Справа №583/3014/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/690/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000855 від 25 травня 2013 р. за апеляційними скаргами представника потерпілого ТОВ «ВКФ «Кондитероптторг» - ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Судові витрати за проведення почеркознавчих експертиз № 43 від 08.04.2014 р., № 91 від 14.03.2016 р., а також за проведення економічних експертиз № 511 від 24.07.2015 р. і № 972 від 24.11.2015 р. віднесено за рахунок держави.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що наказом ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» № 150 від 14.12.2012 р. був прийнятий на посаду менеджера і укладено договір про повну матеріальну відповідальність з покладенням відповідних обв`язків.

Згідно договору про повну матеріальну відповідальність, посадовими інструкціями менеджера, ОСОБА_8 брав на себе зобов`язання здійснювати збирання замовлень від клієнтів, про що складалась відповідна заявка та надавалась до підприємства, здійснювати контроль постачання замовлення клієнту, а також здійснення розрахунку клієнтом за раніше поставлений товар відповідно до видаткових накладних.

Згідно усної домовленості між керівництвом ТОВ та клієнтом, останньому могла надаватися розстрочка по виплаті замовлення, а згідно укладених договорів доручень між клієнтом та менеджером, грошові кошти могли передаватися менеджеру для подальшої передачі до каси чи покладення на рахунок товариства.

Приблизно в середині грудня 2012 року у невстановлену досудовим слідством годину, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , отримав від продавця ФОП ОСОБА_13 , а саме ОСОБА_14 грошові кошти за раніше поставлений товар по видатковій накладній РС - 00055335 від 13.10.2012 року загальною сумою 1185, 7 грн. Виконуючи дії спрямовані на заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, на загальну суму 1185,7 грн., до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», що розташована за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Червоноармійська, 3, приблизно в середині грудня 2012 року, ОСОБА_8 вніс грошові кошти в сумі 850,7 грн., а решту грошових коштів в сумі 335 грн., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив та використав на власні потреби, завдавши матеріального збитку ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» на суму 335 грн. 00 коп.

У невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від ФОП ОСОБА_15 грошові кошти за раніше поставлений товар по видатковій накладній № РС - 00068914 від 25.12.2012 року, загальною сумою 322, 67 грн. Виконуючи дії, спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, ОСОБА_8 , до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» м. Охтирка за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Червоноармійська, 3, 10.01.2013 року, у невстановлену досудовим слідством годину, вніс грошові кошти в сумі 45,52 грн., а решту в сумі 277,15 грн., діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив та використав на власні потреби, завдаши матеріального збитку ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» у розмірі 277 грн. 15 коп.

Відповідно до отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_16 та видаткової накладної № РС - 00069648 від 27.12.2012 року, ОСОБА_8 , до торгової точки, а саме до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 із ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», був поставлений товар на загальну суму 1771,46 грн. 09.01.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_16 , грошові кошти за раніше поставлений товар загальною сумою 1771,46 грн. Однак, після перерахунку працівниками ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» видаткової накладної РС - 00069648 від 27 грудня 2012 року, з урахуванням відсутнього товару при поставці ФОП ОСОБА_16 у вказаній накладній, загальна сума вказаної видаткової накладної складала 1764,92 грн. Виконуючи дії спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, ОСОБА_8 діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив кошти в сумі 864,92 грн., вносячи до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» грошові кошти в сумі 600 грн. та 21.02.2013 року - грошові кошти в сумі 300 грн., завдаши матеріального збитку на вказану суму.

Відповідно до отриманої заявки на товар від ФОП ОСОБА_17 та видаткової накладної № РС - 00011851 від 08.03.2013 року, до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_5 із ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», був поставлений товар на загальну суму 438.94 грн. 28.03.2013 року, 04.04.2013 року, 18.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, отримав від ФОП ОСОБА_17 грошові кошти загальною сумою 438,94 грн. за раніше поставлений товар по видатковій накладній. З метою повторного заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, ОСОБА_8 до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» в період часу з 04.04.2013 по 18.04.2013 р. вніс грошові кошти в сумі 238,94 грн., а решту в сумі 200 грн., діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення привласнив та використав на власні потреби, завдавши матеріальної шкоди ТОВ ВКФ «Кондитероптторг».

У березні місяці 2013 р. ОСОБА_8 звернувся до ФОП ОСОБА_18 з проханням, щоб останній замовив товар у ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» для подальшої самостійної реалізації, розуміючи, що у власність ФОП ОСОБА_18 замовлений товар не перейде, оскільки заздалегідь домовився, що забере товар, який останній не буде оплачувати. На що ФОП ОСОБА_19 зробив замовлення товару у ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» на загальну суму 15 998,54 грн. до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . 31.03.2013 року у не встановлену годину ОСОБА_8 , як торговий менеджер підприємства ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» особисто забрав замовлений товар ФОП ОСОБА_18 на загальну суму 15 998, 54 грн. На початку квітня 2013 року частина товару на суму 4 251, 94 грн. відповідно до накладної від 19.04.2013 року була повернута підприємству, а решта товару на суму 11736,6 грн. ОСОБА_8 діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив та використав на власні потреби, завдавши матеріальної шкоди потерпілому на суму 11736,6 грн.

16.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 знаходячись на АДРЕСА_6 , отримав від ФОП ОСОБА_20 грошові кошти за раніше поставлений товар до видаткової накладної № РС - 00016421 від 03.04.2013 року, загальною сумою 372,38 грн.

ОСОБА_21 до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований за адресою: АДРЕСА_6 із ТОВ ВКФ «Кондитеропторг», був поставлений товар на загальну суму 372,38 грн. Діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_21 привласнив вказану суму коштів не надавши їх до каси ТОВ ВКФ «Кондитероптторг», завдаши матерального збитку потерпілому на суму 372,38 грн.

16.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_7 отримав грошові кошти від ФОП ОСОБА_22 відповідно до заявки на товар та видаткової накладної № РС - 00017647 від 10.04.2013 року, у розмірі 757,24 грн. Виконуючи дії, спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, на загальну суму 757,24 грн., ОСОБА_8 до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» м. Охтирка за адресою. Сумська обл., м. Охтирка, вул. Червоноармійська, 3, 17.04.2013 р. вніс грошові кошти в сумі 57,24 грн., а решту в сумі 700 грн., діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення привласнив та використав на власні потреби, завдавши матеріального збитку потерпілому на суму 700 грн.

19.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ФОП ОСОБА_23 грошові кошти за раніше поставлений товар відповідно до отриманої заявки на товар та видаткової накладної № РС - 00018345 від 13.04. 2013 року на загальну суму 613,33 грн. Виконуючи дії спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, на загальну суму 613,33 грн., до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» м. Охтирка за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Червоноармійська, 3, 19.04.2014 р. ОСОБА_8 вніс грошові кошти в сумі 254,42 грн., а решту в сумі 358,91 грн., діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив та використав на власні потреби.

24.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від ФОП ОСОБА_24 грошові кошти за раніше поставлений товар відповідно до отриманої заявки на товар та видаткової накладної № РС - 00019136 від 18.04.2013 року у сумі 682,43 грн. Виконуючи дії, спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, на загальну суму 682,43 грн., до каси ТОВ ВКФ «Кондитеропторг», чи до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитеропторг» ОСОБА_8 їх не надав.

19.04.2013 року у невстановлену досудовим слідством годину, ОСОБА_8 знаходячись за адресою: АДРЕСА_8 , отримав від ФОП ОСОБА_23 грошові кошти за раніше поставлений товар відповідно до отриманої заявки на товар та видаткової накладної № РС - 00018373 від 13.04.2013 року, на загальну суму 1606,34 грн. Виконуючи дії, спрямовані на повторне заволодіння грошовими коштами, котрі були йому ввірені, до каси ТОВ ВКФ «Кондитеропторг», чи до каси філії ТОВ ВКФ «Кондитеропторг», ОСОБА_8 їх не надав, оскільки діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, привласнив і використав на власні потреби, завдаши матеріальних збитків потерпілому на суму 1606,34 грн.

Всього ОСОБА_8 за вказаний період повторно привласнив майно ТОВ «ВКФ «Кондитероптторг», що перебувало у його віданні, на загальну суму 16798 грн. 73 коп.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, представник потерпілого ТОВ «ВКФ «Кондитероптторг» подав апеляційну скаргу, відповідно якої просить скасувати судове рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України. Порушено правило підсудності, оскільки відповідно до норм ст. 32 КПК України, останнє за часом кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_8 на території Тростянецького району Сумської області, отже кримінальне провадження підсудне Тростянецькому суду Сумської області. Так з наданих потерпілим суду оригіналів фіскальних чеків чітко видно, які саме суми і за якими накладними було внесено ОСОБА_8 до каси підприємства, ніяких інших доказів внесення коштів на рахунок товариства не через касу в м. Охтирка, іншим шляхом бути не може. Судом не було взято до уваги свідчення свідків за епізодом вчинення кримінального правопорушення з підприємцем ОСОБА_25 . Оформлення товарної накладної свідчить не про перехід права власності, а про її використання з метою приховати злочин та ухилитись від відповідальності, оскільки обвинувачений усвідомлював, що накладна є фіктивною. Викладені у судовому рішенні докази свідчать про те, що ОСОБА_8 привласнюючи кошти розумів, що вони належать товариству, та вчиненими діями завдасть шкоди саме товариству. Склад вчиненого злочину передбачає привласнення не лише коштів отриманих внаслідок виконання службової діяльності, а й в отримані у тимчасове володіння на будь-якій іншій законній підставі, а саме договорів доручення.

Прокурор у кримінальному провадженні, відповідно зміненої апеляційної скарги, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з допущеною невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати судове рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого органом досудового слідства кримінального правопорушення повністю доведена зібраними в ході досудового слідства доказами та дослідженими в судовому засіданні. Загальною ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 КК України, є особливе відношення винного до майна, яким він заволодів, особа в цих випадках не є стороною для майна, а є ввірене, перебуває у її віданні, або в наслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою такого відношення винного до майна є цивільно правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Наявність відповідних правомочностей щодо грошових коштів наданих ОСОБА_8 контрагентом ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» за договорами купівлі-продажу повністю підтверджується наданими суду доказами, зокрема: договором про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 , договорами купівлі-продажу, посадовою інструкцією менеджера, договорами доручень, тощо. Тому ОСОБА_8 , відповідно до всіх наданих йому повноважень діяв, як представник підприємства, крім того допитані у судовому засіданні підприємці у якості свідків, зазначили, що іншим особам, окрім представнику підприємства ТОВ ВКФ «Кондитероптторг» вони б не довірили грошові кошти, оскільки розуміли, що кондитерські вироби не є власністю ОСОБА_8 , а є власністю підприємства, відповідно гроші за поставлений товар також є власністю підприємства. Також в ухваленому вироку суд суперечить сам собі та своїм переконанням, спочатку вказує, що внесення коштів все ж таки підтверджується фіскальними чеками, то зазначає, що самі фіскальні чеки не можуть бути достатніми доказами з цього приводу. Також не надано юридичної оцінки діям ОСОБА_8 щодо привласнення кондитерських виробів, що встановлено під час судового розгляду, так останній скориставшись обов`язком організувати доставку куплених товарів, передбачений п. 3.9 посадової інструкції, ОСОБА_8 за допомогою ОСОБА_26 перевів товар у свою підзвітність, привласнив його та використав на власні потреби, тощо.

У резолютивній частині вироку суд не зазначив підстави виправдання та не послався на норму процесуального закону, на підставі якої ухвалив виправдувальний вирок. Також відсутня фіксація на технічному носії окремих судових засідань, так судове засідання від 19 листопада 2014 року в частині надання суду показів свідками ОСОБА_27 , ОСОБА_24 та ОСОБА_22 взагалі не прослуховується.

Вислухавши доповідь судді, прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, обвинуваченого з захисником, які вважають вирок законним та просили залишити його без змін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину. Вказані висновки суду засновані на показаннях обвинуваченого, представника потерпілого, даних під час судового розгляду, а також на досліджених доказах.

Згідно з правовою позицією, викладеної у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що в мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд належним чином не спростував пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення.

Мотивуючи свої висновки, суд не проаналізував всіх доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, у їх сукупності, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, а також не вказав, чому приймає одні докази та спростовує інші, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Так суд лише перерахував ті докази, які були дослідженні в судовому засіданні, не вдаючись до аналізу фактичних даних, які в них містяться, та не вказавши, які з них стверджують чи спростовують кожну обставину обвинувачення.

У мотивувальній частині оскаржуваного виправдувального вироку, суд виклав фактично стенограму всього судового процесу, всіх допитаних осіб, у тому числі свідків. Наведено лише загальні мотиви відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, тоді як відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону, суд повинен кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту дати оцінку у судовому рішенні.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що не доведено те, що за грошові кошти, які ОСОБА_8 отримував від приватних підприємців згідно договорів доручень, відповідно до зазначеного договору має нести матеріальну відповідальність. В той же час, суд вказав про недоведеність органом досудового слідства даних, які грошові кошти обвинувачений здавав в касу підприємства, а які привласнював, чим допустив істотні суперечності у висновках.

Крім того, п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, визначена ч. 5 ст. 27 та ч. 4 ст. 107 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 04 листопада 2014 року були допитані свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 . При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що звукозапис судового засідання, пов`язаний з допитом вищевказаних свідків відтворити неможливо, оскільки на технічному носієві інформації міститься неякісний запис судового засідання 04 листопада 2014 року, який не дозволяє прослухати вказані пояснення, на які суд першої інстанції послався у вироку, що позбавляє апеляційний суд можливості їх перевірити, внаслідок неякісного запису і з`ясувати правильність встановлення судом фактичних обставин справи, повноти та всесторонності дослідження доказів, їх належної оцінки.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги представника потерпілого ТОВ «ВКФ Кондитероптторг» - ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 20 травня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5