Ухвала
Іменем України
06 вересня 2016 рокум. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженихОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисниківОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 листопада 2013 року засуджено:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, інваліда 2 групи, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці;
за ч. 2 ст. 358 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 366 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, в організаціях, установах незалежно від форми власності та відомчої належності, займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки;
за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, такого, що не має судимості,
за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці;
за ч. 2 ст. 358 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 366 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, в організаціях, установах незалежно від форми власності та відомчої належності, займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки;
за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

У вироку прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнано винними і засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

У період з серпня по вересень 2005 року ОСОБА_5 , будучи директором ПСП «Реал Агро», службовою особою підприємницької діяльності, наділеною функціями організаційно-розпорядчого і адміністративно-господарського характеру, а так само повноваженнями з управління та розпорядження колективним майном, у серпні 2005 року погодився на пропозицію ОСОБА_6 , який був власником і директором ПП «Укрфермерпостач», на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, а саме майном ДСБУ «Аграрний фонд» в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

На виконання злочинного плану ОСОБА_5 придбав у фермерського господарства «Зернівка» 8 500 кг пшениці 4 класу і 1 300 кг 5 класу, які передав за договором складського зберігання від 26 вересня 2005 року до ЗАТ «Дмитрівське ЗПП», отримавши від вказаного товариства 27 вересня 2005 року картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва. Цього ж дня ОСОБА_5 передав отримані вказані документи ОСОБА_6 , який шляхом дописки цифр, власноручно вніс у картки аналізу зерна та подвійні складські свідоцтва на зерно завідомо неправдиві відомості про кількість пшениці, що згідно з підробленими документами вже нібито належало ПСП «Реал Агро» і знаходилось на зберіганні ЗАТ «Дмитрівське ЗПП» 8 500 000 кг пшениці 4 класу і 1 300 000 кг 5 класу.

Після цього в період з 27 по 28 вересня 2005 року ОСОБА_5 надав в ДСБУ «Аграрний фонд» завідомо підроблені документи, що стало підставою для можливості укладання кредитного договору про бюджетні позики в рамках державних заставних закупівель № 850 від 28 вересня 2005 року.

28 вересня 2005 року ДСБУ «Аграрний фонд» згідно умов вказаного кредитного договору про бюджетні позики перерахувало на розрахунковий рахунок ПСП «Реал Агро» кредитні кошти в сумі 4 168 000 грн. зі строком погашення до 01 липня 2006 року, якими ОСОБА_5 і ОСОБА_6 заволоділи та розпорядилися на свій розсуд, а саме частину яких в сумі 2 149588,73 грн. ОСОБА_5 перерахував на рахунки підприємства ОСОБА_6 ПП «Укрфермерпостач», решту коштів ОСОБА_5 використав на ведення господарської діяльності ПСП «Реал Агро».

Таким чином, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 шляхом шахрайства заволоділи грошовими коштами в сумі 4 168 000 грн., що на момент вчинення злочину склало 31 280,61 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тим самим спричинивши ДСБУ «Аграрний фонд» матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, і так само вчинили підробку документів та їх використання.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 190 КК скасовано та призначено йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

У частині кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК вирок змінено.

Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 1 ст. 366 КК та призначено йому покарання за цей злочин у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності й відомчої приналежності та займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 366 КК на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК та призначено йому покарання за цей злочин у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Постановлено вважати ОСОБА_5 і ОСОБА_6 засудженими за ч. 2 ст. 358 КК кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_5 і ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вироки місцевого та апеляційного судів скасувати, а справу щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Наявні в матеріалах справи докази вважає недостатніми для підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Стверджує, що у злочинну змову з ОСОБА_5 він не вступав, документів не підробляв і про походження коштів у ПСП «Реал Агро», директором якого був ОСОБА_5 , йому також нічого не відомо. Вказує на порушення правил підсудності, незабезпечення апеляційним судом фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, порушення таємниці наради суддів, а також неналежну перевірку апеляційним судом всіх доводів апеляційних скарг.

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вироки місцевого та апеляційного судів скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вказує на неправильну оцінку судами доказів по справі та передчасність висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Посилається на порушення апеляційним судом таємниці наради суддів. На думку захисника, ОСОБА_5 не може відбувати покарання за вироком апеляційного суду, оскільки він вже відбув іспитовий строк, призначений йому ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2014 року, якою його на підставі ст. 75 КК було звільнено від відбування покарання за ч. 4 ст. 190 КК з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та яка вподальшому була скасована касаційним судом.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вважає, що апеляційний суд повинен був постановити свій вирок лише в частині погіршення становища ОСОБА_6 за ч. 4 ч. 190 КК, а в іншій частині йому слід було винести ухвалу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої касаційні скарги та вважали, що касаційній скарги інших учасників судового провадження також підлягають задоволенню, пояснення прокурора ОСОБА_4 на часткову підтримку касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який також вважав, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасуванню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 378 КПК України 1960 року вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованим і відповідати вимогам, які зазначені у статтях 323, 332-335 цього Кодексу.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Відповідно до положень статей 362, 365 та 377 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевіряти всі доводи апеляцій, які мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Суд зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою, а доводи апеляції безпідставними.
Однак під час апеляційного розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 апеляційний суд зазначених вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи в апеляційних скаргах засуджені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вказували зокрема на відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК. Стверджували, що не мали умислу на заволодіння грошовими коштами, отриманими ПСП «Реал Агро» в якості кредиту.
Проте, залишаючи без задоволення апеляційні скарги у частині неправильної, на думку засуджених та захисника, кваліфікації вчиненого за ч. 4 ст. 190 КК, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційних скарг у цій частині, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винності засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Так, кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном), в тому числі й шляхом надання неправдивої інформації, хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Вказані ознаки шахрайства обов`язково повинні бути встановлені у вироку, оскільки зміст і спрямованість умислу особи, мотив, мета та момент їх виникнення мають вирішальне значення для відмежування цього злочину від злочинів у сфері господарської діяльності, зокрема від злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 222 КК (шахрайство з фінансовими ресурсами), кримінальна відповідальність за який настає за надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності.

Проте цих вимог ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд не виконали.

Не встановленим залишився умисел засуджених на неповернення кредитних коштів ще у момент їх отримання.

Без уваги суду залишилась та обставина, що дійсність кредитного договору про бюджетні позики в межах режиму державних закупівель № 850 від 28 вересня 2005 року, а отже відповідно і наміри сторін на реальне настання правових наслідків, що обумовлені цим договором (ст. 203 ЦК), підтверджені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21 лютого 2007 року, яке не скасоване та набрало законної сили.

Крім того, за невиконання вказаного судового рішення вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2010 року ОСОБА_5 було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 382 КК.

Не надавши оцінки вказаним обставинам, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про правильність кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 190 КК.

Крім того, призначивши ОСОБА_5 основне покарання за ч. 1 ст. 366 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки ОСОБА_5 є інвалідом 2 групи, щодо якого згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК обмеження волі не застосовується.
Допущені апеляційним судом порушення є підставою для скасування вироку апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг, за необхідності провести судове слідство та постановити законне і обґрунтоване рішення.

За таких обставин, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3