АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 вересня2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2002 року за ч. 3 ст. 289 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді застави до набрання вироком законної сили - залишити без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
____________________________________
Справа № 11-кп/796/1096/2016 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1 .

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_11 , реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, в ніч з 21 липня 2015 року на 22 липня 2015 року біля будинку №53-Б просп. Г. Сталінграда в м. Києві використав заздалегідь виготовлений ключ та повторно незаконно заволодів автомобілем марки «Фольксваген Мультиван», д.н.з. НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого, в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічне кримінальне правопорушення, що вказує на те, що ОСОБА_11 , вчинивши злочин повторно, прагне вести злочинний спосіб життя, не бажає перевиховуватися та незаконно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив ОСОБА_11 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, без конфіскації майна, яке на думку колегії суддів апеляційної інстанції буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, вирок суду щодо ОСОБА_11 підлягає скасуванню у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Так, обґрунтовуючи у цій частині своє рішення, суд послався у вироку на ті ж обставини, які були ним враховані при обранні виду та розміру покарання, а саме: особу обвинуваченого, конкретні обставини справи.
Разом з тим, у вироку суду не наведені обставини, які відповідно до вимог ст. 75 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та є підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_11 вимог ст. 75 КК України суду належало врахувати, що вчинене кримінальне правопорушення є тяжким, обвинувачений, який раніше судимий, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин.
Таким чином, обвинувачений не виявляє реальної адекватної критики власних протиправних дій та наполегливо продовжує вчиняти нові злочини.
Враховуючи наведене, колегія суддів бере до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що згадані вище обставини провадження не давали суду першої інстанції підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, вирок суду в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати покарання, призначене йому за вироком суду першої інстанції.
При цьому слід зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо обов`язкового призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є не обґрунтованим оскільки санкцією ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі призначається з конфіскацією майна або без такої.
Зважаючи на те, що застосування додаткового покарання є альтернативним у даній санкції, майнової шкоди фактично не заподіяно (автомобіль «Фольксваген Мультиван», д.н.з. НОМЕР_1 повернутий власнику), колегія суддів не вбачає підстав для застосування конфіскації майна.
Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України при обчисленні ОСОБА_11 строку покарання.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 необхідно обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 - скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуваннямна підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 ( п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року по 31 липня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту звернення вироку апеляційного суду до виконання.

Вирок апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3