Справа № 431/3209/15-к
Провадження № 11-кп/782/36/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«02» березня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого , судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
за участю:
прокурора - ОСОБА_5
представника потерпілого, адвоката - ОСОБА_6
захисників обвинувачених, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
спеціаліста - ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги прокурора відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 з доповненнями та змінами до неї в порядку ст. 403 КПК України, представника потерпілого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_13 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шульгинка Старобільського району Луганської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, не працює, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.06.2013 року Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі, ухвалою Брянківського міського суду Луганської області від 06.06.2014 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» скорочений не відбутий строк 1 рік 9 місяців 5 днів на 1/2, всього на 10 місяців 17 днів обмеження волі, звільнений 11.12.2014 року з Луганського ВЦ-134 по відбуттю строку покарання
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з 29 грудня 2015 року.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком чинності, взявши його під варту в залі суду.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Сєвєродонецька Луганської області, українець, громадянин України, освіта вища, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
У пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України ОСОБА_14 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_14 з набранням вироку чинності заставу в сумі 6090 гривень, яка внесена на депозитний рахунок № 0730 МФО 804013 код ЄДРПОУ суду 26297948 ГУДКУСУ в Луганській області.
Витрати на залучення експерта в сумі 368 гривень 28 копійок за проведення автотоварознавчої експертизи № 35/5 від 18 квітня 2015 року та витрати в сумі 306 гривень 90 копійок за проведення дактилоскопічної експертизи № 409/98 від 21.04.2015 року віднесено за рахунок держави.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_14 визнанні винними у тому, що 20 червня 2015 року приблизно о 12 годині вони, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися в районі лісосмуги в кінці вулиці Радянській с. Лозовівка Старобільського району Луганської області, де побачили раніше знайомих їм ОСОБА_15 , та неповнолітнього ОСОБА_16 , які йшли по дорозі.
Після того, як ОСОБА_14 та ОСОБА_9 побачили татуїровку у вигляді «скорпіона» на тілі ОСОБА_15 , між ними та потерпілим відбувся словесний конфлікт, в процесі якого ОСОБА_14 маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, вдарив ОСОБА_15 зап`ястям правої руки по нижній губі, чим причинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забитої рани перехідної облямівки нижньої губи зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В той же час, ОСОБА_9 , який знаходився біля ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , схватив останнього за ліву руку, різко її смикнув, в результаті чого ОСОБА_15 впав.
Після цього ОСОБА_9 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_15 , та скориставшись тим, що останній лежав на землі, відкрито заволодів грошима у сумі 270 гривень, які він дістав з правої кишені шортів, в яких був одягнений ОСОБА_15 . Викраденим майном ОСОБА_9 розпорядився на свій розсуд.
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України ОСОБА_14 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
На вирок суду подані апеляційні скарги:
- прокурора відділу Старобільсьої місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_11 який в своїй апеляційній скарзі із змінами та доповненням до неї в порядку ст. 403 КПК України, просить апеляційний суд скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року стосовно ОСОБА_14 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обгрунтування своїх вимог вказує, що у кримінальному провадженні залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, а саме те, що судом було відхилено клопотання про виклик та допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , також не був допитаний свідок ОСОБА_19 , який був безпосереднім очевидцем злочину заволодіння транспортним засобом.
Крім того зазначає, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вказує, що покази обвинуваченого ОСОБА_14 у судовому засіданні є не стабільними та суперечать іншим доказам у кримінальному провадженні, оскільки згідно показів обвинуваченого автомобіль, яким він заволодів він використав для доставки ОСОБА_9 до лікарні, однак факт заволодіння транспортним засобом мав місце 12.04.2015 року у проміжок часу з 09:30 до 10:30 години, а ОСОБА_9 звертався до лікарні у цей же день о 19:20 годині, що підтверджується довідкою лікарні.
Прокурор також вказує, що суд не мотивував свою позицію в тій частині, що в обгрунтування невинуватості обвинуваченого ОСОБА_14 прийняв до уваги покази братів ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , які є зацікавленими особами у виправданні ОСОБА_14 , та ОСОБА_9 є обвинуваченим у цьому ж кримінальному провадженні за іншим епізодом.
Окрім цього, судом першої інстанції під час судового розгляду необгрунтовано змінено кваліфікацію дій ОСОБА_14 з ч. 1 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.
В порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України судом в резолютивній частині вироку не зазначений порядок отримання копій вироку учасниками судового провадження.
Прокурор зазначає, що в томі кримінального провадження номер три на аркушах 4-9 міститься журнал судового засідання в ході якого було оголошено обвинувальний акт, допитано обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілого та свідка ОСОБА_9 , однак вивченням аудіофіксації судового розгляду в суді першої інстанції встановлено відсутність технічного носія інформації судового засідання від 03.11.2015 року.
- захисником ОСОБА_13 , яка просить скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року, як такий, що винесений незаконно та необгрунтовано, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України, визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його вини.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що з показів обвинуваченого ОСОБА_14 та свідків у кримінальному провадженні, окрім показів потерпілого ОСОБА_15 , неможливо зробити висновок про правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги докази, щодо винуватості її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, які є недостатніми, взаємонепов`язаними та неналежними, вони лише дають підстави припускати причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину.
- представником потерпілого ОСОБА_12 , адвокатом ОСОБА_6 , яка в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року, як незаконний та необгрунтований, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
В обгрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , які є зацікавленими особами у кримінальному провадженні та покази потерпілого ОСОБА_12 до яких суд першої інстанції ставиться критично, суперечать між собою, та судом не роз`яснено, чому саме він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, звертає увагу на той факт що, учасники процесу неодноразово заявляли про привід свідка ОСОБА_19 який судом не було задоволено.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї, просив скасувати вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_13 просив задовольнити частково, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 , а апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_6 прпросив задовольнити частково, представника потерпілого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та доводи викладені в ній, а апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити частково, по апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_22 просила рішення прийняти на розсуд суду, захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_7 , який просив апеляційні скарги задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_9 який апеляційні скарги також просив задовольнити частково, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно зі ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належного чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Згідно зі ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ч.1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, здійснював фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний аудиозапис судового засідання від 03.11.2015 року в частині тих доказів, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а саме показання обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_12 , та свідка ОСОБА_9

(том 3, арк. крим. пров. 4-9).

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи прокурора, захисника ОСОБА_13 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_6 , наведені ними в апеляційних скаргах та дати оцінку законності висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_14 .

Доводи прокурора про неповноту судового розгляду, доводи адвоката ОСОБА_13 про невинуватість її підзахисного ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та доводи захиника потерпілого, адвоката ОСОБА_6 про визнання ОСОБА_14 винним у скоєнні скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, являються передчасними, так як вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв"язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати у повному обсязі у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального законів проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора, захисника, представника потерпілого, та ухвалити законне й обгрунтоване рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням до неї прокурора відділу Старобільсьої місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненням до неї прокурора відділу Старобільсьої місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 29.12.2015 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_14 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 продовжити строком на 30 днів, тобто до 31 березня 2016 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 залишити у вигляді застави .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3