АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.03.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальних провадженнях №0017510, №0019130,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 13.01.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування окарання з іспитовим строком 1 рік.

Засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м.Києва від 13.01.2016 року остаточно призначено 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_5 , 17.11.2015 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні гіпермаркету ТОВ «Ашан», розташованого по

проспекту Ватутіна, 2-Т в м.Києві, таємно, повторно, переконавшись у відсутності поблизу сторонніх осіб, які б могли за ним спостерігати, взяв 2,562 кг. філе сьомги, вартістю 584,37 грн., яке поклав до сумки, яку мав при собі, та направився до виходу з магазину, однак довести злочин до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермакрету з викраденим майном.

Крім цього, ОСОБА_5 , 16.12.2015 року приблизно о 18 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус», розташованого по

бул. Перова, 36 в м.Києві, таємно, повторно, переконавшись у відсутності поблизу сторонніх осіб, які б могли за ним спостерігати, взяв два пакети з логотипом «Варус», вартістю 0,20 коп. кожен, в один з яких поклав 1, 304 кг. сушених горіхів «Фундук», вартістю 398,71 грн., а в другий 1,160 кг. сушених горіхів «Мигдаль», вартістю 494,16 грн., які зважив та поклав в сумку, яку мав при собі, та направився до виходу з магазину, однак довести злочин до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермакрету з викраденим майном.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, вважаючи вирок суду незаконним, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з постановленням нового вироку за яким призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вироки Оболонського районного суду м.Києва від 13.01.2016 року та Деснянського районного суду м.Києва від 19.02.2016 року виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

Такі вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, а також того, що в момент вчинення злочину щодо ОСОБА_5 проводилось досудові розслідування по вчиненим злочинам, передбаченим ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за яким його засудженого 13.01.2016 року вироком Оболонського районного суду м.Києва та 19.02.2016 року вироком Деснянського районного суду м. Києва, що свідчить про зухвале ігнорування обвинуваченим можливості отримати суворе покарання та наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, здобуваючи засоби для існування шляхом вчинення протиправних дій щодо чужого майна.

Окрім цього, зазначає, що судом необґрунтовано при призначенні покарання враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої пом`якшуючої обставини, а визнання вини ОСОБА_5 , затриманим на місці вчинення злочину, свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Тому, на думку прокурора, обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, оскільки у вироку не наведено переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства та саме таке покарання забезпечить досягнення цілей, визначених в ст. 65 КК України.

Крім цього, зазначає, що судом необґрунтовано застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та помилково визначено остаточне покарання шляхом поглинення більш суворим покарання менш суворим з урахуванням вироку Оболонського районного суду м.Києва від 13.01.2016 року та застосовано ст. 75 КК України. Також, судом в порушення вимог ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України визначено остаточне покарання без урахування покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м.Києва від 19.02.2016 року, які вважає повинні виконуватися самостійно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальне провадження у вчиненні ОСОБА_5 злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_5 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються, згідно з вимогами ч.1ст. 404 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, яке, на думку прокурора, є м`яким і не відповідає вимогам закону, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, інтереси суспільства та конкретні обставини кримінального провадження, відсутність завданої шкоди, у зв`язку з поверненням викраденого майна, а також те, що предметом викрадення були продукти харчування, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, тому вважав за доцільне призначити покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, враховуючи визнання ОСОБА_5 вини, беручи до уваги його особу, конкретні обставини справи суд звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не є необґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначивши ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_5 вчинив умисний злочин, який віднесено до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий за аналогічні злочини, злочин вчинено під час досудового розслідування кримінального провадження за ст. 15 ч.1 ст.185 КК України, за який його засуджено 13.01.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва та за ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено Деснянським районним судом м. Києва 19.02.2016 року.

Також судом не враховано, що на момент вчинення злочинів

ОСОБА_5 суспільно-корисною працею не займався, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_5 від відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки будучи притягнутим до кримінальної відповідальності у двох кримінальних провадженнях ОСОБА_5 продовжував вчиняти аналогічні злочини.

Крім цього, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі

ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, за сукупністю злочинів поглинув покарання призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13.01.2016 року, при цьому суд не врахував, що покарання призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва вже враховано при призначенні покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, вироком Деснянського районного суду від 19.02.2016 року.

За наведеного апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку щодо призначеного покарання та звільнення від його відбування підлягає задоволенню.

Разом з тим, для призначення ОСОБА_5 покарання у виді 2 років позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів, враховуючи наведені вище обставини, а також фактичні обставини справи, зокрема вартість майна, яке він намагався викрасти, відсутність обставин, що обтяжують покарання, підстав не вбачає, оскільки, необхідним і достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів, на думку колегії суддів, буде позбавлення його волі на 1 рік. За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.03.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальних провадженнях №0017510, №0019130 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування скасувати.

ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Вирок щодо ОСОБА_5 Деснянського районного суду м. Києва від 19.02.2016 року виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання в зв`язку з виконанням вироку.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1107/2016 Категорія КК: ч. 2 ст.185

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач ОСОБА_1