Категорія: ст.128 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001897 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Піддубці, Волинської області, громадянка України, українка, з вищою освітою, приватний підприємець, заміжня, маюча на утриманні одну малолітню та одну неповнолітню дитину, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , не судима, засуджена -

- за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.
Заявлений цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в відшкодування майнової шкоди 18221,21 грн., моральну шкоду в сумі 10000,00 грн., процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 2000,00 грн.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною і засуджена за те, що біля 21 години 45 хвилин, 24 червня 2015 року, в м. Луцьк, займаючись підприємницькою діяльністю в приміщенні закусочної Колиба, що в будинку №6-б, по бульварі Дружби Народів, під час конфлікту, який виник з відвідувачем закладу громадянкою ОСОБА_11 , діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була і могла їх передбачити, умисно штовхнула обома руками в плечі спереду ОСОБА_11 , від чого потерпіла впавши на підлогу, тулубом на ліву руку, отримала тілесне ушкодження, а саме: закритий перелом лівої променевої кістки в типовому місці зі зміщенням відламків та відрив шиловидного відростка лівої ліктьової кістки, що за ступенем тяжкості, за ознакою довготривалого розладу здоров`я понад 21-ї доби, відноситься до категорії середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Захисник в своїй апеляційній скарзі, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.04.2016 року скасувати та ухвалити новий, яким виправдати обвинувачену на підставі ст.ст. 39, 40 КК України та відмовити повністю в задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 до ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає вирок незаконним та таким що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки покарання за своїм розміром є несправедливим через тяжкість. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України у виді 240 годин громадських робіт.
В своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 вважає вирок суду в частині часткового задоволення цивільного позову, зокрема щодо розміру моральної шкоди, незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати, стягнути з ОСОБА_8 в її користь 20000 грн. моральної шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачену та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, проти задоволення апеляційної скарги потерпілої заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав повністю, а апеляційні скарги захисника та потерпілої підтримав частково, представника потерпілої, який апеляційну скаргу потерпілої та апеляційну скаргу прокурора підтримав, а апеляційну скаргу захисника вважав безпідставною, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та потерпілої підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_8 злочину при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував її дії за ст. 128 КК України.

Як встановлено в ході судового розгляду, винність ОСОБА_8 у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
- показаннями даними в судовому засіданні потерпілою ОСОБА_11 з яких вбачається, що біля 21 години 45 хвилин 24 червня 2015 року, коли вона підійшла до холодильника з безалкогольними напоями та пивом, то ОСОБА_8 стала перед холодильником, взяла її за руку, затиснула руку та почала крутити, а потім штовхнула, від чого потерпіла впала сідницями на пілогу та отримала перелом руки.
- Показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_12 , з яких вбачається, що біля 22 години 24 червня 2015 року в приміщення закусочної зайшла жінка з чоловіками та попросила горілки. Однак, оскільки серед них був чоловік, якому відмовляють в обслуговуванні, то ОСОБА_8 попросила їх залишити заклад, після чого потерпіла штовхнула ОСОБА_8 . В зв`язку з цим ОСОБА_8 штовхнула цю жінку, від чого остання впала та сказала, що в неї переламана рука.
- Показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_13 , який пояснив, що він з ОСОБА_11 пішли випити кави в закусочну та присіли там за стіл. Проте їм відмовили в обслуговуванні, в зв`язку з чим потерпіла пішла до барної стійки з`ясовувати чому їх не обслуговують. Пізніше він побачив, що в потерпілої вивихнута рука.
- Протоколом слідчого експерименту від 23 вересня 2015 року з доданими фото, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11
- Висновком експерта №861 від 29.07.2015 року.
Оскільки показання потерпілої, вищевказаних свідків та досліджені судом інші докази повністю узгоджуються між собою та іншими обставинами провадження, то суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу вироку зробивши висновок про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Твердження захисника про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме, що в обвинувальному вироку зазначено час вчинення кримінального правопорушення та механізм заподіяння тілесних ушкоджень, які не відповідають інкримінованим стороною обвинувачення, не заслуговують на увагу, оскільки під час судового розгляду за наслідками дослідження та оцінки доказів було достовірно та в повній мірі встановлено фактичні обставини кримінального провадження та судом чітко сформульовано обвинувачення в мотивувальній частині вироку.

Не є такими, що заслуговують на увагу і доводи захисника щодо наявності підстав для застосування положень ст.ст. 39, 40 КК України, оскільки під час судового розгляду не було здобуто доказів, які б доводили, що обвинувачена діяла в стані крайньої необхідності чи внаслідок фізичного чи психічного примусу. Зокрема судом встановлено, що поведінка потерпілої не створювала відповідної небезпеки правам та інтересам ОСОБА_8 , а також не була такою, що містить ознаки будь-якого примусу і, як наслідок, позбавляла обвинувачену можливості керувати своїми вчинками.
Проте є обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та захисника в частині призначеного покарання.
Так відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 має на утриманні одну малолітню та одну неповнолітню дитину.
При цьому при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції даної обставини не врахував та призначив їй покарання всупереч вимогам закону у виді обмеження волі, в максимальній межі, що зазначена в санкції статті 128 КК України.
Враховуючи вищевикладене, з підстав наведених у ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за доводами прокурора та захисника, вказаними у апеляційних скаргах, підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.
Відповідно до положень ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
До обставини, що пом`якшують покарання суд відносить наявність в обвинуваченої на утриманні малолітньої та неповнолітньої дітей.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, у відповідності з ст. 65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, наявність в неї сім`ї та неповнолітніх дітей на утриманні, те, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась і призначає покарання з врахуванням положень ч.3 ст.61 КК України в межах санкції ст.128 КК України у виді громадських робіт у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої статті.
Таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим та достатнім для її виправлення та запобігання вчинення інших злочинів.
Крім того на думку колегії суддів є такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг з приводу невірності висновків суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову.
Так суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов в частині вирішення вимог про стягнення завданої шкоди не дослідив в повній мірі належним чином наявні в матеріалах провадження докази з врахуванням доводів та заперечень як обвинуваченої та її захисника, так і потерпілої та представника потерпілої, що перешкодило постановити законне та обґрунтоване рішення в цій частині.
Зокрема не в повній мірі досліджено докази, які б підтверджували чи спростовували доводи сторін з приводу обґрунтованості розрахунку завданої шкоди з огляду на досліджену медичну документацію, яка вказує на наявність в ОСОБА_11 інших захворювань, крім отриманого перелому, та свідчить про необхідність доведення потреби придбання всього переліку лікарських засобів згідно наданих квитанцій. Суд належним чином не вмотивував своє рішення в цій частині, внаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішити питання про обґрунтованість цивільного позову та прийняти рішення в цій частині.
Оскільки розгляд провадження в частині вирішення цивільного позову проведений з істотним порушенням кримінального-процесуального закону, то вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного процесуального судочинства.

Інші доводи апеляційних скарг не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 420 КПК України Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 квітня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання та вирішення цивільного позову скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ст.128 КК України у виді 150 (ста п`ятидесяти) годин громадських робіт.

Призначити новий розгляд провадження в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_11 в Луцькому міськрайонному суді Волинської області в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
Дата набрання законної сили 19.07.2016р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_14