№ провадження 11-кп/781/857/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0002720 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.06.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який не одружений, не працює, не має зареєстрованого місця проживання, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.02.1998 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ст. 17, 86-1 КК України ( 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
-13.01.2000 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81, 43 КК України (1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 17.08.2001 року на 1 рік 6 місяців 6 днів;
-21.11.2003 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 2, 3 ст. 185, 70 КК України (2001 року) на 3 роки позбавлення волі, звільненого 21.11.2006 року по відбуттю строку покарання;

-13.11.2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.06.2010 року скасовано іспитовий строк і направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі. 18.06.2013 року звільнений після відбування покарання

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в строк відбування покарання.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, апеляційна скарга щодо якого прокурором відкликана
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційні скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що при визначені розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, зазначивши в резолютивній частині вироку термін до якого необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , тобто до вступу вироку в закону силу, а щодо обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційна скарга в порядку ст.403 КПК України відкликана. В решті вирок суду просить залишити без зміни.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити, звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік відповідно до вимог ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, мотивуючи тим, що суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового розгляду, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, ОСОБА_6 зрозумів суспільну небезпечність діяння, вину у скоєному визнав, щиро розкаявся, став на шлях виправлення, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані кримінальним правопорушенням збитки. Потерпілий жодних претензій, ні матеріального, ні морального характеру до ОСОБА_6 не має, цивільного позову не заявляв та просив суд застосувати до нього найбільш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінитита призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, мотивуючи це тим, що судом першої інстанції не взято до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , який вказував на те, що ОСОБА_6 не забирав у нього особистих речей та просив суд призначити ОСОБА_6 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони 8 вересня 2015 року приблизно о 15 год. 30 хв. розпивали алкогольні напої поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 . Між ними та ОСОБА_10 , який проходив повз них, виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою, з метою запобігти можливому опору з боку потерпілого ОСОБА_10 , звалили останнього на землю та спільно нанесли не менше чотирьох цілеспрямованих ударів ногами в область тулуба. В результаті протиправних дій обвинувачених потерпілому ОСОБА_10 були нанесені тілесні ушкодження у виді саден обличчя, лівого ліктя, забою м`яких тканин лівого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи реалізацію спільного умислу, відкрито заволоділи мобільним телефоном «Samsung SGH-C160» вартістю 105 грн., який знаходився в руці потерпілого. В подальшому з місця події зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, ґрунтуються на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказах.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю та детально розповів про обставини вчинення злочину, які відповідають обвинувальному акту.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного останньому покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок суворості, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання не встановлено; обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому міськрайонний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України при ухваленні вироку, суд зокрема, вирішує питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати; основні засади призначення покарання, що є обов`язковими для суду при призначенні покарання винуватому, регламентовані ст. 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, за наявних до того підстав, суд також визначає, з урахуванням усіх обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, та із урахуванням думки учасників судового провадження, чи є можливим застосування при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України, тим самим звільнити обвинуваченого від відбування покарання.

Як убачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом належно вмотивовано підстави неможливості застосування ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, і з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Ті обставини, що обвинувачений, щиро покаявся у вчиненому, а також те, що, останній добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, на які звертає увагу в апеляційній скарзі захисник, на переконання колегії суддів, не є підставами застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ст.75 КК України.

Нових обставин на обґрунтування звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України стороною захисту в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду не наведено. Переконливих аргументів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, захисником в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції не наведено, а тому підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України колегія суддів не вбачає

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для застосування ст.75 КК України відсутні.

Аргументи захисника та обвинуваченого про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

Враховуючи викладене, підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.

Водночас, слушними є доводи прокурора про зміну вироку в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Так, згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за правильне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2015 року, з моменту його затримання до вступу вироку в закону силу.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора стосовно ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.06.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.09.2015 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2