УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №273/1534/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст.289 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,
засуджено:
за ч.1 ст.135 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст. 286 КК України на 6 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами;
за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 04.09.2014 року та ОСОБА_9 до відбуття призначено остаточне покарання 7 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній, - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 08 серпня 2015 року.
Постановлено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_9 період попереднього ув`язнення з 08 серпня 2015 року по 18 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 :
- 34 835 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином;
- 200 000 грн. моральної шкоди;
- 3000 грн. процесуальних витрат;
-1500 грн. за надання правової допомоги адвокатом.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз, а саме: судово-дактилоскопічної експертизи-491 грн. 04 коп., експертизи технічного стану транспортного засобу 920 грн.07 коп., судово-трасологічної експертизи- 306 грн. 90 коп., судово-одорологічної експертизи-491 грн.04 коп., судово-автотоварознавчої експертизи 491 грн.04 коп., судово-транспортно-трасологічної експертизи 920 грн.70 коп.; судово-автотехнічної експертизи - 738 грн.
Речовий доказ по кримінальному провадженню мопед FAVORIT, без реєстраційного номера, вирішено повернути потерпілій ОСОБА_7 .
Як визнав суд, ОСОБА_9 08.08.2015 року близько 01 год., перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, знаходився на території столярного цеху ФОП ОСОБА_10 , що за адресою АДРЕСА_2 .
У вказаний день, час та місці у нього виник умисел на незаконне повторне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки VOLKSWAGEN Transporter, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та знаходився в гаражному приміщенні на вказаній території.Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне повторне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу зайшов до вказаного вище гаражного приміщення, підійшов до описаного вище автомобіля та через незачинені дверцята автомобіля потрапив до кабіни транспортного засобу, де скориставшись наявністю ключів в замку запалення, завів двигун автомобіля і таким чином незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки VOLKSWAGEN Transporter, реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди. Після незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 виїхав вказаним автомобілем з території столярного цеху ФОП ОСОБА_10
У вищезазначений день, близько 05 год., водій ОСОБА_9 , в порушення вимог пункту 2.9. а) Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 року, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння за кермом технічно справного автомобіля марки VOLKSWAGEN Transporter, державний номер НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів, та рухаючись ним по вул. Першотравневій в м. Баранівка Житомирської області в напрямку м. Полонне Хмельницької області, поблизу будинку № 20, в порушення вимог пункту 2.3.6) зазначених вище Правил, в силу свого алкогольного сп?яніння проявив безпечність і неуважність до дорожньої обстановки та її змін, в порушення вимог пункту 13.1. вказаних вище Правил в залежності від швидкості руху, і дорожньої обстановки, особливості вантажу що перевозиться, і стану свого транспортного засобу, при наближенні до попереду рухаючогося транспортного засобу не обрав безпечної дистанції та безпечного інтервалу, а в порушення вимог пункту 12.3. згаданих Правил, при виникненні небезпеки для руху або перешкоди, яку водій ОСОБА_9 об?єктивно спроможний був виявити негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки свого транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об?їзду перешкоди, в результаті чого передньою правою частиною свого автомобіля скоїв наїзд на мопед FAVORIT, без реєстраційного номера, яким попереду у попутному напрямку керував водій ОСОБА_11 . У результаті наїзду водію мопеда ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді уламкових переломів кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки головного мозку, розміжчення мозочка, крововиливів в речовину стовбурного відділу мозку та в речовину лобних та вискових долей, переломів 8 ребра зліва та 3 ребра справа, розрив селезінки, крововилив в навколо ниркову клітковину, крововиливи в м?які тканини спини та сідниць, потиличної ділянки голови, множинні садна на голові, тулубі та кінцівках, від яких останній загинув на місці пригоди.
Порушення водієм ОСОБА_9 вимог пунктів 2.3.6), 2.9.а), 12.3, 13.1. Правил дорожнього руху України знаходяться у прямому причинному зв?язку зі створенням аварійної обстановки, виникненням даної дорожньо-транспортної події та її наслідками.
Крім того, після здійснення наїзду на мопедиста ОСОБА_11 , водій ОСОБА_9 в порушення вимог пункту 2.10. Правил дорожнього руху України, не вжив усіх можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілому ОСОБА_11 , не викликав карету швидкої медичної допомоги, не відправив потерпілого до лікувального закладу, не повідомив про дорожньо-транспортну пригоду орган поліції, не вжив усіх можливих заходів для збереження слідів пригоди і з метою уникнення відповідальності за скоєне, на причетному до ДТП автомобілі з місця пригоди поїхав, чим завідомо залишив без допомоги потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у небезпечному для життя стані та був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, коли ОСОБА_9 сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан та був зобов?язаний і мав змогу надати потерпілому допомогу.
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_8 вирок суду просить змінити, пом?якшити його підзахисному призначене судом покарання, зменшити суму стягнення моральної шкоди, виключити з вироку посилання суду про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 3000 грн. за надання їй правової допомоги адвокатом, речовий доказ по кримінальному провадженню мопед передати обвинуваченому, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 08.08.2015 року по час перебування в ізоляторі тимчасового тримання.Посилається на те, що призначене покарання обвинуваченому є надмірно суворим, звертає свою увагу на те, що ОСОБА_9 визнав вину, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим завдані злочином збитки.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить змінити, виключити з резолютивної частини вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286, та на підставі ст.ст. 70,71 КК України, посилання суду на незастосування додаткового покарання - без позбавлення права керувати транспортними засобами, та зазначити у вироку слово включно при зарахуванні у строк відбування покарання ОСОБА_9 періоду попереднього ув`язнення з 08.08.2015 року по 18.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Вказує на те, що за наявності обставин, що санкція ст. 286 ч.2 КК України передбачає застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк до 3 років або без такого, суд, призначаючи ОСОБА_9 додаткове покарання безпідставно зазначив у вироку словосполучення без позбавлення права керувати транспортними засобами.Крім цього, на думку апелянта суд вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_9 часу попереднього ув`язнення до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі допустився помилки не зазначивши, що слід зарахувати вказаний термін з посиланням на слово включно.
Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу про задоволення апеляційної скарги прокурора та залишення без задоволення апеляційної скарги захисника, захисника і обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Винність ОСОБА_9 у вчинені злочинів за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у судовому засіданні та перевірених доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим, його дії за ст.ст. 135 ч.1, 286 ч.2, 289 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність зокрема, при призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів не приймає до уваги.
Санкція ст. 286 ч.2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавлення права керування транспортними засобами, або без такого.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому суд призначив ОСОБА_9 покарання за ст.ст.286 ч.2, 70, 71 КК України у виді позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами.
Колегія суддів вважає, що рішення суду про незастосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами із зазначенням про це у вироку, є правильним, підстав для виключення з резолютивної частини вироку при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286, та на підставі ст.ст. 70,71 КК України, посилання суду на незастосування додаткового покарання - без позбавлення права керувати транспортними засобами, колегія суддів не знаходить.
Також, колегія суддів вважає такими, що не підлягають до задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора про зазначення у вироку слово включно при зарахуванні у строк відбування покарання ОСОБА_9 періоду попереднього ув`язнення з 08.08.2015 року по 18.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з вироку видно, що суд зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 08 серпня 2015 року по 18 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, рішення суду в цій частині є зрозумілим, підстав для його доповнення словом включно, колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання є необгрунтованими.
Вирішуючи вказане питання суд врахував, що ОСОБА_9 вчинив низку злочинів серед яких є тяжкі злочини в стані алкогольного сп?яніння в період іспитового строку, в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував шкоду, а тому обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкцій статей 135 ч.1, 286 ч.2, 289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі.Підстав для пом?якшення призначеного судом покарання з мотивів, зазначених апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не знаходить.
Посилання захисника про не правильне вирішення судом питання про стягнення розміру моральної шкоди, колегія суддів не приймає до уваги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що потерпілою ОСОБА_7 у кримінальному проваджені був заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого 400 000 грн. моральної шкоди.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст.23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв?язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім?ї чи близьких родичів.
Як встановлено апеляційним переглядом, суд першої інстанції, цивільний позов вирішив, виходячи з вимог ст.ст. 23,1168,1172 ЦК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, згідно яких розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (душевних, фізичних, психічних), яких зазнав позивач, стан здоров?я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості.
Врахувавши наведені обставини, суд задовольнив цивільний позов потерпілої в частині грошового відшкодування моральної шкоди частково, ухваливши стягнути на її користь моральну шкоду в розмірі 200 000 грн.
Визначений розмір моральної шкоди за конкретних обставин, на думку колегії суддів, судом визначений з дотриманням вимог закону та відповідає спричиненим моральним стражданням потерпілої, вимогам розумності та справедливості і є посильним для сплати цивільним відповідачем, а тому вважати його необґрунтовано завишеним, колегія суддів підстав не вбачає.
Також, колегія суддів не погоджується з доводами захисника про неправильне вирішення судом питання про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого коштів, сплачених потерпілою адвокату за надання їй правової допомоги.
Відповідно до ч. 2 ст.120 КПК України, витрати, пов?язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.
Разом з тим, ч. 1 ст. 124 КПК України встановлює, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
З матеріалів кримінального провадження видно, що документально підтвердженими витратами потерпілої ОСОБА_7 є витрати на оплату правової допомоги її представника в розмірі 3 000 грн.
Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника суд вирішуючи питання про речові докази, допустився помилки.
Так, при вирішенні питання про речові докази суд прийняв рішення, мопед FAVORIT, без реєстраційного номера, повернути потерпілій ОСОБА_7 і в той же час суд стягнув з обвинуваченого на користь потерпілої вартість вказаного мопеда - 5 920 грн.
За таких обставин, враховуючи думку потерпілої ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне мопед FAVORIT передати обвинуваченому ОСОБА_9 .
Як видно з матеріалів кримінального провадження і про це зазначено у мотивувальної частини вироку, суд вирішив стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 3000 грн. за надання правової допомоги адвокатом та 1500 грн. процесуальних витрат, однак в резолютивній частині судового рішення суд помилково зазначив, що стягує з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 1 500 грн. за надання правової допомоги адвокатом та 3000 грн. процесуальних витрат.
З матеріалів кримінального провадження видно, що вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 18 липня 2016 року, ОСОБА_9 був засуджений :
за ч.1 ст.135 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст. 286 КК України на 4 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами;
за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 04.09.2014 року та ОСОБА_9 до відбуття призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 27.04.2016 року вирок районного суду був скасований через істотне порушення судом вимог КПК України, відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а по кримінальному провадженню був призначений новий розгляд.
Відповідно до положень ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Між тим, суд при новому розгляді кримінального провадження вказаних вимог закону не дотримався, а призначив ОСОБА_9 покарання за ст.ст. 286 ч.2, 289 ч.2, 70, 71 КК України, яке за своїм розміром є більш тяжчим ніж покарання призначене обвинуваченому за першим вироком суду.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд зарахував ОСОБА_9 у строк відбування покарання, період попереднього ув`язнення з 08 серпня 2015 року по 18 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження також видно, що після проголошення вироку обвинувачений продовжував триматися під вартою, а тому колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 19 липня 2016 року по 17 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до строку відбуття покарання, відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України
Керуючись ст.ст. 404, 407, 376 ч.2 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апепеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18 липня 2016 року, щодо ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, за ч.1 ст.135 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
Пом?якшити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 286 КК України, визначивши його у виді 4 років позбавлення волі, без позбавлення права керування транспортними засобами;
Пом?якшити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України, визначивши його у виді на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 04.09.2014 року та ОСОБА_9 до відбуття призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами та без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 19 липня 2016 року по 17 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речовий доказ мопед FAVORIT, без номерного знаку, передати обвинуваченому ОСОБА_9 .
Вважати правильним, що слід стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 3000 грн. за надання правової допомоги адвокатом та 1500 грн. процесуальних витрат, а не 1500 грн. за надання правової допомоги адвокатом та 3000 грн. процесуальних витрат, як про це зазначено у вироку суду.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :