Номер провадження: 11-кп/785/844/16
Номер справи місцевого суду: 491/1009/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

секретаря - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 18 грудня 2015 року по кримінальному провадженню №0000340 від 26.05.2015, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гольма Балтського району Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, тимчасово не працюючий, до взяття під варту проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 11.02.2015 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засуджений до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 11.02.2015 року за ч.3 ст.185 КК України і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.Строк відбуття покарання обчислювати з моменту фактичного затримання - з 18 грудня 2015 року. Міра запобіжного заходу обрана вироком суду у виді тримання під вартою.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , вирок відносно якого сторонами не оскаржується,-
встановив:
Згідно з вироком суду, в середині травня 2015 року, у денний період часу, точної дати та часу під час досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно, через не зачинені двері, проникли у не жилий будинок, який розташований в с. Жеребкове Ананьївського району Одеської області та належить ОСОБА_11 , з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, здійснили таємне викрадення чавунної двох камфорної плити, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 031062015-1 від 03 червня 2015 року - 93 гривні 50 копійок; чавунні пічні дверці, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 031062015-1 від 03 червня 2015 року - 122 гривні 50 копійок; металевого косинця, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № -1 від03 червня 2015 року - 35 гривень 62 копійки. Своїми навмисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 251 гривня 62 копійки.

Будучи незгодним з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою в якій, не оспорюючи доведеність своєї вини та кваліфікацію дій, просить змінити вирок суду та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував в якості пом`якшуючих обставинвизнання обвинуваченим вини та добровільне відшкодування завданого збитку.

До початку апеляційного розгляду ОСОБА_9 подав зміни до апеляційної скарги в якій просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції, посилаючись на те, що районний суд безпідставно прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не відповідав вимогам ст.291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення. Зазначає, що на стадії досудового та судового розгляду він не був забезпечений захисником та не розумів в чому конкретно його обвинувачували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, зазначивши при цьому, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення; адвоката та обвинуваченого, які підтримали в повному обсязі апеляційну скаргу обвинуваченого зі змінами, просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту зі стадії підготовчого судового засідання; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_10 ніким не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, сторонами не оспорюються.

З огляду на зазначене, ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченим ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Разом з цим, частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Апеляційним судом встановлені допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням новогорозгляду в суді першої інстанції.

З журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового процесу вбачається,що судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , фактично було здійснено без участі потерпілої ОСОБА_11 .

При цьому, до матеріалів кримінального провадження долучена розписка від імені потерпілої ОСОБА_11 від 18.11.2015 року про розгляд справи за її відсутності (а.с.38).

Разом з цим, на думку колегії суддів, долучена до матеріалів кримінального провадження заява від імені ОСОБА_13 на адресу районного суду про розгляд справи за її відсутністю, не могла слугувати підставою, яка давала можливість районному суду проводити судові засідання 18.11.2015 року, 01.12.2015 року та 11.12.2015 року, та приймати оскаржуване рішення, за відсутністю потерпілої, з огляду на наступне.

З вказаної заяви від імені потерпілої неможливо зробити висновок, яким чином вказана заява потрапила до матеріалів кримінального провадження, оскільки на ній відсутній штамп про її реєстрацію у встановленому порядку в канцелярії районного суду (а.с. 38). Як свідчить журнал судового засідання від 18.11.2015 року та запис фіксації цього засідання, потерпіла не була присутня в судовому засіданні в цей день, а тому не могла надати свою заяву власноручно. За таких підстав походження заяви від імені потерпілої ОСОБА_11 викликає у колегії суддів обґрунтовані сумніви щодо її походження.

Таким чином, апеляційним судом було достовірно встановлено, що судове провадження було здійснено за відсутністю потерпілої ОСОБА_11 .

Зазначенні обставини, з урахуванням вимог п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які унеможливлювали прийняття судом першої інстанції законного та обґрунтованого рішення за результатами розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та які, у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку суду.

Так, одним із завдань кримінального провадження у відповідності до положень ст.2 КПК України - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюються останніна стадії досудового розслідування та правова кваліфікація інкримінованого їм кримінального правопорушення (а.с. 1-2).
Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично мають статус підозрюваних.
Крім того, зі змісту обвинувального акту вбачається, що при формулюванні правової кваліфікації кримінального правопорушення, слідчий суперечливо сформулював кваліфікацію дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Так, відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, слідчий вказав, що інкримінований злочин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили шляхом проникнення в «нежитлове домоволодіння» потерпілої ОСОБА_11 . Разом з цим, при формулюванні правової кваліфікації кримінального правопорушення слідчий вказав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 «вчинили кримінальне правопорушення шляхом проникнення у житло, інше приміщення чи сховище». Таким чином, наведене не спростовує доводів ОСОБА_9 , наданих під час апеляційного перегляду вироку, що на час розслідування справи та її розгляді в районному суді, йому не було зрозуміло, в чому конкретно його обвинувачували та заявив, що він тимчасово мешкав у вказаному приміщені. Наведені обставини свідчать про обґрунтованість доводів ОСОБА_9 щодо порушення його права на захист шляхом ненадання йому інформації щодо формулювання обвинувачення, неконкретності обвинувального акту та відсутності в ньому формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_14 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Проте, суд першої інстанції на вказані недоліки обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Таким чином, недотримання судом першої інстанції положень параграфу 3 Глави 28 Розділу IV КПК України, свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального судочинства та загальні засади кримінального провадження.

Стаття 2 КПК України визначає завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, диспозитивність.

З огляду на положення ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними, тягнуть за собою скасовування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, враховуючи вимоги ч.2 ст.404 КПК України, вирок відносно ОСОБА_10 , апеляційні скарги щодо якого учасниками процесу не подавалися, також підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є встановлені та зазначені в ухвалі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду та вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обраного судом при ухвалені вироку, колегія суддів не вбачає підстав для залишення відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу в виді тримання під вартою, але з метою забезпечення належної поведінки та виконання процесуальних обов`язків, вважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, що буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також зможе забезпечити швидке та повне проведення судового розгляду, а також виконання ОСОБА_9 процесуальних обов`язків. З цією метою апеляційний суд вважає доцільним покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 3ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 18.12.2015 року по кримінальному провадженню №0000340 від 26.05.2015 відносно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000340 від 26.05.2015 року з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, обраний вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 18.12.2015 року скасувати, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2, 3 ст.194 КПК України, а саме:прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;не відлучатися з місця постійного проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5