Справа № 732/775/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/371/2016
Категорія - ч. 2 ст. 153 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000142 від 06 квітня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 04 лютого 2016 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав до затримання в АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 04 лютого 2016 року, в якій він просить його скасувати.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено обчислювати з моменту його затримання 15 січня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року по 04 лютого 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено без змін тримання під вартою.

Цивільний позов прокурора Городнянського району Чернігівської області, пред`явлений останнім в інтересах держави в особі Городянської центральної лікарні Чернігівської області про стягнення з ОСОБА_6 на користь бюджету Городнянського району, витрачених Городянською центральною лікарнею на лікування ОСОБА_9 коштів у сумі 1028,97 грн. задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_6 на користь бюджету Городнянського району кошти в сумі 1028,97 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема зазначає про неправдивість показань потерпілої, невідповідність часу вчинення злочину, висновків експерта, зазначає про свідків, які можуть підтвердити його невинуватість, про наявність яких він повідомляв і слідчому. В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить матеріали кримінального провадження направити на дорозслідування.

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження, не погоджуючись з поданою обвинуваченим апеляційною скаргою подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, 05 квітня 2015 року, у період часу з 17 години 30 хвилин до 19 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на подвір`ї та у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , діючи з прямим єдиним умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою подолання опору потерпілої, обумовленого її небажанням вступити з ним у статевий зв`язок, застосував щодо потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні ударів руками та ногами по різних частинах її тіла у кількості не менше п`яти, а також волочінні потерпілої по землі, в результаті чого ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя, проекції правого вертлюга, лівого наколінника, садна та крововиливу поперекової ділянки, утворені дією тупих предметів, за механізмом ударів та тертя, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 25 від 22 травня 2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, після чого, проти волі ОСОБА_9 , вступив з нею у статеві зносини природнім способом, тобто зґвалтував її.

Потім, 05 квітня 2015 року, близько 19 години, ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, із застосуванням фізичного насильства проти волі потерпілої ОСОБА_9 , задовольнив статеву пристрасть неприродним способом шляхом орогенітального контакту з нею.

Заслухавши суддю доповідача; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як зазначив захисник, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в зв`язку з її безпідставністю та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки вирок є обґрунтований та законний; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 своє прохання про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції мотивував тим, що вину свою в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, за які він засуджений, визнає частково, а зокрема вину визнає за статтею 153 КК України із застосуванням фізичного насильства, оскільки в дійсності після застосування фізичної сили до потерпілої він здійснив щодо неї насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а щодо обвинувачення за ст. 152 КК України, то вини не визнає, оскільки зґвалтування ним потерпілої не було. Також обвинувачений пояснив, що в суді першої інстанції вину свою в інкримінованих йому злочинах він визнавав повністю, оскільки про це йому порадив його захисник-адвокат ОСОБА_10 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 в засіданні апеляційного суду свої доводи про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції мотивував істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема адвокат зазначив про те, що всі докази які були зібрані слідчими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд повинен визнати недопустимими, оскільки вони зібрані тими слідчими, які не мали повноважень на проведення досудового розслідування. Також вказує, що суд при постановлені вироку у вступній частині не вказав номер кримінального провадження. Вважає, що прокурор, який приймає участь у судовому засіданні апеляційного суду не має повноважень і не мав права витребувати з місцевої прокуратури ті документи, які він надав апеляційному суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, технічного запису та журналу судового засідання, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для розгляду кримінального провадження по суті та були досліджені ті докази, на які вказували учасники судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду та не обґрунтованості висновків суду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони нічим не мотивовані. Навпаки, обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції повністю підтверджував встановлені судом обставини вчинення ним злочинів, зокрема і час і те, що передувало вчиненню злочинів, що він заходив до господарства ОСОБА_14 , де стукав у двері та розбив скло у віконній рамі, тому щоб скоротити шлях додому пішов через двір потерпілої. Саме в дворі потерпілої в нього виник умисел на зґвалтування ОСОБА_15 , а в тих моментах, які він не міг згадати чи не хотів цього робити, він повністю поклався на показання потерпілої. Тому на даний час зміну позиції та показань обвинуваченого судова колегія розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинене, а тому ставиться до них критично.

Такі показання обвинуваченого підтверджуються та узгоджуються із показаннями потерпілої, яка давала аналогічні показання стосовно того як потрапив ОСОБА_16 на її подвір`я та описала його дії по відношенню до неї, коли після її відмови у добровільному вступі з ним у статеві відносини він її кинув на землю, бив руками та ногами, вона плакала та кричала, але ОСОБА_16 продовжував злочинну діяльність, насильно вступив з нею у статеві відносини, потім потягнув її до будинку, де на дивані намагався продовжити статеві зносини з нею природнім способом, а після цього змусив її задовольняти його статеву пристрасть неприродним способом.

Аналогічні показання стосовно побиття вікон та перебування обвинуваченого на подвір`ї ОСОБА_9 в суді першої інстанції дали і свідки ОСОБА_14 , яка зі слів потерпілої знала і про зґвалтування останньої ОСОБА_16 , а також ОСОБА_17 , якому факт зґвалтування ОСОБА_15 підтверджував ОСОБА_6 .

Про наявність інших свідків, які б могли спростувати вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень він ані на досудовому слідстві, ані в суді першої інстанції не заявляв, тому і посилання його в апеляційній скарзі без зазначення прізвищ свідків та обставин, на які вони можуть указати, колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо заявленого клопотання захисника про виклик двох інших свідків у засіданні апеляційного суду, то колегія суддів в задоволенні цього клопотання відмовила, оскільки зі слів обвинуваченого вказані свідки могли б підтвердити лише той факт, що за певний проміжок часу, перед скоєнням злочину вони бачили обвинуваченого, свідками злочину вони не були і про фактичні обставини справи їм нічого не відомо, а тому ніяким чином не можуть вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення.

Що стосується доводів обвинуваченого стосовно невідповідності висновків експертиз обставинам провадження, колегія суддів розцінює як безпідставні та немотивовані, оскільки в ході досудового розслідування проведено ряд експертиз, які були доручені компетентним органам відповідно до процесуальних рішень про призначення експертиз постанов органу досудового розслідування з відібранням необхідних для цього зразків відповідно до процесуальних документів, які зазначені в реєстрі матеріалів кримінального провадження та надані в суді апеляційної інстанції прокурором на клопотання захисника-адвоката, експерти попереджалися про кримінальну відповідальність, а тому підстав не довіряти їх висновкам у колегії суддів немає.

Так, висновком судово-медичної експертизи від 22 травня 2015 року № 25, відповідно до якого у ОСОБА_9 наявні: крововиливи обличчя, проекції правого вертлуга, лівого надколінника, садна та крововилив поперекової ділянки, утворені дією твердих тупих предметів, за механізмами ударів та тертя, відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості. Комплекс наявних у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень відповідає можливості утворення 05 квітня 2015 року внаслідок побиття та не відповідає можливості утворення від падіння на землю, утворений дією тупих твердих предметів, за механізмами: не менше п`яти ударів, одного удару з тертям, одного тертя. Відповідає можливості утворення за короткий період часу (а.к.п. 186-187 );

- висновком судово-медичної експертизи від 04 травня 2015 року № 24, відповідно до якого у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, у тому числі ушкоджень статевого члена, не виявлено. В змиві зі статевого члена виявлена слина, статева належність якої не встановлена через відсутність у препараті її клітинних елементів ( а.к.п. 188 );

- висновками судово-медичних експертиз від 28 квітня 2015 року № № 80, 84, відповідно до яких кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0, а кров ОСОБА_6 відноситься до групи 0 з ізогемаглютиніном анти-А, анти-В за ізосерологічною системою АВ0 ( а.к.п. 199-202 );

- висновком судово-медичної експертизи від 24 квітня 2015 року № 63, відповідно до якого в слідах на светрі, на спортивних штанах, вилучених у потерпілої ОСОБА_9 , знайдено кров людини і її походження від потерпілої ОСОБА_9 не виключається ( а.к.п. 203-207 );

- висновком судово-медичної експертизи від 30 квітня 2015 року № 81, відповідно до якого при дослідженні трусів, вилучених у ОСОБА_6 , виявлена кров людини та сперма. Також виявлені епітеліальні клітини, за даними цитологічного дослідження припускається, що вони походять від особи жіночої генетичної статі. Походження крові на трусах від ОСОБА_9 не виключається, походження сперми на трусах від ОСОБА_6 не виключається. Також не виключається домішок клітин ОСОБА_9 до епітеліальних клітин, виявлених на трусах ОСОБА_6 .. При дослідженні джинсів, вилучених у ОСОБА_6 , виявлена кров людини, яка може походити від ОСОБА_9 .. При дослідженні кофти, вилученої у ОСОБА_6 , виявлені сліди крові та поту людини та не виключається їх походження від ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .. При дослідженні куртки, вилученої у ОСОБА_6 , виявлено кров людини, яка може походити від ОСОБА_9 (а.к.п. 208-212 );

- висновком судово-медичної експертизи від 22 травня 2015 року № 116, відповідно до якого в змиві зі статевого члена ОСОБА_6 виявлена слина, яка може походити і належати ОСОБА_9 ( а.к.п. 220-221 );

- висновком комісійної судово-медичної експертизи від 21 травня 2015 року № 127, відповідно до якого у ОСОБА_6 яких-небудь об`єктивних перешкод та фізичних вад статевих органів, які б свідчили про нездатність його до статевих зносин не виявлено ( а.к.п. 222-224 );

- висновком амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 14 травня 2015 року № 319, відповідно до якого ОСОБА_6 за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється. У ОСОБА_6 на теперішній час не виявлено клінічних ознак психічного захворювання, він може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення, і примусові заходи медичного характеру йому не показані ( а.к.п. 213-216 ). З матеріалів даної експертизи вбачається, що по суті виклав обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого він на той час підозрювався та в цілому підтвердив свої свідчення, які давав під час досудового слідства. При цьому ОСОБА_16 виявив задовільні реакції самозахисту, посилаючись на те, що погано пам`ятає події делікту у зв`язку з сильним алкогольним сп`янінням „... якщо експертиза не доведе...що був статевий контакт...то свою вину у суді визнавати не буду...;

- висновком амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи від 14 травня 2015 року № 320, відповідно до якого у ОСОБА_6 на теперішній час не виявлено психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю та з синдромом залежності, у зв`язку з чим протиалкогольне лікування йому не показане ( а.к.п. 217-219 ).

Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх надуманими, нікчемними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі і тими документами, які прокурор надав у засіданні апеляційного суду.

Так, щодо відсутності повноважень на участь у засіданні апеляційного суду прокурора ОСОБА_7 , то ці доводи спростовуються вимогами абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК України, з яких вбачається, що у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному порядку можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня. Оскільки ОСОБА_7 є прокурором прокуратури Чернігівської області та працює у відділі підтримання державного обвинувачення в суді прокуратури області, що підтверджується службовим посвідченням, тому він є повноважною та процесуальною особою і має право приймати участь у судовому засіданні апеляційного суду під час розгляду апеляційних скарг.

Таким же чином спростовуються і доводи останніх щодо неналежних повноважень на проведення досудового розслідування слідчими ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_20 , оскільки прокурором надано доручення про проведення досудового розслідування слідчій групі із числа працівників СВ Городнянського РВ УМВС України в Чернігівській області, серед яких дані особи зазначені.

Доводи захисника про відсутність заяви ОСОБА_9 про вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України, спростовуються даними, зазначеними у витягах із кримінального провадження, відповідно до якого відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України до ЄРДР внесені на підставі заяви ОСОБА_9 від 06.04.2015 року, а відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 153 КК України внесені на підставі самостійного виявлення слідчим під час досудового розслідування від 26.05.2015 року.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокурором надано дані витяги із ЄРДР.

В суді першої інстанції потерпіла показувала, що зверталася із заявою про вчинення щодо неї злочинів, ОСОБА_6 від обвинувачення не відмовлявся.

За таких обставин, порушень вимог ст. 477 КПК України судом не встановлено.

Доводи захисника про те, що суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України не вказав у вступній частині вироку номеру кримінального провадження не відповідають дійсності, так у вироку суду першої інстанції в правому верхньому куті зазначено номер справи та номер провадження (а.п.269 т.1). Проте, відсутність номеру кримінального провадження не може вплинути на правильність висновку суду в контексті вимог передбачених ст. 409 КПК України і не дає підстав для скасування вироку суду через вказані обставини.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 85, 86, 290, 358 КПК України, колегія суддів не вбачає порушень вимог закону з наступних підстав.

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 всі процесуальні дії та рішення, на відсутність яких посилається адвокат, містяться в ньому. При виконанні вимог ст. 290 КПК України, як обвинувачений, так і його захисник жодних зауважень та застережень не мали. З огляду на те, що всі ці документи в контексті ст. 84 КПК України не є доказами, а лише дають підстави перевірити подані стороною судового провадження докази щодо їх допустимості на підставі ст. 86 КПК України, то судова колегія відхиляє такі твердження адвоката, оскільки в суді першої інстанції сумнівів щодо допустимості ні в однієї із сторін не виникло, а обвинувачений винним себе за інкримінованими йому правопорушеннями визнавав повністю. Сумнів, викликаний у захисника в суді апеляційної інстанції спростовується наданими прокурором матеріалами.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, а також за ч. 2 ст. 153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 152 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Як вбачається з вироку, вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретні обставини провадження, наслідки, що настали від кримінальних правопорушень, в тому числі спричинення потерпілій тілесних ушкоджень та ступінь їх тяжкості, наявність цивільного позову до обвинуваченого щодо відшкодування витрат, понесених закладом охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілої від злочинів, невідшкодування обвинуваченим у добровільному порядку завданих потерпілій збитків та заподіяної шкоди та не пред`явлення при цьому цивільного позову до обвинуваченого з боку потерпілої ОСОБА_9 , принесення обвинуваченим вибачень на адресу потерпілої лише в суді, позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка не пробачила обвинуваченого, а також думку потерпілої, висловлену нею в суді та підтверджену в поданій до суду письмовій заяві від 29.01.2015 року та яка наполягала на призначенні обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним позбавленням його волі, особу винуватого - його вік, сімейний стан, освіту, стан здоров`я, негативну характеристику за місцем проживання в с. Володимирівка, Городнянського району, Чернігівської області, звернення-характеристику жителів с. Володимирівка, Городнянського району, Чернігівської області, дані щодо неодноразових притягнень обвинуваченого до адміністративної відповідальності, а також той факт, що обвинувачений раніше судимий, оскільки кримінальні провадження щодо нього за ч. ч. 1, 2 ст. 125 КК України закриті у зв`язку з примиренням винуватого з потерпілими.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить висновку, що призначене судом покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження скоєння нових правопорушень.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 04 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_6 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк покарання час його попереднього ув`язнення з 05 лютого 2016 року по 25 липня 2016 року(включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, - в той же строк, з часу отримання ним копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4