Справа № 211/2398/13-к
№ 1-кп/211/162/13
Провадження № 1-кп/211/200/16
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2016 року Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальні провадження № 0001255, №0000272 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грабово Мукачівського району Закарпатської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.12.1995 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 27.10.1998 року на підставі Закону України «Про амністію»; 28.07.1999 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.04.2003 року умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 26 днів; 11.03.2004 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.3, 309 ч.2, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 26.10.2007 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 місяці 17 днів; 17.06.2009 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 277 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 23.03.2011 року умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 16 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Обвинувачений ОСОБА_4 05.04.2013 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, маючи не зняту і не погашену судимість за ч.2 ст.309 КК України, діючи з метою повторного придбання наркотичних засобів для особистого вживання, прибув до лісосмуги, що розташована поблизу кладовища «Центральне» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрівши раніше невідомого йому чоловіка, умисно, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи за 50 гривень 1 (один) мл. особливо небезпечного наркотичного засобу (Опій ацетильований), включеного до переліку наркотичних засобів таблиці №1 списку 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, який знаходився в медичному шприці ємкістю 2 мл., який поклав до правої внутрішньої кишені своєї куртки і почав незаконно зберігати при собі для подальшого особистого вживання, усвідомлюючи при цьому, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці № 1 вказаного Переліку на території України забороняється.

Надалі, цього ж дня, приблизно о 12 годині 02 хвилин, ОСОБА_4 проходячи повз кафе «Тополь», розташованого в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу по вул. Отто Брозовського, буд. №90, був зупинений співробітниками міліції, які при проведенні зовнішнього огляду останнього, в присутності двох понятих виявили та вилучили із правої нагрудної внутрішньої кишені куртки, що була одягнені на ньому, медичний шприц градуйований до позначки 2 мл., який містив в собі 1 мл. рідини коричневого кольору, що згідно висновку експерта № 58/10-305 від 10.04.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0399г., який ОСОБА_4 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, що перевищує невеликий розмір встановлений наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України визнав повністю, фактичних обставин справи не оспорював, та пояснив суду, що він вживає наркотичні засоби протягом тривалого часу. На початку квітня 2013 року з метою придбання наркотичного засобу - «ширки» прибув до Центрального кладовища, розташованого в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрів чоловіка у якого купив за 50 гривень 1,0 мл. «ширки», що знаходилася в медичному шприці, градуйованому до позначки 2,0 мл, який він поклав собі у кишеню куртки, що була одягнена на ньому, і зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Цього ж дня його зупинили співробітники міліції, які при проведенні зовнішнього огляду, виявили і вилучили у нього медичний шприц, градуйований до позначки 2,0 мл, що містив 1,0 мл. вказаного наркотичного засобу. У вчиненому розкаявся.

Вказані показання обвинуваченого ОСОБА_4 є послідовними, логічними, а тому не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин кримінального правопорушення, добровільності та істинності його позиції. У зв`язку з тим, що фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України стороною обвинувачення та обвинуваченим ОСОБА_4 у судовому засіданні не заперечувались, судом відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та прийнято рішення при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.2 ст.309 КК України обмежитись допитом обвинуваченого, та дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Положення ч.3 ст. 349 КПК України стосовно обмеження права учасників судового провадження на оскарження в апеляційному порядку роз`яснено судом учасникам судового провадження у судовому засіданні.

Крім того, органом досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Первісний обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України містив два епізоди оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: від 09.08.2013 року та від 19.09.2013 року.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення було надано новий обвинувальний акт в якому було уточнено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ст. 307 ч.2 КК України шляхом виключення з обвинувального акту епізоду оперативної закупки наркотичного засобу від 09.08.2013 року.

Таким чином, відповідно до уточненого обвинувального акту від 16.09.2016 року, ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що, він 19.09.2013 року, в ранковий час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, знаходячись на покинутих дачах поблизу вул. Родіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у 2 медичних шприцах ємністю по 5,0мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, та один медичний шприц ємністю 2,0мл, рідиною коричневого кольору об`ємом 0,9020г, які став зберігати при собі з метою їх подальшого збуту.

Надалі, 19.09.2013 року, близько 18:45 годин, ОСОБА_4 , знаходячись біля будинку № 65 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_6 , незаконно збув останньому у медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 0,9020г, який відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, включено до списку 1 таблиці №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», отримавши за це від ОСОБА_6 в якості оплати грошові кошти в сумі 50 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_6 для проведення оперативної закупки.

Після чого, в той же день, о 18:50 годин, ОСОБА_6 , який здійснював оперативну закупку, в службовому автомобілі «ВАЗ 21140», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 0,9020г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1066г.

Надалі, 19.09.2013 року, о 19:45 годин, ОСОБА_4 , знаходячись біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був затриманий працівниками міліції, які під час огляду виявили та вилучили у останнього у лівій внутрішній кишені куртки 2 медичних шприца ємністю по 5,0мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306г та 0,1567г (відповідно), який ОСОБА_4 незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Вказані дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, за ознаками: незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.309 КК України.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 винним себе, у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, не визнав. Пояснив, що він був наркоманом, стояв на обліку, однак ніколи не збував наркотичні засоби, він міг тільки купити їх для особистого вживання, тому вину за ст. 307 не визнає. 19.09.2013 року він у незнайомих йому людей купив для особистого вживання наркотичні засоби 2 куби розчину у двох шприцах по 1 мл. В цей день його зупинили працівники міліції, спитали чи є заборонені речі він сказав, що є наркотики, так як він наркоман. 19.09.2013 року він наркотичний засіб не збував нікому і взагалі ніколи не збував наркотики. Коли його затримували лампою його руки чи кармани не просвічували. Відбитків пальців не знімали. Вилучили 2 шприца, ємністю 5,0 мл. з наркотичним засобом по 1 мл в кожному, і гроші 150 гривень, якими йому дали перед цим здачу. ОСОБА_7 йому не знайомий. З понятими знайомий, з одним відбував покарання, поняті теж вживали наркотичні речовини. Його зупинили та представилася працівниками міліції. Протокол огляду складався. Він розписувався, заперечень не було. Наполягав на тому, що купував та зберігав вказані наркотичні засоби для особистого вживання.

Допитаний у судовому засіданні, з дотриманням правил ч.9 ст.352 КПК України, свідок під оперативним псевдонімом ОСОБА_6 , суду пояснив, що в серпні 2013 року за його попередньою згодою на пропозицію працівників міліції щодо прийняття участі в проведені оперативної закупки, працівники міліції при понятих вручили йому гроші, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_4 в розмірі 50 гривень, були переписані номера купюр, засобами ніякими не оброблялися. Потім у той же день, він, двоє понятих та два співробітника міліції сіли у автомобіль, та поїхали до місця проведення оперативної закупки у район зупинки громадського транспорту «7 км.», що знаходиться у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Коли вони приїхали до місця оперативної закупки, він зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_4 він з ним домовився про зустріч біля магазину. ОСОБА_4 туди приїхав на велосипеді, там ОСОБА_4 передав йому наркотичний засіб, а він йому передав 50 гривень, з яких дві купюри по 20 гривень та дві купюри по 5 гривень. Потім він пішов до автомобіля, де передав шприц з наркотичним засобом працівникам міліції.

Крім показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_4 у судовому засіданні досліджено інші докази, що надані стороною обвинувачення, а саме:

- рапорт від 06.08.2013 року начальника ВБНОН КМУ ГУМВС України ОСОБА_8 на ім`я начальника КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про те, що в ході проведення заходів по боротьбі з незаконним оборотом наркотичних засобів отримана достовірна інформація про те, що 06.08.2013 року, періодично у різний час доби, на території селища Залізничне в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу особа, відомості про яку не підлягають розголошенню, почала займатись незаконним збутом наркотичного засобу «опій» за ціною 50 грн. за 1 мл. ( а.с. 65 т.1);

- рапорт оперуповноваженого ВБНОН КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 на ім`я начальника КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про те, що на виконання доручення слідчого підібрано особу під залегендованими даними ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для здійснення ним оперативної закупки наркотичної речовини «опій» у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с. 100 т.1);

- протокол огляду та помітки грошей від 19.09.2013 року яким, у присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 зафіксовано огляд та помітку грошових купюр на загальну суму 50 (п`ятдесят) грн., з них - 2 купюри по 20 грн., серія МД №2228198, серія КЯ №3674664, та дві купюри по 5 грн., сері МГ №8308915, серія МЄ №4233439 ( а.с. 106 т.1);

- протокол огляду від 19.09.2013 року, яким, у присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , зафіксовано огляд закупника ОСОБА_6 , передача закупнику ОСОБА_6 грошових коштів на загальну суму 50 (п`ятдесят) грн., з них - 2 купюри по 20 грн., серія МД №2228198, серія КЯ №3674664, та дві купюри по 5 грн., серії МГ №8308915, серія МЄ №4233439 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с. 107 т.1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013 року складеним у період з 18:50 год. до 19:10 год., яким зафіксовано видачу закупником ОСОБА_6 медичного шприца ємністю 2 мл. з речовиною коричневого кольору у кількості 1 мл., що за свідченням ОСОБА_6 останній придбав декілька хвилин тому біля будинку №65 по вул. Цитрусова с.Залізничне у ОСОБА_4 за 50 грн., що раніше були надані ОСОБА_6 співробітниками міліції; медичний шприц поміщено у поліетиленовий пакет, який опечатано ( а.с. 108 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року складений о 19:45 год., яким зафіксовано наступне: біля будинку №79 по вул. Цитрусова у Довгинцівському районі м.Кривого Рогу у присутності оперуповноваженого ОСОБА_10 , спеціаліста-експерта ОСОБА_13 затримано ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особу, яка підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України; процесуальна дія фіксується за допомогою відеокамери «Canon» та цифрового фотоапарату; у присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у ОСОБА_4 виявлено та вилучено два медичних шприца ємністю по 5 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору приблизно по 1 мл. у кожному медичному шприці, медичні шприці поміщені в поліетиленовий пакет №1242042, який опечатано; також у ОСОБА_4 вилучено мобільний телефон «SAMSUNG SGH-X160» та мобільний телефон «NOKIA 5000d2» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_2 , вказані телефони поміщені в поліетиленовий пакет №1242043 та опечатані; також у ОСОБА_4 вилучено грошові кошти у сумі 150,00 грн., а саме - 1 купюра номіналом 50 грн. (КЧ 0163079), 2 купюри номіналом по 20 грн. ( КЯ 3674664, МД 2228198), 1 купюра номіналом 10 грн. (ЕЗ 7682185), 8 купюр номіналом по 5 грн. (МГ 8308915, МЄ 4233439, КА 9515180, КВ 3960618,НГ 4165489, КВ 8682405, ЕЮ 2960960, ПИ 5883395), 2 купюри номіналом по 2 грн. ( ПЄ 1926826, ЄБ 7556530), 6 купюр номіналом по 1 грн.(КЕ 0564979, РД 0527486, ЕБ 2501741, ГЄ 7766302, ЄЗ 7411798, ЄД 9200341), вказані грошові кошти поміщені в поліетиленовий пакет №1242035 ( а.с.109-111 т.1);

- додаток до протоколу затримання ОСОБА_4 19.09.2013 року у виді двох фотографій з зображеннями вилучених медичних шприців та грошових коштів ( а.с. 112 т.1);

- додаток до протоколу затримання ОСОБА_4 від 19.09.2013 року, у виді оптичного диску на якому зафіксовано процесуальні дії затримання, обшуку ОСОБА_4 , виявлення та вилучення у останнього предметів вказаних у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року; відеозйомка вказаних процесуальних дій починається о 19:45 год. ( а.с. 113 т.1);

- висновок експерта №58/10-736 від 20.09.2013 року, із фототаблицями, відповідно до якого надана на експертизу рідина, добровільно видана 19.09.2013 року закупником ОСОБА_6 у медичному шприці ємністю 2 мл., та вилучена 19.09.2013 року у ОСОБА_4 у двох медичних шприцах ємністю по 5 мл. кожний, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ( а.с.126-131 т.1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.09.2013 року, в якому зафіксовано впізнання закупником ОСОБА_6 , за наданою йому ксерокопією фотознімку ОСОБА_4 , як особу, яка 19.09.2013 року продала йому наркотичний засіб опій ( а.с. 152-153 т.1);

- протокол огляду від 21.09.2013 року, яким зафіксовано: огляд запечатаного експертного пакету №1242035 у який 19.09.2013 року було поміщено грошові кошти у сумі 150 грн., вилучені у ОСОБА_4 ; відкриття вказаного пакету та огляд грошових коштів; при огляді вказаних коштів встановлено, що грошові кошти у сумі 50 грн., а саме 2 купюри номіналом по 20 грн. - КЯ 3674664, МД 2228198, 2 купюри номіналом по 5 грн. - МГ 8308915, МЄ 4233439, були використані закупником ОСОБА_6 при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу - опія ацетильованого у ОСОБА_4 , вказані грошові кошти відксерокопійовані ( а.с. 158 т.1);

- додаток до протоколу огляду від 21.09.2013 року, яким зафіксовано огляд та відкриття експертного пакету №1242035, огляд грошових коштів, у виді ксерокопій грошових коштів у сумі 50 грн., а саме 2 купюри номіналом по 20 грн. - КЯ 3674664, МД 2228198, 2 купюри номіналом по 5 грн. - МГ 8308915, МЄ 4233439 ( а.с. 159-160 т.1);

- висновок експерта №58/10-740 від 24.09.2013 року із фототаблицями, відповідно до якого надана на експертизу рідина, добровільно видана 19.09.2013 року закупником ОСОБА_6 у медичному шприці ємністю 2 мл., та вилучена 19.09.2013 року у ОСОБА_4 у двох медичних шприцах ємністю по 5 мл. кожний, є однорідними за виглядом та складом компонентів ( а.с. 164-170 т.1);

- протокол огляду мобільного телефону від 24.09.2013 року, яким засвідчено огляд поліетиленового пакету №1242043, у який було поміщено мобільні телефони «NOKIA 5000d2» та «SAMSUNG SGH-X160», виявлені та вилучені 19.09.2013 року у ОСОБА_4 , при огляді мобільних телефонів, інформації яка б мала доказове значення не виявлено ( а.с. 189 т.1).

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази в підтвердження висунутого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, суд приходить висновку, що вказані висновки фактично грунтуються на даних отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки у ОСОБА_4 наркотичних засобів від 19.09.2013 року.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомогаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьму не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному проваджені.

Відповідно до положень ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Крім того, згідно положень ст. 251 КПК України постанова прокурора, слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини) статті Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5)відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу(розшукову) дію; 6) обгрунтування прийнятої постанови у тому числі обгрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанови прокурора прокуратури м. Кривого Рогу ОСОБА_14 від 11.09.2013 року. Однак сама постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в формі оперативної закупки відсутня в матеріалах кримінального провадження, що позбавляє суд можливості перевірити законність проведення негласної слідчої (розшукової) дії в формі оперативної закупки проведеної у ОСОБА_4 ..

Більше того, незважаючи на те, що на відсутність вказаної постанови в матеріалах кримінального провадження, було звернуто увагу Колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.12.2015 року, якою скасовано попередній вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу винесеного по вказаному провадженню (а.с. 112-114 т.3), а під час нового судового розгляду вказаного кримінального провадження сторона захисту неодноразово на це звертала увагу, однак сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови прокурора.

Разом з тим, відповідно до п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, міністерством внутрішніх справ України, служби безпеки України, адміністрації державної прикордонної служби України, міністерством фінансів України, міністерством юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Зважаючи на принцип змагальності кримінального процесу, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, на думку суду ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 19.09.2013 року у обвинуваченого.

Крім того, сам хід оперативної закупки з застосуванням технічних засобів фіксації, як слідує з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину не фіксувався, явка в судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_12 на виклику якого наполягали, як сторона обвинувачення так і сторона захисту, та який був понятим під час проведення слідчих дій у виді огляду та помітки грошей, огляду особи під оперативним псевдонімом ОСОБА_6 та передачі при цьому йому грошових коштів для проведення оперативної закупки, під час видачі ним наркотичного засобу начебто придбаного ним під час оперативної закупки, незважаючи на неодноразове винесення судом ухвал про його привід, в судове засідання не забезпечена. ОСОБА_11 , який також був присутній в якості понятого при проведенні вказаних слідчих дій, ІНФОРМАЦІЯ_3 помер ( а.с. 44 т.3).

Таким чином, про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 19.09.2013 року під час оперативної закупки відомо лише зі слів цієї ж легендованої особи, а складений під час проведення оперативно-розшукових дій протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013 року, по суті констатує лише факт видачі легендованою особою шприца з речовиною коричневого кольору і його заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_4 .. Проте об`єктивним та допустимим доказом того, що наркотичний засіб придбаний саме у обвинуваченого, він не являється.

З огляду на вищевстановлені обставини, враховуючи те, що закупник ОСОБА_6 діяв з ініціативи працівників міліції, як негласний агент, технічні засоби аудіо та відео фіксації при проведенні оперативної закупки не застосовувались, перевірити законність проведення вказаної оперативної закупки немає можливості, суд відповідно до ст.ст.85, 94 КПК України показання ОСОБА_6 , в тому числі і під час впізнання ним фото ОСОБА_4 , як фото особи у якої він придбав нарокотичний засіб, не може прийняти як належний та допустимий доказ наявності обставин передачі ним 19.09.2013 року грошових коштів у сумі 50 грн. ОСОБА_4 , призначених для закупівлі наркотичного засобу, та придбання ним у останнього наркотичного засобу - опій ацетильований.

Крім того, як слідує з обвинувачення та показань в судовому засіданні свідка під оперативним псевдонімом ОСОБА_6 , при проведенні 19.09.2013 року оперативної закупки наркотичних засобів (в тому числі під час вилучення наркотичного засобу у легендованої особи) використовувався транспортний засіб, огляд якого, як до, так і після проведення оперативної закупівлі не проводився, що дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.

Протокол огляду грошових купюр від 19.09.2013 року до проведення оперативної закупки, не містить відомостей про походження оглянутих грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок, що може ставити під сумнів законність проведення оперативно- розшукової діяльності (а.с. 106 т. 1).

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року, суд не може визнати належним доказом у тій частині, яка підтверджує, що 19.09.2013 року у ОСОБА_4 серед вилучених 150 грн. було 50 грн., що призначались для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, з них - 2 купюри по 20 грн., серія МД №2228198, серія КЯ №3674664, та дві купюри по 5 грн., серія МГ №8308915, серія МЄ №4233439, оскільки, як вбачається з переглянутого в судововму засіданні відеозапису, що міститься на оптичному диску, що є додатком до протоколу затримання, на який було зафіксовано процесуальні дії при затриманні ОСОБА_4 , у нього 19.09.2013 року дійсно було виявлено та вилучено 150 грн., проте слідчий тільки порахував загальну суму грошових коштів, і, не записавши серій та номерів грошових купюр до протоколу затримання, запечатав всі виявлені у ОСОБА_4 грошові кошти у експертний пакет №1242035.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора, тобто прокурор повинен довести всі елементи складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Зважаючи на викладені обставини та те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_6 у ОСОБА_4 наркотичних засобів 19.09.2013 року, у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості суд приходить висновку, що фактичні дані, що містяться в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки ОСОБА_6 наркотичного засобу у ОСОБА_4 від 19.09.2013 року; протоколі огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого від 19.09.2013 року; як і речові докази отримані в результаті вчинення вказаних процесуальних дій та висновки судово-хімічних експертиз по ним, є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за цим епізодом.

З цих же підстав, судом не може бути прийнятим до уваги, як беззаперечний доказ вини ОСОБА_4 у вчинені кримінального правопорушення, предбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і протокол огляду від 21.09.2013 року, яким зафіксовано огляд експертного пакету №1242035, його відкриття, у який 19.09.2013 року при затриманні ОСОБА_4 було поміщено грошові кошти у сумі 150 грн., що були виявлені та вилучені 19.09.2013 року у ОСОБА_4 .. Крім того, обставини викладені у вказаному протоколі, шляхом допиту осіб, що приймали участь у вказаній слідчій дії в якості понятих, стороною обвинувачення не доведені (з викладених вище обставин).

Вище вказані судом обставини ставлять під сумнів обгрунтованність обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Таким чином, суд дійшов висновку, що прокурор не довів вину обвинуваченого ОСОБА_4 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.2 ст.307 КК України, як воно описано в обвинувальному акті та інших вищезазначених матеріалах даного кримінального провадження, належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, поза розумним сумнівом.

Разом з тим, сукупність досліджених та оцінених доказів, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, їх достатності та взаємозв`язку в їх сукупності, приводить суд до висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_4 за вказаним епізодом з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

Так, в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 19.09.2013 року, в ранковий час, діючи повторно, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту, знаходячись на покинутих дачах поблизу вул. Родіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у 2 медичних шприцах ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, які став зберігати при собі для особистого вживання.

Надалі, 19.09.2013 року, о 19:45 годин, ОСОБА_4 , знаходячись біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був затриманий працівниками міліції, які під час огляду виявили та вилучили у останнього у лівій внутрішній кишені куртки 2 медичних шприца ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306г та 0,1567г (відповідно), який ОСОБА_4 незаконно зберігав при собі для особистого вживання.

Вказані обставини частково підтверджуються показаннями самого обвинуваченого, який не заперечуючи те, що він дійсно знаходячись на покинутих дачах поблизу вул. Родіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб у 2 медичних шприцах ємністю по 5,0 мл, які став зберігати при собі для особистого вживання. Однак наполягав на тому, що в цей же день о 19:45 годин, знаходячись біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу він добровільно видав вказану речовину працівникам міліції.

Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року складеного о 19:45 год., в ході якого біля будинку №79 по вул.Цитрусова у Довгинцівському районі м.Кривого Рогу затримано ОСОБА_4 , як особу, що підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, та відеозапису вказаної слідчої дії, переглянутого в судовому засіданні, у ОСОБА_4 в присутності понятих виявлено та вилучено два медичних шприца ємністю по 5 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору приблизно по 1 мл. у кожному медичному шприці, медичні шприці поміщені в поліетиленовий пакет №1242042, який опечатано. З вказаного протоколу та відеозапису встановлено, що добровільної видачі ОСОБА_4 виявленого в нього наркотичного засобу не було.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013 року вилучені у ОСОБА_4 19.09.2013 року 2 медичних шприца ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306г та 0,1567г (відповідно).

На підставі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, беручи до уваги допустимість наданих суду доказів в їх сукупності, відповідно до встановлених в ході судового розгляду кримінального провадження обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_4 , як по епізоду від 05.04.2013 року так і по епізоду від 19.09.2013 року суд кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Керуючись вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4 суд враховує, що він вчинив злочини, які відповідно ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з жовтня 2011 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоідів, синдром залежності, під наглядом у лікаря психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд відносить щире каяття по епізоду від 05.04.2013 року.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі, підстав для застосування положень ст. 75, 76 КК України суд не вбачає.

Питання щодо речових доказів, слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні розподілити відповідно до вимог ст.124 КПК України, виходячи з доведеності обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 373-376 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення починаючи з 19 вересня 2013 року до 30 березня 2015 року та приймаючи до уваги що це становитиме в перерахунку 3 роки 11 днів, вважати призначене судом покарання відбутим.

Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів № 58/10-305 від 10.04.2013 року та №58/10-736 від 20.09.2013 року у сумі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн.40 копійок .

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів № 58/10-609 від 15.08.2013 року в сумі 391,20 грн. та № 58/10-740 від 24.09.2013 року в сумі 550,60 грн., віднести за рахунок держави.

Речові докази:

- один медичний шприц, градуйований до позначки 2,0 мл., що містить 0,4 мл. рідини, вилучений 05.04.2013 року у ОСОБА_4 , що переданий на зберігання в камеру схову речових доказів Довгинцівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області; один медичний шприц, ємністю 5,0 мл. з рідиною масою 0,8117г., виданий 19.09.2013 року ОСОБА_15 , який містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0511г.; один медичний шприц, ємністю 2,0 мл. з рідиною масою 0,9020г., виданий 19.09.2013 року ОСОБА_6 , який містить опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1060г.; один медичний шприц, ємністю 5,0 мл., з рідиною масою 1,0970г., вилучений 19.09.2013 року у ОСОБА_4 , яка містить опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину дорівнює 0,1306г.; один медичний шприц, ємністю 5,0 мл., з рідиною масою 1,3152г., вилучений 19.09.2013 року у ОСОБА_4 , яка містить опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовину дорівнює 0,1567г., що передані на зберігання в камеру схову речових доказів Криворізького МУ ГУ МВС України у Дніпропетровській області - знищити;

- грошові кошти у сумі 50 грн., з них - 2 купюри номіналом по 20 грн., серія МД №2228198, серія КЯ №3674664, та дві купюри номіналом по 5 грн., серія МГ №8308915, серія МЄ №4233439, що здані на зберігання до фінансового відділу Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, грошові кошти у сумі 100 гривень, мобільний телефон «SAMSUNG SGH-X160» та мобільний телефон «NOKIA 5000d2» з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вилучені 19.09.2013 року під час обшуку ОСОБА_4 , що передані на зберігання в камеру схову речових доказів Криворізького МУ ГУ МВС України у Дніпропетровській області - повернути ОСОБА_4 ;

- цифрові оптичні диски, що долучені до матеріалів кримінального провадження, - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Довгинцівський районний суд м. Кривого Рога Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1