Номер провадження: 11-кп/785/510/16
Номер справи місцевого суду: 496/3330/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29.01.2016 р. по кримінальному провадженню за № 0000641 від 05.06.2015 р., відносно обвинуваченого

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

29.05.2015 р. Біляївським районним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

виправданого за ст. 185 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 29.01.2016 р. ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 185 ч. 2 КК України та виправдано у зв`язку з відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, а саме в тому, що будучи раніше судимим за ст. 185 ч. 2 КК України, під час іспитового строку, діючи повторно, 03.06.2015 р., приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зайшов на неогороджену дворову територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки скоїв крадіжку дюралюмінієвого баку, вартістю 10 000 гривень, що належить ОСОБА_11 . З викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальний збиток на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить зазначений вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його рішення та дав їм неналежну оцінку, допустив істотне порушення вимог КПК.

В своїх письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки, на її думку, вирок суду відповідає вимогам закону, є обґрунтованим та законним.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляції та просили виправдувальний вирок суду залишити в силі, при цьому ОСОБА_8 стверджував, що бак він дійсно зі своїм знайомим здав на металолом, отримані кошти витратив на розваги, проте бак знаходився на узбіччі біля дороги і він не знав, що бак належить потерпілому, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 95 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК).

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (п.1 ч.3 ст.374 КПК України).

Постановлений по даному кримінальному провадженню вирок не відповідає вказаним вимогам закону.

У вироку не наведені та не взяті до уваги всі ті фактичні дані, які були встановлені в судовому засіданні, не дана оцінка ряду доказам, які мають істотне значення для кримінального провадження, шляхом оцінки доказів не усунуті суттєві протиріччя між ними, неповно з`ясував всі обставини заволодіння майном потерпілого, що призвело до передчасного висновку про невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Відповідно до диспозиції ст. 183 ч.2 КК України крадіжкою є таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Викладаючи у вироку покази обвинуваченого про те, що 03.06.2015 р. він знаходився у себе вдома (тобто за адресою: АДРЕСА_1 ), та до нього прийшов знайомий ОСОБА_12 , якому він запропонував здати на пункт прийому металу бак, який знаходився на вулиці поруч з його будинком, на що останній погодився. Після цього він пішов до ОСОБА_13 , який володіє автомобілем, та попросив відвезти бак на пункт прийому металу. При цьому стверджував, що не знав, що бак належить будь-кому, в тому числі потерпілому, крім того бак знаходився на вулиці до нього був вільний доступ.

При цьому суд не навів у вироку і не дав оцінку тому факту, що на початку судового розгляду після оголошення прокурором обвинувального акту обвинувачений визнав себе винним та при дачі показів у судовому засіданні пояснив, що запропонував своєму другові взяти бак у сусіда ОСОБА_11 .
Як вбачається із звукозапису судового засідання, в подальшому, відповідаючи на запитання прокурора, захисника, суду, він став пояснювати, що бак знаходився на вулиці біля дому, біля забору зі сторони двора, куди доступ був вільний. А далі на прямо навідне запитання захисника «Это было на улице возле забора?», сказав, що це було на вулиці. На подальші запитання захисника пояснював, що бак знаходився на території вулиці. При цьому на протязі всього судового розгляду - і при дослідженні письмових доказів, в тому числі протоколу слідчого експерименту, до якого долучено фототаблиці, суд так і не з`ясував у обвинуваченого, що він вкладає в поняття «на вулиці» і чому він суду дав покази про те, що запропонував другові взяти бак сусіда ОСОБА_11 .

Також на запитання захисника обвинувачений пояснював, що думав, що бак комусь належить.
У вироку відсутня оцінка вказаним показам обвинуваченого, які він дав в судовому засіданні, не усунуті протиріччя між його показами з огляду на те, що обвинувачений кілька разів змінював їх, з урахуванням того факту, що він проживав поряд із садибою потерпілого, з якої було викрадено бак, який там знаходився роками, мав великий розмір довжина 5 метрів , та не міг бути непоміченим сусідом ОСОБА_8 .

У вироку відсутнє мотивування з приводу того, чому суд прийшов до висновку, що забираючи бак з вулиці, обвинувачений не розумів, що викрадає бак, належний сусіду. Суд не навів доводи і того, яке має значення факт викрадення баку, який знаходився посередині присадибної ділянки чи біля гаражу сусіда зі сторони вулиці.

Далі у вироку дуже коротко викладені покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 очевидців викрадення майна потерпілого, без посилання на їх пояснення, які мають суттєве значення, а крім того показам цих свідків взагалі не дана будь-яка оцінка.

Відповідно до звукозапису судового засідання свідок ОСОБА_13 повідомив суду не тільки про те, що до нього з проханням звернувся ОСОБА_8 завезти в пункт прийому металу дюралюмінієвий бак, на що він погодився, при цьому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_14 винесли бак з двору ОСОБА_8 , а й розказав, що до нього на мопеді приїхали разом ОСОБА_8 з ОСОБА_14 , який раніше був в місцях позбавлення волі «сідел». Останній залишався на мопеді, а ОСОБА_8 підійшов до нього та вмовляв відвезти бак на пункт прийому металу, при цьому на його запитання чи бак не крадений пояснював, що він знаходиться у нього в дворі і що батько дозволив йому це зробити. Коли під`їхали до воріт, де проживає ОСОБА_8 , то останній з хлопцем, який був з ним, через хвіртку із двору ОСОБА_8 винесли бочку у формі снаряда, в діаметрі біля 70 см, - схожу на човен - на байдарку. Свідок впевнений, що бак виносили саме із двору ОСОБА_8 , в якому також стояв автомобіль. Він знав ОСОБА_8 раніше, так як вони купили у нього мопед.

На запитання суду обвинувачений підтвердив, що дійсно він сказав свідку, що бак не крадений.

При цьому суд не з`ясував для чого обвинувачений разом з ОСОБА_14 заносили бак в свій двір, якщо він був на вулиці і він вважав його нічийним та для чого стверджував свідку, що він не крадений, а належить саме йому.

Свідок ОСОБА_12 показав суду, що дійсно він гостив у ОСОБА_8 і останній запропонував йому здати на металолом бак, вони вийшли на вулицю і під гаражем прямо під стінкою гаража лежав бак, який вони занесли у двір ОСОБА_8 . Уточнив, що бак знаходився на вулиці біля гаража під гаражем, де не було огорожі лежав під гаражем поряд з проїзною частиною можливо півметра від дороги, а гараж знаходився поруч із воротами ОСОБА_8 на відстані біля 2-х метрів. Доступ до баку був вільний. Бак був схожий на «човен», але дуже великий, довгий. Свідок підтвердив покази свідка ОСОБА_13 про те, що бак був у дворі ОСОБА_8 , пояснивши, що саме він запропонував ОСОБА_8 занести бак в його двір, після чого вони вдвох поїхали до свідка ОСОБА_13 .

З огляду на дані покази та покази свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_14 раніше був в місцях позбавлення волі, суд не з`ясував у ОСОБА_12 чи це відповідає дійсності, в яких відносинах він знаходився з обвинуваченим, не дав оцінку тому факту, що з певною метою бак заносився у двір ОСОБА_8 та взагалі показам свідка у сукупності всіх доказів.

Викрадення майна потерпілого в даному випадку було таємним, а тому потерпілий не міг пояснити обставини його здійснення, в тому числі яким чином бак міг переміститись з середини присадибної ділянки з під його гаража до краю ділянки без слідів перетягування, з огляду на що його покази суд безпідставно взяв до уваги як такі, що виправдовують обвинуваченого, фактично не давши їм оцінку.

Потерпілий пояснив, що викрадений бак знаходився на його присадибній ділянці будинку, який раніше належав його батьку, яка огороджена зі всіх сторін та тільки з однієї сторони не було воріт, бак знаходився за будинком, приблизно посередині городу, між хлівом та тином зі сторони ділянки № НОМЕР_1 , за неділю до крадіжки він був біля будинку та бачив, що бак був на своєму місці. Бак був не дуже важкий біля 80 кг, але довгий, а тому одна особа не могла його перемістити в інше місце без залишення слідів волочіння, а таких слідів не було.

З урахуванням показів потерпілого та того факту, що саме ОСОБА_8 зі свідком ОСОБА_12 переносили бак у двір ОСОБА_8 , суд сам мав зробити висновок з того приводу яким чином бак виявився під гаражем потерпілого.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд визнав недопустимим доказом дані, отримані в результаті проведення слідчого експерименту під час досудового розслідування, зафіксовані в протоколі від 10.07.2015 р., виходячи з того, що під час проведення цієї слідчої дії він розповідав про обставини скоєного, а відповідно ч.4 ст. 95 КПК України покази ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування є недопустимими доказами.

Проте такий висновок суду не ґрунтується на вимогах КПК, відповідно до яких допит підозрюваного і проведення слідчого експерименту це є дві самостійні слідчі дії, а тому при вирішенні питання про допустимість доказу даних отриманих при проведенні слідчого експерименту, необхідно було керуватись вимогами ст. 240 КПК України, та враховувати дані, які отримані під час проведення цієї слідчої дії та зафіксовані як в протоколі, так і в додатках до нього, оскільки додатки складають єдиний документ з протоколом.

Як видно з матеріалів кримінального провадження до протоколу проведення слідчого експерименту, в якому викладені пояснення підозрюваного про обставини викрадення баку, долучені ще й фототаблиці, на яких зображено і присадибну ділянку з будівлями, належні потерпілому, і підозрюваного, який вказує на місце, з якого він з ОСОБА_14 забрали бак - з території присадибної ділянки потерпілого.

Суд не взяв до уваги, що зізнавальні покази ОСОБА_8 давав не тільки в ході досудового розслідування, а й в суді і не навів мотивів, з яких він не прийняв їх до уваги.

Крім того, суд не дав оцінку отриманим доказам в їх сукупності, як того вимагає закон.

Звертає на себе увагу і той факт, що встановлений судом порядок дослідження доказів письмові докази досліджувати після допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, - призвів до затягування судового розгляду та не сприяв встановленню обставин кримінального правопорушення, оскільки суд допитував обвинуваченого, потерпілого, свідків, не уявляючи собі план земельної ділянки та те, як вона виглядає з вулиці, про яке місце розташування викраденого йде мова. На слушну пропозицію захисника оглянути фототаблиці, прокурор не зреагував, а суд заперечив, пославшись на встановлений порядок дослідження доказів.

Вказані порушення вимог норм КПК, в тому числі відсутність належного обґрунтування та мотивування висновків суду, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, що в даному випадку перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України тягне за собою скасування вироку.

При цьому апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, про що просить прокурор, оскільки суд першої інстанції при проведенні підготовчого засідання в порушення вимог ст.ст. 314, 291 ч.5 КПК України призначив до розгляду в судовому засіданні обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 , в якому відсутнє формулювання обвинувачення і такий істотний недолік не може бути виправлений прокурором при розгляді кримінального провадження апеляційним судом.

Суд не взяв до уваги, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України.

Відповідно до ст. 374 ч.3 КПК України при постановленні вироку в його мотивувальній частині зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним (виправдувальний вирок), або формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (обвинувальний вирок).

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як видно із обвинувального акта по даному кримінальному провадженню, в ньому навіть неповно викладені обставини кримінального правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування (з огляду на те, що ОСОБА_8 сам об`єктивно не міг викрасти бак, не зазначено спосіб викрадення за допомогою кого і яким чином було здійснено це викрадення), а формулювання обвинувачення взагалі відсутнє.
Відповідно до інстанційної підсудності, встановленої ст. 33 КПК України, та повноважень апеляційного суду з перегляду судових рішень суду першої інстанції, апеляційний суд не може постановити новий вирок чи змінити вирок, який оскаржується, доповнивши його іншими доводами, зважаючи на фактичну відсутність викладу обвинувачення у вироку та те, що обвинувачення не було висунуте ОСОБА_8 . Вказані недоліки можуть бути усунуті тільки шляхом призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який відповідно до ст. 416 КПК України починається з підготовчого провадження, в ході якого суд має право прийняти одне із рішень, передбачених ст. 314 КПК України, в тому числі повернути прокурору обвинувальний акт для усунення недоліків.

Таким чином, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог ст. 416 КПК України.

При цьому в ході нового розгляду в підготовчому засіданні суду необхідно визначитись чи відповідає обвинувальний акт за своїм змістом вимогам ст. 291 КПК України та прийняти відповідне рішення, передбачене ст. 314 КПК. У разі призначення до судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції в ході судового розгляду необхідно дотримуватись вимог КПК України та в залежності від встановленого ухвалити по справі законне обґрунтоване рішення, вмотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 9 ч. 6, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити, виправдувальний вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29.01.2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4