АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черемхово, Іркутської області, Російської Федерації, громадянина України, українця, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та батька ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307, із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання - 4 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
У другій декаді вересня 2014 року, він, в денний час доби, перебуваючи напроти 13-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 наркотичний засіб «морфін» в кількості 2 мл., що містився у пластмасовому медичному шприці 5 мл.куб., який після того усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом направленим на незаконне зберігання з метою збуту та подальший збут наркотичних засобів, зберігав придбаний ним наркотичний засіб «морфін» у шафі спальної кімнати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
25.09.2014 року, близько 10 годині 05 хвилин, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись на сходах між першим та другим поверхами під`їзду №13, будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, незаконно збув ОСОБА_12 , 2,0 мл. наркотичного засобу «морфін», який знаходився у медичному шприці загальним об`ємом 5 мл.куб., за що отримав від останнього грошову винагороду в сумі 100 гривень.
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_12 , в подальшому в цей же день близько 10-15 години в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу «морфін» у ОСОБА_7 , видав працівникам міліції біля будинку №2-б по вул. Комунарівська в м. Дніпропетровську.
Згідно висновку експерта №70/10-2504 від 06.10.2014 вилучена у ОСОБА_12 , рідина об`ємом 2,0 мл, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, маса якого складає 0,004 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.10.2014 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , знаходячись біля лавки, що розташована напроти 13-го під`їзду зазначеного вище будинку, знайшов на землі два згортки з наркотичним засобом «конопля», який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таким же чином незаконно придбав та переніс за місцем свого помешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав між одягом у шафі спальної кімнати без мети збуту, для власного вживання. 09.10.2014 року в період часу з 15 години до 16 години 10 хвилин в ході проведення санкціонованого обшуку, працівниками міліції у встановленому законом порядку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих було виявлено та вилучено у спальній кімнаті в шафі між одягом паперовий та поліетиленовий згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка згідно висновку експерта від 30.10.2014 №70/10-2793, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 7,152 г. та 1,168 г., яку ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, для власного вживання.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.10.2014 року, близько 09 години, він, перебуваючи напроти 13-го під`їзду, будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з метою збуту, незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 наркотичний засіб «морфін» в кількості 2 мл., що містився по 1 мл. у двох пластмасових медичних шприцах по 2 мл.куб., який після того, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом направленим на незаконне зберігання з метою збуту та подальший збут наркотичних засобів, зберігав придбаний ним наркотичний засіб «морфін» у шафі спальної кімнати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . 09.10.2014 року близько 11 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись на сходах між першим та другим поверхами під`їзду №13, будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, незаконно збув ОСОБА_12 , 2,0 мл., наркотичного засобу «морфін», який знаходився у двох медичних шприцах об`ємом по 2 мл.куб. кожний в яких містилось по 1 мл. наркотичного засобу «морфін», за що отримав від останнього грошову винагороду в сумі 100 гривень. Вказаний наркотичний засіб у двох медичних шприцах ОСОБА_12 , в цей же день близько 11 години 20 хвилин, в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу «морфін» у ОСОБА_7 , видав працівникам міліції біля будинку АДРЕСА_4 .
Згідно висновку експерта №70/10-2616 від 10.10.2014 вилучена у ОСОБА_12 , рідина об`ємом 1,0 мл, 0,9 мл, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, маса морфіну складає відповідно 0,0046 г, та 0,0038 г.
Окрім цього в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_7 , від 09.10.2014 року, за допомогою ватних серветок у нього були зроблені змиви з долоней правої та лівої рук, а також виявлена та вилучена грошова купюра номіналом 100 грн., серії КЕ №6359248, яка знаходилась в коридорі на полиці із дзеркалом, що застосовувалась при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
Згідно із висновком експерта № 70/12-2794 від 19.11.2014 року, на зазначеній банкноті були виявлені сліди спеціальної хімічної речовини з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, яка має спільну родову приналежність зі слідами виявленими на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , які були зроблені під час проведення обшуку його житла від 09.10.2014 року, а також фрагменти наданого на дослідження паперу зі зразком люмінесцентної речовини. Виявлена спеціальна хімічна речовина з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на грошовій банкноті та серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 , являється «Промінь-1», яка використовувалась при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , від 09.10.2014 року.
В апеляційній скарзі:
-перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яка є його особистою власністю. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яка є особистою власністю ОСОБА_7 , у решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які просили колегію суддів вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кримінально - правова оцінка його діянь за ч.1, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України заступником прокурора області не оспорюється.
Відповідно до ч.2 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування вимог передбачених даним законом, керуючись при цьому вимогами п.2 ч.4 ст.374 КПК України, якою передбачено, що у резолютивній частині вироку суду зазначаються у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання призначене за кожним з обвинувачених, визнаних судом доведеними та остаточна міра покарання обрана судом, початок строку відбування покарання та інше. Суперечливість і невмотивованість висновків суду у вироку є неприпустимими.
Але як вбачається з наведеного, суд першої інстанції не дотримався вищенаведених вимог закону при винесенні вироку.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо визначає остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з п.21 постанови ПВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадків коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
Суд же першої інстанції в порушення вимог вищеназваних законів застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки необґрунтовано поглинув однакові за видом та розміром покарання, у вигляді 4 років позбавлення волі, які призначив ОСОБА_7 як по ч.1 ст.307 КК України так і по ч.2 ст. 307 КК України. Згідно зі ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаного винного у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно була встановлена наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та надають підстави для застосування ст.69 КК України, але в порушення вимог ст.374 КПК України, ст.50,65 КК України суд належним чином не мотивував розмір покарання, призначеного за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів, оскільки при цьому не було фактично враховано ступінь тяжкості та суспільної небезпеки злочинів за ознаками ст.ст.307 ч.1, 307 ч.2 КК України, які відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, які є найнебезпечнішими серед цих злочинів і пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки приводять до тяжких наслідків в суспільстві.
Крім того, відповідно до п.19 постанови ПВСУ № 7 від 25.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суд першої інстанції повинен врахувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках спеціально передбачених в Особливій частині КК України за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Відповідно до вимог ст.59 КК України, у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується. У порушення вимог даного закону, суд не вказав в резолютивній частині вироку чиє майно та у якому обсязі підлягає конфіскації у дохід держави.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку по справі не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
ВирокЛенінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 в частини міри покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним і засудити ОСОБА_7 :
-по ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-по ч.1 ст.307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-по ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок суду може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченому в той же самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.
Судді: