Справа № 128/71/16-к
Провадження №11-кп/772/539/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора- ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянув «27» травня 2016 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.02.2016р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лобановка Приморського краю Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого інвалідності та неповнолітніх і малолітніх дітей , раніше судимого:

1) 09.04.2004 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ст. 297, 70 КК України до 3-х років позбавлення волі;

2) 28.12.2006 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 3 років 2 місяці позбавлення волі;

3) 01.09.2010 року Староміським районним судом м. Вінниці Вінницької області за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 18.12.2014 року звільнений, на даний час перебуває у Вінницькій УВП №1,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч.2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі. Згідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_8 призначено у виді чотирьох років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання з 20 листопада 2015 року. Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без зміни до набрання вироком законної сили. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по проведенню дактилоскопічної експертизи на суму 245 грн. 52 коп.

Вирішено питання з речовими доказами.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 20 листопада 2015 року, приблизно о 10 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на порушення недоторканості житла громадян, діючи умисно, незаконно, спочатку проник на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 на праві приватної власності, а потім, шляхом зняття шибки з вікна будинку за вищевказаною адресою, таємно проник до вищевказаного будинку, і в одній із кімнат, ліг відпочити приблизно на 30 хвилин.

Крім того, ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше судима за умисний корисливий злочин, судимість за який у встановленому законом порядку не погашена та не знята, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, при таких обставинах.

Так, 20 листопада 2015 року о 11 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, спакував у рюкзак, який знайшов у кімнаті вказаного будинку за вищевказаною адресою : -DVD програвач марки «LG», вартістю 300 гривень; - електричний фен марки «Вітал» , вартістю 70 гривень; -електричну перукарську машинку марки «Таурус», вартістю 250 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 . Однак, у цей час до будинку за вищевказаною адресою зайшов власник будинку- потерпілий ОСОБА_10 та його співмешканка- свідок ОСОБА_11 . Побачивши потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які стали перешкоджати обвинуваченому у вчиненні ним вище зазначених злочинних дій , у обвинуваченого ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення вище переліченого чужого майна потерпілого, у зв`язку з чим , обвинувачений діючи умисно , повторно, з корисливого мотиву, наніс рукою два удари в область голови потерпілого ОСОБА_10 , від яких останній впав, чим спричинив потерпілому фізичного болю , таким чином, застосувавши до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для його життя, після чого , відкрито заволодівши чужим майном : -DVD програвачем марки «LG», вартістю 300 гривень, електричним феном марки «Вітал», вартістю 70 гривень, електричною перукарською машинкою маркою «Таурус», вартістю 250 гривень, з місця вчинення злочини втік, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 620 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду від 18.02.2016 року в частині зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 .

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_8 був затриманий 20 листопада 2015 року, а вирок щодо нього ухвалено 18 лютого 2016 року із залишенням запобіжного заходу тримання під вартою. Разом з цим при ухваленні вироку суд не застосував до обвинуваченого положення ст. 72 КК України, та не зарахував йому термін попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_8 та застосування до нього положення ст. 75 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин , а саме: його молодий вік, важку хворобу його дружини, активну співпрацю з органами досудового розслідування та судом у встановленні об`єктивної істини по справі, викрадене майно в цілому та неушкодженому стані було негайно повернуте потерпілому ОСОБА_10 , що ніяким чином не обмежило власника у праві користування.

Також адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що судом першої інстанції не було виконано вимог ч.5 ст. 72 КК України, а саме при призначенні покарання ОСОБА_8 не було зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката в частині застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката та просили її задовольнити, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 частковому задоволенню з таких підстав.

Кримінальне провадження розглядалось відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, суд з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій і роз`яснив їм , що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 186 КК України, ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні і є правильними.

Ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які ніким не оспорюються, а тому зазначені обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України, який скоїв незаконне проникнення до житла. Також, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та його дії органом досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч. 2 ст.186 КК України.

Посилання адвоката ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції належно не враховано пом`якшуючі обставини обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідає дійсності, оскільки у вироку суду першої інстанції було зазначено, що при призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд враховує особу винного, який має постійне місце проживання, офіційно не працює, але займався соціально корисною працею, має сім`ю, за місцем проживання характеризується посередньо, у нарколога на обліку не перебуває, перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ « Вінницька обласна психоневрологічна лікарня ім. академіка О.І. Ющенка», на обліку у даному закладів не перебуває. Крім того, суд врахував і думку потерпілого ОСОБА_10 , який не наполягав на суворому покаранні, а також вимоги ст.69-1 КК України, і призначив найнижче покарання передбачене санкцією частини 3 статті 185 КК України.

В якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав його щире каяття у скоєні злочинів.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , не було враховано важкість хвороби його дружини, однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки № 1603 від 01.12.2015 року, виданої виконкомом Луки Мелешківської сільської ради про те, що ОСОБА_8 перебуває у формальному шлюбі з ОСОБА_12 (а.п.35), отже фактично ОСОБА_8 є неодружений, а з довідки (а.п.34) щодо стану здоров`я ОСОБА_12 не вбачається, що вона має важку хворобу та потребує стороннього догляду.

Будь-яких інших підстав для застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_8 адвокатом наведено не було.

Крім того, судом було враховано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Доводи адвоката в апеляційній скарзі, щодо незастосування до ОСОБА_8 при призначенні покарання вимог ч.5 ст. 72 КК України відповідає дійсності, тому в цій частині апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд погоджується з думкою прокурора, що у відповідність до положень ч.1 ст. 72 КПК України та Закону України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього у строк покарання » від 26.11.2015р., під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, суди зобов`язані забезпечити точне й неухильне дотримання законодавства.

Згідно п.2 ч.4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до абзацу 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження( тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) проводиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З аналізу зазначених вище норм вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення, враховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Як вбачається з матеріалів справи, та вироку Вінницького районного суду Вінницької області ОСОБА_8 затриманий 20.11.2015 р., а вирок щодо нього ухвалено судом 18.02.2016 року. Запобіжний захід судом залишено без змін тримання під вартою.

Разом з цим, при ухваленні вироку суд не застосував вимоги ст. 72 КК України та не ухвалив рішення про те, який саме термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, необхідно рахувати ОСОБА_8 .

Враховуючи, що суд першої інстанції не застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, тому резолютивна частина вироку Вінницького районного суду від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,420 КПК України, апеляційний суд ,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.02.2016р. задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Резолютивну частину вироку Вінницького районного суду від 18 лютого 2016 року змінити.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання за строк його попереднього ув`язнення з 20 листопада 2015 року по 27 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

З оригіналом вірно: