АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/1065/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/350/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

потерпілої ОСОБА_8 ;

представника потерпілої ОСОБА_9 ;

при секретарі ОСОБА_10 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2016 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю та жителю АДРЕСА_1 , громадянину України, українцю, з середньою освітою, одруженому, дітей на утриманні немає, раніше не судимому,

- за ч.1 ст.125 КК України - 200 (двісті) годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шість) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавча інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

- за ч.1 ст. 125 КК України - визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

- за ч.2 ст. 186 КК України - визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 3425 (три тисячі чотириста двадцять п`ять) грн. 00 коп., моральну шкоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Повного товариства "Лом партнер" Вівенко і Компанія матеріальну шкоду в сумі 1402 (тисячу чотириста дві) грн. 00 коп.

Згідно вироку суду, 27.02.2015 року біля 23.30 год. в приміщенні квартири, що знаходиться в с. Котівка, Гусятинського району, на грунті особистих неприязних стосунків виникла суперечка між ОСОБА_12 та її чоловіком ОСОБА_7 , під час якої останній умисно наніс долонею лівої руки 2 удари в область обличчя своєї дружини. Далі ОСОБА_12 , з метою уникнення конфлікту вибігла па вулицю із квартири, вслід за нею вибіг її чоловік ОСОБА_7 . Наздогнавши, ОСОБА_12 . Він штовхнув руками, від поштовху остання впала на землю, обличчям до землі. Надалі, з метою умисного нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 наніс останній лівою ногою по різних частинах тіла, зокрема два удари в ліве плече. Під час вчинення опору, ОСОБА_12 повернулась на спину при цьому маючи наміри встати, проте ОСОБА_7 лівою ногою наніс, ще в ділянку правого ребра, правої лопатки, лівого плеча, праву ногу, ліву гомілку, праве стегно, праве передпліччя останньої близько 9 умисних ударів. Всього, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_12 спричинено 11 ударів, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Надалі, в другій половині лютого 2015 року у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , користуючись моментом відсутності в домі його дружини ОСОБА_12 , перебуваючи в квартирі, яка знаходиться в с. Котівка Гусятинського району, шляхом вільного доступу, таємно викрав із дитячої кімнати золоті сережки 585 проби, вагою 6.87 гр., вартістю 10 000 грн., чим спричинено потерпілій ОСОБА_12 збитки на вказану суму.

17.02.2015 року, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні "Ломбарду "Алмаз", що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Шептицького, 14А, згідно з договору про надання ломбардом фінансового кредиту №40217-124 від 17.02.2015, що укладений між позичальником ОСОБА_7 та кредитодавцем - Повним товариством"Ломбард "Алмаз", викрадене майно здав в якості лому в Повне Товариство"Ломбард "Алмаз", за що отримав грошові кошти в сумі 3 435 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Не зупиняючись на досягнутому, в другій половині лютого 2015 року у ОСОБА_7 , повторно виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 в лютому 2015 року, користуючись моментом відсутності в домі його дружини ОСОБА_12 перебуваючи в квартирі, яка знаходиться в с. Котівка Гусятинського району, шляхом вільного доступу, таємно викрав із дитячої кімнати золоту деформовану каблучку 585 проби, вага якої 2.63 гр., виробник Віниця "Мальви", 17 розміру, без наявності каміння, вартісно 10 000 грн., чим спричинено потерпілій ОСОБА_12 збитки на вказану суму.

Надалі, 26.02.2015 року, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні Повного Товариства "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, що знаходиться за адресою: м. Чортків, вул. С. Бандери, 7 згідно із специфікації №1 до договору про надання фінансового кредиту під заставу майна №333-000002136 від 26.02.2015. що укладений між позичальником ОСОБА_7 та кредитодавцем - Повним товариством "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, викрадене майно здав в якості лому в Повне Товариство "Ломбард партнер" Вівенко і Компанія, за що отримав грошові кошти в сумі 1 396 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразилися в умисному нанесенні тілесних ушкоджень, а також в повторному таємному викраденні чужого майна, ОСОБА_7 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст.

125 та ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 23.05.2015 року близько 19:00 год. ОСОБА_7 , під час суперечки у салоні автомобіля, що належить ОСОБА_12 , який розміщувався неподалік бару "Софія" у с. Вигода, Гусятинського району умисно наніс останній кілька ударів руками в область обличчя та потиличної частини голови, ногами в область ніг та здійснював удушливі захвати навколо шиї. В подальшому ОСОБА_7 силоміць витягнув за волосся ОСОБА_12 із автомобіля та продовжив наносити удари під час її перебування в положенні лежачи на землі, а саме удари ногами у різні частини тіла та кілька разів здійснював удушливі захвати навколо шиї.

Також, 23.05.2015 року у вечірній час, після нанесення ударів поблизу бару "Софія", ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на

нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, наніс її на території бару "Корона", що розташований поблизу с. Оришківці, Гусятинської о району кілька ударів ногами у різні області тіла та руками в область потиличної частини голови.

Унаслідок нанесення ОСОБА_7 ударів ОСОБА_12 , остання зазнала тілесних ушкоджень у вигляді синця в області лівої половини тіла нижньої щелепи, синця на лівій мочці лівої вушної раковини, синця у лівій завушній ділянці з поширенням на ліву скроневу кістку та нижню щелепу, синця у центральній частині підборіддя, численних саден передньої поверхні шиї, синців правого передпліччя та лівого плеча, синців в області лівих ребер, синців лівого та правого стегна, синця правого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні ОСОБА_7 , легких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.

Окрім цього, 25.06.2015 року біля 22.20 год., під час руху в автомобілі, що

належить ОСОБА_12 , на відрізку дороги, що розташований між м. Копичппці та с. Вигода, Гусятинського району, між останньою та ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_13 виникла словесна суперечка, на ґрунті особистих неприязних стосунків. Під час вказаної суперечки ОСОБА_7 умисно, протиправно, відкрито, ігноруючи волю ОСОБА_12 , в присутності очевидця ОСОБА_13 , які розуміли протиправний характер його дій, без застосування насильства, тобто, обмежуючись прикладенням зусилля руки лише для вилучення майна, заволодів належним її мобільним телефоном марки "Nокіа n73" червоно-чорного кольору, яким в подальшому розпоряджався та користувався на власний розсуд.

Вартість бувшого у користуванні мобільного телефону марки "Nокіа n73" становить 900.00 (дев`ятсот) гривень, тобто ОСОБА_12 унаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_7 завдано матеріальну шкоду на вказану суму коштів.

Своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Гусятинського відділу Чортківської прокуратури просить скасувати вищенаведений вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що замість перевірки та оцінки конкретних доказів у справі з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності суд першої інстанції приймаючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК України не взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_12 , яка повідомила, що саме 23 травня 2015 року ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження, висновок судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілої виявлено синець в області лівої половини тіла нижньої щелепи, синець на лівій мочці лівої вушної раковини, синець у лівій завушній ділянці з поширенням на ліву скроневу кістку та нижню щелепу, синець у центральній частині підборіддя, численні садна передньої поверхні шиї, синці правого передпліччя та лівого плеча, синець в області лівих ребер, синець лівого та правого стегна, синець правого коліна, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, утворились саме 23 травня 2015 року за обставин, на які вказує потерпіла ОСОБА_12 , покази свідка лікаря Гусятинської ЦКРЛ ОСОБА_14 , який показав, що 27 травня 2015 року в лікарню звернулась ОСОБА_12 і повідомила, що її побив ОСОБА_7 при огляді якої ним виявлено сінці та садна у вказаних ділянках тіла, покази свідка ОСОБА_15 .

Також, судом першої інстанції у вироку переконливих мотивів власних висновків щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення не наведено, взагалі не вирішено питання про доведеність його винуватості у відкритому викраденні чужого майна. В основу прийнятого рішення судом першої інстанції лише вибірково поклав свідчення обвинуваченого, без належної правової оцінки інших поданих сторонами доказів: показів потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 який повідомив, що 25 червня 2016 року біля 22 години перебуваючи в автомобілі, ОСОБА_7 застосовуючи силу, у його присутності силоміць забрав в ОСОБА_12 мобільний телефон, після чого між останніми відбулась словесна суперечка.

Також, свідок ОСОБА_16 показала, що чула як ОСОБА_12 словесно вимагала у ОСОБА_7 , щоб він повернув мобільний телефон.

3а таких обставин вважає, що у справі зібрано достатньо фактичних даних, які доводять наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125. ч.2 ст.186 КК України, проте суд першої інстанції, не дотримався приписів статей 321 КПК, дав у вироку іншу оцінку доказам, ніж тих, що дослідженні у судовому засіданні і дійшов необгрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Також, приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 185 КК України судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, положення ст.75 КК України щодо недоцільності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а також щодо неможливості його виправлення та перевиховання за таких умов. Суд першої інстанції не дав вичерпної відповіді на ці доводи. При цьому суд для обґрунтування свого рішення, послався на дані, що характеризують особу винного, та на обставини, які пом`якшують покарання, при цьому повною мірою не зважив на тривалість вчинення кримінальних правопорушень, а також те, що ОСОБА_7 спричинену злочином шкоду не відшкодував, не сприяв розкриттю злочину, тощо.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно закрити.

Вважає, що кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 185 КК України (повторне таємне викрадення чужого майна (золотих сережок 585 проби вагою 6,87 гр. та золотої деформованої каблучки 585 проби вагою 2,63 гр., що належали ОСОБА_12 ) суд першої інстанції не врахував приписи ч. 2 ст. 32 КК України, пункту 1 примітки до статті 185 КК України, роз`яснення, що міститься в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" та роз`яснення, що міститься в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Так, відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК повторним у статтях 185, 186 та 189 - 191 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК.

Згідно вимог ч. 2 ст. 32 КК України повторність відсутня, коли особа вчиняє два або більше тотожних викрадень майна, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

П. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" передбачено, що неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

В апеляційній скарзі потерпіла і цивільний позивач ОСОБА_12 просить вищенаведений вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді реального позбавлення волі.

Зазначає, що 25.06.2015 р. біля 19 год. ОСОБА_7 , сівши проти її волі в салон автомобіля, вчинив грабіж, що підтверджується зібраними доказами, поясненнями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та інших.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який вважає, що вирок слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, захисника обвинуваченого та обвинуваченого, які вважають що вирок суду першої інстанції слід скасувати і кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, потерпілої, яка вважає, що вирок слід скасувати, ухваливши новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання у вигляді реального позбавлення волі, дослідивши матеріали та доводи апеляцій, колегія вважає наступне.

У відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р., ст. 370 КПК України - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, судом не дотримано вказаних вимог закону.

Так, увесь вирок побудований на протиріччях, взаємовиключаючих обставинах.

Як слідує із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним суд наводить фабулу грабежу, який скоїв ОСОБА_7 , як такого, що доведено в судовому засіданні і одночасно виправдовує за ст. 186 ч. 2 КК України по даному епізоду(а.в. - 3,8). Крім того, суд одночасно визнає винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 125 КК України і призначає покарання та виправдує за ч. 1 ст. 125 КК України без посилання на епізоди, в зв`язку з чим не зрозуміло, за яким із них визнав винним.

Також, суд не звернув уваги на те, що з обвинувачення за епізодами від 17, 27 лютого, другої половини лютого 2015 року за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, не зрозуміло, які дії інкримінують ОСОБА_7 за кожною із даних статей.

По епізоду побиття від 27 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 125 КК України, не наведені кваліфікуючі ознаки вказаної статті посилається на заподіяння тілесних ушкоджень без конкретизації, яких саме.

Крім того, дії ОСОБА_7 кваліфікують за ч. 2 ст. 185 КК України по двох епізодах. З обвинувачення та вироку не зрозуміло чому слід кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України по першому епізоду виходячи із того, що згідно вироку, ОСОБА_7 раніше не судимий, аналогічних злочинів не вчиняв.

Задовольняючи частково цивільний позов ОСОБА_12 та повністю ПТ Ломбард Партнер Вівенко і Компанія, суд не навів жодних мотивів прийнятого рішення.

Крім того, ОСОБА_7 інкримінується викрадення цінних речей у дружини. Жодним чином, не досліджено питання власності з цього приводу.

Таким чином, колегія вважає, що увесь вирок в цій частині є незаконним.

Вказані порушення норм КПК України колегія вважає істотними, такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції.

При цьому в силу ст. 404 КПК України, ніхто не ставить питання про дослідження нових доказів, чим позбавляє колегія можливості це зробити.

Крім того, призначаючи покарання за статтями, суд не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Тому, виходячи із вимог ч. 1 п. 1, 2, 3 ст. 409, ст. 410, 411, 412, 415 КПК України вирок слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Таким чином, апеляційні скарги апелянтів підлягають до часткового задоволення.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 421, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційні скарги прокурора Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 6 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції Гусятинського районного суду в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2