Номер провадження: 11-кп/785/891/16
Номер справи місцевого суду: 523/4457/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року, по кримінальному провадженню№0000106 від 18.03.2016 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 18.12.2008 Суворовським районним судом міста Одеси за ст. 185 ч.3 України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік;
- 04.03.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тапризначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.Строк відбуття покарання рахується з дня взяття під варту - з 13.05.2016 року.Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

встановив:
Згідно вироку районного суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він 03.03.2016 приблизно о 0844год., перебуваючи в магазині «Точка» розташованому за адресою м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 18, впевнившись в тому, що за ним ні хто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно з вітрини таємно викрав упаковку кофе марки «Якобс Монарх 400 грам», з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись їм на власний розсуд, чим заподіяв ПП «Етана-Південь» матеріальний збиток на суму 214 гривень 42 копійки.
Крім того, 05.03.2016 приблизно о 1630 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Точка» розташованому за адресою м. Одеса, вул. Отаман Головатого, 18, впевнившись в тому, що за ним ні хто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, повторно з вітрини таємно викрав упаковку кофе марки «Якобс Монарх 400 грам», з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись їм на власний розсуд чим заподіяв ПП «Етана-Південь» матеріальний збиток на суму 214 гривень 42 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність його вини та кваліфікацію дій, просить змінити вирок районного суду та призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що при призначенні покарання суд1-ї інстанції не врахував пом`якшуючої обставини - перебування на його утриманні матері.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріаликримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч.3 ст.349 КПК України, районним судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України, відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанціїврахував обставини, які у відповідності до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, публічне вибачення в суді перед представником потерпілої сторони, відсутність матеріального збитку та активне сприяння розкриттю злочину. На думку апеляційного суду, районний суд обґрунтованого не визнав пом`якшуючою обставиною перебування на утриманні обвинуваченого його матері, оскільки такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні. З цих же підстав апеляційний суд не може визнати цю обставину такою, що пом`якшує покарання.
Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням вироку Приморського районного суду від 04.03.2016 року, не можливе без його ізоляції від суспільства.Таке рішення суду відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, та зазначені обставини не дозволяють застосувати до обвинуваченого при призначенні покарання положення ст.ст.69,75КК України.
Разом з цим, призначаючи покарання ОСОБА_8 , незважаючи на наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, районний суд, призначивши покарання в виді двох років позбавлення волі, не мотивував свого рішення щодо розміру покарання.
На думку апеляційного суду, характер і спосіб скоєного обвинуваченимкримінального правопорушення, предмет злочинного посягання у виді двох упаковок кофе, відсутність реальної шкодиза результатами вчинення ОСОБА_9 , особисте ставлення до скоєного обвинуваченого, який повністю розкаявся у скоєному, давали районному суду законні підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
З урахуванням наведеного вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає зміні, шляхом пом`якшення покарання.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , з урахуванням того, що злочин за даним вироком останнім було вчинено як, до вироку Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, так і після ухвалення зазначеного вироку, районний суд не врахував положень ст.ст. 70, 71 КК України.

Відповідно до ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Оскільки епізод злочинної діяльності від 03.03.2016 року ОСОБА_8 вчинений до постановлення 04.03.2016 року попереднього вироку Приморським районним судом м. Одеси, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2ст. 185 КК України, як і епізод вчинений після постановлення цього вироку, то за нього не може бути призначене окреме покарання.
Призначення покарання відповідно до вироку районного суду із застосуванням ч.4 ст.70 КК України,фактично погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки йому спочатку призначено покарання за всіма епізодами злочинної діяльності по пред`явленому обвинуваченню, а потім ще й окремо за сукупністю злочинів: окремого епізоду від 03березня 2016 року цього ж обвинувачення із попереднім вироком.
Таким чином, рішення районного суду про застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 є зайвим і підлягає виключенню, а відповідно підлягає зменшенню й остаточна міра покарання.
За таких обставин вирок районного суду підлягає зміні на підставі положень ст.ст. 407, 409, 413, 414 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом пом`якшення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України та призначення покарання у відповідності до вимог ст.71 КК України.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжний захід, обраний під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13.05.2016 року ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду від 04.03.2016 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 1 (один) ріку 3 (три) місяці позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у вигляді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраногопісля проголошення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язненняза два дні позбавлення волі, тобто з 13.05.2016 року до 23.06.2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в тойсамийстрок з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5