Дата документу Справа № 331/5404/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/230/16
Єдиний унікальний № 331/5404/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002408, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 16.12.1998 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 140 ч. 3 КК України (в редакції 1960 р.) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.03.2000 р.;

2) 08.09.2000 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 141 ч. 2 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі;

3) 26.12.2000 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 140 ч. 3, 17 - 140 ч. 3, 42 ч. 3 КК України (в редакції 1960 р.) до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;

4) 02.04.2007 р. Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 309 ч. 1, 75, 76 КК України (в редакції 2001 р.) до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;

5) 04.12.2007 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. 263 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень в дохід держави;

6) 17.12.2008 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. 321 ч. 1 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

7) 03.06.2009 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 309 ч. 2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.03.2011 р. постановою Оріхівського районного суду Запорізької області від 16.03.2011 р. умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 8 днів;

8) 20.02.2013 р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 185 ч. 2, 263 ч. 1, 263 ч. 2, 309 ч. 2, 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 12.06.2014 р. ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 04.06.2014 р. на невідбутий строк 3 місяці 29 днів,

за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України;

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не врахував, що останній раніше був неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти громадської безпеки та у сфері обігу наркотичних засобів, а тому безпідставно відповідно до ст. 67 КК України, не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. Окрім цього, не врахував, що ОСОБА_8 раніше вісім раз був судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжких, по вказаній справі скоїв сім епізодів умисних злочинів, одне з яких є тяжким, а тому необґрунтовано призначив останньому мінімальне покарання, ще й із застосуванням принципу поглинення покарань за сукупністю злочинів, а також застосувавши ст. 75 КК України, звільнив від його відбування з випробуванням, а тому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість. Також, ухвалюючи відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок, між тим, всупереч ст. ст. 122, 124 КПК України, не стягнув з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта, які підтверджено відповідними довідками експертів та складають 613, 80 грн.

З огляду на вказане просить, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким відповідно до ст. 67 КК України, визнати в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта на загальну суму 613, 80 грн.

Крім того, прокурор порушує у скарзі питання про дослідження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції даних, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі попередні судимості останнього.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. У доповненнях до заперечень просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2015 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ст. 186 ч. 2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 змінено з тримання під вартою, на особисте зобов`язання. Обвинуваченого було звільнено з-під варти в залі суду. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 03 січня 2015 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в салоні маршрутного таксі, яке прямувало по маршруту № 77, під час зупинки на зупинці громадського транспорту «вул. Сталеварів» по пр. Леніна в м. Запоріжжі, таємно викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 960 грн. 84 коп.

12 червня 2015 року, приблизно о 20 год. 00 хв., він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «бул. Шевченка» в м. Запоріжжі, скориставшись тим, що ОСОБА_11 відволікся на розмову з рекламним агентом, таємно викрав належне останньому майно на загальну суму 3 621 грн. 60 коп.

05 липня 2015 року, в денний час, він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по пр. Леніна, буд. 208 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Український рітейл» на загальну суму 1 137 грн. 50 коп.

06 липня 2015 року, приблизно об 11 год. 00 хв., він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по пр. Леніна, буд. 148 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Українській рітейл» на загальну суму 195, 10 грн. без ПДВ.

10 липня 2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв., він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по пр. Леніна, буд. 148 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Українській рітейл» на загальну суму 130, 99 грн. без ПДВ.

Крім того, 10 липня 2015 року, в денний час, він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по пр. Леніна, буд. 208 в м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить ТОВ «Український рітейл» на загальну суму 657 грн. 37 коп.

15 липня 2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв., він же, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні магазину «Брусничка», розташованому по пр. Леніна, буд. 148 в м. Запоріжжі, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з торгової полиці належне ТОВ «Український рітейл» майно та почав ховати під підкладу наявної у нього куртки. Сховавши товар в куртку, викинув пусті упаковки в приміщенні магазину та направився до виходу з магазину. В цей час його злочинні дії були помічені співробітником магазину, який в той момент, коли ОСОБА_8 пройшов повз касову зону та направився на вихід, зробив останньому попередження та став вимагати, щоб той припинив злочинні дії, зупинився та повернув не оплачений товар. На законні вимоги охоронця магазину, ОСОБА_8 не відреагував та, чітко усвідомлюючи, що його злочинні дії помічені робітниками магазину та мають відкритий характер, на досягнутому не спинився та продовжив скоювати злочин, вибіг із магазину та намагався втекти, утримуючи при собі викрадений товар. На вулиці ОСОБА_8 затримали співробітники охорони магазину. Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів відкрито викрав належне ТОВ «Український рітейл» майно на загальну суму 733, 86 грн. без ПДВ.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанцїї; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові та його захисника, які заперечували проти скарги, просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанцїї; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Так, згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

Згідно зі ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою, зокрема щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту встановлення цих вад. Захисник запрошується підозрюваним, а у випадку відмови слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 цього ж Кодексу. Залучення захисника за призначенням у передбачених цією статтею випадках є обов`язком указаних осіб, обумовленим не тільки інтересами самого підозрюваного, обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України, зокрема щодо охорони прав, свобод та законних інтересів його учасників. Виходячи із цих завдань, уявляється необхідним поширювати дію публічності як засади кримінального провадження, що передбачено ст. 25 вказаного Кодексу, не тільки на компетенцію уповноважених осіб щодо початку досудового розслідування, встановлення події кримінального провадження та особи, яка його вчинила, а й на імперативний характер обов`язку суду щодо охорони прав, законних інтересів учасників кримінального провадження.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справах «Мефта та інші проти Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002 року), «ФамХоанг проти Франції» (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року), забезпечення обвинуваченому юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу.

Наведених положень закону, Конвенції та практики Європейського суду суд першої інстанції не врахував.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 знаходиться на диспансерному обліку КУ «Запорізькій клінічний наркодиспансер» з 20.10.2000 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів із синдромом залежності», що підтверджується наданою довідкою № 2818 від 21.07.2015року.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Крім того, санкції інкримінованих обвинуваченому злочинів за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України передбачають позбавлення волі на значний строк.

Згідно з практикою Європейського суду інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.

Наведені обставини можуть вказувати на нездатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права, що зумовлює у відповідності до ст. 52 КПК України обов`язкову участь захисника.

Проте суд першої інстанції не перевірив, чи був обвинувачений ОСОБА_8 здатний через свої психічні вади самостійно реалізувати своє право на захист, внаслідок чого провів судовий розгляд провадження без участі захисника, чим не забезпечив мінімальних гарантій судової процедури, співмірних з її важливістю.

Наведені обставини вказують на порушення права обвинуваченого на захист, що унеможливлює визнання розгляду даного кримінального провадження законним.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Відповідно до ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення в будь-якому разі (тобто незважаючи на те, чи було дотримано вимог ч. 1 цієї статті).

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування районним судом інституту звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням необхідно враховувати дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення, обставини, що пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, та обставини, що його обтяжують.

Зазначених вимог закону суд також не виконав.

У справі встановлено, що при обранні ОСОБА_8 виду та розміру покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким; об`єм обвинувачення та розмір майнової шкоди; думку потерпілих щодо покарання; визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів і добровільне відшкодування завданих збитків, що визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання; відсутність обставин, які обтяжують покарання; особу обвинуваченого, який неодноразово раніше був засуджений але має постійне місце проживання, характеризується позитивно, має цивільну дружину інваліда 3-ї групи, батьків пенсіонерів похилого віку.

Як зазначено у вироку, саме на підставі викладеного, суд дійшов рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку. Тобто, вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд фактично врахував загальні засади призначення покарання.

Суд у вироку не зазначив, які саме обставини провадження чи дані про особу обвинуваченого, він приймає до уваги, та чи дають ці підстави вважати можливим виправлення останнього без відбування покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Крім того, висновок суду про щире каяття обвинуваченого, не ґрунтується на матеріалах провадження. Визнаючи щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, суд не надав уваги тому, що до вчинення злочину обвинувачений неодноразово був судимий за злочини проти власності, вкотре вчинив крадіжку чужого майна, що свідчить про відсутність у ОСОБА_8 критичної оцінки своєї протиправної поведінки, відсутність її осуду, відсутність бажання виправити ситуацію. Враховуючи таку обставину, як сприяння в розкритті правопорушення, суд не вказав у вироку, які саме дії ОСОБА_8 свідчать про її наявність, зокрема якими діями останній надав допомогу органу досудового розслідування чи суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.

Таким чином, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував у вироку висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, не зазначив які саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання, фактично не врахував тяжкість інкримінованих тому кримінальних правопорушень, а також всіх обставин провадження, та не в повній мірі звернув увагу на те, що ОСОБА_8 вкотре вчинив злочини проти власності, один з яких є тяжким, та які є одними із найпоширеніших й найнебезпечніших груп злочинних діянь.

Отже, як зазначено у апеляційній скарзі прокурора, звільнення засудженого від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно зі ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Що ж стосується визначеного районним судом виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно, на думку колегії судів, відповідає своєї меті, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, таке покарання адекватне (відповідне) характеру вчинених дій та їх небезпечності, і не становить «особистого надмірного тягаря» для обвинуваченого.

Якщо при новому судовому розгляді справи буде встановлена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються, то застосування звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, слід вважати неправильним застосуванням кримінального закону.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, звернути увагу на доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора, при суворому дотриманні принципу змагальності сторін дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4