Справа №479/1255/15-к 16.11.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області, проживає в цьому населеному пункті по АДРЕСА_1 , раніше судимий 11.12.2013 р. Кривоозерським районним судом Миколаївської області (з урахуванням зміни вироку 26.02.2014 р. апеляційним судом Миколаївської області) за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 за змістом апеляційної скарги та

провадження № 11-кп/784/656/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст. 307 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1
захисник ОСОБА_6 порушують питання про скасування вироку та закриття
кримінального провадження.
Прокурор порушує питання про зміну вироку, виключення з його мотивувальної частини ознаки злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, - незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 20 травня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 11.12.2013 року та остаточно ОСОБА_5 призначено до відбуття 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 3177 грн. 66 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та проведення його з порушеннями вимог КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Стверджує, що суд обмежився його поверховим допитом, понятих, які є заінтересованими особами, особи зі зміненими анкетними даними, яка є наркозалежною та діяла під тиском працівників правоохоронних органів. Однак, інших доказів не дослідив. Судом не допитано оперативних працівників та слідчого з метою встановлення обставин пошкодження диску, на якому зафіксовано проведення контрольної закупки. Стверджує, що на диску було зафіксовано підкидання наркотичних засобів до помешкання. Зазначає, що не встановлено законного походження грошових коштів.
Посилається, що його клопотання судом не залучені до справи. Клопотання про відвід судді ОСОБА_10 не прийнято до уваги. Вважає про наявність підстав для відводу судді через те, що під його головуванням раніше ухвалювався вирок від 11.12.2013 р.
Вважає, що докази сторони обвинувачення лише підтверджують факт вживання наркотичних засобів. Суд не навів у вироку, чому він узяв до уваги одні докази та відкинув його показання щодо невинуватості.
Посилається, що викладені у вироку докази отримані з порушенням Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативних актів, що регулюють проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Отже, мали бути визнані судом недопустимими.
Зазначає про провокацію з боку закупника під псевдонімом « ОСОБА_11 » та посилається на практику Європейського Суду з прав людини з цього приводу (рішення Ваньянь проти Росії від 15.12.2005 р.). Вказує, що ініціатива у збуті наркотичних засобів належала саме закупнику. Посилається на недотримання вимог ст. 271 КПК України та презумпції невинуватості.
Наводить про недотримання вимог ст. 246 ч.4 КПК України через відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Стверджує про відсутність доказів вчинення ним збуту наркотичного засобу.
Захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в присутності яких « ОСОБА_11 » 18.08.2015 р. в службовому кабінеті районного відділу поліції видав шприц з рідиною світло-коричневого кольору, у судовому засіданні не давали свідчень, які б вказували на те, що цей шприц був придбаний саме у ОСОБА_5 за 50 грн. Крім того, « ОСОБА_11 » вказував, що придбав у ОСОБА_5 рідину коричневого кольору, а в приміщенні відділу поліції видав шприц з сіро-коричневою рідиною, що свідчить про те, що « ОСОБА_11 » придбав у ОСОБА_5 одну речовину, а в приніс і здав зовсім іншу.
Зазначає, що при ухваленні вироку суд 1 інстанції послався на докази, здобуті особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » Однак, дана особа вживає наркотичні засоби, притягувалася до кримінальної відповідальності за їх зберігання і показання нею надані в стані наркотичного сп`яніння. Тому показання даної особи є сумнівними.
Наводить, що згідно з рішеннями Європейського суду з прав людини від 25.10.1989 р. у справі «К. проти Нідерландів» та у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 р., використання тайних агентів заборонено. Тому здобуті тайними агентами докази є недопустимими і не повинні враховуватися судами при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.
Стверджує, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 надавали показання в суді по епізоду від 28.08.2016р. про те, що « ОСОБА_11 » контрольної закупки у ОСОБА_5 взагалі не здійснював, а рідину коричневого кольору придбав у особи під мостом на острові «Кохання».
Прокурор посилається, що вирок підлягає зміні через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., згідно з якими, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулювання висновку про їх відповідність.
Визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд кваліфікував його дії за ст. 307 ч.2 КК України, у тому числі, як незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу. Однак, у мотивувальній частині вироку обвинувачення в цій частині суд не сформулював, як не сформульовано воно і в обвинувальному акті.
Порушує питання про виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_5 незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
Згідно з вироком 18 серпня 2015 року, приблизно о 08 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на вул. Леніна, біля кладовища в смт. Криве Озеро Миколаївської області, незаконно збув за 50 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_11 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на висушену речовину 0,031 гр.
Крім того, 28 серпня 2015 року, приблизно о 19 год. 00 хв., Бербінський, знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_1 , повторно незаконно збув за 100 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_11 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на висушену речовину 0,108 гр.
28 серпня 2015 року, о 19 год. 10 хв., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 на ґанку приміщення житлового будинку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на висушену речовину 0,0015 гр., який обвинувачений незаконно зберігав.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, які вважали несуттєвими доводи апеляційної скарги прокурора про зміну вироку через висловлену ними вимогу про закриття кримінального провадження, пояснення прокурора ОСОБА_8 на підтримку поданої прокурором апеляційної скарги та заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши за власною ініціативою з метою ухвалення справедливого рішення частково повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Є слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в частині відсутності достатніх доказів за епізодом від 18.08.2015 р. збуту обвинуваченим ОСОБА_5 опію ацетильованого масою 0,031 гр.
Визнаючи зазначене обвинувачення доведеним, суд 1 інстанції у вироку на підтвердження встановлених фактичних обставин за даним епізодом послався на наступні докази:
- заяву « ОСОБА_11 » до Кривоозерського райвідділу міліції від 18.08.2015 р., в якій він повідомив про збут йому наркотичного засобу опію у шприці за 50 грн. ОСОБА_5 18.08.2016 р., о 08 год. 30 хв., біля кладовища на вул. Ленина в смт. Криве озеро (т.1 а.с. 118);
- протокол огляду речей від 18.08.2015 р., яким зафіксовано добровільну видачу « ОСОБА_11 » в службовому кабінеті райвідділу міліції в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 медичного шприца з рідиною, стосовно якої « ОСОБА_11 » підтвердив обставини її збуту, наведені в його заяві (т.1 а.с. 122-124);
- підтвердження цих обставин в суді свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;
- висновок судово-хімічної експертизи № 1536 від 19.08.2015 р., згідно з яким добровільно видана « ОСОБА_11 » у медичному шприці рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, масою 0,031 гр. (т. 1 а.с. 128-132)
- показання свідка із зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » в суді, який підтвердив обставини збуту йому ОСОБА_5 вказаного наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_5 18.08.2015р., викладені в його заяві.
Однак, наведені докази підтверджують факт видачі певною особою наркотичного засобу. Разом з тим, сукупність доказів є недостатньою для встановлення поза розумним сумнівом факту збуту зазначеного наркотичного засобу цій особі саме ОСОБА_5 , без проведення оперативної закупки, яка відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. (з наступними змінами) проводиться для одержання доказів такої злочинної діяльності.
Апеляційний суд вважає, що судом 1 інстанції недотримані вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини та які визначають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді за епізодом від 18.08. 2015 р. збуту опію ацетильованого масою 0,031 гр. у перерахунку на висушену речовину. При цьому, вичерпані можливості їх отримати.
За такого, є необґрунтованими висновки суду 1 інстанції стосовно доведення винуватості ОСОБА_5 в цій частині обвинувачення.
Разом з тим, є обґрунтованими висновки суду 1 інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 в іншій частині обвинувачення - за епізодом від 28.08.2015 р. у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою в перерахунку на висушену речовину 0,108 гр. та у незаконному зберіганні за місцем проживання такого ж засобу масою в перерахунку на висушену речовину 0,0015 гр. з метою збуту.
Зазначені висновки ґрунтується на наданих стороною обвинувачення та досліджених судом доказах у їх сукупності.
За даним епізодом обвинувачення на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. (з наступними змінами) та в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку проведено негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, під час якої, також в передбаченому законом порядку, проведено іншу негласну слідчу дію - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_5 . Згідно з положеннями ст. 256 ч.1 КПК України, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речи і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
З дослідженим судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26.08.2015 р. ст. слідчий Кривоозерського райвідділу внутрішніх справ ОСОБА_15 звернувся до прокурора району з клопотанням про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів - ацетильованого опію на суму 100 грн. у ОСОБА_5 за місцем його проживання по АДРЕСА_1 , особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » (т.1 а.с. 134)
26.08.2015 р. прокурором району прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину за вказаних слідчим у клопотанні обставин, про що винесена відповідна постанова. Проведення цієї негласної слідчої дії доручено слідчому ОСОБА_15 (т.1 а.с. 135).
26.08.2015 р. слідчий ОСОБА_15 звернувся з до голові апеляційного суду Миколаївської області з клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю особи - ОСОБА_5 при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у нього наркотичного засобу (т.2 а.с.4-5).
Ухвалою голови апеляційного суду № 3846 від 27.08.2015 р. клопотання слідчого задоволено. Надано дозвіл на строк до 26.09.2015 р. на проведення вказаної негласної слідчої дії під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу ацетильованого опію, за місцем перебування ОСОБА_5 на території в смт. Криве Озеро (т. 2 а.с.26-27).
На підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, 28.08.2015 р. у період часу з 17 год. 37 хв. до 17 год. 44 хв., слідчим ОСОБА_15 в службовому кабінеті, в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 помічені люмінесцентним порошком та маркером з написом «збут» грошові купюри різного номіналу в загальній сумі 100 грн. Частину порошку відібрано для подальшого експертного дослідження. Зазначені дії зафіксовано в протоколі помітки ідентифікаційних засобів (т. 1 а.с. 136-138). Також 28.08.2015 р., у період часу з 17 год. 45 хв. до 17 год. 51 хв., оглянуто закупника « ОСОБА_11 », якого було залучено для проведення зазначеної негласної слідчої дії. Йому були вручені помічені грошові купюри, а також видані спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки та аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_5 . Зазначені дії зафіксовано в протоколі огляду закупника та вручення грошей і в акті вручення закупнику спецтехніки (т.1 а.с. 140, 141).
Згідно з повідомленням Управління боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів УМВС України в Миколаївській області, Кривоозерському райвідділу внутрішніх справ для оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 видано грошові кошти в сумі 100 грн. (т.1 а.с. 229).
Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії та відтвореного в судовому засіданні аудіо-, відеозапису контролю за вчиненням злочину, який зберігається на оптичному носії - DVD диску та карті пам`яті «Tvanscend», 28.08.2015 р., о 17.год. 55 хв. « ОСОБА_11 » вийшов із приміщення Кривоозерського райвідділу міліції та направився по вул. Леніна в смт Криве Озеро. О 17 год. 59 хв. підійшов до будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_5 . В подальшому « ОСОБА_11 » перебував на території домоволодіння та сидів на дивані навпроти вхідних дверей у будинок. О 18 год. 40 хв. прийшов ОСОБА_5 . О 18 год. 51 хв. ОСОБА_5 сів біля « ОСОБА_11 » на диван. « ОСОБА_11 » витягнув з кишені гроші, перерахував їх, повідомив, що грошей 100 грн. та передав їх ОСОБА_5 0 18 год. 56 хв. ОСОБА_5 з медичного шприца об`ємом 5 мл. набрав речовину в інший шприц та передав його « ОСОБА_11 », а потім з переданого шприца зробив ін`єкцію « ОСОБА_11 » в праву руку. В подальшому о 18 год. 59 хв. ОСОБА_5 передав наповнений наполовину шприц « ОСОБА_11 ». Потім ОСОБА_5 набрав речовину в один з шприців, який поклав під подушку, а також зробив собі ін`єкцію. О 19 год. 06 хв. « ОСОБА_11 » вийшов з двору. Прийшов за будинок культури навпроти райвідділу міліції, де в провулку Набережному на нього чекали в автомобілі працівники міліції разом з понятими ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . О 19 год. 11 хв. « ОСОБА_11 » сів в автомобіль та повідомив, придбав опій ацетильований за 100 грн. у ОСОБА_5 . Написав заяву про добровільну видачу рідини. Переданий ним шприц було опечатано у присутності понятих (т. 2 а.с. 6-9).
За висновком судової експертизи звуко- та відеозапису № 64 від 28.04.2016 р., проведеної під час судового розгляду на підставі ухвали суду від 11.04.2016 р., відсутні ознаки автоматичного монтування у наданих на експертизу файлах (тобто, на оптичному носії - DVD - диску та карті пам`яті Tvanscend, на яких зберігається аудіо-, відеозапис контролю за вчиненням злочину, т. 2 а.с.58-61).
Обставини проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 також вбачаються з протоколу від 28.08.2016 р. за результатами контролю за вчиненням злочину, проведеного на підставі постанови прокурора району. Зокрема, про залучення понятих, вручення закупнику « ОСОБА_11 » мічених грошових коштів, з якими той направився в напрямку місця проживання ОСОБА_5 , повернення закупника через певний час та видачу ним рідини у шприці, щодо якої ним повідомлено про її придбання у ОСОБА_5 за 100 грн. (т.1 а.с. 142-143).
Свідком « ОСОБА_11 », допитаним судом в умовах, що виключають його ідентифікацію, підтверджені обставини оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 , вказані у зазначених протоколах про результати контролю за вчиненням злочину.
З протоколу обшуку від 28.08.2015 р. домоволодіння по АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_5 , та фототаблиць до нього (обшук проведено у період з 19 год. 10 хв. по 20 год. 40 хв.) вбачається, що на ліжку під подушкою на ґанку житлового будинку виявлені грошові кошти в загальній сумі 100 грн. різними купюрами, серія та номери яких співпадають з тими, що були вручені « ОСОБА_11 ». При освітлені купюр люмінесцентною лампою на них виявлено напис «збут». На ліжку під подушкою та під ковдрою виявлено 3 шприца із залишками рідини. При освітлені люмінесцентною лампою на спортивних кофті та штанах ОСОБА_5 виявлені сліди порошку зеленого кольору. (т. 1 а.с. 153-175).
Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 26.08.2015 р. (т.1 а.с. 152).
При освітленні рук ОСОБА_5 люмінесцентною лампою на долонях виявлено сліди спеціального порошку, зразки яких відібрано, що зафіксовано у протоколі від 28.08.2015 р. (т.1 а.с. 150).
Згідно з висновками судово-хімічних експертиз:
- надана на експертизу речовина коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований, масою 0,108 гр. (висновок № 1623 від 31.08. 2015 р., т. 1 а.с. 188-192, речовина добровільна видана « ОСОБА_11 після оперативної закупки 28.08.2015 р.);
- на внутрішній стінках наданого на експертизу одного шприца є нашарування речовини коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, масою у перерахунку на суху речовину 0,0015 гр., в двох інших шприцах - нашарування вказаної наркотичної речовини, масу яких встановити неможливо (висновок № 1624 від 31.08.2015 р., т. 1 а.с. 195-199, шприці вилучені 28.08. 2015 р. під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 ).
- надані на експертизу 2 фрагмента медичного бинту (з обтираннями обох долонь ОСОБА_5 ), зовнішня поверхня правої кишені штанів, поверхня грошових засобів, аркуш паперу зі зразком спеціальної речовини, містять на своїй поверхні спеціальну хімічну речовину люмінофор (жовто-зеленого кольору), який має між собою спільну родову належність (висновок № 1625 від 22.09.2015 р., т. 1 а.с. 203-217).
За результатами токсикологічного дослідження № 1411 від 11.09.2015 р. в біологічному матеріалі, взятому у ОСОБА_5 28.08.2015 р., о 21 год. 10 хв., виявлені опіати (т.1 а.с. 176).
В судовому засіданні досліджені наведені вище докази, а також допитані свідки, з числа заявлених, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Журнал судового розгляду свідчить та технічний носій інформації свідчать, що за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні допитано двічі свідка ОСОБА_14 та закупника « ОСОБА_16 », двічі відтворено аудіо-, відеозапис контролю за вчиненням злочину, в тому числі на первинному оригінальному носії інформації, проведено судову експертизу на предмет ознак автоматичного монтування у файлах запису. Обвинувачений ОСОБА_5 мав можливість повідомити суду усі обставини, які він вважав істотними. За такого є необґрунтованими доводи його апеляційної скарги про неповноту судового розгляду.
Є безпідставними доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 , які ставлять під сумнів достовірність показань особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 », посилаючись на вживання ним наркотичних засобів, оскільки обставини проведення за його участі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 належним чином зафіксовані відповідними протоколами слідчих дій та із застосуванням технічних засобів. Є голослівним твердження обвинуваченого, що вказана особа діяла під тиском працівників міліції, твердження захисника ОСОБА_6 , що показання даною особою надані в стані наркотичного сп`яніння.
Твердження обвинуваченого про підкидання наркотичного засобу працівниками міліції є голослівним, оскільки суперечить обставинам оперативної закупки, зафіксованим в протоколах проведення негласних слідчих дій та аудіо-, відеозапису контролю за вчиненням злочину. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про пошкодження оптичного носія - DVD диску. Навпаки, не зафіксовано розбіжностей відеозапису на даному носії та карті пам`яті «Tvanscend», яка є первинним носієм інформації.
Не відповідають дійсності твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 про те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судовому засіданні не підтвердили здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 за місцем його проживання, а вказали на покупку засобу у особи в іншому місці «під мостом на острові Кохання». З технічного носія інформації вбачається, що обидва свідки були понятими під час помітки грошових коштів 28.08.2015 р., огляду закупника « ОСОБА_11 », вручення йому помічених грошових коштів, з якими той направився здійснювати оперативну закупку. Обидва свідки разом зі слідчим чекали на повернення « ОСОБА_11 в автомобілі в районі Будинку Культури. Туди через певний час прийшов « ОСОБА_11 » та видав речовину в шприці. Обидва свідки підтвердили складання за їх участі процесуальних документів та достовірність зазначених у них відомостей. Обидва свідка повідомили, що не бачили, в якому саме місці було придбано наркотичний засіб. Свідок ОСОБА_13 показав, що « ОСОБА_11 » з райвідділу міліції пішов в напрямку «острова Кохання» та до автомобіля повернувся з того боку. Свідок ОСОБА_14 з цього приводу за клопотанням сторони захисту допитаний додатково. Він вказав, що не бачив, з якого саме напрямку повернувся « ОСОБА_11 » Таким чином, сутність свідчень обох свідків в судовому засіданні захисником в апеляційній скарзі викривлена.
Суд апеляційної інстанції не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування вироку в цій частині обвинувачення ОСОБА_5 . Не підтверджено даними журналу судового засідання та технічного носія інформації твердження обвинуваченого про заявлення ним відводу головуючому судді ОСОБА_9 . Розгляд ним раніше кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , за результатами якого було ухвалено вирок від 11.12.2013 р., не передбачено у числі підстав, які відповідно до ст. 76 КПК України виключать повторну участь судді в іншому кримінальному провадженні.
Носить загальний характер посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на отримання доказів з порушенням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нормативних актів, що регулюють проведення оперативної закупки наркотичних засобів. У даному кримінальному провадженні таких порушень не вбачається. Відповідно до вимог ст. 246 ч.4 КПК України рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу прийнято прокурором, про що свідчить постанова від 26.08.2015 р. (т.1 а.с. 135). Тому доводи обвинуваченого в цій частині не відповідають дійсності.
Позиція сторони захисту в суді полягала в тому, що обвинувачений стверджував, що 28.08.2015 р. « ОСОБА_11 » прийшов до нього додому. Повернув борг в сумі 100 грн. Приніс з собою ацетильований опій в шприці, який вони розділили: частину вжили, а частину « ОСОБА_11 » забрав з собою. Дана версія перевірена в судовому засіданні. Однак, вона спростовується наведеними у вироку доказами. Зокрема, згідно з аудіо-, відеозаписом контролю за вчиненням злочину під час зустрічі ОСОБА_5 та « ОСОБА_11 » про борг взагалі не йшлося. А після передачі обвинуваченому грошових коштів « ОСОБА_11 », обвинувачений передав йому наркотичний засіб. Спростовують наявність боргу і свідки « ОСОБА_11 », ОСОБА_17 . Показанням свідка ОСОБА_18 , якому про борг відомо з чужих слів, судом надана належна оцінка як таким, що суперечать сукупності досліджених доказів.
Водночас, в апеляційній скарзі обвинувачений та захисник ОСОБА_19 стверджують, що суд був не вправі обґрунтовувати обвинувальний вирок доказами, які зібрані з використанням негласного агента. Однак, їх посилання на практику Європейського Суду з прав людини у справах «Ваньян проти Росії», «Костовський проти Нідерландів», «Раманаускас проти Литви», у яких йдеться про провокацію вчинення злочину, на думку апеляційного суду, не можна визнати прийнятними, оскільки вказані справи відрізняються від даного кримінального провадження, в якому встановлено, що працівники міліції, використовуючи негласного агента, діяли в межах закону, а оперативна закупка здійснювалася з метою отримання доказів злочинної діяльності Бербінського, повязаної з незаконним обігом наркотичних засобів.
У даному випадку були достатні підстави вважати, що ОСОБА_5 може бути причетний до торгівлі наркотичними засобами, оскільки він раніше (наприкінці 2013 року) притягувався до кримінальної відповідальності за такі ж дії. Відсутні докази, які б вказували на те, що мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів. Використання вказаного джерела інформації для обґрунтування обвинувального вироку є правомірним, оскільки проведені у даному кримінальному провадженні за участі свідка « ОСОБА_11 » негласні слідчі дії були здійснені з достатніми гарантіями недопущення зловживань.
Докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, вчиненого повторно, за епізодом від 28.08.2015 р., судом оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду в цій частині, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.
Підсумовуючи висновки, апеляційний суд вважає, що підлягає зменшенню обсяг обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, у звязку за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді по епізоду від 18.08.2015 р. збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
З урахуванням викладеного, вирок суду на підставі ст. 409 ч.1 п.2 КПК України в цій частині підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 - задоволенню частково.
Є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з процесуальних підстав з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_5 незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, оскільки таке обвинувачення не сформульовано а ні в обвинувальному акті, а ні в мотивувальній частині вироку ( із зазначенням місця, часу, способу вчинення).
Надавши правову оцінку діям ОСОБА_5 за цією кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, суд 1 інстанції не дотримався вимог ст. 374 ч.3 п. 2 КПК України та роз`яснень, що містяться в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., згідно з якими, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулювання висновку про їх відповідність.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
У звязку зі зменшенням обсягу обвинувачення ОСОБА_5 , виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки злочину та з урахуванням стану здоровя обвинуваченого, який є інвалідом 3 групи по зору безстроково (видалено ліве око), підлягає помякшенню призначене йому основне покарання до мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 307 ч.2 КК України, та з приєднанням на підставі ст. 71 КК України меншої частині невідбутого ним покарання за попереднім вироком суду від 11.12.2013 р. (з урахуванням зміни вироку 26.02.2014 р. судом апеляційної інстанції).
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України , суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 20 травня 2016 року відносно ОСОБА_5 - змінити.
Виключити з його мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, - придбання ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу.
Зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, виключивши за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді епізод від 18 серпня 2015 року збуту опію ацетильованого масою 0,031 гр. у перерахунку на висушену речовину.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 307 ч.2 КК України за епізодом від 28 серпня 2015 року за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого масою 0,108 гр. у перерахунку на висушену речовину та незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,0015 гр. у перерахунку на висушену речовину, вчиненому повторно.
Призначене ОСОБА_5 покарання за ст. 307 ч.2 КК України пом`якшити до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 11 грудня 2013 р. (з урахуванням зміни вироку в апеляційному порядку 26 лютого 2014 року) та остаточно призначити ОСОБА_5 до відбуття 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 28 серпня 2015 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 28 серпня 2015 року по 16 листопада 2016 року (включно) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вище зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: