АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/641/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/904/16 Доповідач апеляц.інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.ст.15ч.2,115ч.1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 643/641/15-к за обвинуваченням ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.ст.15ч.2 та 115 ч.1 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду міста Харкова від 25 грудня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду міста Харкова від 25 грудня 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, такого, що не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
03.02.2000 року за ч.2 ст. 229-6, ч.2 ст. 229-1 КК України до 5 років позбавлення волі,
30.08.2007 року за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі,
10.07.2009 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
18.03.2014 року за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, ст. 75 КК України на 3 роки,
04.08.2014 року за ч.2 ст.ст. 185, 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 15 і ч.1 ст. 115 КК України до 8-ми років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 04.08.2014 року у виді одного року позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 9 років. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 30.10.2014 року. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання законної сили вироком, залишено тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі. Цивільний позов старшого прокурора прокуратури Московського району м. Харкова про відшкодування коштів, витрачених на стаціонарне лікування потерпілого задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ДУ «Інститут загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева НАМНУ» витрати на лікування потерпілого в сумі 1794,68 грн. Витрати, пов`язані з залученням експерта в сумі 2347 грн. 20 коп. також стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВСУ в Харківській області. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися: обвинувачений, який просив скасувати вирок, а справу повернути до суду першої інстанції для нового розгляду, посилаючись на порушення органом досудового розслідування його права на захист; захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , яка просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити на підставах, передбачених п.2 ч.1 ст.284 КПК України, посилаючись на недоведеність обвинувачення.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 29.10.2014 року приблизно о 14-00 год., перебуваючи у 4-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з особистих неприязних стосунків, що виникли між ним та його знайомим ОСОБА_9 на підґрунті боргових зобов`язань, маючи умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , завдав йому одного удару невстановленим в ході досудового розслідування колюче-ріжучим предметом, який ОСОБА_8 тримав у правій руці, у ліву половину грудної клітини, чим завдав потерпілому проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва в середньо-нижніх її відділах, яке має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, після чого, продовжуючи свої дії, спрямовані на реалізацію свого злочинного умислу на заподіяння смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_8 завдав потерпілому ще одного удару невстановленим у ході досудового розслідування колюче-ріжучим предметом у бік лівої половини грудної клітини, але, з причин, що не залежали від його волі, не заподіяв тілесних ушкоджень ОСОБА_9 в результаті даного удару, а лише пошкодив його одяг, після чого, ОСОБА_8 , бажаючи довести до кінця свій злочинний умисел, завдав ОСОБА_9 ще одного удару невстановленим в ході досудового розслідування колюче-ріжучим предметом у бік лівої половини грудної клітини, але, потерпілий, захищаючись від протиправних дій ОСОБА_8 , лівою рукою відбив лезо вказаного колюче-ріжучого предмету від себе, в результаті чого ОСОБА_9 було завдано різану рану в області лівого зап`ястя, яка має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Таким чином. ОСОБА_8 виконав усі необхідні, на його думку дії, спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_9 , але не довів свій злочинний умисел до кінця, через те, що потерпілий, захищаючись від протиправних дій ОСОБА_8 , вчинив тому опір, розпиливши у бік останнього вміст газового балону «Терен», після чого ОСОБА_8 з місця злочину зник, а суспільно-небезпечний наслідок у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_9 не настав завдяки своєчасно наданій потерпілому медичній допомозі.
Допитаний в судовому засіданні, обвинувачений свою вину в скоєнні злочину не визнав, посилаючись на те, що 29.10.2014 року приблизно о 14-00 год. під час зустрічі з ОСОБА_9 той розпилив в його бік вміст газового балончика, а ОСОБА_8 почав відмахуватися від Усова пакетом з будівельними інструментами, який знаходився у нього в руці. Тілесних ушкоджень він ОСОБА_9 не спричиняв.
Як пояснив судові потерпілий ОСОБА_9 29.10.2014 року близько 14-00 год. під час сварки с ОСОБА_8 , останній з пакету дістав ніж, яким наніс йому 3 удари, з яких, 2 - в область серця, 1 - в область зап`ястя, оскільки він зміг відбити рукою зазначений удар, після чого ОСОБА_9 застосував до нього газовий балончик та втік з місця події. ОСОБА_8 наздоганяв ОСОБА_9 та погрожував йому.
Свідок ОСОБА_10 пояснив, що 29.10.2014 року він та ОСОБА_11 чекали ОСОБА_9 між 1 та 2 поверхами під`їзду, а ОСОБА_9 піднявся наверх по сходах. Через деякий час він почав збігати по сходах, його наздоганяв ОСОБА_8 . Вони втрьох вибігли з під`їзду та держали вхідні двері, оскільки ОСОБА_8 намагався наздогнати ОСОБА_9 , який був з тілесними ушкодженнями, внаслідок чого вони викликали бригаду швидкої медичної допомоги.
Такі саме показання дав судові свідок ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що 29.10.2014 року йому зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що прийде розібратися з ОСОБА_8 . ОСОБА_8 виходив на зустріч з ОСОБА_9 із квартири з пакетом, а повернувся приблизно через 5 хвилин без пакета і з червоними очима.
Згідно висновку експерта № 3776-АЛ/14 від 18.12.2014 року у зв`язку з подією 29.10.2014 року в ОСОБА_9 мало місце проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва в передньо-нижніх її відділах; різана рана в області лівого зап`ястя. Зазначені пошкодження утворились внаслідок двократної дії гострого предмету: рана грудної клітини від дії предмету з колюче-ріжучими властивостями травмуючої поверхні, типа ножа з шириною клинка на рівні занурення не більш 3 см; рана лівого зап`ястя від дії предмету з ріжучими властивостями травмуючої поверхні - не можна виключити, що таким предметом могло бути лезо ножа. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітини ОСОБА_9 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, різана рана лівого зап`ястя ОСОБА_9 має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 22.12.2014 року потерпілий пояснив про обставини спричинення йому тілесних ушкоджень.
Згідно висновку експерта № 3999-АЛ/14 від 14.01.2015 року, показання ОСОБА_9 , дані ним під час проведення слідчого експерименту 22.12.2014 року в цілому не протирічать судово-медичним даним, як стосовно загальних характеристик травмуючого предмету ( ніж ), так і відносно механізму формування травми взаєморозташування відносно нападавшого та кількості травмуючого впливу ( в цілому ).
Згідно висновку експерта № 262МК-С/14 від 13.01.2015 року, на одязі потерпілого встановлені по два сквозних ушкодження з властивостями колото-різаних, які утворилися внаслідок двократного впливу якогось плоского, одностороннє-гострого, загостреного предмету. Відсутність другого пошкодження на тілі потерпілого та наявність його на його одязі пояснюється зсувом одягу в момент нанесення тілесних ушкоджень.
Згідно висновку експерта № 680-Ис/14 від 11.11.2014 року, згідно якого на футболці, вилученій при огляді місця події виявлена кров людини, походження якої від ОСОБА_9 не виключається.
Що стосується доводів сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого у вчинені злочину взагалі, суд першої інстанції дав цим доводам належну оцінку і дійшов правильного висновку, що вина обвинувачення в заподіянні тілесних ушкоджень повністю доведена сукупністю зазначених доказів. Не ґрунтуються на матеріалах провадження й посилання обвинуваченого на те, що він «відмахувавсь» від потерпілого сумкою з інструментов і не причетний до заподіяння тілесних ушкоджень. Підстав для того, щоб не вірити показанням потерпілого з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
Разом з тим, колегія суддів уважає, що наявність у обвинуваченого умислу позбавити життя потерпілого не була доведена.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 сам прийшов до обвинуваченого ОСОБА_8 та посварився з ним, що потім переросло в бійку. Знаряддя, яке було використане для заподіяння тілесних ушкоджень, не встановлено. Разом з тим, виходячи з характеру тілесних ушкоджень неможна зробити висновок, що удари таким предметом наносилися з достатньою силою, щоб реалізувати умисел обвинуваченого на вбивство, якби такий мав місце. Розпилення балончика зі сльозогінною речовиною могло вповільнити його дії, а не припинити їх взагалі, на що послався суд. Таким чином, заперечення обвинуваченого щодо наявності в нього такого умислу нічим не спростовані, а будь-які сумніви мають тлумачитися на його користь. Причина, з якої виник конфлікт, характер, послідовність та динамічність дій обвинуваченого, його поведінка до, під час і після вчинення злочину, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, не дають підстав вважати, що умисел позбавити життя потерпілого в обвинуваченого існував. Його умислом охоплювалося заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю потерпілого, в т.ч. у виді тяжких тілесних ушкоджень. Твердження обвинуваченого щодо порушення його права на захист також є безпідставними. В матеріалах кримінального провадження міститься протокол роз`яснення підозрюваному конституційних та процесуальних прав. Його захист був забезпечений участю в кримінальному провадженні професійного адвоката в якості захисника. Порушень кримінально-процесуального закону під час досудового розслідування й розгляду в суді першої інстанції судом апеляційної інстанції не встановлено. Судом було досліджено достатню й необхідну сукупність доказів для правильного вирішення справи.
Таким чином, колегія суддів уважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 та ч.1 ст.115 КК України, як замах на умисне протиправне заподіяння смерті інший людині, не відповідає встановленим обставинам справи. Його дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Ухвалення такого рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого повторного дослідження доказі не потребує, оскільки фактично суд першої інстанції дав цим доказам правильно оцінку, лише помилившись у кваліфікації дій обвинуваченого, а тому така дія може бути здійснена колегією суддів шляхом певних змін вироку.
Визначаючи покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З урахуванням зміни кваліфікації колегія суддів призначає покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України. При цьому, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неможливості виправлення обвинуваченого та запобігання нових злочинів без ізоляції від суспільства.
Крім того, колегія суддів також вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахувати йому як відбуте покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ця норма є імперативною і її застосування будь-яких заяв чи клопотань не потребує.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду міста Харкова від 25 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати його дії зі ст.ст.15ч.2 та 115ч.1 КК України на ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання за цим законом у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Московського районного суду міста Харкова від 4 серпня 2014 року і остаточно призначити покарання в виді 6 /шести/ років позбавлення волі.
В решті вирок суду від 25 грудня 2015 року залишити без змін.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 як відбуте покарання попереднє ув`язнення з 30 жовтня 2014 року по 12 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим в той самий строк з моменту отримання її копії.
Головуючий-суддя суддя суддя

__________________ ________________ ________________
ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15