АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/815/16 Справа № 189/105/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000013 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маломихайлівка Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , освіта повна вища, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимого:

- 20.01.2016 року засудженого Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 180 годин громадських робіт, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року ОСОБА_7 було визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначеного йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання не відбутого покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20.01.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 5 днів позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчіу інспекцію.

Згідно вироку ОСОБА_7 10 січня 2016 року близько 14-30 години прибув за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, і, переконавшись в тому, що буде не помічений, через незачинені на замок двері проник до житлового будинку, де із ящика дерев`яної тумбочки, яка знаходилась у зальній кімнаті будинку, умисно, таємно, повторно здійснив крадіжку б/в мобільних телефонів марки «Самсунг Гелексі J 5 J500 H/DS вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 114 - 16 від 19.01.2016 року складає 270 гривень та б/в мобільного телефону марки «Нокіа НІ0-20» вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 114 - 16 від 19.01.2016 року складає 450 гривень, після чого викрадені мобільні телефони поклав до кишені своєї куртки, в яку був одягнений, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому мобільні телефони залишив зберігати за місцем свого мешкання. Своїми навмисними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 720 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виключивши з вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію. Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20.01.2016 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно. Обґрунтовуючи свою апеляцію тим, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20.01.2016 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду від 26.02.2016 із застосуванням ст.75 КК України, він вчинив 10 січня 2014 року, тобто до постановления вироку в першій справі. Втім, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 20 січня 2016 у виді 180 годин громадських робіт, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 70 ч.4, 72 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що положення ст. 75 КК не можуть бути застосовані до покарання у виді громадських робіт, оскільки норми цього закону стосуються лише покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Заслухавши: доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області, а також обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні просив вирок залишити без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції повинен бути залишений без змін, з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам справи й обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів.

Не оспорюється також і вид та міра кримінального покарання, призначена обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції за ст. 185 ч.3 КК України та застосування до цього покарання ст. 75 КК України, згідно з якою його можна звільнити від відбування покарання з випробуванням. Разом з тим, прокурор вважає неправильним призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів та вказує на те, що неправильно застосований кримінальний закон при застосуванні ст.75 КК України.

Колегією суддів перевіркою матеріалів провадження встановлено, що раніше ОСОБА_7 засуджений вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20.01 2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт, тобто до покарання яке підлягає реальному виконанню. Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим за ст. 185 ч.3 КК України за даним вироком, скоєне ним 10.01.2016 року, тобто до постановлення вироку від 20.01.2016 року.

В силу ст. 70 ч.ч.1,4 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст.72 ч.1 п.1 пп.«г» КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Колегія суддів, виходячи з наведеного вище, вважає, що судом першої інстанції правильно було призначено покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 , так як: спочатку йому було призначено покарання за ст. 185 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а потім, застосовуючи ч.4 ст. 70 КК України з виконанням вимог ст. 72 ч.1п.1пп «г» КК України, йому було призначено покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі. Порушень при цьому вимог кримінального закону судом першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Не вбачає також колегія суддів порушення вимог кримінального закону і при застосуванні судом першої інстанції до покарання, яке призначено обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, ст. 75 КК України, так як згідно з вимогами цієї статті вона була застосована після призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі. Тому колегія суддів вважає доводи прокурора про те, що ст.75 КК України не застосовується до такого виду покарання, як громадські роботи, такими, що не заслуговують на увагу.
Також колегія суддів не вважає такими, що заслуговують на увагу, посилання прокурора в апеляційній скарзі на роз`яснення, що містяться у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», так як у цьому пункті вказаної вище постанови йде мова про випадки, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. У даному ж випадку, навпаки, ОСОБА_7 був засуджений до покарання, яке він відбував реально, а тепер засуджується за злочин, який вчинив до постановлення вироку у першій справі, але до іншого виду покарання, і до цих покарань спочатку було застосовано вимоги ст. 70 ч.4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі, а вже потім було прийнято рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а в силу ст. 413 ч.1 п.п.1-2 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів був застосований кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а тому немає ніяких підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404-407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000013 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4