УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/571/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2016 року року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макарів Київської області та мешканця АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить скасувати вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 01.06.2016 в частині призначення покарання ОСОБА_7 та постановити новий вирок в цій частині призначивши ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського районного суду від 22.07.2015 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання - 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Зазначає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, а саме не враховано, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 01червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 22.07.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду і строк покарання рахувати з дня взяття його під варту, а саме з 01.06.2016 року.
Речові докази по справі: дві металеві труби по 3 метри кожна та автомобіль марки ЗАЗ 110307 р.н. НОМЕР_1 залишено власникам.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2ст.185 КК України до 1 року обмеження волі кожного і на підставі ст.ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком -1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст..76 КК України.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сторонами кримінального провадження не оскаржується.
На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_7 подані письмові заперечення, в яких він просить вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 також заявив, що вирок суду першої інстанції вважає законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, приблизно о 15 годині 27.02.2016 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перебували на територій колишнього тракторного стану, де здійснює свою господарську діяльність TOB «ВТО «Будівельник», який знаходиться поблизу с. Раковичі Радомишльського району Житомирської області та побачили металеві труби, які лежали на землі без нагляду. Після чого, домовившись між собою, вони вирішили вчинити крадіжку металевих труб.
За попередньою змовою між собою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 (який діяв повторно, так як є судимим за вчинення крадіжки чужого майна), реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу таємно викрали металеву трубу довжиною 3 м, діаметром 299 мм, товщина стінки 10 мм, що належить ТОВ «ВТО «Будівельник» вартістю 5820 грн. Після чого завантажили трубу до автомобіля марки ЗАЗ 110307 р.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та залишили місце вчинення злочину, викраденим розпорядилися на власний розсуд, своїми діями заподіяли ТОВ «ВТО «Будівельник» матеріальну шкоду на суму 5820 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 наступного дня - 28.02.2016 року, близько 13 години, достовірно знаючи, що поблизу с. Раковичі Радомишльського району на території колишнього тракторного стану без нагляду знаходиться демонтована металева конструкція (металеві труби), домовилися між собою знову вчинити крадіжку металевої труби. Реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, умисно, повторно, за попередньою змовою між собою 28.02.2016 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 приїхали на автомобілі ЗАЗ 110307 р.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , на територію колишнього тракторного стану поблизу с. Раковині та шляхом вільного доступу таємно викрали металеву трубу довжиною 3 м, діаметром 299 мм, товщина стінки 10 мм, що належить TOB «ВТО «Будівельник» вартістю 5820 грн., після чого завантажили її на вказаний автомобіль ЗАЗ та залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли ТОВ «ВТО «Будівельник» матеріальну шкоду на суму 5820 грн.
Таким чином ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заподіяли ТОВ «ВТО «Будівельник» матеріальну шкоду на загальну суму 11640 грн.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити в силі, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, допитавши обвинувачених, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо зазначених обставин, роз`яснивши їм та іншим учасникам наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники судового провадження погодились.
Дії ОСОБА_7 за ч.2ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що не оспорюється в апеляційній скарзі.
Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосування ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Радомишльського суду Житомирської області від 22.07.2015 року засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання з іспитовим строком 1 рік.
Таким чином, нове кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку суду, а відтак, остаточне покарання йому має призначатись за правилами ч.1,4 ст. 71 КК України.
Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новий вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, коли встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 був неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407,420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 01червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського суду Житомирської області від 22.07.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання період з 01 червня 2016року по 20 липня 2016року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На вказаний вирок учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ: