Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/414/16 Головуючий у суді І-ї інстанції Плахотніченко
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2016 року. м. Кропивницький Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

із секретарем ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2016 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця М. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, українця, працюючого охоронцем в дошкільному дитячому навчальному закладі № 25 м. Олександрія Кіровоградської області, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 48 днів, а саме з 10 год. 30 хв. 09.11.2016 року до 10 год. 30 хв. 26.12.2016 року, без визначення розміру застави.
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та постановити нову, якою обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а судом не наведено жодних об`єктивних обставин, які б давали підстави для обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. До того, ж рішення про визнання його винним за злочин, який не відповідає фактично вчиненим ним діяння може бути прийнято лише під час розгляду кримінального провадження по суті.
Крім того, зазначив, що має місце роботи, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з матір`ю похилого віку, яка потребує його догляду, намагається створити сім`ю з ОСОБА_9 та допомагає у вихованні і утриманні її неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2003 року народження. Вказав, що ніякого відношення до заволодіння транспортним засобом він не мав, жодних домовленостей для вчинення злочину у нього не було. Працюючи охоронцем у школі побачивши на шкільному майданчику шприци, залишені наркоманами і будучи усвідомлений хто займається збутом наркотиків, вирішив вплинути на цю особу та його дії були направлені на припинення збуту наркотиків.

Також, обравши запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя районного суду не визначив розмір застави, при цьому не обґрунтувавши своє рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та постановити нову, якою обрати його підзахисному запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою. Свої вимоги обґрунтовує тим, що прокурором не доведено у судовому засіданні підстав неможливості застосування інших, більш м`яких видів запобіжних заходів. Висновок про обґрунтованість підозри є необ`єктивним та не обґрунтованим, оскільки в обґрунтування підозри покладено лише показання потерпілого ОСОБА_11 та його друзів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , але не надано правової оцінки показанням ОСОБА_7 і підозрюваних ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 та інших очевидців конфлікту.

До клопотання слідчого не надано і в судовому засіданні не досліджено жодного доказу існування ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КК України, а обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і поміщення його до СІЗО є психологічним тиском на нього з метою подавити волю підозрюваного та спонукати визнати вину та дачі показань, що підтверджують позицію слідчого, яка викладена у повідомлені про підозру у вчинені злочину.

Слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 постійно і вчасно з`являвся за викликом до слідчого і в судове засідання прибув за власної ініціативою, що є доказом про відсутність ризику переховування від слідства та суду. Також, до суду не надано жодного доказу здійснення тиску на свідків чи потерпілого, що доводить відсутність ризиків протиправної поведінки ОСОБА_7 .

Крім того, слідчим суддею районного суду не взято до уваги що ОСОБА_7 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання в місті Олександрії, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується, нещодавно переніс хворобу і на даний час потребує медичної допомоги та постійного спостереження у лікарів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у тому, що він 01.10.2016 року приблизно о 21 год. 30 хв. в м. Олександрія Кіровоградської області, за попередньою змовою з ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно із корисливих спонукань, неподалік від супермаркету «Фуршет», що знаходиться по проспекту Соборному, 11, діючи заздалегідь розробленим планом, ОСОБА_18 став погрожувати потерпілому ОСОБА_11 зброєю, предметом схожим на автомат «Калашникова», а ОСОБА_7 ножем з метою примусити потерпілого віддати їм автомобіль «HONDA ACCORD», державний номерний знак НОМЕР_1 вартість якого становить 250 000 грн., на якому він туди приїхав. Даний автомобіль придбаний за кошти ОСОБА_11 , та зареєстрований був на ОСОБА_19 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_17 сів за кермо даного автомобіля, запустив двигун, але не зміг здійснити рух, після цього, під погрозами застосування зброї та ножа посадили за кермо потерпілого ОСОБА_11 і наказали їхати на охоронювану автомобільну стоянку, яка знаходиться за будинком № 95, по проспекту Соборному в м. Олександрія, де залишили автомобіль, при цьому забравши у потерпілого ключі від даного автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , забрали зі стоянки вищевказаний автомобіль та розпорядились ним власний розсуд, чим завдали ОСОБА_11 великої матеріальної шкоди.

В діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 3 ст. 289 КК України.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2016 року підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 48 днів, тобто з 10 год. 30 хв. 09.11.2016 року до 10 год. 30 хв. 26.12.2016 року, без визначення розміру застави.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що ОСОБА_7 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні за попередньою змовою групою осіб, особливо тяжкого корисливого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 12 років. Слідчим суддею районного суду враховано обставини визначені, у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього, його вік, стан здоров`я, репутацію.

Крім того, враховано серйозність висунутої підозри ОСОБА_7 , що свідчить про велику суспільну небезпеку кримінального правопорушення у вчиненні якого останній підозрюється, тяжкість покарання, що загрожує у разі доведеності його вини, особу підозрюваного, а тому встановлено існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливість їх запобігання в разі обрання більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя районного суду не визначив розмір застави ОСОБА_7 , вмотивувавши тим, що він підозрюється у вчиненні злочину із застосуванням насильства.
Заслухавши доповідача, в дебатах підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Дослідженням матеріалів клопотання колегією суддів встановлено, що слідчий суддя районного суду дійшов правильного висновку, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Слідчий суддя в ухвалі не вказав, але належно урахував, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, дослідженими під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, а саме :
- протоколом допиту потерпілого від 11.10.2016 року, згідно якого 01.10.2016 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_17 за попередньою змовою з ОСОБА_18 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом з погрозою застосування насильства небезпечне для життя і здоров`я потерпілого чим завдали йому великої матеріальної шкоди; - протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 11.10.2016 року; - протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 11.10.2016 року; - протоколом обшуку від 14.10.2016 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_21 від 14.10.2016 року; - повідомленням про підозру від 26.10.2016 року.
При цьому, слідчий суддя районного суду правильно послався на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), згідно якої термін «обґрунтована підозра» у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Таким чином, колегія суддів відкидає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, що у кримінальному провадженні відсутні докази, того що ОСОБА_7 міг вчинити кримінальне правопорушення, за обставин, зазначених в повідомленні про підозру.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що слідчий суддя районного суду також правильно послалася на практику ЄСПЛ, що не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна це питання, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Водночас, не може колегія суддів залишити поза увагою, що в апеляційній скарзі сторона захисту поставила під сумнів обґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, однак просить застосувати до підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Така позиція захисту, явно суперечить вимогам ч. 3 ст. 132 КПК України, так як у разі якщо не доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, то застосування заходів забезпечення кримінального провадження є недопустимим.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 є особливо тяжким, санкцією даної частини статті передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
Ураховуючи серйозність висунутої проти ОСОБА_7 підозри, що свідчить про його суспільну небезпеку, як особи та тяжкість покарання, що загрожує у разі доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а також беручи до уваги дані про особу підозрюваного та обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя районного суду міг з певною вірогідністю стверджувати, що ОСОБА_7 може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню, впливати на свідків у даному кримінальному провадженню, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Ураховуючи серйозність висунутої проти ОСОБА_7 підозри, що свідчить про його суспільну небезпеку, як особи та тяжкість покарання, що загрожує у разі доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а також беручи до уваги дані про особу підозрюваного та обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя районного суду з певною вірогідністю дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 може впливати на свідків, вчиняти інші дії з метою перешкоджання всебічному, повному і неупередженому встановленню істини у кримінальному провадженні, вчиняти інші кримінальні правопорушення.
Обґрунтованість зазначеного висновку не спростовують доводи апеляції підозрюваного ОСОБА_22 та захисника ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 має постійне місце проживання та роботи, де характеризується позитивно, потребує постійного спостереження у лікарів кардіолога і терапевта за місцем проживання та медичної допомоги.
Так, згідно виписки-епікрізу із медичної картки стаціонарного хворого № 11160 від 04.11.2016 року ОСОБА_7 дійсно знаходився на стаціонарному лікуванні у терапевтичному відділенні міської лікарні № 1 м. Олександрії. Після проведеного лікування, як зазначено у виписці-епікрізі № 11160 стан ОСОБА_7 покращився, однак припису щодо постійного спостереження у лікарів кардіолога і терапевта, а також щодо потреби у медичному лікуванні ОСОБА_7 не зазначено.
Крім того, відмовляючи апелянтам у задоволенні їх апеляційних скарг колегія суддів враховує обставини, визначені у ст. 178 ч. 1 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього, його вік, стан здоров`я та репутацію.
Так, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні корисливого особливо тяжкого злочину, за вчинення якого відповідно до чинного законодавства передбачено покарання виключно у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 12 років, а саме незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою з групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства, яке завдало великої матеріальної шкоди, що підвищує ступінь та характер суспільної небезпеки діяння.
Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що перебуваючи під домашнім арештом або особистому зобов`язанню, останній не буде обмежений від вільного спілкування, а тому ризики передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ст. 177 КПКК України не будуть забезпечені.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу незаконно впливати прямо чи опосередковано на потерпілого та свідків.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено наявність ризиків для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.
За вказаних обставин слідчий суддя цілком обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки під час розгляду клопотання встановлені обставини, які є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, зазначених у ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 відсутні.
При цьому, колегія суддів ураховує, що у разі наявності ризиків, ЄСПЛ допускає можливість застосування до особи виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою.
Так, у справі «Воляник проти України» від 02.10.2014 року, ЄСПЛ вказав, що допустимими підставами для взяття й утримання особи під вартою є наявність з боку підозрюваного таких загроз, як: перешкоджання розслідуванню, вплив на свідків та інших осіб, ухилення від слідства та суду або повторне вчинення злочину.
В сукупності із вищенаведеними обставинами для вирішення справи у відповідності до вимог закону слідчий суддя врахував і дані, які характеризують особу підозрюваного ОСОБА_7 та інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, в тому числі і ті, на які захисник і сам підозрюваний ОСОБА_7 посилаються в апеляційних скаргах.

Постановляючи ухвалу, слідчий суддя цілком обґрунтовано, відповідно до вимог ч. 4 ст. 183 КПК України не визначив розмір застави, оскільки ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину із застосуванням насильства.
Таким чином, виходячи з положень ст. 177-178 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що слідчий суддя обґрунтовано застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть запобігти встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, а тому доводи апеляційних скарг підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 є безпідставними і їх необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без зміни.
Керуючись ст. ст. 177, 178, 183, 184, 193, 194, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09.11.2016 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_23 та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 строком на 48 днів, а саме з 10 год. 30 хв. 09.11.2016 року до 10 год. 30 хв. 26.12.2016 року, без визначення застави без зміни.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_1