ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 2 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6
розглянувши у судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005221 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 (особу виправданого встановлено за наявними у матеріалах провадження довідками та з його слів),
встановила:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кабул Ісламської Республіки Афганістан, афганця, особи без громадянства, не одруженого, добровольця батальйону «Айдар» Сухопутних Військ ЗСУ, що мешкає у м. Києві, раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підстав ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строком 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнено з ОСОБА_5 на користь держави виплати на залучення експерта в сумі 2086 грн 92коп.
Речові докази 70 патронів калібру 7,62x39, самозарядний пістолет ПМ калібру 9х18мм № НОМЕР_1 , 30 патронів калібру 9x18мм знищено.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.
Як встановив суд, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_5 отримав від невстановленої досудовим слідством особи вогнепальну зброю самозарядний пістолет ПМ калібру 9x18мм № НОМЕР_1 з двома магазинами до нього, тим самим придбав без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю, яку почав носити при собі без передбаченого законом дозволу. Після чого, в період часу з 28 до 29 квітня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_5 , знаходячись в с. Половинкине Старобільського району Луганської області, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи бойові припаси пістолетні патрони калібру 9x18мм до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї пістолета ПМ і автоматичного пістолета АПС в кількості 35 одиниць та бойові патрони калібру 7,62х39мм до нарізної вогнепальної зброї автомату АК-47 та іншої зброї відповідного калібру в кількості 139 одиниць, тим самим придбав без передбаченого законом дозволу бойові припаси, які почав зберігати без передбаченого законом дозволу в автомобілі Фольксваген Транспортер, після чого, продовжуючи без передбаченого законом дозволу носити при собі вказану вогнепальну зброю та зберігати бойові припаси у автомобілі Фольксваген Транспортер 07.05.2015р. приблизно в 01.00 годині перевіз їх до не охоронюваного паркувального майданчика по вул. Данькевича, 15 в м. Києві, де залишив зберігати без передбаченого законом дозволу, і які в цей же день, приблизно в 07.55 годині були виявлені та вилучені працівниками міліції.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить ухвалу апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Зокрема, прокурор вважає, що істотні порушення вимог КІІК України, допущені судом апеляційної інстанцій призвели до безпідставного закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ч. 1 ст. 263 КК України).
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що ця скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 418 КПК України, судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Апеляційний суд при перегляді вироку суду першої інстанції зазначених вимог закону належно не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником засудженого ОСОБА_5 було подано апеляційну скаргу про перегляд вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Скасовуючи вирок місцевого суду, апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що районний суд, переглядаючи справу щодо ОСОБА_5 не дав належну оцінку доказам у справі, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Разом з тим, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 263 КК України, відповідальність настає за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Як вбачається зі змісту судових рішень, виправданий ОСОБА_5 , підтвердив, що з травня 2014 року він проходить службу в батальйоні «Айдар» в зоні проведення антитерористичної операції, де від командира батальйону, для виконання бойових завдань, отримав пістолет НОМЕР_2 та дозвіл на нього, а також бойові припаси 35 патронів до вказаного пістолета та 139 патронів до автомата Калашникова. 06 травня 2015 року він відбув у відрядження до міста Києва для оформлення громадянства України і разом з наданою йому зброєю та бойовими припасами, про що у посвідченні про відрядження зроблено відповідну відмітку.
Суд апеляційної інстанції, вказуючи про відсутність у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України через відсутність у нього прямого умислу на незаконне носіння, придбання,зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, не звернув уваги на вимоги щодо законного придбання, носіння, обліку, зберігання, перевезення вогнепальної зброї та бойових припасів, закріплені у Положенні про дозвільну систему (затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня І992 р. N 576 з наступними змінами), «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї та пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08. 1998 р. N 622 (далі Інструкція), що призвело до безпідставного висновку про відсутність у діях виправданого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що висновок апеляційного суду про наявність правових підстав, які б надавали ОСОБА_5 , як волонтеру, право на носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів поза межами АТО під час відрядження та території України, є передчасним та необґрунтованим.
Дозволів або жодних інших документів носити, перевозити вогнепальну зброю та бойові припаси з огляду на вимоги Інструкції про порядок придбання, носіння, перевезення та зберігання зброї та бойових припасів у матеріалах кримінального провадження немає.
Крім того, заслуговує на увагу і той факт, що відповідно до встановлених обставин провадження, бойові припаси до АК-47 у кількості 139 шт зберігались у автомобілі, який було припарковано у житловому кварталі м. Києва, що суперечить вимогам вказаної Інструкції та створювало небезпеку їх втрати та безконтрольного обігу у м. Києві у подальшому.
Всупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд даним доводам обвинувачення належної уваги не надав, в ухвалі не навів обґрунтованих підстав для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК Українивідбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 348 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого ретельно перевірити зібрані у справі докази дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, перевірити доводи апеляційної скарги, а також інші доводи касаційної скарги прокурора та з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 цього Кодексу.

Крім того, під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно звернути увагу на документи, що посвідчують особу ОСОБА_5 .
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 , скасувати з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3