Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/33/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.04.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001773 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь, АРК Крим, поляка, громадянина України, з повною середньою освітою, який неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 26.08.2011 року вироком Балаклавського районного суду м. Севастополя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ухвали Новодністровського міського суду Чернівецької області звільнений від відбування покарання відповідно до закону України «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його винуватості.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи вирок суду першої інстанції в частині його виправдання за ч. 1 ст. 187 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді, який ухвали вирок.

Своє доводи апелянт обґрунтовує тим, що кримінальне провадження щодо нього і обвинуваченого ОСОБА_10 сфальсифіковано. Сторона обвинувачення, окрім показань потерпілого ОСОБА_11 та свідків, які давали показання зі слів потерпілого, не надала суду доказів на підтвердження його винуватості.

Під час затримання, предметів та речей, які б вказували на його причетність до вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не виявлено. Органом досудового розслідування не перевірено банківську установу, що обслуговує банкомат, на який вказав потерпілий та не встановлено, чи дійсно ОСОБА_11 зняв гроші в сумі 50 грн., не перевірено камери, які фіксували подію, що сталася біля банкомату.

Також, обвинувачений зазначив, що подія кримінального правопорушення, зокрема: час, місце, спосіб та інші обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій не встановлена. В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду місця події, експертизи, щодо виявлення слідів злочину, а тому на думку апелянта, є сумнів, що речі на які вказує потерпілий взагалі існували.

Зазначене, дає підстави не визнавати винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також стверджувати, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, апелянт доводить, що матеріали кримінального провадження щодо нього сфальсифіковано, так як після того як слідчий суддя застосував до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою його не доставили в СІЗО № 14 м. Кіровограда, а доставили до ІТТ, де йому інкриміновано ще вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Під час досудового розслідування він звертався до прокуратури із скаргами на дії працівників міліції, які під час розслідування епізоду розбійного нападу чинили на нього фізичний і психологічний тиск. В протоколах слідчого експерименту, пред`явлення особи для впізнання відсутній підпис захисника ОСОБА_12 . Також захисник ОСОБА_12 не була під час відкриття матеріалів кримінального провадження, а свій підпис у протоколі поставила.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2015 року обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його винуватості.

Цим же вироком засуджено обвинуваченого ОСОБА_10 , але апеляцій щодо нього не надходило.

Згідно вироку суду першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за таких обставин.

04.03.2015 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 знаходився біля кафе «Восточний двір», розташованого по вул. Калініна м. Кіровограда, де побачив раніше незнайому ОСОБА_13 , у правій руці якої була сумка. У ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння майном, що належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 здійснив напад на ОСОБА_13 із застосуванням насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме застосував газовий балончик, випустивши газ в обличчя потерпілої. Усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_13 не може вчинити дії на утримання свого майна, ОСОБА_6 заволодів вищевказаною сумкою, вартістю 300 грн., в якій знаходились: банківська картка «ПриватБанк», бейджик, студентський квиток, косметичка, гаманець без грошових коштів, які для потерпілої ОСОБА_13 не представляють матеріальної цінності.

З чужим майном, яким заволодів шляхом розбійного нападу, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 300 грн.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, у колегії суддів відсутні апеляційні підстави вставити під сумнів вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а відтак, вважає в цій частині обґрунтованим висновок суду першої інстанції.

Разом з цим, вироком суду першої інстанції визнано винним ОСОБА_6 у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

09.03.2015 року приблизно о 05 год. 30 хв. ОСОБА_6 і ОСОБА_10 знаходились біля магазину «Мурай», що розташований по вул. Преображенській, № 8 м. Кіровограда, де побачили ОСОБА_11 який йшов у напрямку площі Б. Хмельницького.

У ОСОБА_6 і ОСОБА_10 виник умисел на відкрите викрадення у ОСОБА_11 майна про, що вони попередньо домовились та прослідували за ним.

Виявивши їх злочинний намір, з метою уникнути пограбування, ОСОБА_11 зайшов до приміщення відділення КБ «ПриватБанк», розташоване по вул. Преображенській, № 2 м. Кіровограда, а ОСОБА_6 і ОСОБА_10 підійшли до дверей вказаного приміщення, де стали його очікувати. Скориставшись моментом, коли ОСОБА_11 вийшов з приміщення відділення банку, реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 і ОСОБА_10 схопили його за одяг та знаходячись по обидва боки від потерпілого, обмацали куртку, в яку він був вдягнений.

Після чого, погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, відкрито викрали майно, належне останньому, а саме: ОСОБА_10 , знаходячись по праву сторону від потерпілого, відкрито викрав із правої зовнішньої кишені куртки ключі, в цей час ОСОБА_6 , будучи по ліву сторону від потерпілого, відкрито викрав у нього з лівої зовнішньої кишені гаманець з грошовими коштами 10 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , не перестаючи погрожувати ОСОБА_11 застосуванням щодо нього насильства, примусили потерпілого зняти із належної йому банківської картки грошові кошти 50 грн.

З викраденим майном, ОСОБА_6 і ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 60 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляції, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду зміні відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному, всебічному і неупередженому досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів правильно оцінених судом. Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Тому доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про однобічність судового провадження, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.

Так, за епізодом грабіж майна у потерпілого ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю і суду першої інстанції показав, що вранці, 09.03.2015 року біля магазину «Мурай», він і ОСОБА_10 побачили ОСОБА_11 , і вирішили його пограбувати, так як їм потрібні були гроші. Разом з ОСОБА_10 , він прослідував за ОСОБА_11 . Дочекавшись, коли ОСОБА_11 вийде з відділення КБ «ПриватБанк», він і ОСОБА_10 підійшли до нього, схопили руками та погрожуючи застосуванням фізичної сили, викрали належне потерпілому майно. Він з лівої кишені куртки ОСОБА_11 викрав гаманець з десятьма гривнями, а ОСОБА_10 з правої кишені куртки потерпілого викрав ключі. Потім ОСОБА_11 запропонував їм зняти гроші із своєї банківської картки в обмін на повернення йому ключів. Коли ОСОБА_11 зняв з банківської картки 50 грн., він і ОСОБА_10 їх забрали.

У вчиненому ОСОБА_6 розкаявся, вибачився перед потерпілим ОСОБА_11 , обіцяв у майбутньому правопорушень не вчиняти, а у суду просив його строго не карати.

Правдивість і достовірність показання обвинуваченого ОСОБА_6 у суду першої інстанції не було жодної підстав піддавати сумну, так як вони об`єктивно підтверджувались і узгоджувались з іншими доказами, а саме:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , який під час судового розгляду свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння та надав показання, аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно обставин вчинення разом із ОСОБА_6 відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 .

При цьому ОСОБА_10 вказав, що обставини кримінального провадження, правильно викладені в обвинувальному акті;

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , згідно яких 09.03.2015 року приблизно о 05 год. 30 хв. він йшов по вул. Преображенській в напрямку відділення КБ «ПриватБанк» і помітив, що позаду нього йдуть двоє підозрілих, вказавши суду на обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 . Він зайшов до приміщення відділення КБ «ПриватБанк». ОСОБА_10 і ОСОБА_6 підійшли до дверей приміщення відділення КБ «ПриватБанку», і стали очікувати на нього, словесно погрожуючи, що якщо не вийде, йому буде гірше. Коли він відкрив двері приміщення відділення КБ «ПриватБанк», ОСОБА_6 і ОСОБА_10 витягли його з примушення, схопили руками за одяг. Утримуючи таким чином, словесно погрожуючи, ОСОБА_10 викрав з правої зовнішньої кишені його куртки ключі, а ОСОБА_6 викрав з його лівої зовнішньої кишені гаманець з грошовими коштами 10 грн. Потім ОСОБА_6 взяв його, тобто ОСОБА_11 , під руку і повів до банкомату, в напрямку магазину «Сільпо», де змусив вставити банківську картку в банкомат, ввести Пін-код. Коли він це зробив, ОСОБА_6 зняв з його банківської картки 50 грн., а ОСОБА_11 скориставшись цим втік від обвинувачених.

Коли тікав, ОСОБА_11 зустрів двох хлопців та попросив їх допомогти затримати обвинувачених, на що вони погодились. Коли наздогнали ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , він викликав міліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких 09.03.2015 року приблизно о 06 год. ранку, він із знайомим ОСОБА_15 йшов по вул. Преображенській м. Кіровограда. Зі скверу вибіг ОСОБА_11 та розказав, що двоє хлопців його пограбували, попросив допомоги у затриманні грабіжників. Вони наздогнали грабіжників, при цьому ОСОБА_14 вказав суду першої інстанції на обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , а потім викликали міліцію.

Приблизно через 40 хв. приїхали працівники міліції і затримали обвинувачених. ОСОБА_10 і ОСОБА_6 під час судового розгляду в присутності свідка, потерпілого не заперечували, що саме вони вчинили грабіж майна у ОСОБА_11 ;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , які стосовно обставин затримання обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , аналогічні показанням свідка ОСОБА_14 .

При цьому, свідок ОСОБА_15 показав, що потерпілий ОСОБА_11 був дуже наляканий, кричав «Допоможіть!», казав, що на нього вчинено напад двома особами. Під час судового розгляду, свідок ОСОБА_15 впевнено вказав на обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , як на осіб, яких він разом з ОСОБА_16 затримав після вчинення ними злочину.

Крім показань обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , а також показань самого обвинуваченого ОСОБА_6 , винуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції, а саме: - протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2015 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 серед чотирьох пред`явлених йому для впізнання осіб, вказав на ОСОБА_10 , як на особу, що разом з іншим чоловіком, 09.03.2015 року приблизно о 05 год. 30 хв. біля приміщення відділення КБ «ПриватБанк» відкрито викрала належне йому майно на суму 60 грн. ( т.№ 2 м.к.п.12-14).

Зазначені вище докази, досліджені судом першої інстанції, є належними, достовірними, допустимими, оскільки отримані відповідно до вимог кримінального процесуального закону України та містять в собі фактичні дані, що вказують на місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_6 щодо потерпілого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відкинув доводи обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 проте, що 50 грн. потерпілий ОСОБА_11 сам віддав їм, так як ці доводи повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 , які немає жодної підстави піддівати сумніву.

Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_6 змусили його вставити банківську картку в банкомат, ввести Пін-код, а після цього саме ОСОБА_6 зняв з його банківської картки 50 грн.

Показання потерпілого підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , згідно яких ОСОБА_11 розказав їм, що стосовно нього двоє осіб вчинило грабіж, просив допомогти наздогнати грабіжників. Коли вони наздогнали грабіжників, як потім взнали ОСОБА_10 і ОСОБА_6 , вони не заперечували, що саме вони пограбували потерпілого ОСОБА_11 і відкрито викрали у нього гроші.

Вище наведених доказів у їх сукупності достатньою для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Отже, у суду першої інстанції не було жодної підстави піддавати сумніву зібрані у кримінальному провадженні докази та в порушення вимог ст. 22, 26 КПК України за власною ініціативою збирати інші докази на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема перевіряти банківську установу, яка обслуговує банкомат, на який вказував потерпілий. Також у суду не було підстав піддавати сумніву показання ОСОБА_11 , що обвинувачені ОСОБА_10 і ОСОБА_6 змусили його вставити банківську картку в банкомат, ввести Пін-код, а після цього саме ОСОБА_6 зняв з банківської картки потерпілого 50 грн.

До того ж дослідженням журналу судового засідання та технічного засобу фіксування судового провадження, колегією суддів встановлено, що в суді першої інстанції сторона захисту, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 не заявляли суду клопотання про перевірку банківської установи, яка обслуговує банкомат, на який вказує потерпілий, а також не просили провести перевірку чи знімалось із банківської картки потерпілого 50 грн.

За таких обставин, під час апеляційного розгляду у обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, немає підстав для твердження про неповноту судового розгляду і вимагати дослідження доказів, які сторона захисту не просила дослідити в суді першої інстанції та які суд першої інстанції, не досліджував.

Сам по собі факт, що при затриманні ОСОБА_6 і ОСОБА_10 не виявлено 50 грн., які вони відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_11 , не спростовує зібрані у даному кримінальному провадженні докази, а також не може бути підставою і приводом для твердження ОСОБА_6 про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Адже, колегія суддів ураховує, що з моменту відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 і до затримання ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , а також до приїзду працівників міліції, пройшов певний час, протягом якого у обвинувачених була можливість розпорядитись викраденим, зокрема викинути і таке інше.

Отже, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази та доводи апеляції засудженого ОСОБА_6 у їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доказана повність, а його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, і у цьому немає жодного сумніву.

У ст. 415 КПК України зазначено вичерпний перелік підстав за наявності яких, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та призначає новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі і доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 , а під час апеляційного розгляду його захисник ОСОБА_8 не навели жодної підстави, зазначеної у ст. 415 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів також не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених ст. 412, 415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, а тому апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Колегією суддів проявів упередженості з боку суду першої інстанції до ОСОБА_6 не встановила, судовий розгляд проведено з дотриманням та забезпеченням реалізації стороною захисту наданих їй процесуальних прав і обов`язків, та спрямовано на всебічне, повне з`ясування обставин кримінального правопорушення.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Із даної норми права слідує, що кримінальним процесуальним законом визначено чіткий перелік фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції проте, що вина обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується: - витягом з кримінального провадження № 0001880 (т.№ 2 м.к.п.1); - заявою потерпілого ОСОБА_11 від 09.03.2015 року про вчинений злочин (т.№2 м.к.п.9) є помилковим, так як зазначені процесуальні документи не є доказами у кримінальному провадженні з огляду на положення ч. 2 ст.84 КПК України.

До того ж за змістом ч. 4 ст. 104 КПК України протокол процесуальної дії підписується всіма її учасниками.

Дослідженням протоколів слідчого експерименту від 26.03.2015 року з участю обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 встановлено, що слідча (розшукова) дія - слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 і ОСОБА_6 проведено у присутності їх захисника ОСОБА_12 , понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 (т. № 2 м.к.п.32-36,50-54).

Однак, зазначені протоколи підписали всі учасники процесуальної дії, крім захисника ОСОБА_12 .

Тому колегія суддів вважає, що протоколи проведення слідчого експерименту від 26.03.2015 року з участю ОСОБА_10 і ОСОБА_6 ( т.№2 м.к.п.32-36,50-54) не можуть бути визнаними допустимими доказами на підтвердження винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, так як оформлені без дотримання вимог ч. 4 ст. 104 КПК України.

Також, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що 09.03.2015 року ОСОБА_6 було призначено захисника ОСОБА_12 , яка мала прибути до органу досудового розслідування для надання безоплатної вторинної правової допомоги підзахисному в цей же день на 13 год. 40 хв. (т.№ 2 м.к.п.45,46).

У зазначений день о 14 год., захисник ОСОБА_12 прибула до органу досудового розслідування і надавала ОСОБА_6 відповідну правову допомогу під час його затримання (т.№ 2 м.к.п.43-44).

Разом з цим, в порушення права на захист ОСОБА_6 , за наявності у нього захисника ОСОБА_12 , слідчий органу досудового розслідування без участі захисника провів з ним слідчу (розшукову) дію - пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_11 , та склав про це протокол від 09.03.2015 року о 14 год. 20 хв. (т.№ 2 м.к.п.15-17).

За таких обставин, протокол пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_6 від 09.03.2015 року (т.№ 2 м.к.п.15-17) не може бути допустимим доказом, так як цей доказ отримано в порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні з виключенням з його мотивувальної частини посилання як на докази, якими підтверджується винуватість обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 : - на витяг з кримінального провадження № 0001880 (т.№ 2 м.к.п.1); - на заяву потерпілого ОСОБА_11 від 09.03.2015 року про вчинений злочин (т.№2 м.к.п.9); - на протоколи слідчого експерименту від 26.03.2015 року з участю обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 (т.№ 2 м.к.п.32-36,50-54); - на протокол пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_6 від 09.03.2015 року (т.№ 2 м.к.п.15-17), так як вони є недопустимими доказами з огляду на положення ч. 2 ст. 84 КПК України.

Проте, визнання вище вказаних процесуальних документів, складених слідчим органу досудового розслідування недопустимими доказами, не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду. Колегією суддів зазначено, що у кримінальному провадженні достатньо інших допустимих, належних, достовірних і достатніх доказів, аналіз яким дано вище, для переконливого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції.

Намагаючись завести апеляційний суд в оману, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що при відкритті матеріалів кримінального провадження, яке здійснювалось в приміщенні СІЗО 14 м. Кіровограда, не було його захисника ОСОБА_12 .

Дослідженням матеріалів кримінального провадження в частині зазначеного доводу, колегією суддів встановлено, що 31.03.2015 року слідчий СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_19 відкрив матеріали кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 в присутності його захисника ОСОБА_12 (т.№2 м.к.п.76). При цьому, в цей день, тобто 31.03.2015 року з обвинуваченим ОСОБА_6 не проводилось інших процесуальних дій, крім відкриття матеріалів кримінального провадження.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує, що в умовах СІЗО №14 м. Кіровограда йому слідчий відкрив матеріали кримінального провадження, але він стверджує, що в цій процесуальній дії не приймала участь захисник ОСОБА_12 .

Дане твердження обвинуваченого є безпідставним, так як об`єктивно спростовується повідомленням СІЗО №14 м. Кіровограда № 7/1778 від 15.03.2016 року 31.03.2015 року, згідно якого на підставі вимоги № 22/880 від 31.03.2015 року, ОСОБА_6 видавався для проведення слідчих дій в умовах СІЗО слідчому СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_19 за участю старшого прокурора прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_20 і захисника ОСОБА_12 (т.№4 м.к.п.40).

Таким чином, колегією суддів достовірно встановлено, що захисник ОСОБА_12 приймала участь разом з ОСОБА_6 у відкритті слідчим матеріалів кримінального провадження, та відповідно до вимог ст.290 КПК України ознайомлювалась із їх змістом.

Помилкова вказівка в протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 31.03.2015 року (т.№ 2 м.к.п.76), що вимоги ст. 290 КПК України виконані не в умовах СІЗО № 14 м. Кіровограда, як було фактично, а в приміщенні СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для твердження про порушення слідчим вимог ст. 290 КПК України, а також для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Тим більше, що відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Але, слід вказати, що колегія суддів всі письмові докази, зібрані органом досудового розслідування, крім протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2015 року з участю потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 (т.№ 2 м.к.п.12-14), визнала недопустимими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 заявив колегії суддів, що під час розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України працівники міліції застосовували до нього недозволені методи слідства у зв`язку із цим він писав скарги до прокуратури.

Дане твердження обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставним, таким, що не відповідає дійсності та спростовується повідомленням СІЗО №14 м. Кіровограда № 7/1778 від 15.03.2016 року, згідно якого від ОСОБА_6 не надходили скарги стосовно застосування до нього недозволених методів слідства (т.№ 4 м.к.п.40).

При цьому колегія суддів ураховує, що за ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_6 виправданий за недоведеністю його винуватості і даний епізод в апеляційному порядку не перевіряється.

Стосовно кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, то він не вказував апеляційному суду, що до нього під час досудового і судового слідства застосовувались недозволені методи слідства.

До того ж, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що відповідно до положень ст. 23, ч. 4 ст. 95 КПК України, суд обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції у вироку послався на показання потерпілого і свідків, яких безпосередньо допитував, та урахував показання обвинувачених. Також слід зазначити, що під час розгляду кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 не заявляв суду першої інстанції, що до нього працівники органу досудового розслідування застосовували недозволені методи слідства, а тому дана обставина не була предметом дослідження суду першої інстанції.

Разом з цим, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 обґрунтовано звернув увагу колегії суддів на те, що в матеріалах кримінального провадження є постанова про призначення групи прокурорів від 09.03.2015 року, яка не підписана керівником прокуратури, а також відсутній підпис процесуального прокурора ОСОБА_20 про погодження слідчому клопотання про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. (т.№ 2 м.к.п.7, 55)

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Перевіркою повноважень прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні, колегією суддів встановлено, що надана для внесення реєстратором відомостей до ЄРДР постанова керівника прокуратури від 09.03.2015 року про визначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, підписана. Старші прокурори прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які здійснювали повноваження прокурора у кримінальному провадженні внесені до ЄРДР (т.№ 2 м.к.п.1), а тому мали повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Дослідженням матеріалів клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 № 404/1682/15-к, номер провадження 1-кс/ 404/317/15, наданих Кіровським районним судом м. Кіровограда, колегією суддів встановлено, що у клопотанні є підписи процесуального прокурора ОСОБА_20 , слідчого ОСОБА_19 і ОСОБА_6 . Із цього слідує висновок, що при зверненні до слідчого судді з клопотанням про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу, слідчий і прокурор дотримались вимог ст. 184 КПК України.

Отже, незважаючи на те, що в матеріалах кримінального провадження є постанова про призначення групи прокурорів від 09.03.2015 року, яка не підписана керівником прокуратури, а також відсутній підпис процесуального прокурора ОСОБА_20 про погодження слідчому клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 (т.№2 м.к.п.7,55), колегія суддів вважає, що зазначене не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду вище зазначеними матеріалами підтверджено повноваження прокурорів прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_20 і ОСОБА_21 у даному кримінальному провадженні, а клопотання слідчого, погоджене прокурором про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу відповідає вимогам ст. 184 КПК України, а тому слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда обґрунтовано прийняв клопотання для розгляду по суті.

З огляду на викладене, ураховуючи досліджені судом першої інстанції докази і доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і в цьому немає жодного сумніву.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України є тяжким.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває, не займався суспільно-корисною працею.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції обґрунтовано визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, так як це підтверджується матеріалами кримінального провадження і журналом судового засідання. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

Урахувавши обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має непогашену судимість за вчинення тяжкого умисного злочину, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив тяжкий умисний, корисливий злочин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Отже, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України за своїм видом і розміром відповідає меті покарання, засадам його призначення, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але й є справедливим.

Відтак, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.07.2015 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 , змінити.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ, якими підтверджується винуватість обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України на : - витяг з кримінального провадження № 0001880 (т.№ 2 м.к.п.1); - заяву потерпілого ОСОБА_11 від 09.03.2015 року про вчинений злочин (т.№2 м.к.п.9); - протоколи слідчого експерименту від 26.03.2015 року з участю обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_6 (т.№ 2 м.к.п.32-36,50-54); - протокол пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_6 від 09.03.2015 року (т.№ 2 м.к.п.15-17), так як вони є недопустимими доказами з огляду на положення ч. 2 ст. 84 КПК України.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4