11-кп/775/444/2016(м)
263/963/16-к

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.414, ч.2 ст.418 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000662 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, раніше не судимого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, старшого інструктора (начальника групи) 1 кінологічної групи кінологічного взводу, старшого сержанта,

визнано винним за ч. 2 ст. 414, ч. 2 ст. 418 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 414 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 418 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 54 КК України призначено додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання «старший сержант», -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

Відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153, ОСОБА_8 22.06.2012 року прийнятий на військову службу за контрактом та зарахований до списків особового складу внутрішніх військ МВС України.

З 15 грудня 2014 року ОСОБА_8 проходить військову службу за контрактом на посаді старшого інструктора (начальника групи) 1-ї кінологічпої групи кінологічного взводу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , у військовому званні «старший сержант».

У цій же військовій частині, з 10 червня 2015 року проходив строкову військову службу ОСОБА_11 на посаді стрільця 3 відділення 1 патрульного взводу 3 патрульної роти патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат».

Розділом 4 Інструкції із заходів безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, затвердженої наказом МВС України № 657 від 07.09.2011 року встановлено, що під час несення служби категорично забороняється вимикати запобіжник, досилати патрон до патронника, якщо в застосуванні чи використанні зброї немає необхідності. Недбале або необережне поводження зі зброєю, особливо якщо патрон знаходиться в патроннику, може призвести до випадкового пострілу.

Пунктом 52 «Настанови по 5,45 мм автомату Калашникова», затвердженої Головнокомандувачем Сухопутних військ Збройних Сил України у 2004 році передбачено, що автомат зберігається завжди розрядженим, при цьому магазин від`єднаний, курок спущено, перевідник на запобіжнику. Автомат знімається з запобіжника лише перед заряджанням та перед стрільбою. Автоматник завжди повинен поводитися із автоматом обережно.

Проте, старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_8 , будучи обізнаним з технічними властивостями автоматичної зброї - автомата АКС-74У, отримавши необхідну спеціальну підготовку поводження з вказаним видом зброї, пройшовши належний інструктаж щодо її використання та застосування, діючи із злочинною самовпевненістю, тобто передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, не маючи на меті умисного спричинення тілесних ушкоджень оточуючим, усупереч вищевказаних вимог законодавства, порушив правила поводження зі зброєю, що спричинило загибель потерпілого солдата ОСОБА_11 при наступних обставинах.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 203 від 07.10.2015 року старший інструктор (начальник групи) 1-ї кінологічної групи кінологічного взводу старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_12 призначений начальником патруля з охорони військового містечка.

07 жовтня 2015 року старший сержант ОСОБА_12 за межами військової частини вжив спиртні напої та на виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2015 року № 203, близько 19-00 години прибув до місця служби, де отримав закріплену за ним зброю - автомат АКС-74У № НОМЕР_2 та 120 набоїв калібру 5,45 мм.

Перед початком виконання обов`язків у патрулі, старший сержант ОСОБА_8 отримав цільовий інструктаж про заходи безпеки при поводженні зі зброєю, про що розписався в журналі реєстрації інструктажів про заходи безпеки при поводженні з табельною зброєю особового складу кінологічного взводу.

В період підготовки до несення служби старший сержант ОСОБА_8 , перебуваючи в спеціально відведеному місці для паління, будучи в стані алкогольного сп`яніння і демонструючи свою уявну перевагу перед військовослужбовцями строкової служби, які на той час там перебували, за відсутності необхідності негайного відкриття вогню, приєднав до ввіреного йому для службового користування автомату АКС-74 № НОМЕР_2 магазин з набоями калібру 5,45 мм, демонстративно перемістив запобіжник в положення для стрільби, відвівши ручку затворної рами назад дослав патрон в патронник та не пересвідчившись, що зброя поставлена на запобіжник, залишив зброю зарядженою і готовою для здійснення пострілу.

О 20 годині 00 хвилин тієї ж доби старший сержант ОСОБА_8 , приступивши до виконання обов`язків старшого патруля, ніс службу, рухаючись згідно схеми несення служби та маршруту патруля.

В цей час, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 203 від 07.10.2015 року у добовому наряді помічником чергового по контрольно-пропускному пункту військової частини НОМЕР_1 виконував обов`язки військовослужбовець строкової служби стрілець 3-го відділення 1-го патрульного взводу 1-ї патрульної роти патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_11 .

Близько 20 години 30 хвилин 07.10.2015 року старший сержант ОСОБА_8 , відхилившись від маршруту руху патруля, увійшов до приміщення пропускної кімнати контрольно-пропускного пункту військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , де ніс службу добовий наряд по КПП. Будучи невдоволеним належним виконанням службових обов`язків солдатом ОСОБА_11 , що виражалося у відмові його пропуску за територію військової частини у нетверезому стані зі зброєю напередодні, старший сержант ОСОБА_8 , перебуваючи у нетверезому стані, підійшов до солдата ОСОБА_11 , який сидів у приміщенні КПП на стільці і поклавши ліву руку на потилицю почав висловлювати свої зауваження щодо несення військової служби останнім. Не бажаючи вести розмову, помічник чергового КПП солдат ОСОБА_11 , не встаючи з місця, обома руками відштовхнув ОСОБА_8 від себе. Відхиляючись назад від поштовху ОСОБА_11 та притримуючи при цьому правою рукою заряджений патроном та готовий до здійснення пострілу автомат АКС-74У № НОМЕР_2 , який на той час перебував на правому плечі в горизонтальному положенні, старший сержант ОСОБА_8 шляхом випадкового натискання на спусковий гачок автомата здійснив не контрольований постріл, внаслідок якого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді наскрізного кульового вогнепального поранення грудної клітини з ушкодженням серця та легень, від яких на місці події помер.

Окрім того, старіший інструктор (начальник групи) 1-ї кінологічної групи кінологічного взводу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України старший сержант ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки у внутрішньому наряді в якості начальника патруля, у зв`язку з порушенням правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого, допустив порушення статутних правил патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яких було призначено патрулювання.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 6, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України у військових частинах внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

На військовослужбовців під час перебування у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки, які визначаються законами і статутами Збройних Сил України, a також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2015 року № 3340 для підтримання внутрішнього порядку, охорони особового складу, контролю за станом справ у підпорядкованих підрозділах і своєчасного вжиття заходів для запобігання правопорушень особовим складом, а також виконання інших заходів внутрішньої служби встановлено склад добового наряду, в тому числі патруль по військовому містечку № 1.

Згідно Інструкції, яка затверджена командиром військової частини НОМЕР_1 , начальник патруля по охороні військового містечка відповідає за охорону території військового містечка та зобов`язаний нести службу шляхом патрулювання згідно схеми несення служби патруля, протягом доби періодично прибувати на контрольні точки.

Посадові особи варти та патруля, відповідно до вимог ст. 23 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, мають право застосовувати зброю лише у випадках і в порядку, визначеному Статутом гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України.

Разом з тим, старший сержант ОСОБА_13 , 07 жовтня 2015 року, будучи начальником патруля, тобто особою, яка входить до складу внутрішнього наряду військової частини НОМЕР_1 , порушив вимоги ст.ст. 6, 17, 23 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 46, 53, 55 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, Інструкцію начальника патруля, затверджену командиром військової частини НОМЕР_1 , згідно яких внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку, військової дисципліни та збереження здоров`я військовослужбовців, у результаті чого, відхилившись від маршруту і перебуваючи на КПП військової частини НОМЕР_1 , діючи із злочинною самовпевненістю допустив порушення правил поводження зі зброєю, яка йому була ввірена для службового використання, заподіявши смерть солдата ОСОБА_14 , тобто спричинивши тяжкі наслідки, для запобігання яких було призначено патрулювання у військовому містечку.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що в обвинувальному акті не вказано яке саме порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання було вчинено обвинуваченим, тому відсутні підстави притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності. Зазначає, що діагноз алкогольного сп`яніння встановлено без дослідження біоматеріалів, які були взяті у обвинуваченого, а лише на підставі якогось пару, у видахаючому повітрі, що не може відповідати дійсності. Просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 418 КК України, провадження в цій частині закрити на підставі ст. 284 КПК України, визнати винним за ч. 2 ст. 414 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки, додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання не застосовувати, також просить відмовити в задоволенні цивільних позовів, стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертиз.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений вказує, що в обвинувальному акті не вказано яке саме порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання було вчинено, тому відсутні підстави притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 418 КК України. Вказує, що діагноз алкогольного сп`яніння встановлено без дослідження біоматеріалів, які були у нього взяті. Зазначає, що вину визнав повністю за ч. 2 ст. 414 КК України, має позитивні характеристики, раніше не судимий. Просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий, яким виправдати його за ч. 2 ст. 418 КК України, провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України, визнати його винним за ч. 2 ст. 414 КК України та призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки, також застосувати вимоги ст. 69 КК України, додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання не застосовувати, також просить відмовити в задоволенні цивільних позовів, стягнути з нього витрати на проведення експертиз.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілі просять вирок залишити без змін, апеляційні скарги залишити без задоволення, оскільки, незважаючи на те, що ОСОБА_8 не визнав свою вину у скоєному злочині та намагався переконати суд у тому, що потерпілий сам винен у своїй смерті, його вина повністю доказана матеріалами провадження, показаннями свідків. Окрім того, злочин обвинувачений скоїв у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Також зазаначають, що у зв`язку зі смертю сина вони понесли значні фінансові витрати, ця подія спричинала розлад здоров`я матері, вона амбулаторно лікувалась, тому просять з обвинуваченого стягнути на їх користь матеріальні витрати та моральну шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційних скарг, прокурора, який не погодився з доводами апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що діяння кримінального правопорушення мало місце та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 414 КК України, як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого, а також за ч. 2 ст. 418 КК України, як порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина ОСОБА_15 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 414, ч. 2 ст. 418 КК України підтверджується об`єктивними доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також письмовими доказами, дослідженими судом у встановленому законом порядку.

Оскільки, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 203 від 07.10.2015 року старший інструктор (начальник групи) 1-ї кінологічної групи кінологічного взводу старший сержант військової служби за контрактом ОСОБА_8 призначений начальником патруля з охорони військового містечка, і порушив порядок застосування зброї у зв`язку з несенням спеціальної служби, патрулювання, то відповідальність настає за ст. 418 КК України, яка передбачає порушення статутних правил саме патрульної служби.

Як зазначено в правових позиціях Верховного Суду України якщо порушення статутних правил вартової служби або патрулювання пов`язане з вчиненням інших злочинів, то дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів. Неправильне застосування патрульним зброї, яке потягло смерть потерпілого, кваліфікується за сукупністю злочинів за ст. 418 КК України і відповідною статтею КК України, що передбачає відповідальність за злочин проти особи.

Крім того, обвинуваченого визнано винним саме за порушення Статуту гарнізонної і вартової служб Збройних Сил України.

Статут гарнізонної і вартової служб Збройних Сил України розрізняє два види патрулювання: 1) патрулювання, яке організується у кожному гарнізоні для підтримання порядку серед військовослужбовців на вулицях і в громадських місцях, на залізничних станціях, у морських портах, аеропортах, а також у прилеглих до гарнізону населених пунктах; 2) патрулювання з охорони об`єктів, окремо розташованих підрозділів. В цьому випадку патрульний несе службу, обходячи розташування підрозділу за маршрутом, зазначеним у схемі патрулювання. Його обов`язки співпадають з обов`язками чатового.

Порушення статутних правил вартової служби та патрулювання вчиняється в тому числі і шляхом неправильного застосування зброї.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про зайву кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 418 ч. 2 КК України є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Аналіз довідок міського наркологічного диспансеру м. Маріуполя про медичний огляд з метою встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 2242 від 08.10.2015 року дає підстави вважати, що висновок про стан, в якому знаходився ОСОБА_8 , робився не тільки методом Рапопорта індикаторною трубкою «Алкотест», а ще й досліджувались біологічні середовища (т. 2 а.п. 37, 38), чим повністю спростовуються доводи апеляційних скарг з цього приводу.

Крім того, сам обвинувачений під час розгляду провадження апеляційним судом пояснював, що в день вчинення злочину він вживав спиртні напої, також матеріали провадження містять показання свідків, які підтверджують факт вживання обвинуваченим спиртних напоїв в день вчинення злочину.

Доводи апеляційних скарг про нібито допущені потерпілим порушення не впливають на доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, а відповідно не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку.

Цивільні позови вирішені судом першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 128, 129 КПК України, ЦК України, порушень в цій частинь судом першої інстанції не допущено, тому доводи апеляційних скарг з цього приводу не підлягають задоволенню.

Покарання, призначене обвинуваченому, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки визначено в межах санкцій статей КК України, за якими його визнано винним, відповідно до положень загальної частини КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, конкретних обставин даного провадження. На думку колегії суддів по своєму виду і розміру призначене покарання ОСОБА_8 є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ст.ст. 3, 27, 68 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожна людина має невід`ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого необґрунтовані і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду Донецької області від 22 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Зарахувати в строк відбуття покарання період з 22.07.2016 р. по 24.11.2016 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: