Справа № 127/6501/14-к
Провадження №11-кп/772/559/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000488 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2016, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тиманівка Тульчинського р-ну Вінницької обл., громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання чи роботи та періодично з`являтись для реєстрації в кримінальну виконавчу інспекцію.

Вирішено долю процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , представляючись фактичним власником та директором СТ «Томашпільхліб» (, юридична адреса: Вінницька область Тульчинський район, смт. Кирнасівка, вул. Леніна, 43) у період часу з 13.12.2012 р. по 28.12.2012 р., згідно розробленого плану, маючи єдиний умисел, спрямований на власне збагачення, незаконно заволодів кредитними коштами ПАТ «Банк «Київська Русь» (код ЄРДПОУ-24214088, м. Київ, вул.. Хорива, 11-А) в особливо великих розмірах на суму 1000000 грн, що були надані в якості кредиту, за наступних обставин.
У період часу з 15.05.2012 р. по 07.09.2012 р. ОСОБА_8 являвся засновником та головою СТ «Томашпільхліб» (протокол № 1 від 15.05.2012 р. загальних зборів пайовиків товариства) із часткою у статутному капіталі товариства, що становить 100 %.
З метою уникнення від кримінальної відповідальності та приховання своїх злочинних дій, ОСОБА_8 07.09.2012 р. вийшов зі складу засновників СТ «Томашпільхліб» та був звільнений з посади голови споживчого товариства. В результаті цього на посаду директора товариства призначено ОСОБА_9 (протокол № 2 від 07.09.2012 р. загальних зборів учасників товариства).
Для досягнення своєї злочинної мети, ОСОБА_8 у листопаді 2012 року звернувся до директора СТ «Томашпільхліб» ОСОБА_9 з проханням отримати кредит у ПАТ «Банк «Київська Русь» (далі Банк). При цьому ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_9 , що підготовкою, оформленням та подачею документів до Банку він буде займатися самостійно, та що отримані кредитні кошти будуть спрямовані на перебудову, облаштування та відкриття ресторану в приміщенні торгового комплексу, що належало СТ «Томашпільхліб» та знаходилося за адресою: Вінницька обл.., Тульчинський р-н, смт. Кирнасівка, вул. Леніна, 43. ОСОБА_9 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_8 та вважаючи його фактичним власником СТ «Томашпільхліб», погодилася на вказану пропозицію.
В листопаді 2012 року ОСОБА_8 , представляючись фактичним власником СТ «Томашпільхліб», звернувся до Вінницької регіональної дирекції ПАТ «Банк «Київська Русь» (м. Вінниця, вул. Козицького, 51) про необхідність укладення договору не відновлювальної кредитної лінії для поповнення обігових коштів підприємства.
Після цього, ОСОБА_8 співробітниками Банку був наданий перелік документів, які відповідно до «Положення про кредитування корпоративних клієнтів ПАТ «Банк «Київська Русь» від 29.03.2012 року» (нова редакція) є обов`язковими для отримання кредиту. Ознайомившись з порядком отримання кредиту та переліком документів, обов`язковими для його отримання, з метою реалізації свого злочинного умислу, використовуючи ОСОБА_9 , 08.11.2012 року ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Вінницької регіональної дирекції ПАТ «Банк «Київська Русь» (м. Вінниця, вул. Козицького, 51), надав працівникам ПАТ «Банк «Київська Русь» підписані ОСОБА_9 документи СТ «Томашпільхліб», а саме: фінансові звіти суб`єкта малого підприємництва за 2011 рік та 9 місяців 2012 року, протокол загальних зборів учасників товариства № 3 від 01.10.2012 року про необхідність отримання кредиту, розшифровку статей балансу 160 «Дебіторська заборгованість за товари та послуги» станом на 30.09.2012 р., розшифровку статей балансу - 530 та 610 «Кредиторська заборгованість за товари та послуги» станом на 30.09.2012 р., розшифровку статей балансу 030, 031, 032 «Основні засоби» станом на 30.06.2010 р., розшифровку статей балансу 130 «Готова продукція» станом на 30.09.2012 р., балансову довідку СТ «Томашпільхліб», довідку про рух коштів на рахунках СТ «Томашпільхліб».
Рішенням кредитного комітету з мікрокредитування ПАТ «Банк «Київська Русь» (протокол № 04/12-09 від 04.12.2012 р.) було прийнято позитивне рішення щодо кредитування товариства, що послужило підставою для укладення кредитного договору № 14/2012-Ю від 13.12.2012 р. на відкриття невідновлювальної кредитної лінії між Банком та СТ «Томашпільхліб» в особі директора ОСОБА_9 про отримання підприємством кредиту в сумі 1000000 грн.
Крім того, 13.12.2012 р. між Банком та ОСОБА_8 укладено договір поруки № 14/2012-Ю-П-1, згідно якого він являється поручителем перед СТ «Томашпільхліб» по укладеному кредитному договору.
На підставі вказаного кредитного договору Банком на поточний рахунок СТ «Томашпільхліб» № НОМЕР_1 були перераховані кредитні кошти, згідно меморіального ордеру № 1463 від 14.12.2012 року в сумі 1000000 грн.
Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння кредитними коштами Банку, надав усну вказівку ОСОБА_9 на укладення договору купівлі - продажу 465 тонн продовольчого зерна із ПП «Прибужський граніт», при цьому достовірно знаючи, що вказане підприємство ніякої діяльності по вирощуванню сільськогосподарських культур не здійснювало, найманих працівників та орендованих земельних ділянок не мало, а договір купівлі продажу від 13.12.2012 р. ніяких юридичних наслідків не матиме. ОСОБА_9 на підставі платіжного доручення перерахувала кошти в сумі 950 тис. грн. на рахунок ПП «Прибужський граніт» № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ «Енергобанк», нібито у якості оплати за пшеницю по укладеному за вищевказаних обставин договору. За вказівкою ОСОБА_8 перераховані кошти в сумі 950 тис. грн. з рахунку ПП «Прибужський граніт» № НОМЕР_2 у подальшому частинами були повернуті на банківський рахунок СТ «Томашпільхліб» № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «Енергобанк» та на підставі грошових чеків ОСОБА_9 зняті готівкою у Відділенні № 1 в м. Тульчин ПАТ «Енергобанк» (МФО 300272).
Не припиняючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , надав усну вказівку ОСОБА_9 видати йому перераховані кошти готівкою, не маючи на меті використання їх за призначенням. ОСОБА_9 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_8 , видала останньому кредитні кошти на підставі видаткових касових ордерів № 1 від 18.12.2012 р. в сумі 140000 грн., № 2 від 20.12.2012 р. в сумі 140000 грн., № 3 від 21.12.2012 р. в сумі 110000 грн., № 4 в сумі 145 000 грн., № 5 від 25.12.2012 р. в сумі 125 000 грн., № 6 від 26.12.2012 р. в сумі 80 000 грн., № 7 від 27.12.2012 р. в сумі 145 000 грн., № 8 від 28.12.2012 р. в сумі 30 000 грн., на загальну суму 915 000 грн. Отримані кредитні кошти ОСОБА_8 використав на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв ПАТ «Банк «Київська Русь» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на суму 1000000 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутності в діях ОСОБА_8 шахрайства, оскільки, його дії не були спрямовані на безоплатне заволодіння грошовими коштами банку без їх повернення, а банк укладав кредитний договір, договір іпотеки саме з діючим представником СТ «Томашпільхліб» - головою правління ОСОБА_9 , а висновки суду про те, що ОСОБА_8 шляхом фіктивного представництва, тобто представлявся банку власником і директором товариства, намагався отримати кредит є невірними.
Крім того, на відсутність умислу на неповернення кредиту свідчить і той факт, що 13.12.2012 року між товариством і банком, для забезпечення вимог останнього за кредитним договором, укладено договір іпотеки, предметом якого було майно СТ «Томашпільхліб» на суму 1 903 239,00 грн.
Невірним є висновок суду і про те, що ОСОБА_8 , знімаючи готівку в «Енергобанку», а не в банку «Київська Русь» намагався обманути останній з метою приховати шахрайство, оскільки він намагався приховати не шахрайські дії, а нецільове використання кредитних коштів, за що, згідно кредитного договору, на товариство могли бути нараховані штрафні санкції.
Також, зобов`язання щодо повернення кредиту СТ «Томашпільхліб» виконано за рахунок заставного майна, про що свідчить заява банку «Київська Русь» про відсутність заборгованості, тому ніякої матеріальної шкоди від дій ОСОБА_8 банк не зазнав і не міг зазнати, оскільки кредит був забезпечений на момент укладення кредитного договору за рахунок майна товариства.
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.91 КПК України: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та давали б підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння шляхом обману банківським кредитом в особливо великих розмірах, вірно встановлені судом, що призвело до постановлення законного вироку, який відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Відповідно до вимог п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

В ході судового розгляду встановлено, що не оспорюється і обвинувачении ОСОБА_8 , що він, вже не маючи жодного відношення до СТ «Томашпільхліб», ввівши в оману як директора підприємства ОСОБА_9 так і службових осіб ПАТ «Банк «Київська Русь», переконавши останніх в необхідності надання кредиту СТ «Томашпільхліб», мав на меті даний кредит перевести в готівку та привласнити.

Тобто потерпілий - ПАТ «Банк «Київська Русь» був переконаний у тому, що кошти надаються СТ «Томашпільхліб», а ОСОБА_8 є власником і директором цього підприємства, а не безпосередньо ОСОБА_8 , як фізичній особі через розрахунковий рахунок СТ «Томашпільхліб».

Така переконаність представників банку стала результатом впливу на них шахрая, а саме, введенням їх в оману щодо правомірності передачі ними коштів СТ «Томашпільхліб».

Згідно п.18 згаданої вище постанови Пленуму ВСУ отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Дана обставина також знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що коштів, якими б він міг заволодіти, на розрахунковий рахунках СТ «Томашпільхліб» не має, а тому, протягом кількох місяців, без будь-яких на те об`єктивних причин, вийшов з засновників підприємства та голови товариства, ввів до власників підприємства особу, з якою перебуває у фактичному шлюбі, призначив директором довірену особу, яка не зможе відмовити йому в проханні, після чого активно приймає участь в отриманні СТ «Томашпільхліб» кредиту, який одразу переводить в готівку та привласнює.

Це свідчать про заздалегідь сплановане ОСОБА_8 шахрайське заволодіння саме коштами банку, умисел на що, в останнього виник ще до отримання кредиту, про що свідчить всі попередні його дії та підтверджують відсутність бажання повернути їх власнику.

А отримання кредиту та перерахування його на інший рахунок, що на думку захисту є нецільове використання кредиту, є лише спосіб заволодіння коштами банку, оскільки директор СТ «Томашпільхліб» не планувала, як керівник підприємства отримувати кредит та використовувати його чи то за цільовим призначення, чи ні. Остання лише виконувала накази ОСОБА_8 , не будучи обізнаною про його злочинні наміри щодо кредитних коштів.

Дійсно зобов`язання щодо повернення кредиту СТ «Томашпільхліб» виконано за рахунок заставного майна, про що свідчить заява банку «Київська Русь» про відсутність заборгованості, на що звертає увагу захист, однак матеріальна шкода заподіяна злочинними діями ОСОБА_8 відшкодована банку вже після відкриття кримінального провадження і не обвинуваченим, а за рахунок майна товариства, власником якого, ОСОБА_8 не був.
Тому суд першої інстанції вірно встановив предмет злочину кошти банку та потерпілого банк і вірно визнав ОСОБА_8 винуватим за ч.4 ст.190 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2016 щодо ОСОБА_8 без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно: ОСОБА_2