Справа №467/1796/15-к 05.05.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000078, за апеляційною скаргою законного представника ОСОБА_5 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 3 лютого 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Новокрасне Арбузинського району Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

законного представників ОСОБА_5

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
Законний представник ОСОБА_5 в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Вироком суду:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01.07.2015р., призначено покарання - 5 років 2 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.11.2013р. та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 01.07.2015р. остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Відповідно до п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Відповідно до п.п. 2,3 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи по 204,80 грн. з кожного. Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_5 в апеляційній скарзі посилається на те, що слідчим та прокурором були порушені права обвинуваченого ОСОБА_6 та її права, як законного представника, у відповідності до вимог п.14 ч.3 ст. 42 та ч.5 ст. 44 КПК України про вимогу відкриття матеріалів кримінального провадження згідно ст. 290 КПК України. Стверджує, що слідчий, перебуваючи у СІЗО, за відсутності законного представника та захисника змусив її неповнолітнього сина ОСОБА_6 підписати розписку про отримання копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, не надавши йому копій цих документів та можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування. Також у відповідності до ст. 293 КПК України прокурор у кримінальному провадженні не надала їй, як законному представнику неповнолітнього обвинуваченого, копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Вказує, що про зазначені порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 та її права, як законного представника, заявлялося в суді 1-ої інстанції під час розгляду справи, проте суд не звернув на це уваги. Посилаючись на порушення прокурором та слідчим положень ст. 290 КПК України про обов`язок відкриття матеріалів кримінального провадження іншій стороні, вважає, що суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Зазначає, що після ухвалення вироку їй стали відомі обставини справи, які не були дослідженні в судовому засіданні, але мають суттєве значення для цього кримінального провадження. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 діяв у стані крайньої необхідності, під примусом іншої особи, а тому у відповідності до ст.ст. 39,40 КК України, правопорушення, яке він скоїв, не є злочином, вважає, що існують правові підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності. На підставі викладеного вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що 27.02.2015р. приблизно о 23:00 год. неповнолітній ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї багатоповерхового будинку по АДРЕСА_4 , таємно викрали з автомобіля ВАЗ 2107 держномер НОМЕР_1 акумуляторну батарею «ENERGY BOX» вартістю 1000 грн. та автомобільну магнітолу «SONY» вартістю 993 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 . Викраденим майном ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій майнову шкоду на загальну суму 1993 грн.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_12 а ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що через істотні процесуальні порушення вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

У відповідності до вимог ст. 44 КПК України, якщо обвинуваченим є неповнолітній, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник. Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим і не може бути доручена представнику.
Таким чином, згідно з п.14 ч.3 ст. 42,, ст. 290 КПК України, законний представник, як сторона захисту, разом з неповнолітнім обвинуваченим, інтереси якого він захищає, та його захисником має право вимагати відкриття матеріалів кримінального провадження.
Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження, в порушення вимог ст. 290 КПК України орган досудового розслідування законним представникам неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 по завершенню слідства доступу до матеріалів розслідування не надав.
У відповідності до вимог ч.2 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Проте, суд 1-ої інстанції не звернув уваги на правові наслідки того, що орган досудового розслідування не здійснив відкриття матеріалів законним представникам неповнолітніх обвинувачених.
Крім того, суд 1-ої інстанції не звернув уваги на те, що в порушення вимог ст. 293 КПК України прокурор не надав законному представнику неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Зазначені вище порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки особа, яка представляє інтереси неповнолітнього обвинуваченого в суді, має право знати, в чому полягає обвинувачення та на підставі яких доказів воно висунуте.
Тому доводи апелянта про те, що через вказані порушення її процесуальних прав вона не змогла в суді належним чином захищати інтереси свого неповнолітнього сина є обґрунтованими.
Як вбачається, не зважаючи на зазначені порушення, суд 1-ої інстанції призначив судовий розгляд кримінального провадження, який провів у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом неповнолітніх обвинувачених, їх законних представників, представника служби у справах дітей, дослідженням матеріалів, які характеризують обвинувачених, та матеріалів щодо речових доказів. При цьому суд у порядку, передбаченому ч.1 ст. 349 КПК України, не з`ясував думку сторони захисту, в тому числі апелянта ОСОБА_5 ,. про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Крім того, при визнанні недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, суд належним чином не з`ясував у неповнолітніх та їх законних представників, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. При цьому з цих же підстав відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України даний вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасування і відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , не зважаючи на те, що даний вирок щодо них не оскаржувався.
Приймаючи до уваги наявність процесуальних підстав для скасування вироку суду, доводи апелянта щодо фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, апеляційний суд не перевіряє.
Виходячи з необхідності поновлення прав законних представників неповнолітніх обвинувачених органом досудового розслідування при виконанні вимог ст. ст. 290, 293 КПК України, розгляд справи в суді 1-ої інстанції слід призначити зі стадії підготовчого провадження.
При новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянта, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 3 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за даним кримінальним провадження не обирався.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді