Ухвала іменем україни 08 вересня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора засудженого захисників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000302 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів Республіки Молдова, громадянина України, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , та проживаєза адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Ленінського районного судум. Кіровограда від 01грудня 2002 року за ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187, ч. 3ст. 357 КК України до 7 років позбавлення волі, звільненого умовно достроково у 2007 році з невідбутою частиною покарання 1 рік 09 місяців 16 днів,

засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік;
за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 209 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , такого, що немає судимості,

засуджено за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровоград, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , такого, що немає судимості,

засуджено за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого 9 350 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином; з ОСОБА_11 1 000 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 на користь потерпілого 14 531 доларів США в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином та спричинену моральну шкоду у сумі 20 000 грн у солідарному порядку.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності, в середині серпня 2013 року поставив до відома про свої злочинні наміри ОСОБА_11 . При цьому, отримав від останнього не лише згоду на спільну реалізацію злочинних намірів, а й інформацію про вірогідну наявність великої суми грошей за місцем проживання подружжя ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - у квартирі АДРЕСА_5 . Такого висновку ОСОБА_11 дійшов у результаті спостереження за поведінкою ОСОБА_14 , який є сином подружжя ОСОБА_15 та його знайомим.
Володіючи вказаною інформацією, маючи намір використати її в своїх злочинних цілях, ОСОБА_11 й ОСОБА_6 за ініціативою останнього, спланували порядок і черговість своїх протиправних дій щодо таємного викрадення чужого майна, ролі кожного у їх вчиненні, передбачивши обов`язковість ведення за сім`єю ОСОБА_15 зовнішнього спостереження з метою визначення періоду часу відсутності їх вдома, а також придбання медичних рукавичок для використання у ході безпосереднього скоєння крадіжки.
Для участі в реалізації спланованого злочинного наміру, ОСОБА_11 за погодженням із ОСОБА_6 , залучив свого знайомого - мешканця м. Кіровограда ОСОБА_10 , який перебуваючи у дружніх відносинах з ОСОБА_14 , повинен був використати дані обставини для організації з ним спільного розпиття спиртних напоїв та доведення його тим самим, до стану алкогольного сп`яніння. В свою чергу ОСОБА_6 і ОСОБА_11 взяли на себе функції щодо заволодіння ключами ОСОБА_14 , виготовлення з них дублікатів, проникнення до квартири подружжя ОСОБА_15 , викрадення з неї грошей та подальшого їх розподілу між учасниками злочину.

Проінформований ОСОБА_11 щодо злочинних намірів останнього та ОСОБА_6 скоїти крадіжку грошей із квартири подружжя ОСОБА_15 саме зазначеним способом та відведеною йому, при цьому роллю ОСОБА_10 , надав свою згоду на участь у вчиненні злочину.

Таким чином, у другій половині серпня 2013 року у м. Кіровограді за вказаних обставин ОСОБА_6 за активної участі ОСОБА_16 була створена й готова діяти злочинна група у складі трьох осіб: його самого, як організатора та двох учасників: ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , які домовились про спільну, узгоджену, заздалегідь зплановану протиправну діяльність, направлену на досягнення єдиного злочинного результату, відомого кожному учаснику групи, об`єднаних єдиним наміром на скоєння особливо тяжкого злочину, наперед спланованого і схваленого всіма учасниками групи з розподілом, при цьому їх злочинних функцій.
Здійснивши через малолітнього брата ОСОБА_11 - ОСОБА_17 , який до кінця не усвідомлював протиправного характеру своїх дій, попереднє зовнішнє спостереження за членами сім`ї ОСОБА_15 та через члена групи ОСОБА_10 , який виконуючи покладені на нього обов`язки, попередньо домовився з ОСОБА_14 про зустріч, члени організованої злочинної групи обравши 31.08.2013 року днем початку реалізації запланованих злочинних намірів, скоїли наступні протиправні дії.
Так, ввечері вказаного дня ОСОБА_10 , діючи узгоджено з членами групи, попередньо домовившись по телефону зустрівся з ОСОБА_14 біля стоматологічної поліклініки «Медіна» по вул. 50 років Жовтня куди також прибули ОСОБА_6 і ОСОБА_11 .
Під фальшивим приводом спільного проведення відпочинку, а насправді з метою заволодіння ключами від квартири, обраної ними об`єктом посягання, члени групи разом з ОСОБА_14 на автомобілі ОСОБА_6 «Богдан», державний номерний знак « НОМЕР_1 » прибули за місцем мешкання ОСОБА_18 є ОСОБА_19 - домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , де діючи спільно і узгоджено під час спільного розпиття спиртних напоїв й вживання наркотичних засобів довели ОСОБА_14 до відповідного стану алкогольного та наркотичного сп`яніння.
Діючи узгоджено з членами групи, ОСОБА_11 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_14 дістав із кишені його штанів два ключі від вхідних дверей до під`їзду та квартири. Залишивши ОСОБА_10 наглядати за ОСОБА_14 та виключивши його мобільний телефон ОСОБА_11 й ОСОБА_6 згаданим автомобілем останнього відбули до території колгоспного ринку.

Дочекавшись ранку 01.09.2013 р., у майстерні на території ринку виготовили дублікати викрадених у ОСОБА_14 ключів та повернулися за місцем проживання ОСОБА_11 , де на той час під наглядом ОСОБА_10 знаходився ОСОБА_14 , який все ще перебував під дією алкогольно-наркотичного сп`яніння.
Поклавши до одягу ОСОБА_14 його ключі ОСОБА_6 й ОСОБА_11 з метою здійснення спостереження за квартирою подружжя ОСОБА_15 та визначення часу для безперешкодного проникнення в їхню квартиру, прибули до будинку АДРЕСА_7 .

У цей же день близько 13 год., впевнившись у відсутності в квартирі її господарів, ОСОБА_6 й ОСОБА_11 попередньо одягнувши на руки заздалегідь підготовлені ними медичні рукавички, діючи спільно і узгоджено, використовуючи виготовленні ними за вказаних обставин дублікати ключів проникли у згадану квартиру, де спав ОСОБА_20 , який на той час вже повернувся додому, звідки таємно викрали гроші у сумах: 126 860 грн, 62 071 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні станом на 01.09.2013 року становило 496 133,5 грн та 6 845 евро, що згідно офіційного курсу гривні станом на 01.09.2013 року становило 72 581, 05 грн, після чого покинули місце скоєння злочину, а викрадені в особливо великому розмірі гроші розподілили між собою, маючи намір в подальшому надати частку викрадених грошей у власність ОСОБА_21 , як учаснику організованої групи за його участь у вчиненні злочину.

Крім того 04.09.2013 року під час проведення досудового розслідування, в рамках вказаного кримінального провадження, працівниками міліції під час огляду домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_22 , та яке у останньої винаймав ОСОБА_6 , було виявлено пістолет іноземного виробництва, сірого кольору, в магазині якогознаходилися два патрони.
Згідно з висновком експерта згаданий пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом, який відповідає частинам сигнального пістолету моделі Zoraki-mod,914» калібру 9 мм, виготовлений заводським способом, який ОСОБА_6 придбав за невстановлених під час проведення досудового слідства обставин та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Також у зазначений день під час проведення досудового розслідування, працівниками міліції під час огляду вищевказаного домоволодіння було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, -канабіс масою у перерахунку на суху речовину 44, 472 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав за невстановлених під час проведення досудового слідства обставин та незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Поміж іншого органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у використанні викрадених коштів у сумі 8 077 грн шляхом здійснення платежів з погашення кредитних зобов`язань та поповнення карткових і поточних рахунків на своє ім`я у банках, вчинив тим самим, фінансові операції з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він за невстановлених під час проведення досудового розслідування обставин незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою його подальшого збуту.
А 04 липня 2013 року о 18 год. 00 хв. біля супермаркету «Авоська», який розташований по вул. Полтавська, 24/1 у м. Кіровограді, ОСОБА_10 незаконно збув ОСОБА_23 за 100 грн особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, частину якого останній вжив шляхом куріння, а іншу частину наркотичного засобу ОСОБА_23 залишив у себе з метою його подальшого вживання.
У вказаний день о 20 год. 05 хв. під час проведення огляду особистих речей ОСОБА_23 у останнього було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, у якому знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно з висновком експерта являла собою небезпечний наркотичний засіб-канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 1, 15 грама.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року вирок суду за апеляційими скаргами ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_24 в інтересах ОСОБА_6 задоволено частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 змінено.

Виключено з обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину організованою групою.

Кримінальне провадження за ч. 5 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_10 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрито.
ОСОБА_10 звільнено з-під варти у залі суду.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої та апеляційної інстанцій просить ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор вважає, що апеляційним судом в порушення вимог статей 84, 99 КПК України не надано належну оцінку матеріалам стенограм телефонних розмов з абонентських номерів стільникового зв`язку, якими користувалися обвинувачені і, як наслідок, безпідставно закрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_25 за ч. 5 ст. 185 КК України та виключено з обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку- вчинення злочину організованою групою. При цьому, у порушення ст. 419 КПК України, апеляційний суд своє рішення належним чином не мотивував, а лише формально зазначив в своїй ухвалі про необхідність зміни вироку районного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора у повному обсязі; засудженого ОСОБА_6 та захисників, які заперечували проти касаційної скарги прокурора, просили її не задовольняти, а судові рішення залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, вимоги зазначені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Висновки суду у частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 209 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю їх участі у вчиненні вказаних злочинів прокурором у касаційній скарзі не оспорюються.

Між тим, розглянувши кримінальне провадження в межах доводів зазначених у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що твердження прокурора у скарзі про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України є необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду це - судове рішення цього суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, й крім того, відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно із ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону при постановленні ухвали апеляційний суд дотримався повною мірою.

Зокрема, на думку колегії суддів, апеляційний суд обґрунтовано не взяв до уваги стенограму телефонних розмов з абонентського номеру стільникового зв`язку НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 , оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази якими б підтверджувався факт вилучення у останнього засобу стільникового зв`язку з вказаним номером, яким він користувався під час телефонних розмов відповідно до змісту стенограм. А питання щодо проведення фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації голосів обвинувачених у відповідності до аудіозаписів телефонних розмов з абонентських номерів стільникового зв`язку, які наявні в матеріалах провадження, ніким з учасників процесу не порушувалось.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що протягом усього судового слідства обвинувачений ОСОБА_10 давав послідовні показання заперечуючи свою обізнаність, а відповідно і причетність до вчинення крадіжки з квартири подружжя ОСОБА_15 . При цьому суду пояснював, що у змову на вчинення крадіжки із згаданої квартири ні з ким не вступав, у організованій групі участі не приймав, грошей чи іншої винагороди після крадіжки від ОСОБА_11 і ОСОБА_6 не отримував.

В свою чергу, ОСОБА_11 і ОСОБА_6 , які частково визнавали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, оскільки крадіжку скоювали не в складі організованої групи, у ході судового слідства підтвердили показання ОСОБА_10 про його необізнаність у їх намірах вчинити крадіжку майна з квартири подружжя ОСОБА_15 , та його непричетність до її вчинення, та суду пояснили, що ОСОБА_10 на був співучасником скоєння злочину. Також ОСОБА_11 і ОСОБА_6 пояснили, що викрадені гроші розподілили між собою та не мали наміру ділитись із ОСОБА_10 .

За таких обставин, апеляційний суд на законних засадах прийшов до висновку, що в матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували, що ОСОБА_10 був обізнаний про злочинні плани ОСОБА_11 і ОСОБА_6 вчинити таємне викрадення чужого майна.

Також, апеляційний суд вірно констатував в своїй ухвалі, що стороною обвинувачення не доведено і матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих і достатніх доказів того, що при вчиненні обвинуваченими злочину був встановлений стабільний склад групи, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому, що є притаманними ознаками для вчинення злочинів організованою групою, з огляду на ч. 3 ст. 28 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів та вважає, що кримінальне провадження за ч. 5 ст. 185 КК України стосовно ОСОБА_10 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати апеляційним судом закрито правомірно, а з обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_6 виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину організованою групою.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою, вмотивованою та постановлена у відповідності до вимог ст. 419 КПК України.

Покарання призначене судом ОСОБА_11 і ОСОБА_6 є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегія суддів не вбачає, а відтак не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої та апеляційної інстанцій - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3