195-199).
Таким чином, слідчий суддя встановив, що під досудового розслідування з внесеними відомостями до ЄРДР з кваліфікацією за ч.1 ст.212 КК України сума несплачених податків не встановлена відповідно вимог КПК України.

Разом з тим, встановив, що з внесенням відомостей до ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення проти власності, без відповідної кваліфікації , проводилось досудове розслідування, без визначення розміру матеріальних збитків відповідно до КПК України.

Доводи слідчого щодо безпідставності поставлених представником потерпілого питань для проведення бухгалтерської та економічної експертиз, суперечать зазначеним вимогам КПК України та Наказу МЮУ №53/5 від 8 жовтня 1998 року, оскільки інструкція передбачає лише орієнтовний перелік питань, що виносяться для дослідження експерта .

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Таким чином, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Вказані вимоги закону слідчим належним чином не виконані.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, по якому слідчий виніс постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що постанова була прийнята передчасно, оскільки не були встановлені всі фактичні обставини справи, на які посилаються учасники кримінального провадження..

Таким чином, постанова слідчого не відповідає вимогам закону, оскільки вона винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи, а тому слідчий суддя вважає її передчасною та такою, що підлягає скасуванню та направленню кримінального провадження для проведення досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 110, 284, 303, 307, 309 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
Скаргу потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю Цунамі - задовольнити.

1. Постанову слідчого з особливо важливих справах слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_5 від 30 березня 2016 року про закриття кримінального провадження №0000111- скасувати.

2. Кримінальне провадження №0000111направити для подальшого досудового розслідування, в ході якого виконати зазначені в постанові дії.

Матеріали кримінального провадження №0000111 повернути до слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Волинській області.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1