АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2300/16 Справа № 185/5990/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000125 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Нове Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 04 квітня 2007 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, 02 серпня 2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 9 днів,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, правову кваліфікацію злочину та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, наявність матері похилого віку, однак врахувавши рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, не навів жодних мотивів, чому призначив обвинуваченому покарання у мінімальних розмірах, визначених у відповідних санкціях ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що судом не прийнято до уваги наявність у обвинуваченого не знятих та непогашених в установленому законом порядку судимостей, за вчинення умисних, у тому числі корисливих злочинів, а також те, що ОСОБА_7 неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, після звільнення з яких на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 16 січня 2016 року приблизно о 07 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , будучи вдягненим у камуфляжний одяг та балаклаву, перебуваючи біля трансформаторної будки поблизу Павлоградської загальноосвітньої середньої школи №4 в районі вул. Тельмана у м. Павлоград Дніпропетровської області, побачив раніше незнайому йому жінку ОСОБА_9 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.

Реалізуючи свій вищезазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_9 та схопив її за ліву руку і почав тягти в бік бомбосховища, неподалік від школи, остання стала опиратися та звати на допомогу, після чого ОСОБА_7 наніс їй один удар кулаком правої руки в ділянку правого ока, дістав з карману ніж з рукояткою чорного кольору, яким став замахуватися на неї, при цьому наказавши потерпілій, щоб вона закрила рот та не кричала, бо він її вб`є, і що він застосує зброю відносно неї у тому випадку, якщо вона не буде робити те, що він скаже.

Після цього ОСОБА_7 повів ОСОБА_9 до бомбосховища, де ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, усвідомлюючи можливість застосовування проти неї фізичного насильства, проти власної волі, під психологічним примусом погодилась виконувати наказ ОСОБА_7 , який задовольнив статеві пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.

Окрім цього, одразу ж після зазначеної події ОСОБА_9 вибігла з вказаного бомбосховища та намагалася втекти від ОСОБА_7 , який наздогнав її, вдарив в спину внаслідок чого ОСОБА_9 впала на землю, стала знову кричати про допомогу, на що ОСОБА_7 наніс їй удар рукою в ділянку правого ока та забравши свій ніж, який випав з пакету потерпілої, коли остання впала на землю, став від неї відходити в сторону.

В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 віддати йому мобільний телефон.

В свою чергу ОСОБА_9 , побоюючись за своє життя та здоров`я, з метою уникнення подальшого застосування до неї фізичного насильства, виконала вимогу останнього, віддавши свій мобільний телефон марки «LG Е -612», вартістю 454 гривні 65 копійок, після чого ОСОБА_7 разом з відкрито викраденим майном покинув місце злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду щодо правильності встановлення фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядається.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

Даних вимог суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Як убачається з його змісту при описанні об`єктивної сторони складу злочину всупереч вимогам ст. 334 КПК України були допущені факти неприпустимої натуралізації обставин вчиненого статевого злочину за ч. 1 ст. 153 КК України, що унеможливлює його публічне оголошення.
У пункті 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 року роз`яснено судам, що вирок, в якому допущена натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 370, ст. 374, ст.412 КПК України визнає зазначені порушення істотним та приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення і направлення справи на новий судовий розгляд, який має проводитися з дотриманням вимог КПК України.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що, з одного боку, допущені порушення неможливо усунути в ході апеляційного розгляду, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.1, п.2 ч.1 ст.7 КПК України, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора- частковому задоволенню.

Якщо при новому розгляді справи буде встановлено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів за встановлених обставин, то призначене покарання слід вважати таким, що є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Керуючись ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України,ч.1 ст.412 КПК України, п.1 п.2 ч.1 ст.7 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 до 30 грудня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4