Єдиний унікальний номер 236/3182/15-к
Номер провадження 11-кп/775/786/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 (далі прокурора) на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Коровій Яр Краснолиманського району Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, який не працює, раніше засуджений вироком Краснолиманського міського суду від 03.03.2015р. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі, згідно ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на два роки, ухвалою Краснолиманського міського суду від 24.07.2015р. звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, та його направлено до відбуття покарання в місця позбавлення волі, зареєстрований в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 03.10.2015р. приблизно о 02.00 год. будучи раніше засудженим за викрадення чужого майна і судимість не знята та не погашена, у дворі кафе «Релакс», що розташоване по вул. Леніна, б. 108, в смт. Дробишеве Краснолиманського району Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрав з відкритої жіночої сумки, що знаходилася на лавочці, мобільний телефон «Samsung Galaxi Gio» моделі S-5660 imei: НОМЕР_1 , вартістю 320 грн. з сім-картою мобільного оператора «Лайф» вартістю 15 грн. та картою пам`яті «mikro SD SanDisk» об`ємом 8 GB вартістю 61 грн. та мобільний телефон «Samsung» моделі GT-E 1080 imei: НОМЕР_2 , вартістю 62 грн., зі встановленою в нього сім-картою мобільного оператора «МТС», вартістю 15 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 473 грн. З місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Зазначений вирок суду оскаржений обвинуваченим ОСОБА_5 та прокурором.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 :

-зазначає, що не визнає своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, з вироком не згодний;

-зазначає, що в суді першої інстанції не були допитані потерпіла та свідки, хоч він заявляв клопотання про виклик до суду та допит потерпілої;

-прохає скасувати вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р.;

В апеляційній скарзі прокурор:

-вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

-зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за правилами передбаченими ч.1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції визначив його шляхом часткового складання призначених покарань та в строк покарання повністю зарахував покарання, відбуте за попереднім вироком, що суперечить точному змісту зазначеної норми закону, оскільки суд першої інстанції фактично призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, керуючись правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, що на його думку суперечить точному змісту ст. 71 КК України;

-вказує, що судом також неправильно застосовані вимоги ч.5 ст. 72 КК України, оскільки зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк перебування в установі попереднього ув`язнення за іншим кримінальним провадженням;

-прохає скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за правилами ст. 71 КК України, та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора за таких підстав.

Як видно з вироку суду першої інстанції в обґрунтування своїх доводів про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України поклав показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які фактично підтвердили в судовому засіданні, що вони не бачили, що крадіжку мобільних телефонів вчинив саме обвинувачений ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_14 взагалі охарактеризувала потерпілу ОСОБА_10 негативно.

Проте суд першої інстанції розцінив показання вказаних вище свідків, як логічні, послідовні та такі, що узгоджуються між собою та не містять суттєвих суперечностей.

Також в обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки суд першої інстанції також послався на 1) протокол прийняття заяви від потерпілої ОСОБА_10 про вчиненні кримінального правопорушення від 03.10.2015р.; 2) протокол огляду місця події від 06.10.2015р. під час проведення якого в кущах амброзії знайдено мобільний телефон; 3) протокол проведення слідчого експерименту від 15.10.2015р., під час проведення якого ОСОБА_5 розповів про обставини вчинення крадіжки та вказав місце, де він залишив мобільні телефони; 4) звіт про незалежну оцінку телефонів, один з яких був оцінений тільки по документах.

Проте обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції не визнав своєї винуватості у вчиненні крадіжки та відмовився давати показання про фактичні обставини події злочину.

Апеляційний суд звертає увагу на той факт, що два мобільних телефони в крадіжці яких, обвинувачується ОСОБА_5 не вилучались у обвинуваченого ОСОБА_5 .

Крім того потерпіла ОСОБА_10 , в порушення вимог КПК України взагалі не допитувалась в судовому засіданні в суді першої інстанції, хоч обвинувачений ОСОБА_5 неодноразово наполягав на її допиті в судовому засіданні.

Зазначені вище порушення кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними та безперечно тягнуть до скасування вироку.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_5 суд також допустив помилку при застосуванні вимог ст. ст. 70, 71, 72 КПК України, про що обґрунтовано в апеляційній скарзі зазначив прокурор.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки він ухвалений без повного та всебічного дослідження фактичних обставин справи, обґрунтування чи спростування їх доказами, які в свою чергу повинні бути проаналізовані та оцінені у відповідності з вимогами ст. ст. 92, 94, 96 КПК України, та призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 21.04.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.