АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/2364/15-к Номер провадження 11-кп/786/669/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 115 КК України О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання
прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000715, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.09.2015, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 31 травня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч, Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -

визнано винуватим та засуджено :

-за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України виправдано за недоведеністю його вини у скоєному.

Строк відбування покарання вказано відраховувати з 14 вересня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання весь період перебування останнього в установах попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту з 14 вересня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди задоволено в повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 100 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 2209 гривень 68 коп.

По справі вирішено долю речових доказів.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, ч.4 ст. 187 КК України за наступних обставин.

12 вересня 2015 року близько 22-00 години ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 після вживання спиртних напоїв в центрі міста Гадяч, приїхав до кафе «Сан-сіті», яке розташоване на березі річки Псел за адресою: Полтавська область м. Гадяч вул. Набережна Псла. 1-А. для відпочинку. У той час, у цьому ж закладі своє дозвілля проводили ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Під час відпочинку компанії познайомились між собою, а ОСОБА_8 безпосередньо познайомився з ОСОБА_12 та зав`язав з нею розмову. При цьому ОСОБА_8 помітив на ОСОБА_12 золоті прикраси та що остання використовувала коштовний телефон марки «Іphone 6».

У ході спілкування ОСОБА_8 вирішив вступити з ОСОБА_12 у статевий зв`язок та заволодіти її цінними речами, оскільки власних коштів він не мав. Для цього ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та користуючись станом алкогольного сп`яніння потерпілої, 13.09.2015 року близько 00 год. 30 хв. запропонував ОСОБА_12 покинути приміщення кафе та продовжити спілкування в іншому місці, на що ОСОБА_12 погодилась та пішла разом з обвинуваченим.

Маючи корисливий мотив щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_14 вирішив здійснити її умисне вбивство та пограбування.

ОСОБА_14 обома руками схопив її за шию та здавлював дихальні шляхи близько 5 хвилин, доки потерпіла не перестала подавати ознак життя.

Переконавшись, що потерпіла мертва. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого корисливого умислу, заволодів речами потерпілої, знявши з неї золоті прикраси:

- золоту каблучку 585° вагою 2,11 гр.. вартістю 1 023,03 грн.;

- золоту каблучку 585° вагою 2,06 гр., вартістю 998,79 грн.;

- золоту каблучку 585° вагою 1,04 гр., вартістю 448.77 грн.;

- золотий ланцюжок 585° вагою 2,06 гр.. вартістю 1 410,91 грн.;

- золотий браслет 585° вагою 4,59 гр., вартістю 1 980,66 грн. та золоту сережку 585° вагою 1,39 гр., вартістю 599.81 грн.

Після чого, близько 01 год. 20 хв., ОСОБА_8 повернувся до приміщення кафе «Сан-сіті». Однак, близько 01 год. 30 хв., боячись допитливості ОСОБА_13 та бути викритим у вчиненому злочині, повернувся на місце вбивства аби переконатися, що ОСОБА_12 мертва, де здійснив дії по приховуванню трупу: переніс труп потерпілої ОСОБА_12 вглиб лісового масиву, де залишив у чагарниках.

Потім, близько 01 год. 40 хв., продовжуючи реалізацію свою корисливого умислу знову пішов до приміщення кафе «Сан-сіті», де заволодів сумкою ОСОБА_12 вартістю 378 грн. та іншими речами, які в ній знаходились:

- мобільний телефон марки «Ірhone 6» вартістю 12420 грн. у чохлі вартістю 43 грн.;

- гарнітура для мобільного телефону (навушниками) вартістю 479,20 грн.;

- жіночий гаманець вартістю 640 грн.;

- обкладинка на паспорт вартістю 2,80 грн.;

а також кошти у сумі 536 грн.

Таким чином, в результаті розбійного нападу на ОСОБА_12 , поєднаному з позбавленням життя потерпілої ОСОБА_8 заволодів її майном та коштами на загальну суму 20960,97 грн.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 125 від 13.09.2015 року, смерть ОСОБА_12 настала внаслідок асфіксії від здавлювання органів шиї руками, про що свідчить характер виявлених тілесних ушкоджень, а саме: садна з крововиливами на переднє-боковій поверхні шиї, крововиливи в ділянку органокомплексу шиї, двохсторонні переломи під`язикової кістки, мілкокрапкові крововиливи в кон`юнктиву обох очей, мілкокрапкові крововиливи на поверхні серця га легень, дані судово-гістологічного дослідження, а також комплекс загальноасфіктичних ознак смерті, що швидко наступила.

При судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які умовно можна розділити на групи:

А - садна та крововиливи шиї, двосторонній перелом під`язикової кістки, масивні крововиливи в органокомплекс шиї, які у своїй сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, а в даному випадку, що спричинили смерть потерпілої;

Б - садно лівої виличної ділянки з крововиливами виличної ділянки, які стосовно живої особи в своїй сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження;

В - подряпини правого стегна, мілкокрапкові поверхневі садна верхньої третини шиї та верхньої щелепи, які стосовно живої особи як в своїй сукупності, так і кожне окремо кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження;

Г - садна обох колінних суглобів, які у своїй сукупності так і кожне окремо кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст. 152 КК України за недоведеністю його вини суд у вироку вказав, що в даному випадку мали місце добровільні статеві зносини, так як ні досудовим, ні судовим слідством не здобуто доказів, які свідчать про застосування обвинуваченим фізичного насильства, погроз чи використання безпорадного стану потерпілої. Даними проведених експертиз встановлено, що на тілі потерпілої відсутні сліди насильства та самооборони.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

На переконання прокурора, наявність мети у ОСОБА_8 на протиправне задоволення статевої пристрасті підтверджується відомостями, зафіксованими у протоколі огляду місця події, відповідно до яких на місці вбивства між ОСОБА_8 та потерпілою йшла боротьба.

Про відсутність згоди та волевиявлення потерпілої ОСОБА_12 вказують наявні на тілі останньої та обвинуваченого тілесні ушкодження.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи виявлені на тілі потерпілої тілесні ушкодження характерні для зґвалтування, насамперед подряпина на правому стегні.

Наголошує на тому, що суд у вироку не навів мотивів неврахування таких доказів з точки зору їх достовірності та взаємозв`язку як: протоколу огляду місця події від 13.09.2015, протоколу слідчого експерименту від 14.09.2015 із застосуванням відеозапису, протоколу огляду мобільного телефону вилученого у ОСОБА_8 , висновків судово-медичних експертиз, показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , речовим доказам.

Зазначає, що при призначенні покарання судом також не враховано обставину, яка вказує на негативну репутацію обвинуваченого, як його розгульний спосіб життя, за наявності малолітньої дитини.

Вказує про неможливість виправлення ОСОБА_8 без його критичного ставлення до власних протиправних дій.

Тому прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.4 ст. 152, п.п. 6,10 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання :

-за ч.4 ст. 187 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.4 ст. 152 КК України 15 років позбавлення волі

-за п.п. 6, 10 ч.2 ст. 115 КК України довічне позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 довічне позбавлення волі із конфіскацією майна.

В апеляції прокурор ставить питання про дослідження доказів.

Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України, а за п.6 ч.2 ст. 115 КК України виправдати його за відсутністю доказів, що він скоїв даний злочин.

Вказує, що суд не вказав у вироку, якими доказами доводиться умисел ОСОБА_8 на заволодіння майном шляхом розбійного нападу.

Суд не піддав аналізу той факт, що покази ОСОБА_8 надані в ході слідчого експерименту суперечать об`єктивним даним отриманим при судово-медичній експертизі, що підтверджує його покази в частині того, що він давав пояснення зі слів працівників міліції.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним в частині засудження його за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України та просить виправдати. Посилається на відсутність прямих доказів його причетності до вбивства потерпілої. Стверджує про застосування з боку працівників Гадяцького РВ УМВС України в Полтавській області фізичного та морального тиску.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його внтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляції з наведених у них мотивів, думку прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги та безпідставність апеляцій обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст.384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Як видно із журналу підготовчого судового засідання та його аудіозапису, яке проводилося 10 та 13 листопада 2015 року, суд не роз`яснював обвинуваченому право на розгляд його справи судом присяжних.

Як зазначив Верховний Суд України у своїй постанові від 25 червня 2015 року, кримінальне провадження No 5-111кс15, закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Крім цього, виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України сформулювала висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Окрім цього варто також зазначити, що статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак суд не дотримався зазначених вимог, у вироку допустився недопустимої натуралізації опису подій з участю потерпілої.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» у випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складення нового обвинувального висновку.

Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження направленню на новий розгляд.

При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно роз`яснити обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, а також ретельно перевірити доводи сторін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області, задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 31 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів з 21 вересня 2016 року по 19 листопада 2016 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 23 вересня 2016 року о 13 год.

Головуючий суддя : ОСОБА_2
судді : ОСОБА_3
ОСОБА_4