Номер провадження: 11-кп/785/1023/16
Номер справи місцевого суду: 498/1855/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27.05.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Василівка Фрунзівського району Одеської області, гр-нин України, освіта середня, не одружений, що не працює, мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати по залученню експерта для проведення судової експертизи на суму 1828 грн. 20 коп.
ОСОБА_8 засуджений за те, що він, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів з корисливих мотивів, у невстановленому місці та в невстановлений в ході досудового слідства час, зібрав рослини дикорослої коноплі, висушив їх, подрібнив, виготовиш особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною вагою 55,5 гр, який незаконно зберігав поза межами свого домогосподарства, та 31.05.2013 року, біля 14 години, незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи проти доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , стверджує, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст. 75 КК України та звільнив від відбування покарання з випробуванням, оскільки, як вбачається з вироку суду, підставами для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України з`явились ті самі підстави, за яких суд застосував до обвинуваченого дію ст. 69 КК України.
Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання з застосуванням дії ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, встановлена судом першої інстанції на підставі його свідчень, в яких він повністю визнав себе винним, показань свідка ОСОБА_9 та доказів, які містяться у матеріалах справи.
Так свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що в травні 2013 року він знаходився в с. Василівка. Великомихайлівського району Одеської області, де познайомився з обвинуваченим ОСОБА_8 і йому стало відомо що той реалізує наркотичні засобі, а саме марихуану.
Він повідомив про це співробітникам міліції. а потім, під їх контролем, 31.05.2013 року, за 1000 гривень, придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб марихуану.
Витягом з кримінального провадження № 000212 від 14.05.2013 року, згідно якого до чергової частини Фрунзівського РВ надійшов рапорт про отримання відомостей з приводу можливості з боку ОСОБА_8 реалізації наркотичних засобів / т. 1 а.с. 1 /.
Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки пов`язаної з реалізацією наркотичних засобів / т. 1 а.с. 215-217/.
Дорученням оперативному підрозділу Фрунзівського РВ ГУМВС України на здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 наркотичного засобу /т.1 а.с. 216-219 /.
Довідкою від 30.05.2013 року, в який вказано, що грошові кошти в сумі 1000 гривень на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу марихуани, видано 30.05.2013 року начальнику СУР Фрунзівського РВ ГУМВС України в Одеській області / т. 1 а.с. 220 /.
Протоколом ідентифікації / помітки / грошових коштів від 31.05.2013 року, згідно якого ідентифіковані помічені грошові кошти в сумі 1000 гривень. вручені ОСОБА_10 для закупівлі наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_8 / т.1 а.с. 222-226/.
Протоколом огляду закупника і вручення грошових коштів від 31.05.2013 року, згідно якого при огляді ОСОБА_9 в його одязі та взутті нічого не виявлено. В присутності понятих ОСОБА_9 перерахував гроші, які він отримав для закупівлі наркотичного засобу та поклав їх в куртку / т. 1 а.с. 227 /.
Протоколом за результатом проведеного оперативно-розшукового заходу від о8.08.2013 року в якому йдеться про здійснення ОСОБА_8 , 31.05.2013 року, контрольної закупки наркотичного засобу та про затримання ОСОБА_8 / т. 1 а.с. 233-234 /.
Протоколом отримання добровільно наданого предмету від 31.05.2013 року. згідно якого ОСОБА_11 добровільно видав у присутності понятих склянку з речовиною рослинного походження, яку він раніше придбав як наркотичний засіб у обвинуваченого ОСОБА_8 / т. а.с. 228 /.
Протоколом обшуку від 31.05.2013 року, згідно якого в будинку батька обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 були виявлені та вилучені дві банкноти номіналом по 50 гривень та штани / т. 1 а.с. 47-50 /.
Висновком експерта від 03.06.2013 року № 560 згідно якого надана на експертизу речовина є наркотичним засобом марихуаною і в висушеному стані її вага становить 55,5 гр. / т. 1 а.с. 99 /
Постановою про залучення речових доказів від 03.06.2013 року у вигляді полімерного пакету з наркотичним засобом марихуаною / т. 1 а.с. 107 /.
Актом комісійної стаціонарної судової-психиатричної експертизи № 114 від 13.08.2013 року згідно якої обвинувачений ОСОБА_8 , під час скоєння кримінального правопорушення не страждав будь яким хронічним психічним розладом, тому в повній мірі може розуміти фактичне значення скоєним ним дій… в застосуванні примусових заходів медичного характеру не потребує / т.1 а.с. 177-184 /.
Висновком експерта від 02.07.2013 року № 566, згідно якого на поверхні двОх купюр номіналом по 50 гривень. які були вилучені під час обшуку в домогосподарстві ОСОБА_8 , виявлено нарахування спеціальної хімічної речовини, а також на поверхні правої кишені брюк, які належать ОСОБА_8 і були вилучені тоді ж. / т. 1 а.с. 191. 191-200 /.
Постановою про залучення речових доказів від 03.06.2013 року, згідно якого до матеріалів кримінальної справи були залучені в якості речових доказів пакети з експертної служби з вилученими у ОСОБА_8 брюками, двома купюрами по 50 гривень, тампони з змивами з рук ОСОБА_8 / т. 1 а.с. 202 /.
При цьому слід зауважити, що доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість, апеляційний суд вважає вказані доводи обґрунтованими з таких підстав.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому суд повинен врахувати тяжкість скоєного злочину, особу засудженого, а також обставини, обтяжуючі і пом`якшуючі покарання.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, розглядаючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , положеннями ст.65 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі.

Між тим, з оскарженого вироку вбачається, що, всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2 КПК України, суд першої інстанції не мотивував звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин.
Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненому злочині, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно (Т.1 а.с.87, 146, Т.2 а.с.230), має на утриманні доньку та доглядає за батьками похилого віку, а також має хронічне захворіння шлункового тракту.
Також слід зауважити, що суд першої інстанції прийняв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що злочин, якій ОСОБА_8 вчинив внаслідок збігу тяжких матеріальних обставин та під впливом умовлянь свідка ОСОБА_9 , який фактично спровокував його на вчинення злочину, що не потягло за собою настання тяжких наслідків.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 дії ст. 69 КК України.
Між ти, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд послався на ті ж самі обставини, за яких до обвинуваченого ОСОБА_8 була застосована дія ст. 69 КК України.
При цьому суд першої інстанції не навів жодних інших обставин, які б свідчили про суттєве зниження суспільної небезпеки обвинуваченого ОСОБА_8 та вчиненого ним злочину.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначення ОСОБА_8 покарання, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, хоча і передбачено кримінальним законом, як можливе, але є явно несправедливим через надмірну м`якість з огляду та тяжкість скоєного кримінального право рушення, пов`язаного з збутом наркотичних засобів.
Викладені обставини свідчать про допущену судом першої інстанції невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачену ст.414 КПК України.
В свою чергу невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 409 ч.2 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_8 покарання без застосування ст. 75 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

В строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати строк тримання ОСОБА_13 під вартою під час досудового слідства, 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а саме строк з 31.05.2013 року по 03.06.2013 року, а також з 03.06.2013 року по 14.06.2013 року, а також 24.07.2013 року по 13.08.2013 року строк знаходження його в стаціонарі під час проведення судової психіатричної експертизи.
Керуючись ст.ст. 403, 404, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27 травня 2016 року, у відношенні ОСОБА_8 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та з застосуванням ст. 75 КК України звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, з застосуванням дії ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке належить особисто йому.
Строк відбування покарання рахувати з моменту виконання вироку.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі строк з 31.05.2013 року по 03.06.2013 року, а також з 03.06.2013 року по 14.06.2013 року, а також 24.07.2013 року по 13.08.2013 року.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4
Копія в ОСОБА_2