АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/1075/14-к
Провадження №11-кп/791/522/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.388 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

представника потерпілого

ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

з секретарем ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м.Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001090 від 15.10.2013, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась та мешкає в АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, освіта вища, не одружена, працює директором ТОВ «Інтер Тракс», а також є співвласником ПП «Т.І.К.», не судима,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України,
в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_5 визнана невинуватою в пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 388 КК України та виправдана за недоведеністю її участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалась в тому, що в період часу з 11.09.2013 року по 14.10.2013 року не прийняла належних дій щодо збереження арештованого майна, а саме насіння соняшнику, на яке було накладено арешт ухвалою слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 05.09.2014 року (фактично Ухвала від 05.09.2013 року), яка набрала законної сили, винесеною в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженню, зареєстрованому в ЄРДР за №000933 від 24.08.2013 року, як засіб забезпечення кримінального провадження, відповідно до якої, арештовувалось насіння соняшнику, загальною вагою 113956 кг, власником якого є приватне підприємство «Т.І.К.» та яке мало зберігатись у співвласника даного підприємства ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_2 , копія якої їй була вручена 11.09.2014 року (фактично вручено 11.09.2013 року), незважаючи на це та на написану нею цього ж дня власноручну розписку, відповідно до якої вказане, вище майно передавалось їй на відповідальне зберігання, умисно, протиправно, здійснила приховування частини вказаного майна, на яке накладено арешт, факт відсутності якого, в загальній кількості 59986 кг, було встановлено в ході проведення ревізії приватного підприємства «Т.І.К.», що підтверджується Актом №45-27/09 від 21.10.2013 «Позапланової виїзної ревізії фінансово господарської діяльності у приватному підприємстві «Т.І.К.» за період з 01.01.2010 року по 01.09.2013 року», проведеної з 24.09.2013 року по 14.10.2013 року Нововоронцовською міжрайонною державною фінансовою інспекцією, яка і встановила відсутність вказаного об`єму насіння соняшнику за вищевказаною адресою, місцезнаходження якого до цього часу залишається невідомим.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, які містять ідентичні апеляційні вимоги про скасування вироку .
Апелянти вважають оскаржуваний вирок незаконним, не вмотивованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначають, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив запропоновані стороною обвинувачення докази, а саме, не допитав експерта Київського НДІСЕ ОСОБА_10 , а також не вирішив питання про проведення повторної судово-економічної експертизи для спростування висновків попередньої судово-економічної експертизи №5607/15-45 від 18.08.2015, в задоволенні клопотання прокурору з приводу цього судом було необґрунтовано відмовлено.
Вважають, що рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, суд не вмотивував у вироку чому він не прийняв до уваги та відкинув докази сторони обвинувачення, а саме, покази потерпілого ОСОБА_6 , покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

На думку апелянтів судом також безпідставно не взято до уваги як допустимі докази та відхилено докази сторони обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Також прокурор та адвокат ОСОБА_7 зазначають про помилковість висновків суду про відсутність доказів передачі на відповідальне зберігання арештоване майна ОСОБА_5 , оскільки кримінальний процесуальний кодекс України не містить вказівок на обов`язкову необхідність роз`яснення обвинуваченому положень вимог ст.388 КК України.
Прокурор та представник потерпілого вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом , які вбачають в тому, що 28.10.2014 року проведено підготовче засідання у вказаному провадженні та винесено ухвалу про призначення справи до судового розгляду без участі представника потерпілого ПП «Т.І.К.» ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_6 , які не були повідомленні належним чином про дату та час проведення підготовчого засідання, чим порушені права потерпілих.

Стверджують, що суд незаконно під час судового розгляду за клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 позбавив процесуального статусу потерпілого ОСОБА_11 , визнаного та залученого до вказаного кримінального провадження під час проведення досудового розслідування згідно положень ст. 55 КПК України в якості представника потерпілої юридичної особи ПП «ТІК», директора вказаного підприємства, та допитав його як свідка.

Зазначені дії, на переконання апелянтів, призвели до позбавлення потерпілого можливості використання прав, передбачених ч. 3 ст. 56 КПК України, зокрема брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів, оскаржувати судові рішення, тощо.

Вказують на порушенням судом при допиті за клопотанням обвинуваченої в якості свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які не були допитані під час досудового розслідування, та витребуванні за її ж клопотанням додаткових матеріалів, вимог ч.11, 12 ст.290 КПК України, відповідно яким сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. З приводу цього вважають недопустимими доказами показання зазначених свідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні за обов`язковою участю сторін кримінального провадження. Водночас, 15.04.2015 року судом ухвалено рішення про надання тимчасового доступу та проведення виїмки документів ПП «ТІК» в судовому засіданні без участі обвинуваченої ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_6 .

Також, апелянти звертають увагу суду апеляційної інстанції на те, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні не відповідає вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, як того вимагає п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України. Натомість, у вказаному обвинувальному акті міститься формулювання лише підозри ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Також прокурор вказує на те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 відсутній протокол про автоматизований розподіл справи між суддями, у порушення вимог ст.35 КПК України кримінальне провадження було визначено судді Високопільського районного суду області ОСОБА_1 , що є неприпустимим та тягне за собою скасування вироку, як такого, що постановлений незаконним складом суддів.

Крім того, у вступній частині вироку в порушення вимог ст.374 КПК України зазначено лише прокурора ОСОБА_23 , водночас участь у судовому провадженні приймали прокурори ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_23 .

Апелянти просять виправдувальний вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, та ухвалити новий вирок, відповідно якому ОСОБА_5 визнати винною у вчинені злочину, передбаченому ч. 1 ст. 388 КК України, призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто, 6800 гривень. Судові витрати затрачені на проведення судово-економічної експертизи у розмірі 4300грн. 80 коп. стягнути з обвинуваченої ОСОБА_5 . Речові докази, а саме, ухвалу слідчого судді від 05.09.2013 та розписки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , залишити у матеріалах кримінального провадження.

Іншими учасниками судового процесу вирок не оскаржується.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 зазначає про законність виправдувального вироку щодо неї, спростовує доводи прокурора про незаконність зміни статусу ОСОБА_11 з потерпілого на свідка, посилаючись на факти, підтверджуючі неприязні стосунки між нею та ОСОБА_11 , просить залишити вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 18.12.2013 року без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги , викладені в апеляційних скаргах обох апелянтів , просив скасувати вирок щодо ОСОБА_5 внаслідок порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними та перешкоджають суду апеляційної інстанції винести новий вирок щодо ОСОБА_26 , тому просив призначити новий розгляд зазначеного провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів, представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 підтримав свої апеляційні вимоги та вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про скасування вироку та винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 , обвинувачену ОСОБА_5 , яка заперечувала проти апеляційних вимог прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , заявила про свою невинуватість, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, в останньому слові ОСОБА_5 просила залишити виправдувальний вирок суду щодо неї без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 встановлено, що під час проведення досудового розслідування згідно положень ст. 55 КПК України до вказаного провадження в якості представника потерпілої юридичної особи ПП «Т.І.К.» було залучено директора вказаного підприємства ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_6 .

Проте, судовий розгляд зазначеного кримінального провадження було здійснено за відсутності представника потерпілого ПП «Т.І.К.», оскільки під час судового розгляду 18.12.2014 року, без належного врахування думки прокурора, представника потерпілого ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_6 , які в судовому засіданні при з`ясуванні їх думки, фактично заперечували проти зміни статусу ОСОБА_11 , не вирішивши питання про залучення до кримінального провадження іншого представника потерпілого ПП «Т.І.К.», головуючим суддею було задоволено клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 та прийнято усне рішення про позбавлення ОСОБА_11 статусу потерпілого та подальшу його участь у судовому розгляді в якості свідка.

Зазначене рішення призвело потерпілого по провадженню ПП «Т.І.К.» та його представника ОСОБА_11 до позбавлення можливості використання прав, передбачених ст. 56 КПК України, зокрема, брати участь у судовому провадженні, у безпосередній перевірці доказів, оскарженні судового рішення, тощо.

Так, у відповідності до вимог ст.ст. 134, 135 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою, в даному випадку представника потерпілого ПП «Т.І.К.», шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, позбавивши ОСОБА_11 статусу представника потерпілого ПП «Т.І.К.», суд першої інстанції не повідомив потерпілого ПП «Т.І.К.» про це, не визнав іншу особу представником потерпілого та розглянув кримінальне провадження без участі представника потерпілого юридичної особи ПП «Т.І.К.».

Заслуговують на увагу і доводи апелянтів про порушення прав потерпілого ОСОБА_6 , оскільки 28.10.2014 року проведено підготовче засідання по вказаному провадженню та винесено ухвалу про призначення справи до судового розгляду без його участі. Водночас в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення ОСОБА_6 про дату та час проведення підготовчого засідання.

Проведення підготовчого судового засідання без участі належним чином не повідомленого про дату та час проведення засідання потерпілого ОСОБА_6 , призвело до позбавлення можливості потерпілого скористатися правами, передбаченими ст.56 КПК України.

Також поза увагою суду залишилися недоліки обвинувального акту, який на переконання апелянтів не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_5 , оскільки у вказаному обвинувальному акті міститься лише формулювання підозри вказаній особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.
Відсутність висунутого та сформульованого відповідно до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення з урахуванням положень ч. 1 ст. 337 КПК України, унеможливлюють ухвалення законного рішення судом першої інстанції.
Також поза увагою суду першої інстанції залишилося , що обвинувальний акт, крім зазначеного, містить істотні суперечності, які перешкоджали призначенню судового розгляду, та полягали в тому, що дата ухвали слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області, якою накладено арешт на насіння соняшнику, за приховування частини якого по даному кримінальному провадженню ОСОБА_5 висунуто підозру за ч.1 ст. 388 КК України, вказана 05.09.2014, та дата вручення їй копії зазначеної ухвали вказана-11.09.2014, тоді як обвинувальний акт затверджений прокурором Великоолександрівської міжрайонної прокуратури Херсонської області раніше 06.08.2014. Відповідно матеріалам провадження ухвала слідчого судді винесена за іншою датою - 05.09.2013, та вручена ОСОБА_5 11.09.2013.

Зазначене, на переконання колегії суддів, свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України у будь-якому разі тягне за собою скасування судового рішення, є, зокрема, здійснення судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 09 березня 2016 року, яким ОСОБА_5 виправдана за недоведеністю її участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.

Відповідно вимогам ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання

Тому доводи апелянтів щодо неповноти судового розгляду , переваги одних доказів над іншими, наявності достатніх доказів для визнання ОСОБА_5 винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, визнання ряду доказів недостовірними та безпідставне визнання судом достовірними доказами показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які не допитувались під час досудового розслідування, внаслідок порушення вимог ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, не можуть бути предметом перевірки апеляційним судом .

Водночас не є слушними доводи апелянтів про скасування вироку відповідно до вимог ч.2 ст.412 КПК України, як такого, що ухвалене незаконним складом суду внаслідок порушення вимог ст. 35 КПК України, оскільки у провадженні відсутній протокол про автоматизований розподіл справи судді Високопільського районного суду Херсонської області ОСОБА_1 .

Вимоги про долучення протоколу про автоматизований розподіл справ між суддями впроваджені внесеними відповідно до Рішення Ради суддів України від 06.11. 2014 за №51 змінами до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженому рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 за №30, які набрали чинності з 01.01.2015, тоді як вказане кримінальне провадження було розподілене судді ОСОБА_1 11.11.2014, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні апеляційного суду довідками Високопільського районного суду Херсонської області від 04.05.2016 та ДП «Інформаційні судові системи ДСАУ» від 29.04.2016 , які долучені до матеріалів провадження.

У зв`язку з цим, апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_27 у кримінальному провадженні підлягають задоволенню частково, лише в частині скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки за наведених вище обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти будь-яке інше рішення в межах наданих йому повноважень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Херсона, -

ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 09 березня 2016 року, яким ОСОБА_5 виправдана за недоведеністю її участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 388 КК України,- скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підписи) ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З оригіналом згідно.

Суддя ОСОБА_2