АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/464/16 Справа № 208/3265/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000046, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах, захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_12

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави, процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 391 грн. 20 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 07 січня 2014 року, приблизно о 18.00 годині, перебуваючи у алкогольному сп`янінні та збудженому стані, на ґрунті ревнощів до ОСОБА_13 зайшов до приміщення окремої кімнати кафе-бару «Наутілус», розташованого на АДРЕСА_2 , де відпочивали його колишня дружина ОСОБА_13 а також ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Там, на ґрунті ревнощів та раптово виниклих особистих неприязних відносин, між ним та потерпілим ОСОБА_8 виникла сварка, у ході якої ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою залякування та погрози застосування фізичної сили, схопив лівою рукою за голову ОСОБА_8 , який в цей час сидів на стільці, нахилив останнього до себе, дістав з правої кишені куртки розкладний ніж, який, тримаючи у правій руці, приставив до шиї ОСОБА_8 .

Коли ОСОБА_8 намагався встати зі стільця, ОСОБА_6 , розуміючи, що втрачає контроль над ситуацією, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення життя потерпілого, наніс один удар ножем у ліву бокову частину грудної клітини ОСОБА_8 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді одного проникаючого поранення грудної клітки та черевної порожнини з пошкодженням діафрагми та шлунку, яке ускладнилось гемопневмотораксом, внутрішньочеревною кровотечею та геморагічним шоком, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Довести свій злочинний умисел до кінця, направлений на незаконне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_6 не вдалося з причин, які не залежали від його волі, так як його дії одразу ж були зупинені безпосередніми свідками події ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Із апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить перекваліфікувати його дії на ст. 128 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновки суду щодо форми вини, способу та механізму заподіяння тілесних ушкоджень, а також щодо обставин, які передували описаним подіям є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду. Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та судово-медичного експерта ОСОБА_16 в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, так як, на його думку, вони є суперечливими та недостовірними. Зазначає, що в ході судового розгляду він надав правдиві показання щодо механізму отримання потерпілим тілесних ушкоджень, які він спричинив з необережності, внаслідок падіння останнього, проте суд належним чином не перевірив його показання. Також, зазначає про те, що жоден з вказаних свідків не давали показання про його намір продовжити нанесення ударів ножем потерпілому, а дії вказаних свідків зводились лише до його затримання до приїзду працівників міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості і просить пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. Вважає, що дії обвинуваченого необхідно правильно кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки наміру лишати потерпілого життя він не мав а висновки суду, що він не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, суперечить фактичним обставинам справи, оскільки в нього була реальна можливість заподіяти смерть потерпілому, але він, після першого удару та нанесення потерпілому тілесних ушкоджень самостійно припинив свої дії. Пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в цій частині суперечать поясненням обвинуваченого та потерпілого, який підтвердив, що обвинувачений мав реальну можливість позбавити його життя, але цього не зробив не зважаючи на те, що йому ніхто не заважав. До того-ж, показання вказаних свідків, які в момент події знаходилися в алкогольному сп`янінні, щодо механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, спростовуються висновками судово-медичних єкспертиз та посненнями судово медичного експерта ОСОБА_16 в судовому засіданні. Зазначає, що обвинувачений позитивно характеризується, працював, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, хронічне захворювання, повністю відшкодував завдану шкоду, що, враховуючи позицію потерпілого, дає на його думку, підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі не більше 5 років без реального відбування покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання. Вважає, що обвинувачений не винуватий в тій мірі, в якій визнав його суд. Зазначає, що він не просив такого суворого покарання, а навпаки давав показання на користь захисту обвинуваченого.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник ОСОБА_12 апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст. 121 КПК України не підтримали, просили вирок змінити, дії обвинуваченого перекваліфікувати на ст. 128 КК України та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Прокурор в судовому засіданні вважав вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги безпідставними, просив залишити їх без задоволення.

В судовому засіданні представник потерпілого підтримав апеляційні скарги потерпілого, обвинуваченого та захисника, просив призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в його скоєнні.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а саме: частково показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , частково показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_17 , висновками судово-медичних, судово-імунологічних та судово-психіатричної експертиз, показаннями експерта ОСОБА_16 та письмовими доказами кримінального провадження, зокрема і протоколами проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.

Проте, перевіривши висновки суду щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та відповідні доводи апелянтів, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням… форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Вказані положення кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані належним чином.
Як вбачається із роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вирок» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Згідно вироку, суд першої інстанції зазначив, що оцінюючи докази у їх сукупності, механізм та локалізацію тілесних ушкоджень завданих ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 , що наносячи удари ножем потерпілому ОСОБА_8 у життєво важливі органи людини ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, та те що його дії не були доведені до кінця не з його волі, а в наслідок дій свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , суд дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 свідчать про направленість його умислу на умисне противоправне заподіяння смерті останньому /т. 4 а.к.п. 33 зворот/.
Аналізуючи вказані висновки суду першої інстанції та, зіставляючи їх з положеннями ст.ст. 15, 24, 115 КК України, апеляційний суд звертає увагу, що суд фактично прийшов до висновку та розкрив у вироку наявність непрямого умислу у обвинуваченого, при цьому кваліфікував його дії як замах на вбивство.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Верховний Суд України у постанові від 31.01.2013 року по справі № 5-32кс12, зазначив, що замах на вбивство можливий виключно за наявності прямого умислу, тому позиції судів, які в своїх рішеннях викладали ознаки непрямого умислу та визнали підсудних винуватими у вчиненні замаху на вбивство, є помилковими.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи сукупність зазначених фактичних обставин і зазначивши, що ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечних характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, тобто про те, що замах на умисне вбивство можна вчинити з непрямим умислом, прийшов до помилкових висновків, що суперечать точному змісту статей 15 та 115 КК.

Відповідно до пункту ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 121-Е від 05.02.2014 року (т. 1 а.с.193-194) у ОСОБА_8 виявлені пошкодження у вигляді одного проникаючого поранення грудної та черевної порожнини з пошкодженням діафрагми та шлунку, яке ускладнилось гемопневмотораксом, внутрішньочеревною кровотечею та геморагічним шоком. Враховуючи характер рани, переваги глибини ранового каналу над довжиною рани, пошкодження виникли внаслідок однієї травматичної дії колюче-ріжучого предмета.
За своїм характером вище зазначені ушкодження відносяться до ТЯЖКИХ тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя (п.п.2.1.3. Наказ №6, МОЗ України від 17.01.1995 року);
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, не здійснюючи переоцінку доказів та виходячи з фактичних обставин, встановлених в суді першої інстанції, приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст.115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
З огляду на вище викладене доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікацію дій обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначені обвинуваченому ОСОБА_6 виду і міри покарання, колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке з урахуванням перекваліфікації відноситься до тяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України, дані, що характеризують його особу: що вінмий, за місцем проживання характеризується позитивно, має двох дітей, захворювання язву 12-ти персної кишки, його відношення до вчиненого часткове визнання вини та позицію потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого.
До обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України судом правильно віднесено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, до обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, відшкодування шкоди потерпілому, знаходження на його утриманні двох дітей.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 та поперед-ження нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами, є покарання виключно у виді позбавлення волі, але, з урахуванням перекваліфікації злочину, у меншому розмірі, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги потерпілого, підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий та перебуває під вартою з 08 січня 2014 року. Вирок щодо нього постановлений 30 січня 2015 року.
Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування в строк відбування покарання, строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 , в частині правової кваліфікації, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст.115 на ч. 1 ст. 121 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_19 строк попереднього ув`язнення, а саме - перебування його під вартою з 08 січня 2014 року по 03 червня 2016 року, включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4