Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/661/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0001302 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2016 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Власівка м. Світловодська Кіровоградської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
-10 липня 2007 року вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-24 липня 2008 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 , ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-15 червня 2009 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ст. 70, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 04 квітня 2013 року у зв`язку з відбуттям покарання;
-13 січня 2014 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік позбавлення волі. Звільнений 13 січня 2015 року у зв`язку з відбуттям покарання,
визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк покарання ухвалено рахувати з 01 березня 2016 року, зарахувавши у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 01 березня 2016 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 1000 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю сторін: прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) , повторно, за таких обставин.

19 липня 2015 року о 01 годині 10 хвилин ОСОБА_7 з метою проведення власного дозвілля прибув до готельно-розважального комплексу «Майстер» по вулиці Висоцького, 2 сел. Власівка м. Світловодська Кіровоградської області. Перебуваючи у приміщенні вказаного розважального закладу ОСОБА_7 побачив на стільці біля барної стійки жіночу сумку, яка привернула його увагу як джерело незаконного збагачення, при цьому у нього виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Реалізовуючи свої злочинні наміри обвинувачений, діючи відкрито для сторонніх осіб, які знаходились у приміщенні розважального закладу «Майстер» і, нехтуючи думкою очевидців, підійшов до стільця біля барної стійки та відкрито викрав із жіночої сумки мобільний телефон марки «Sony» моделі «D 2302 X peria М2 Dual», вартістю 4499 гривень, із вмонтованою у нього сім картою мобільного оператора зв`язку «Київстар», вартістю 13 гривень 50 копійок та гроші в сумі 150 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4662 грн. 50 коп.
В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2016 року в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначення покарання, змінити. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у межах санкції вказаної статті із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, вказує, що суд першої інстанції порушив вимоги закону під час розгляду його клопотання про визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події, речових доказів та висновку судової товарознавчої експертизи. Вважає, що суд повинен був вирішувати клопотання у нарадчій кімнаті з винесенням окремого процесуального документа ухвали, а не виносити в судовому засіданні усну ухвалу. Також зауважив, що це питання не вирішено і у вироку, оскільки суд не мотивував чому ним взято до уваги ці докази.

Крім того, вказує, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 , оскільки відсутні докази, що викрадення ним чужого майна мало відкритий характер. Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які нібито бачили у руках обвинуваченого зв`язку належних потерпілій ключів, не доводить, що дії ОСОБА_7 були відкритими, оскільки висунуте відповідно до обвинувального акта обвинувачення будь-який даних чи посилань про викрадення ключів не містить. Після викрадення майна ОСОБА_7 вийшов із приміщення ресторану та сховав викрадене, тобто розпорядився на власний розсуд, що свідчить про закінчений склад злочину.

Щодо показань свідка ОСОБА_13 , вказує, що свідок особисто зауважень не робила обвинуваченому, а, з її слів, просила це зробити інших працівників ресторану, які досудовим розслідуванням не встановлені і не допитані судом.

Наведені факти, на думку апелянта, тягнуть за собою розумний сумнів у доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, тому вважає, що дії повинні кваліфікуватись як таємне викрадення чужого майна.

При призначенні покарання, просить врахувати меншу суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що характеристики не є негативними, а застосувати стосовно обвинуваченого ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду в частині кваліфікації злочину з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування вимог стверджує, що викрадення майна ОСОБА_11 здійснив таємно, оскільки під час вчинення злочину власниця майна його не бачила, що підтверджується показаннями потерпілої.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили задовольнити, думку потерпілої, яка не заперечувала проти апеляційних скарг, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілої та дослідження матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.
З обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), повторно.

Суд першої інстанції дослідивши докази у справі дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Мотивуючи свої висновки суд зазначив, що викрадення майна потерпілої ОСОБА_7 здійснив у приміщенні, де знаходилась велика кількість людей, не ховаючись брав речі із сумки, яка знаходилась в полі зору оточуючих. З цих міркувань суд дійшов переконання, що обвинувачений здійснив відкрите викрадення майна, оскільки повинен був усвідомлювати і усвідомлював, що його дії є очевидними, проте свідомо нехтував думкою присутніх.
Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ґрунтуються на припущеннях, та свідчать про неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, відкрите викрадення чужого майна полягає у вилученні майна у присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це.

Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду не заперечуючи факт викрадення речей потерпілої, пояснив, що перебуваючи у приміщенні готельно-розважального комплексу «Майстер», що в сел. Власівка м. Світловодська Кіровоградської області, на стільці біля барної стійки помітив жіночу сумку, що належала потерпілій ОСОБА_8 . Скориставшись відсутністю потерпілої він викрав з вказаної сумки належні останній телефон, гроші у сумі 150 грн. купюрами по 50 грн. та зв`язку ключів на кільці, з якими вийшов на подвір`я.При цьому зауважив, що під час викрадення поруч нікого не було, до нього ніхто не підходив і зауважень не робив, він вважав, що його дії ніхто не бачить і він здійснив таємне викрадення майна потерпілої. Претензії з приводу викрадення майна потерпіла почала пред`являти до нього після того як вийшла на вулицю і побачила в нього в руках свої ключі. У вчиненні крадіжки він зізнався після того як до нього підійшла охорона закладу, які з камер відеоспостереження встановили, що саме він викрав речі. Камер відеоспостереження він не бачив.
Доводи обвинуваченого щодо вчинення ним таємного викрадення майна судом першої інстанції розцінені як намагання уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.

Між тим, колегія суддів, безпосередньо дослідивши під час апеляційного розгляду, за клопотанням сторони захисту, докази у справі, вважає слушними доводи обвинуваченого та такими, що ґрунтуються на наявних доказах у справі.

Так, допитана судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що 19.07.2015 року вона з подругою ОСОБА_14 відпочивали у готельно-розважальному комплексі «Майстер». Вони пішли на танцпол танцювати, а свою сумку вона залишила на стільці. Без нагляду сумка була хвилини 2-3, доки тривала музична композиція. Повернувшись вона виявила, що з сумки зникли ключі, мобільний телефон та гроші. Про зникнення речей вона повідомила бармена, який сказав, що подивиться відео з камер спостереження. Після цього вона з подругою вийшла з приміщення комплексу на подвір`я шукати охорону закладу. На вулиці ОСОБА_14 зателефонувала на її мобільний і з кущових насаджень вони почули мелодію дзвінка, де виявили телефон. Саме звідти виходив ОСОБА_7 , у руках якого вона побачила свої ключі. Про те, що викрадення речей здійснив ОСОБА_7 їм повідомив бармен після перегляду відео з камер спостереження.
З показаннями потерпілої узгоджуються показання допитаної судом першої інстанції свідка ОСОБА_14 , що зафіксовані на технічному носії інформації. Вказаний свідок пояснила, що 19.07.2015 року зі ОСОБА_8 відпочивала у готельно-розважальному комплексі «Майстер». Вони пішли танцювати, а свої сумки залишили на стільцях біля барної стійки. Коли через пару хвилин повернулись, то ОСОБА_8 виявила, що з сумки зникли речі та гроші у сумі 150 грн. Про зникнення речей вони повідомили бармена та вийшли на вулицю шукати охорону. Зайшовши за будівлю закладу, вони побачили, як з кущових насаджень виходить обвинувачений. Вона зателефонувала на мобільний потерпілої після чого з тих кущів пролунала мелодія дзвінка, де потім вони виявили телефон ОСОБА_8 . Про те, що викрадення речей здійснив ОСОБА_7 їм повідомив бармен після перегляду відео з камер спостереження.
Отже, наведені вище докази підтверджують доводи обвинуваченого, що він вчинив викрадення непомітно для потерпілої та інших осіб, що його умисел був спрямований на таємне викрадення речей з сумки потерпілої.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна, окрім наведених вище доказів, підтверджується іншими належними, допустимими доказами.

Так, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були запрошені як поняті, пояснили, що у приміщенні Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області чоловік, який назвався ОСОБА_7 , на пропозицію працівників міліції видав їм гроші у сумі 150 грн., купюрами по 50 грн., які, як він повідомив, викрав у розважальному комплексі «Майстер».
Згідно протоколу огляду місця події від 19.07.2015 року, у приміщенні кабінету АДРЕСА_3 ОСОБА_7 видав слідчому три грошові купюри номіналом по 50 грн., які він викрав у розважальному комплексі «Майстер». (т. 1 аркуш к.п. 62). Вказані гроші постановою від 19.07.2015 року визнані речовими доказами (т. 1 аркуш к.п. 113-114).
Згідно протоколу огляду місця події від 10.08.2015 року ОСОБА_8 видала телефон марки «Sony» моделі «D 2302 X peria М2 Dual», який був у неї викрадений 19.07.2015 року (т. 1 аркуш к.п. 116). Постановою від 10.08.2015 року вказаний телефон визнаний речовим доказом (т. 1 аркуш к.п. 117).
Згідно протоколу огляду місця події від 29.08.2015 року оглянуто територію готельно-розважального комплексу «Майстер» за адресою Кіровоградська обл., м. Світловодськ, сел. Власівка, вул. Висоцького, 2, де було вчинено викрадення речей, а потерпіла ОСОБА_8 вказала місце кущові насадження, де виявила свій мобільний телефон (а.с. 119-121).
Згідно висновку експерта від 18.08.2015 року станом на 19.07.2015 року вартість бувших у використанні телефону марки «Sony» моделі «D 2302 X peria М2 Dual» складає 4499 грн. 00 коп., вартість сім карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» складає 13 грн. 50 коп. (т. 1 аркуш к.п. 146).
Суд першої інстанції дослідивши наведені вище докази не дав їм належної юридичної оцінки та дійшов помилкового висновку про вчинення обвинуваченим грабежу.
Як видно з оскаржуваного вироку основним доказом вини ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу) фактично є показання свідка ОСОБА_17 - офіціанта з готельно-розважального комплексу «Майстер». Вказаний свідок пояснила суду, що 19.07.2015 року вона знаходилась на роботі, ввечері у закладі була дискотека та багато відвідувачів. Перебуваючи в залі вона звернула увагу на двох дівчат білявок, які залишили свої речі на стільцях біля барної стійки, а самі пішли танцювати на танцпол. В цей час вона побачила, як до сумки однієї з цих дівчат підійшов ОСОБА_7 і, незважаючи ні на кого, став у ній копирсатись. Вона відразу запідозрила, що він вчинює крадіжку, але побоялась підходити до нього і сказала про це своєму напарникові ОСОБА_18 . Той підійшов до ОСОБА_7 і зробив зауваження, на що обвинувачений сказав іти йому на своє місце. Після цього вона повідомила бармена ОСОБА_19 , який, знаходячись за барною стійкою, теж зробив зауваження ОСОБА_7 і той після цього вийшов з зали. Потім потерпіла підійшла до сумки, виявила зникнення речей та заявила про це присутнім. Зі слів свідка, коли її опитували працівники міліції, вона розповідала їм про офіціанта ОСОБА_18 та бармена ОСОБА_19 , яким вона повідомляла про протиправні дії обвинуваченого.
Разом із тим, як обґрунтовано зауважено стороною захисту, ні під час досудового розслідування ні в суді, не здобуто об`єктивних, переконливих доказів того факту, що ОСОБА_7 під час викрадення ним речей робилися зауваження іншими особами, зокрема не встановлено ні охоронця ні бармена, які, зі слів свідка ОСОБА_17 , начебто робили обвинуваченому зауваження. Під час викрадення речей ОСОБА_7 ніким не був затриманий, а без перешкод вийшов з приміщення розважального закладу та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Хоча свідок ОСОБА_17 стверджує, що побачила дії ОСОБА_7 під час викрадення ним речей, проте доказів того, що ОСОБА_7 усвідомлював цей факт не встановлено.

Міркування суду першої інстанції, що ОСОБА_7 повин був усвідомлювати, що його дії під час викрадення речей могли бачити інші відвідувачі розважального закладу, є лише припущенням, на якому не може ґрунтуватися обвинувачення.

Поряд з цим, із досліджених доказів, зокрема показань обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_14 вбачається, що про факт викрадення майна саме ОСОБА_7 стало відомо з камер відеоспостереження готельно-розважвального комплексу після того як ОСОБА_7 вже викрав майно і розпорядився викраденим. Вказані обставини свідчать про таємний спосіб викрадення майна.
Отже, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, і доводи апеляційних скарг в їх сукупності, виходячи із принципу тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на користь такої особи, колегія суддів приходить до висновку про помилковість кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому вважає за необхідне перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, так як він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за таких обставин.

19 липня 2015 року о 01 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні готельно-розважального комплексу «Майстер», що по вулиці Висоцького, 2 сел. Власівка м. Світловодська Кіровоградської області, маючи не погашену і не зняту судимість за злочин проти власності, діючи повторно, підійшов до стільця біля барної стійки, де будучи переконаним, що його дії ніхто не бачить, скориставшись відсутністю власниці, з жіночої сумки, що належить потерпілій ОСОБА_8 , таємно викрав належні їй мобільний телефон марки «Sony» моделі «D 2302 X peria М2 Dual», вартістю 4499 гривень, із сім картою мобільного оператора зв`язку «Київстар», вартістю 13 гривень 50 копійок та гроші в сумі 150 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4662 грн. 50 коп.
Таким чином, апеляційні скарги в частині перекваліфікації кримінального правопорушення підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК Українипідлягає зміні у зв`язку із застосуванням статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у зв`язку з цим пом`якшенням призначеного покарання, оскільки призначене судом перщої інстанції покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо (т. 1 аркуш к.п. 170-171), раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, за вчинення яких судимості не погашені і не зняті (т. 1 аркуші к.п. 124-125, 127-142); на диспансерних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т. 1 аркуші к.п. 126, 183-184), не одружений, не працевлаштований, зі слів обвинуваченого періодично працює у приватних осіб, офіційних джерел доходів не має, за останнім місцем проживання не зареєстрований у встановленому законом порядку.

Обставиною, що пом`якшує покарання колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого.
Обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочинів.
Враховуючи вище викладене, зважаючи на те, що обвинувачений має чотири не погашені судимості, більшість з яких пов`язана із вчиненням злочинів проти власності, офіційних джерел доходів не має, новий злочин вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, тому колегія суддів переконана, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає, а тому в цій частині апеляційні вимоги захисника і обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Враховуючи, те, що в апеляції захисника та обвинуваченого ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації, тому їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (місяців).

В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4