АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , законних представників потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000410 апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 23 березня 2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Чернівців, мешканець АДРЕСА_1 , українець, не одружений, не працюючий, несудимий згідно ст.89 КК України, визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.186 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.153 КК України на п`ять років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено до відбування п`ять років шість місяців позбавлення волі,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, не одружений, не працюючий, несудимий згідно ст. 89 КК України, визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.126 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 гривень, за ч.2 ст.125 КК України на один рік обмеження волі, за ч.2 ст.153 КК України на п`ять років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять років.

Крим. провад. № 11-кп/794/190/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч.1 ст.126, ч.2 ст.125,
ч.2 ст.153, ч.1 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою, строк відбування покарання обчислено ОСОБА_10 з 14 листопада 2015 року, ОСОБА_11 з 09 грудня 2015 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_6 3542 гривні 48 коп. матеріальної шкоди, з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_6 100 000 гривень моральної шкоди, з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в сумі 491 гривні 04 коп., вирішена доля речових доказів,
в с т а н о в и л а :
Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити та призначити більш м`яке покарання, оскільки вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та даним про його особу, адже санкція ч.2 ст.153 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до семи років. Вказує також на те, що районний суд під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства і висновки суду не відповідають фактичним обставинам, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та даним про його особу. Апелянт посилається на те, що при призначенні покарання суд безпідставно врахував, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до ст.89 КК України його судимості погашені і він вважається таким, що не має судимості. Крім цього вважає, що районний суд не взяв до уваги те, що на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, яка потребує допомоги та батьківського піклування.
Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок суду переглянути, оскільки він не згоден з обвинуваченням за ч.2 ст. 153 КК України та призначеним за цією статтею покаранням.
Згідно вироку районного суду обвинувачений ОСОБА_11 13 листопада 2015 року приблизно о 23 годині, перебуваючи на одній із вулиць села Вовчинець Кельменецького району, маючи на меті примушування ОСОБА_6 до виконання його вказівок, умисно наніс долонею правої руки три удари в область обличчя потерпілому ОСОБА_6 , завдавши йому фізичного білю.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 13 листопада 2015 року приблизно о 23 годині 50 хвилин, перебуваючи на околиці селі Вовчинець Кельменецького району та рухаючись в напрямку села Новоселиця Кельменецького району, запідозривши потерпілого ОСОБА_6 у тому, що той записує неправомірні дії ОСОБА_11 та інших осіб на мобільний телефон, підійшов до ОСОБА_6 , збив його з ніг і лежачому на землі потерпілому ногами наніс удари в область голови, обличчя та тіла, завдавши йому легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Під час вищевказаних подій у обвинуваченого ОСОБА_10 , який був присутній при побитті ОСОБА_6 , виник умисел на заволодіння мобільним телефоном потерпілого, який, на думку ОСОБА_10 , записував їх неправомірні дії. У той час, коли потерпілий зазнав побиття від ОСОБА_11 та лежав на землі, ОСОБА_10 умисно відкрито з кишені одягу потерпілого ОСОБА_6 викрав мобільний телефон марки «FLY IQ 431» чорно-білого кольору вартістю 800 гривень, в якому на той час перебував стартовий пакет оператора Київстар вартістю 20 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 820 гривень.

Продовжуючи протиправні дії, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 приблизно в 01 годин 30 хвилин 14 листопада 2015 року після побиття потерпілого ОСОБА_6 та заволодіння його телефоном привели його до одного із ставків поблизу села Новоселиця Кельменецького району, де переслідуючи умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, знову розпочали погрожувати ОСОБА_6 побиттям, якщо він не виконає їх умови, а саме не вступить з ними в статевий зв`язок неприродним способом. Потерпілий ОСОБА_6 , боячись за своє життя та намагаючись уникнути подальшого побиття, під примусом погодився виконати вимоги ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ,

продовжуючи висловлювати словесні погрози побиттям та демонструючи дерев`яну биту, як предмет, за допомогою якого можна виконати погрози, змусили ОСОБА_6 почергово задовольни з ним статеву пристрасть неприродним способом.

Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілого ОСОБА_6 , його законних представників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у відкритому викрадені чужого майна та насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням погрози фізичного насильства, вчиненому групою осіб, та обвинуваченого ОСОБА_11 в умисному нанесенні потерпілому побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, у заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я, та в насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням

погрози фізичного насильства, вчиненому групою осіб, при обставинах наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом доказами і їм дана правильна правова оцінка.

Так, винуватість обвинувачених у насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом у судовому засіданні підтверджена показаннями

потерпілого ОСОБА_6 , який показав, що в ніч на14 листопада 2015 року ОСОБА_11 йому наносив удари, ОСОБА_10 забрав з кишені мобільний телефон, а потім біля дерев`яної будки пастухів на окраїні села обоє йому погрожували побиттям і змусили вступити з ними обома у статеві зносини неприродним способом.

З показань свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції видно, що він бачив, як ОСОБА_11 наносив потерпілому удари, а пізніше у приміщенні дерев`яної будки пастухів за селом ОСОБА_6 вступав у статеві зносини неприродним способом з обома обвинуваченими, від пропозицій ОСОБА_10 також вступити з потерпілим у статеві зносини він відмовився.

Обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та розповів про обставини вчиненого.

Наведені показання потерпілого та свідка районний суд правильно визнав допустимими та належними доказами винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України. Заперечення апелянтами своєї вини у скоєному судова колегія розцінює як вибраний ними спосіб ухилитися вів відповідальності за скоєне та підстав для зміни вироку суду в частині визнання їх винуватими за ч.2 ст.153 КК України чи перекваліфікації їх дій не вбачає.

Міра покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обрана районним судом відповідно до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особи винних та обставин, що пом`якшують покарання. Так судом було враховано, що ОСОБА_10 вину у скоєному визнав частково, посередньо характеризується за місцем проживання та частково відшкодував завдані злочином збитки, а ОСОБА_11 щиро розкаявся у скоєному, сприяв розкриттю злочину, посередньо характеризується за місцем проживання. Крім цього, при врахуванні даних про особи винних суд першої інстанції прийняв до уваги те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча і вважаються за законом несудимими, неодноразово раніше притягувалися до кримінальної відповідальності і з огляду на всі обставини суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених не можливе без ізоляції від суспільства, тому призначив їм покарання, яке є необхідним та достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 , що призначене судом першої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та даним про його особу, що він є особою, яка відповідно до ст.89 КК України не має судимості і на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, яка потребує допомоги та батьківського піклування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки посилання суду на те, що він має судимості не є обтяжуючою обставиною справи, а відноситься до даних, що характеризують особу обвинуваченого, а в судовому засіданні не було встановлено будь-яких даних про те,

що на утриманні у обвинуваченого є неповнолітня дитина, тому районний суд призначив йому покарання в межах санкції статей, за якими ОСОБА_10 був визнаний винуватим.

Також обвинуваченому ОСОБА_11 було призначено покарання в межах санкції статей КК України, за якими він був визнаний винуватим.

Тому колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обгрунтованим та не підлягає зміні чи скасуванню. Призначена обвинуваченим міра покарання відповідає тяжкості скоєного злочинів, даним про особу винних, підстав для застосування вимог ст.69 КК України не вбачається. Під час судового розгляду справи суд дотримався вимог закону щодо повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин, будь-яких інших підстав для зміни чи скасування вироку судовою колегією не встановлено.

Згідно вимог ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції при наявності підстав вправі прийняти рішення на користь обвинувачених навіть при відсутності про це вимог в апеляційних скаргах.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Оскільки суд першої інстанції не застосував зазначені вимоги закону, судова колегія вважає необхідним змінити вирок суду так зазначити, що строк відбування покарання обвинуваченим слід обчислювати з моменту їх затримання (том 1 а.с.71, том 3 а.с.16-18) і строк попереднього ув`язнення (з моменту затримання до набрання вироком законної сили) слід зарахувати до строку позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ,
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення. Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 14 листопада 2015 року до 07 червня 2016 року (набрання вироком чинності) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 09 грудня 2015 року до 07 червня 2016 року (набрання вироком чинності) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до суду касаційної інстанції, яким є Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3