У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурорів захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008043, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишеньки Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2015 року цей вирок залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва без задоволення.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 червня 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, скасовано ухвалу апеляційного суду та призначено новий розгляд у цьому суді.
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він 18 вересня 2014 року приблизно о 17.00 год поблизу буд. № 2-а на вул. Г.Дніпра у м. Києві шляхом вільного доступу з автомобіля «ГАЗ 3302» повторно таємно викрав бензопилу Марки «Олео-Мак 941С», чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2499 грн.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник зазначає, що справу в місцевому суді розглянуто незаконним складом суду; порушено право на захист обвинуваченого, оскільки йому не було відкрито матеріалів кримінального провадження; прокурором пропущено строк на подання апеляційної скарги, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції, який вийшов за межі своїх повноважень, погіршивши становище засудженого.
У доповненнях до касаційної скарги захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону залишив поза увагою те, що стороні захисту у передбаченому ст. 290 КПК порядку не було відкрито матеріалів кримінального провадження; порушення цієї норми процесуального закону призвело до того, що неможливо встановити, які саме матеріали були надані стороні захисту для ознайомлення, а отже, неможливо вирішити питання про допустимість наявних у матеріалах провадження доказів. Крім того, вказує на те, що в судах першої та апеляційної інстанцій брали участь неналежні прокурори, чим було порушено вимоги частин 1, 2 ст. 37 КПК; стверджує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги та не виправив порушення, допущені місцевим судом, який обґрунтував вартість викраденого майна недопустимим доказом. За викладених обставин захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження.
Також захисник звертає увагу на те, що згідно з журналом судового засідання суд апеляційної інстанції перебував у нарадчій кімнаті декілька секунд для ухвалення вироку, що є порушенням статей 89, 94 КПК та викликає сумнів у тому, що суд здійснював оцінку доказів, а отже, на думку скаржника, судове рішення постановлено з істотним порушенням вимог процесуального закону. Крім того, стверджує, що один із суддів апеляційного суду проявив явну упередженість, що є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, які підтримали скаргу з доповненнями, думку прокурорів, котрі заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скарзі та доповненнях до неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції перевіряє судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції здійснювалося у порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Прослуховуванням аудіозапису судового засідання та матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений повністю визнав свою вину, не заперечував обставин скоєного, а тому учасникам провадження було роз`яснено положення зазначеної норми процесуального закону, з`ясовано, чи правильно вони розуміють зміст обставин справи та роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений ОСОБА_9 ствердив, що йому зрозумілі фактичні обставини інкримінованого злочину, також положення ч. 3 ст. 349 КПК, наслідки застосування цієї норми процесуального закону. Суд впевнився у добровільності позиції обвинуваченого. Матеріали провадження містять розписку ОСОБА_9 , у якій він погоджується з розглядом провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК (а. 108), а також заяву потерпілого, котрий просить розглянути справу за його відсутності (а. 26). Оскільки учасники провадження погодилися з недоцільністю дослідження в судовому засіданні доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, суд визначив такий обсяг дослідження доказів, як допит обвинуваченого і дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують його особу. Інші докази в суді не досліджувалися, посилання на них у вироку відсутні. Тому твердження захисника про неврахування місцевим судом практики Європейського суду з прав людини (справа «Яременко проти України») при оцінці доказів, про недопустимість доказів та про необхідність виключення з вироку посилання на речові докази є безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ані в суді апеляційної інстанції, ані під час касаційного розгляду 25 червня 2015 року стороною захисту про порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК не заявлялося. У касаційній скарзі з доповненнями, котра розглядається в цьому касаційному провадженні, також не міститься доводів про порушення права на захист обвинуваченого з підстав недотримання місцевим судом положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Так само безпідставним є і твердження захисника про порушення вимог ст. 290 КПК.
Як установлено судом касаційної інстанції, 16 жовтня 2014 року підозрюваному ОСОБА_9 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування. У протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваний власноручно зазначив, що з матеріалами кримінального провадження ознайомився в повному обсязі, які було надано в прошитому та пронумерованому стані, заяв та клопотань він не має (а. 103-104).
Згідно розписки від 17 жовтня 2014 року ОСОБА_9 отримав копію обвинувального акта на двох аркушах та копію реєстру матеріалів досудового розслідування на трьох аркушах.
Отже, порушень вимог ст. 290 КПК не встановлено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що підозрюваному було роз`яснено положення ст. 20 КПК, від послуг захисника він відмовився, зазначивши, що відмова не пов`язана з його матеріальним становищем.
Однією з підстав для забезпечення представництва в обов`язковому порядку є серйозність злочину. Оскільки відомості про кримінальне правопорушення було внесено в ЄРДР за ч. 2 ст. 185 КК, що є злочином середньої тяжкості, а тому не потребувало обов`язкового представництва, в ході досудового слідства та судового розгляду судами усіх інстанцій ОСОБА_9 не заявляв про порушення його права на захист з цих підстав, не стверджував про наявність реальної потреби у відповідній юридичній допомозі під час досудового розслідування. За таких обставин доводи захисника про порушення права на захист підозрюваного є безпідставними.
Доводи захисника про те, що прокурор ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні була призначена не уповноваженою особою не ґрунтуються на наявних матеріалах. Відповідно до постанови від 19 вересня 2014 року, винесеної першим заступником прокурора Оболонського району м. Києва ОСОБА_11 , у кримінальному провадженні № 0008043 було призначено прокурора цієї прокуратури ОСОБА_6 . Згідно з наказом від 26 травня 2014 року № 23 «Про розподіл обов`язків між працівниками прокуратури Оболонського району м. Києва» перший заступник прокурора ОСОБА_11 мав повноваження на призначення процесуальних керівників досудового розслідування у кримінальних провадженнях певної категорії справ, у тому числі за фактом вчинення злочинів проти власності. Отже, він мав усі повноваження на призначення прокурора у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .

Так само не ґрунтується на вимогах закону і твердження про те, що в суді апеляційної інстанції брав участь неналежний прокурор ОСОБА_12 .
Частиною 4 ст. 36 КПК встановлено, що у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному порядку можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня. Згідно з наданою прокурором у судовому засіданні суду касаційної інстанції довідкою ОСОБА_12 наказом прокурора м. Києва від 13 грудня 2012 року № 3346к був призначений на посаду прокурора відділу участі прокурорів у судовому провадженні з перегляду судових рішень в Апеляційному суді м. Києва та відповідно до розподілу обов`язків забезпечував участь сторони обвинувачення у розгляді цим судом кримінальних справ і проваджень в апеляційному порядку.
Таким чином, прокурор ОСОБА_12 мав право брати участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у суді апеляційної інстанції.
Доводи скарги захисника про розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції незаконним складом суду внаслідок відсутності в матеріалах провадження відомостей про здійснення автоматизованого розподілу справи, є припущеннями, які не підтверджено об`єктивними даними.
Згідно повідомлення місцевого суду відповідно до вимог ст. 35 КПК 17 жовтня 2014 року було здійснено автоматизований розподіл кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , яким визначено суддю ОСОБА_13 . На час здійснення автоматизованого розподілу протокол не роздруковувався і не приєднувався до матеріалів провадження відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
Отже, порушень вимог ст. 35 КПК не встановлено.
Є безпідставним також твердження захисника про те, що апеляційний суд прийняв до розгляду скаргу прокурора, подану з пропуском строку на апеляційне оскарження. В суд касаційної інстанції прокурором надано оригінал та копію квитанції з поштового відділення про відправлення апеляційної скарги від 20 листопада 2014 року. Таким чином, прокурор подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду від 21 жовтня 2014 року на пошту з дотриманням строків, визначених статтями 116, 395 КПК.
Доводи захисника про те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, погіршивши становище обвинуваченого, не є слушними. В апеляційній скарзі заступником прокурора м. Києва порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання і постановлення нового вироку зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК) на підставі вимог ст. 413 КПК. Отже судове рішення апеляційного суду постановлено в межах апеляційних вимог прокурора.
Доводи про упередженість у суді апеляційної інстанції судді ОСОБА_14 , що, на думку сторони захисту, є підставою для скасування судового рішення, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду. Порушень вимог ст. 75 КПК не встановлено.

Так само не знайшли свого підтвердження і доводи щодо порушення апеляційним судом правил перебування в нарадчій кімнаті. Відповідно до аудіозапису судового засідання від 01 жовтня 2015 року вирок цього суду було постановлено в нарадчій кімнаті, де судді перебували протягом 12 хвилин, під час яких запис судового засідання не здійснювався. Тому порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.
Враховуючи наведене, вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, підстав для його скасування не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги захисника слід відмовити.
Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2014 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3