АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 594/19/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/236/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000454 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 06 квітня 2016 року щодо :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передабченого ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -
ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком :

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2014 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначено до відбування ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2014 року у вигляді 4 місяців позбавлення волі та остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 4 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

З вироку слідує, що в кінці вересня 2015 року в нічний період доби обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за попередньою змовою разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , шляхом відкриття хвіртки, проникли в господарство ОСОБА_11 , розташоване в с.Пищатинці Борщівського району, де із альтанки викрали болгарку марки «Тандем» вартістю 720 грн. із кругом для різки металу вартістю 16 грн. Потім, продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 проникли в господарське приміщення на території господарства ОСОБА_11 , звідки викрали спінінг вартістю 100 грн. із котушкою марки «Кобра» вартістю 100 грн., жилкою товщиною 0,28 м, довжиною 30 м, вартістю 9 грн. та воблером вартістю 90 грн., рюкзак чорного кольору вартістю 250 грн., воблери в кількості 15 штук вартістю 90 грн. за один на загальну суму 1350 грн., твістери в кількості 20 штук, вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 140 грн. та блесни в кількості 5 штук, вартістю 20 грн. за одну, на загальну суму 100 грн.

Надалі ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 проникли в мікроавтобус марки «Мерседес-Бенц Спрінтер», державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 , який знаходився на вулиці біля його господарства, звідки викрали спінінг вартістю 100 грн з котушкою марки «Кобра» вартістю 100 грн., жилкою товщиною 0,28 мм, довжиною 40 вартістю 12 грн., воблером вартістю 90 грн., воблера в кількості 20 штук, вартістю 90 грн. за один на загальну суму 1800 грн., твістера в кількості 100 штук, вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 700 грн., блесни в кількості 8 штук вартістю 7 грн. за один, на загальну суму 56 грн., гайкові металеві ключі в кількості десяти штук, загальною вартістю 215 грн. З викраденим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зникли з місця вчинення злочину. Всього ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_7 вчинили крадіжку майна, що належало потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 5948 грн.

Потім, тієї ж ночі, в кінці вересня 2015 року ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно корисливих спонукань, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , шляхом відкриття вхідної хвіртки, зайшли в господарство ОСОБА_14 , розташоване в с.Пищатинці Борщівського району, де проникли в приміщення гаража, звідки викрали мультимедійну акустичну систему торгової марки «GENIUS» моделі «SW-5/І Н Theater» вартістю 270 грн., металеву каністру ємкістю 5 л., вартістю 97,08 грн, в якій знаходився бензин марки А-92 в кількості 2 л., за ціною 20,49 грн. за 1 літр, загальною вартістю 40,98 грн і перетворювач напруги вартістю 580 грн., камеру до автомобіля R-13 вартістю 115 грн.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. В обгрунтування доводів скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке полягало в необ`єктивному відображенні судом показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону, оскільки огляд домогосподарства його матері, в якому він проживає та вилучення речей відбувалось без дозволу слідчого судді на обшук приміщення чи наступного узаконення обушуку, також за відсутності згоди його матері на огляд житла, що тягне за собою визнання недопустимими вилучених під час його проведення речових доказів. Вину у скоєнні злочину не визнає, зазначає про те, що ОСОБА_7 обмовив його.

Обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у звязку з його невідповідністю вчиненому ним злочину та його особі через суворість. Просить призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу. Посилається на те, що він є особою молодого віку, визнав вину у скоєному, щиро розкаявся .

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України через мякість та постановити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_6 призначити покарання ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбваледння волі, частково приєднавши на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до нього невідбуте покарання за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 27 червня 2014 року у вигляді одного року позбвалення волі та остаточно визначити до відбування покарання у виді 5 років позбвалелення волі. В обгрунтування доводів зазначає про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення та перевиховання не став, а під час іспитового строку вчинив новий злочин, у вчиненому не розкаявся, про свідчить невизнання ним своєї вини у крадіжках майна потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_19 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляції з викладених у них мотивів, прокурора, який вважає, що вирок суду слід скасувати в звязку з істотними порушеннями вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбаченого цим Кодексом. Обгрунтованість рішення передбачає його ухвалення на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд має навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухваленя.

Однак, як убачається з вироку, вказаних вимог закону суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку належним чином не виконав.

Зокрема, висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, в тому числі протоколі огляду місця події - домогосподарства ОСОБА_20 , що знаходиться в с.Стрілківці Борщівського району Тернопільської області від 12.11.2015 року, вилучених під час його проведення речових доказах.

Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За правилами ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором або прокурора.

Частиною 3 ст.233 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, повязаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку, слідчий, за погодженням з прокурором, зобовязаний невідкладно після здійснення таких дій звернутись з клопотанням до слідчого судді .

З матеріалів провадження вбачається, що домогосподарство матері ОСОБА_6 , в якому проводився огляд в день вчинення крадіжок майна, не є місцем події, оскільки майно було викрадене з домогосподарств потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , а тому на його огляд розповсюджуються правила ст.ст.233, 234, 237 КПК України - тобто він повинен проводитись на підставі ухвали слідчого судді, та лише у невідкладних випадках , повязаних з врятуванням життя людей чи майна, або з безпосереднім переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, без дозволу слідчого судді з наступним його отриманням. Проте, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку у будинковолодінні ОСОБА_20 у матеріалах кримінального провадження відсутня. Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_20 не надавала згоду на проникнення у належне їй домогосподарство, про що свідчить відсутність відмітки у протоколі огляду від 12.11.2015 року чи її заяви в матеріалах провадження.

Враховуючи вищнаведене, колегія прийшла до висновку про те, що вирок суду не може грунтуватись на вищеперелічених доказах .

Оскільки у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази виключно за клопотанням учасників судового провадження, яких не надходило, а тому з метою дотримання принципів законності, безпосередності дослідження доказів, зберігаючи обєктивність та неупередженість при реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, у відповідності до вимог ч.6 ст.7 КПК України застосовуючи загальні засади кримінального провадження, прийшла до висновку про те, що вирок суду підлягає скасуванню у звязку з істотними порушеннями вимог КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обгрунтоване рішення, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Отже, апеляції обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора підлягають до часткового задоволення, а вирок суду - до скасування з призначенням нового розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора - задовольнити частково, вирок Борщівського районного суду від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000454 від 12 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_21 за ч.3 ст.185 КК України в Борщівському районному суді Тернопільської області в новому складі суду.

Ухвала є осточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2