АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000037 стосовно:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.10.2001 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 15.10.2009 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим терміном 1 рік;
- 05.01.2011 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 31.08.2015 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 , заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 31 серпня 2015 року, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 7 155 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1 000 грн. моральної шкоди.

На користь держави стягнено з ОСОБА_8 - 1411 грн. 74 коп. за проведення експертиз.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою в Київському СІЗО УДПС України в м. Києві та Київській області.
Вирішено питання про речові докази у відповідності до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 03 січня 2015 року у нічний час доби перебував по вул. Западинській, 3/Б в м. Києві біля бетонної огорожі, де побачив автомобіль марки «Volkswagen Transporter», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_11 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля марки «Volkswagen Transporter», державний номерний знак НОМЕР_1 , та впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, руками опустив з лівого боку салону автомобіля скло дверей, оскільки воно було не зачинене до кінця, після чого повторно таємно викрав з нього електричну торцеву пилку для дерева «FC2/24 сm» вартістю 1 700 гривень, перфоратор «Маkіta 2450» вартістю 2 080 гривень, набір інструментів (шуруповерт та болгарка) Маkitа 9555NB/62800DWАЕ вартістю 3 275 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди, яка згідно висновку експерта №100 тв від 27 лютого 2015 року, становить суму 7 155 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Крім цього, ОСОБА_8 05 січня 2015 року приблизно о 18 годині 15 хвилин, перебуваючи по вул. Нижній Вал, 16 в м. Києві, побачив автомобіль марки «Маzda 3», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_12 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля марки «Маzda 3», державний номерний знак НОМЕР_2 , та впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу до автомобіля повторно таємно викрав з нього мобільний телефон марки «Samsung Е530» вартістю 130 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №129 тв від 25 березня 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, 07 січня 2015 року у нічний час доби приблизно о 02 годині 25 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Світлицького, 30/20-Б в м. Києві, побачив автомобіль «Меrсurу», державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Меrсurу», державний номерний знак НОМЕР_3 , та впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, заздалегідь приготованою викруткою розбив скло лівої передньої двері автомобіля, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор марки «Gazer S514» вартістю 690 гривень та карту пам`яті марки «Тranscend», чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №124 тв від 24 березня 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
09 січня 2015 року у нічний час ОСОБА_8 , перебуваючи по пр. Правди, 17/А в м. Києві, побачив автомобіль «Fiat Punto», державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 та у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Fiat Punto», державний номерний знак НОМЕР_4 , та впевнившись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, заздалегідь приготованою викруткою, розбив скло лівих передніх дверцят автомобіля, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор марки «Tenex DVR 610» вартістю 950 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №98 тв від 27 лютого 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
19 січня 2015 року у нічний час доби ОСОБА_8 , перебуваючи по пр. Георгія Гонгадзе, 22 в м. Києві, побачив автомобіль «Geely», державний номерний знак НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_15 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Geely», державний номерний знак НОМЕР_5 , та впевнившись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, заздалегідь приготованою викруткою, розбив скло правих передніх дверцят автомобіля, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор марки «RSD VR 200 HD» вартістю 2 300 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №102 тв від 27 лютого 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
24 січня 2015 року у нічий час доби, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Захарівській, 3-А в м. Києві, побачив автомобіль «Nissan micra», державний номерний знак НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_16 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Nissan micra», державний номерний знак НОМЕР_6 , та впевнившись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, заздалегідь приготованою викруткою, розбив скло правих передніх дверей автомобіля, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор марки «Раgom 2 АР 080661» вартістю 865 гривень та футляр для окулярів з надписом «Frankiemorello Milan», чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №101 тв від 27 лютого 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
16 лютого 2015 року у нічний час доби, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи по пр. Георгія Гонгадзе, 24 в м. Києві, побачив автомобіль «Сherytiro» державний номерний знак НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_17 , після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Сherytiro» державний номерний знак НОМЕР_7 , та впевнившись що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, заздалегідь приготованою викруткою, розбив скло лівих передніх дверцят автомобіля, звідки повторно таємно викрав відеореєстратор «Carcam GT300W»(АS900) вартістю 3 000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вищезазначену суму, що підтверджується висновком експерта №99 та від 27 лютого 2015 року, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 просить змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. У решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 21.01.2016 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, що належить відбувати реально.Новий злочин, за який ОСОБА_8 засуджено 21.01.2016 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, останній вчинив до ухвалення вироку Подільським районним судом м. Києва, тобто до 31.08.2015 року.Зазначає, що визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, суд першої інстанції порушив зазначений принцип, оскільки розмір остаточного покарання, призначеного ОСОБА_8 за сукупністю злочинів є більшим за розмір покарання, призначеного оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України, та вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015, судом фактично застосовано принцип часткового складання покарань, а не поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Апеляційні вимоги та доводи заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 є аналогічними поданій апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ..
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, а саме призначити менш суворе покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, мотивуючи тим, що суд при призначенні покарання не врахував стан його здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційних скарг прокурорів, захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу його підзахисного та заперечив проти апеляційних скарг прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів та обвинуваченого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчинена повторно, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є обгрунтованими і відповідають фактичним обставинам справи.
В апеляційні скарзі кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.
Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) також не встановлено.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Також при призначенні ОСОБА_8 покарання судом враховано обставину, яка пом`якшує його покарання - щире каяття та наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
Враховуючи, ступінь тяжкості та характер вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особу, який будучи раніше судимий в тому числі за аналогічний злочин, в період іспитового строку знов вчинив умисне, середньої тяжкості, кваліфіковане кримінальне правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 як особа представляє суспільну небезпеку, а його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, - відсутні.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що при призначенні міри покарання не достатньою мірою враховано особу обвинуваченого є безпідставними, констатуються обвинуваченим з формальних підстав та належно, повно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.
Разом з тим, апеляційні доводи прокурорів про те, що суд першої інстанції визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично застосував принцип часткового складання покарань, а не поглинання менш суворого покарання більш суворим є слушними. Проте, вимоги апеляційних скарг про застосування стосовно ОСОБА_8 вимог ч.4 ст. 70 КК України, а саме принципу складання покарань, та з постановленням нової ухвали не відповідають вимогам закону, так як при застосування даного принципу погіршується становище обвинуваченого.
Положеннями п.4 ч.1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, п. 21 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 21.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.
Разом з тим, суд першої інстанції зазанчивши в оскаржуваному вироку про застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, щляхом поглиненння менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, фактично застососував принцип часткового складання покарань.
З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Новий злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Подільського рйонного суду м. Києва від 21.01.2016 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, останній вчинив до ухвалення вироку Подільським районним судом м. Києва, тобто до 31.08.2015 року.
Таким чином, у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України необхідно застосовувати правило поглинання менш суворого покарання більш суворим, а тому із врахуванням вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарння більш суворим покаранням призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила :
Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ст.404 КПК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 січня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання за привалами ч.4 ст.70 КК України.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 31.08.2015 року більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Судді:

______ _________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

З оригіналом згідно:
Суддя:
+
Секретар:

Справа № 11-кп/796/663/2016
Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_18
Доповідач: ОСОБА_1