Номер провадження: 11-кп/785/489/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника потерпілого: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_12 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянин, громадянин України, не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 353 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; ст.. 146 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

В силу ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Застосувати ст.ст. 75, 75 п.2,3,4 КК України і звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення балістичної експертизи в розмірі 786 грн. 24 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

У невстановленому слідством дату та час, ОСОБА_9 , вступив з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, в злочинну змову направлену на незаконне викрадення ОСОБА_10 .

З метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 використав громадське формування з охорони громадського порядку, державного кордону та ліквідації наслідків надзвичайних ситуації Козацька Безпека, у якому він згідно загальних зборів від 22.08.2014 року обраний головою правління та розраховуючи на те, що викрадення людини в подальшому буде розцінюватись, як законна діяльність громадської організації, він як керівник ГФ Козацька Безпека у невстановленому слідством дату склав наказ датований від 10.08.2014 року про затримання та арешт ОСОБА_10 .

Крім того, з метою психологічного впливу на ОСОБА_10 та отримуючи людей у момент скоєння злочину, співучасники вчинення злочину, під керівництвом ОСОБА_9 , використали формений одяг працівників правоохоронного органу Служби безпеки України.

20.09.2014 року, у ранковий час, ОСОБА_9 спільно із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, прибули до будинку АДРЕСА_2 на автомобілі марки Subaru, д/н НОМЕР_1 .

Приблизно о 08.30 годині у той час як ОСОБА_9 знаходячись за кермом вищевказаного автомобіля біля готелю Зеніт, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М. Арнаутська, 71 в м. Одесі, особи, матеріали відносно яких виділені у окреме провадження, що діяли спільно з ним, та були одягненні в спеціальні костюми чорного кольору, з надписом на спині білого кольору СБУ, а також маски для обличчя чорного кольору, підійшли до ОСОБА_10 та нанесли йому удари автоматом та пістолетом по голові та тулубу, чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому костей носу без зміщення кісткових відломків, гематоми м`яких тканин обличчя, які згідно висновку експерта № 2606 від 24.10.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Знаходячись за вказаною адресою ОСОБА_9 діяв у змові із особами, матеріали відносно яких виділені у окркме провадження, які застосовуючи фізичну силу, направленую на подолання опору потерпілого ОСОБА_10 , нанесли йому удари кулаками в область голови, а також грудної клітини, і намагались заштовхнути останнього до автомобіля та відкрити ним заволодіти, проте не змогли скоїти усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, у зв`язку з чим були змушені з місця вчинення злочину втекти.

В апеляційній скарзі прокурор Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 353, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 146 КК України та призначити покарання: по ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 353 КК України у вигляді 2 року позбавлення волі; по ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 146 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Суд призначаючи ОСОБА_9 покарання на підставі ст.. 75 КК України звільняючи останнього від призначеного основаного покарання з іспитовим строком на 1 рік, в порушення вимог ст.. 65 КК України, відповідно до якої особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень, не врахував, що згідно ст.. 146 КК України останній скоїв кримінальне правопорушення, яке є найнебезпечнішою формою незаконного позбавлення волі, а саме викрадення людини, тобто протиправне таємне або відкрите захоплення потерпілого. Крім того, суд не врахував, що скоєння зазначеного кримінального правопорушення здійснено способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме з нанесенням йому тілесних ушкоджень, небезпечних для здоров`я, які в подальшому могли спричинити тяжкі наслідки. Окрім того, судом у якості обставини, яка пом*якшує покарання зазначено: - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак ОСОБА_9 під час досудового розслідування не приймались жодних дій направлених на сприяння у розкритті правопорушення, а також судом при винесенні вироку не зазначено у чому саме полягає активне сприяння щодо розкриття кримінального правопорушення, що також свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Судом у резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_9 визначено не приводити його до виконання протягом року, чим істотне порушено вимоги ст.ст 533-535 КПК України та ст. 75 КК України. Крім того, судом при вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_9 призначеного судом покарання, встановлений випробувальний строк на 1 рік, однак згідно ст.. 75 КК України передбачено встановлення виключно іспитового строку при звільненні засудженого від відбування покарання.

Заслухавши прокурора, який підтримав частково доводи обох апеляцій та просив їх задовольнити частково скасувавши винесений вирок в зв`язку з суттєвими порушеннями вимог ст.ст. 349, 412 КПК України, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали позицію прокурора в апеляційній інстанції, що обвинуваченому призначене м`яке покарання, та просив задовольнити апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції обґрунтовані і підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

На досудовому слідстві і в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , визнав провину у пред`явленому йому обвинувачені повністю і, з погодженням сторін, кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, за скороченою процедурою, без дослідження доказів відносно тих обставин справи, які ніким не оспорюється.

В той же час при розгляді справи суд призначаючи розгляд справи в порядку ст.. 349 ч.3 КПК України не роз`яснив обвинуваченому його права, обов`язки і наслідки розгляду справи в спрощеному порядку, чим суттєво порушив права обвинуваченого і потерпілого.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_9 звинувачується за скоєння злочинів за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 353, ч.3 ст.15 ст. 146 КК України, а вирок винесений і призначене покарання по закінченому правопорушенню. Фактично суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, що є суттєвим порушенням діючого законодавства.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання в межах ст..ст. 75, 76 КК України вказав, що звільняє обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням і вказує, щоб не проводити вирок у виконання якщо протягом року випробувального терміну ОСОБА_15 не скоїть нове правопорушення.

В той же час ч.3 ст 75 КК України говорить про те, що суд повинен був ухвалити , що звільняє засудженого від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивно характеризується, тому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому до ОСОБА_9 , можливо застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

З цією позицією суду першої інстанції не погодився автор апеляції і його підтримав потерпілий, який посилається на те, що обвинувачений не прийняв заходів для улаштування наслідків його противоправної поведінки, продовжує загрожувати йому негативними наслідками.

Обговорюючи дані доводи апеляції колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції застосовуючи ст..ст 75, 76 КК України не дав належної оцінки поведінки обвинуваченого і не привів достатніх доводів для її застосування.

Дослідивши доводи прокурорів і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що приведені порушення є суттєвими і є підставою для скасування прийнятого рішення з направленням його на нове судове слідство.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен дати оцінку встановленим порушенням діючого законодавства і усунути їх.

При прийняті рішення по призначенню покарання суд повинен притримуватись вимог ст.. 65 КК України, якщо судом не буде встановлено нових обставин для застосування ст. 75 КК України, то призначене покарання по даному вироку слід рахувати мяким.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_16 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2015 року відносно ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 353, ч.2 ст. 146 КК України скасувати і направити справу на новий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

Судді: