Ухвала іменем україни 07 липня 2016 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі з участю прокурора захисника засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2015 року щодо нього.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 15 червня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Березівського районного суду Одеської області від 26 червня 2008 року за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 2) вироком Березівського районного суду Одеської області від 17 червня 2010 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, звільненого 25 червня 2013 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 7 місяців 14 днів,

визнано винуватим та засуджено за:
- ч.4 ст.152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- ч.3 ст.153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років;

- п.п. 2, 9, 10 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 17 червня 2010 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Постановлено стягнути із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 2160 грн в рахунок завданої матеріальної шкоди, 150 000 грн - моральної шкоди.

Постановлено стягнути із ОСОБА_7 в доход держави в інтересах НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи №125-Д від 10 липня 2014 року у розмірі 884,52 грн; в інтересах НДЕКЦ при ГУМВС України в Миколаївській області процесуальні витрати за проведення молекулярно-генетичних експертиз №501 від 23 червня 2014 року в розмірі 1774,08 грн, №499 від 17 червня 2014 року в розмірі 1774,08 грн, №500 від 18 червня 2014 року в розмірі 1774,08 грн, №502 від 24 червня 2014 року в розмірі 1774,08 грн.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Як визнав встановленим суд, о 14 год 30 хв, 23 квітня 2014 року, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, зустрівся за попередньою домовленістю з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поблизу магазину «АВС», розташованого за адресою: Одеська область, смт. Раухівка, вул. Гвардійській, буд. 65, де придбав алкогольні напої.

Після цього, о 15 год, ОСОБА_7 разом з малолітньою ОСОБА_9 направились до безлюдного місця, а саме: до галявини у лісосмузі, розташованої за смт. Раухівка Березівського району Одеської області, на відстані 500 м від опори ЛЕП № 56 у напрямку до опори ЛЕП № 4 і на відстані 35 м у напрямку до лісосмуги на північ.

О 15 год 40 хв, ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 лише 12 років, тобто вона є малолітньою, пригостив її придбаними алкогольними напоями з метою послаблення її пильності, скористався її безпорадним станом, оскільки ОСОБА_9 внаслідок малолітнього віку не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій та чинити опір, і діючи умисно, зґвалтував її, насильницьким шляхом вступивши з малолітньою ОСОБА_9 в природні та неприродні статеві зносини, насильно задовольнивши статеву пристрасть аногенітальним способом, при цьому ігноруючи волю потерпілої.

Продовжуючи свої злочинні дії, 23 квітня 2014 року, о 15 год 50 хв, ОСОБА_10 , знаходячись на вищевказаній галявині, будучи в стані алкогольного сп`яніння, після вчинення зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно малолітньої ОСОБА_9 , дізнавшись від останньої, що вона має намір викрити та оприлюднити його злочинні дії, а саме: розповісти батькам та звернутись до правоохоронних органів із заявою про вчинені ОСОБА_10 відносно неї кримінальні правопорушення, усвідомлюючи особливу тяжкість вчинених ним злочинів щодо малолітньої, а також їх наслідки, з метою приховати вчинені ним кримінальні правопорушення та уникнути відповідальності за них, реалізовуючи злочинний намір, направлений на вбивство ОСОБА_9 , діючи умисно, ззаду обхватив пальцями рук її шию та умисно стискаючи з силою, перекрив доступ кисню до її організму. Насильно утримуючи потерпілу в такому положенні, ОСОБА_10 умисно, протиправно, шляхом удушення, позбавив життя малолітню потерпілу ОСОБА_9 .

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2015 року вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 червня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , не оспорюючи свою вину у вчиненні вбивства малолітньої ОСОБА_9 , просить вирок суду першої та ухвалу суду апеляційної інстанцій скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із чим вирок є незаконним. При цьому, не визнає своєї провини у вчиненні зґвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом малолітньої ОСОБА_9 , оскільки, як він вважає, статевий контакт у них відбувся за обопільною згодою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав доводи касаційної скарги та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, і пояснив, що в суді першої інстанції йому було роз`яснено про можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, передбачене ст.384 КПК України, проте він відмовився від розгляду його справи судом присяжних; захисника засудженого, який підтримав доводи касаційної скарги засудженого та просив її задовольнити; прокурора, який заперечив проти доводів касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вонане підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

При розгляді даного кримінального провадження судова колегія виходить з того, що згідно ст.438 КПК України, до компетенції суду касаційної інстанції невідноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які оскаржуються у касаційній скарзі засудженого
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Допитаний в судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, за викладених в обвинувальному акті обставин визнав частково, та пояснив, що визнає свою провину лише в тому, що вбив малолітню ОСОБА_9 , проте заперечував свою вину в скоєнні інкримінованого йому зґвалтування останньої, посилаючись на те, що статевий акт між ними був добровільним.
Незважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому, на підставі пояснень потерпілої ОСОБА_8 , свідчень ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , даних, що містяться в актах судово-медичного дослідження (обстеження) №2616/41 від 25 квітня 2014 року, №453/41 від 25 квітня 2014 року,) №46/41 від 30 квітня 2014 року, висновках судово-медичної експертизи №41/Э від 22 травня 2014 року, додаткової судово медичної експертизи № 41/Э від 16 червня 2014 року, судової молекулярно-генетичної експертизи №501 від 23 червня 2014 року, №502 від 24 червня 2014 року, комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 86 від 01 липня 2014 року, експерта №345 від 12 червня 2014 року, №208 від 22 травня 2014 року, №467 від 12 червня 2014 01 липня 2014 року, №41/Э від 22 травня 2014 року, №517 від 27 червня 2014 року/16 липня 2014 року, №41/Э (додатковий) від 05 червня 2014 16 червня 2014 року, №501 від 23 червня 2014 року, №502 від 24 червня 2014 року, №425 від 19 червня 2014/09 липня 2014 року, протоколах огляду трупа від 24 квітня 2014 року та фототаблицями до нього, огляду місця події від 23 квітня 2014 року, 24 квітня 2014 та фототаблицями до нього, огляду предмета від 26 квітня 2014 року та фототаблицею до нього, 21 липня 2014 року, від 19 травня 2014 року та фототаблицею до нього, слідчого експерименту від 29 квітня 2014 року та фототаблицями до нього, від 11 липня 2014 року, тимчасового доступу до речей і документів від 04 липня 2014 року, 10 липня 2014 року, та інших зібраних по справі доказів і досліджених у встановленому законом порядку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.152, ч.3 ст.153, п.п. 2, 9, 10 ч.2 ст.115 КК України та призначив покарання.
Висновок суду про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене стосовно малолітньої; задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої; умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого стосовно малолітньої дитини, з метою приховати інший злочин, поєднаного із зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності.
Твердження засудженого у касаційній скарзі про добровільний статевий акт з малолітньою ОСОБА_9 , спростовується наявними у провадженні доказами, яким суд дав належну оцінку, у тому числі показаннями самого засудженого, що після статевого акту з малолітньою ОСОБА_9 , вона почала говорити ОСОБА_7 , що розповість батькам про те, що сталось, а також повідомить правоохоронні органи.

У зв`язку з чим доводи в касаційній скарзі засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність задоволенню не підлягають.
Крім того, доводи касаційної скарги, які за змістом є аналогічними доводам апеляційної скарги, були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, які суд визнав необґрунтованими та навівши відповідні мотиви, прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для їх задоволення. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419 КПК України.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам статті 65 КК України.
При призначенні покарання засудженому, судом повною мірою враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який був двічі судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, будучи звільненим від відбування покарання умовно-достроково, маючи не зняту і не погашену судимість, в період невідбутого строку покарання вчинив новий злочин, в стані алкогольного сп`яніння.
Викладений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вказаному виді є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.
Разом з тим, на підставі ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, неправильно застосовано принцип часткового приєднання до призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч.1 ст.71 КК України), у зв`язку з чим в порядку ч.2 ст.433 КПК України судові рішення в цій частині слід змінити та застосувати, передбачений ч.2 ст.71 КК України принцип поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі.

Колегія суддів, вважає призначене покарання необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7 попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.
Інших порушень норм кримінального і кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для зміни чи скасування судових рішень, зокрема, з мотивів викладених у касаційній скарзі засудженого, по даному кримінальному провадженню не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ч.2 ст.433 КПК України вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання визначеного судом із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі на підставі ч.2 ст.71 КК України.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)
_________________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_1