АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0006335 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання,

у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України або ст. 82 КК України. При цьому просить врахувати його щире та дійове каяття, намагання відшкодувати заподіяну потерпілим шкоду. Стверджує, що злочини вчинив внаслідок збігу тяжких життєвих обставин.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою ОСОБА_5 вважати засудженим: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6.08.2015, остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці.

При цьому прокурор посилається на те, що злочини, за які засуджено ОСОБА_5 оскарженим вироком, вчинено до ухвалення щодо нього вироку Дарницьким районним судом м. Києва від 6 серпня 2015 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 190,; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190; ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, а тому остаточне покарання обвинуваченому суд мав призначити за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто суд не застосував закон, який підлягав застосуванню. В той же час суд безпідставно призначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Іншими учасниками судового провадження апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції не подані.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а щодо вирішення апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання приєднано частину невідбутого покарання, призначеного за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 серпня 2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10.06.2015 по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати за проведення експертизи в розмірі 491 грн. 04 коп.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_5 30.04.2015 у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із номера вказаного готелю належний ФОП « ОСОБА_9 » телевізор «FHILIPS LED TV» вартістю 1600 грн.
Крім того, ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством час перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: золоту каблучку вартістю 1000 грн.

20.05.2015 ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв чуже майно, а саме: чотири пари штанів, куртку, светр, дві кофти, майку, сумку, п`ять пар шкарпеток, які не представляють собою матеріальної цінності для їх власника, а також кросівки вартістю 100 грн., кросівки вартість 300 грн., пляшку віскі вартістю 400 грн., лікер вартістю 300 грн., пляшку текіли вартістю 450 грн., пляшку віскі вартістю 400 грн., пляшку джина вартістю 300 грн., подовжувач вартістю 130 грн., спортивний тренажер вартістю 180 грн., яке через вікно виставив на вулицю, але в цей час був затриманий ОСОБА_10 .

Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, згідно з правилом, встановленим ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та інших учасників судового провадження.

У підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження, про день, час та місце проведення підготовчого судового засідання сторони та інші учасники судового провадження повідомляються відповідно до порядку, передбаченого ст. 135 КПК України, не пізніше ніж за три дні до дати призначення підготовчого судового засідання з метою своєчасного і належного забезпечення їх права на участь у ньому.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники судового провадження.

Проте, об`єктивний даних про повідомлення належним чином потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представника потерпілого ФОП « ОСОБА_9 » про дату, час та місце підготовчого судового засідання в матеріалах судового провадження відсутні.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, всупереч вимогам ст. 325 КПК України суд розпочав судовий розгляд у відсутність потерпілих, після чого неодноразово з різних причин оголошував перерву в судовому розгляді. При цьому будь-які дані на підтвердження повідомлення належним чином потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представника потерпілого ФОП « ОСОБА_9 » про дату, час і місце судового засідання, як і його продовження, що призначались на 27.11.2015, 14.12.2015, 12.01.2016, 9.02.2016, 11.02.2016 у даному провадженні відсутні (а.с.п. 46-47, 55, 65-66, 91-92, 110, 157-160).

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про здійснення судом першої інстанції судового провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

Здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні рішення були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду в порядку ст. 404 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду у суді першої інстанції. Тому вказані апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва

у х в а л и л а :

Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 лютого 2016 року у кримінальному провадженні №0006335 відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3