АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/176/16 Справа № 703/4956/15-к Категорія: ч. 2 ст. 121 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

представника потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пастирське, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з повною загальною середньою освітою, не працює, інваліда II групи, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі; запобіжний захід ОСОБА_9 у виді домашнього арешту змінено на тримання під вартою; строк відбування покарання засудженому вирішено рахувати з 10 грудня 2015 року; зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання час знаходження його під вартою з 02 червня по 02 липня 2015 року із розрахунку один день знаходження під вартою за два дні позбавлення волі; цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково, а саме стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 360 грн. матеріальної та 105 000 грн. моральної, а всього 105 360 грн. шкоди; стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 1 300 грн. витрат на юридичну допомогу адвоката ОСОБА_11 ; вирішені питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 26 травня 2015 року близько 14 год. в будинку АДРЕСА_2 під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків при спільному вживанні спиртних напоїв, в результаті конфлікту з ОСОБА_13 , умисно, з метою заподіяння шкоди його здоров`ю, завдав один удар кулаком в обличчя, а, коли той упав і намагався встати, ОСОБА_14 продовжував завдавати невизначену кількість ударів ногами по тулубу і голові потерпілого.

Після того, як ОСОБА_15 припинила протиправну поведінку ОСОБА_9 і вивела його на вулицю, він знову повернувся в будинок і з тією ж метою - завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , спочатку ударом ноги в праву частину тулубу повалив останнього на землю і знову завдав кілька ударів ногою по різних частинах тіла потерпілого.

Вказаними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді розриву правої нирки, крововиливу на поверхні стінки висхідної частини ободової кишки, крововиливу у черевну порожнину - 700 мл, дифузного крововиливу у товщі м`яких тканин середньої і нижньої третини тулуба по його переднє-бічній поверхні справа, поширеного синця на попереднє-бічній поверхні середньої і нижньої третини тулуба, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння та від яких потерпілий цього ж дня помер.

Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10.12.2015 року, у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_9 покарання. Просить призначити ОСОБА_9 більш суворе покарання в межах санкції статті. Також просить збільшити розмір моральної шкоди зі 105 000 грн. до 350 000 грн., стягнув¬ши її з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_12 . В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, призначене судом по¬карання ОСОБА_9 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а також неправильно визначено судом першої інстанції розмі¬р моральної шкоди, заподіяної потерпілій ОСОБА_12 .

Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ним вчинено тяжкий злочин, направлений проти життя і здоров`я людини, які згідно ст. 3 Конституції України є найвищою соціальною цінністю.

Також указує, що санкція ч. 2 ст. 121 КК України передбачає покарання в межах від семи до десяти років позбавлення волі, але суд, призначивши ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті, не врахував його особу. Зокрема не врахував те, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, у вчиненому не розкаявся і навіть не намагався хоча б частково відшкодувати заподіяну ним потерпілій ОСОБА_12 моральну шкоду, яку вона зазнала в результаті смерті її сина ОСОБА_13 , що сталася з вини ОСОБА_9 .

Крім цього, зазначає апелянт, посилання суду першої інстанції як на підставу зменшення розміру моральної шкоди на поганий стан здоров`я ОСОБА_9 , який є інвалідом 2 групи, та його матеріальне становище, суперечать вимогам ч. 4 ст. 1193 ЦК України, в якій зазначено, що можливість зменшення розміру відшкодування шкоди, завданої фізичною особою з врахуванням її матеріального становища можливе крім випадків, коли шкоду завдано вчинен¬ням нею злочину. Тому, на думку апелянта, суд безпідставно зменшив розмір моральної шкоди з 350 000 грн. до 105 000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_12 .

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями по суті апеляційних вимог просить скасувати вирок суду першої інстанції, вбачаючи, що його причетність до інкримінованого йому злочину не доведена у законному порядку та наявні певні обставини, які підтверджують його непричетність до вказаного злочину. Просить повторно допитати свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , провести трасологічну та імунологічну експертизи. Також просив допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , про допит яких він просив в суді першої інстанції, однак йому було відмовлено.

Вказує, що мотиву на вбивство ОСОБА_21 , з яким він разом працював чотири роки, у нього не було, а свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 за змовою між собою, оскільки вони є співмешканцями, оговорили його та покривають вчинений ними злочин. Остаточно просив, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями з мотивів, які в ній наведені, та заперечили проти апеляційної скарги представника потерпілої.

ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що він дійсно мав конфлікт із загиблим, бив загиблого й перебував при цьому у стані алкогольного сп`яніння, однак він лише кілька раз ударив його руками по обличчю й жодного разу не бив його ногами чи руками по тулубу, тому він ніяк не міг спричинити йому тілесні ушкодження, які стали причиною загибелі ОСОБА_21 . Вказав, що крім нього з ОСОБА_13 , а також крім господарів домоволодіння ОСОБА_23 і ОСОБА_22 , у спільному вживанні алкоголю брали участь ще четверо осіб, й з них одна жінка на ім`я ОСОБА_24 . Цих осіб він знає лише візуально, вказати їх дані не може. Вбачає, що смертельних травм ОСОБА_21 міг завдати хтось із цих осіб, а також ймовірно це міг зробити свідок ОСОБА_25

Категорично наполягає на тому, що свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 змовилися й, узгодивши свої покази, свідомо створюють штучні докази для того, щоб зробити винуватим у смерті ОСОБА_21 саме його. Наполіг на допиті свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і ОСОБА_14 , вказавши, що за допомогою їх допиту він зможе викрити неправдивість показів свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 .

Потерпіла ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилася, подавши суду листа з клопотанням розглянути апеляційну скаргу її представника без її участі. Покладається на свого представника адвоката ОСОБА_11 у процесі.

Представник потерпілої ОСОБА_11 підтримала подану апеляційну скаргу з мотивів, які в них наведені, просила її задовольнити та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого. Пояснила, що обвинувачений, на її думку, заслуговує більш суворого покарання, й суд першої інстанції проявив необґрунтовану поблажливість до нього у питанні призначення покарання. Також вказала, що суд безпідставно зменшив розмір відшкодування моральної шкоди, про яку просила потерпіла, з 350 000 грн. до 105 000 грн., адже неправильно застосував положення ст. 1193 ЦК України, які не можуть застосовуватися до спірних у даному провадженні правовідносин щодо відшкодування шкоди.

Прокурор просив відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого, вбачаючи її необґрунтованою. Щодо апеляційної скарги представника потерпілої поклався на розсуд суду.

Враховуючи, що потерпілою у апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання в тому числі з мотивів недостатнього урахування судом першої інстанції даних, які характеризують особу обвинуваченого, колегією суддів за клопотання представника потерпілої особи й за відсутності заперечень від інших учасників судового розгляду було визнано доцільним провести часткове дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пастирське, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не одружений, з повною загальною середньою освітою, не працює, інвалід II групи, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває (Т-1, а.с. 69-76). Крім цього, у судовому засіданні обвинуваченим була долучена до матеріалів провадження і досліджена судом його характеристика з місця його фактичного проживання у м. Сміла, де, як він пояснив, він фактично проживав останні кілька років. Характеристика датована 25 квітня 2016 року і підписана головою квартального комітету № 3 ОСОБА_29 . В ній указано, що квартком не володіє негативною інформацією про ОСОБА_9 .

Також обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив повторно допитати свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , допитати раніше не допитаний свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і ОСОБА_14 , а також призначити певні експертизи, зокрема трасологічну та імунологічну.

Стосовно клопотання обвинуваченого про допит свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_14 , колегія суддів при обговорення цього клопотання встановила, що ці свідки не були зазначені в обвинувальному акті у провадженні і не допитувалися судом першої інстанції, однак про їх допит клопотала сторона захисту в суді першої інстанції, й суд першої інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки ці свідки не є очевидцями побиття ОСОБА_21 . Втім, враховуючи, що обвинувачений вказує, що допит цих свідків дозволить йому викрити неправдивість показів свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , колегія суддів вирішила задовольнити його клопотання та викликати вказаних свідків для допиту. Також, зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що він бив ОСОБА_21 ногами, на яких були білі кросівки, тоді як в день інциденту він був одягнений у гумові капці, що можуть підтвердити свідки.

За клопотанням обвинуваченого суд апеляційної інстанції допитав вказаних чотирьох свідків.

Свідок ОСОБА_30 (на час вчинення злочину працював дільничним інспектором у м. Сміла) у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що приблизно на початку червня 2015 року (точної дати він не пам`ятає, але як пізніше з`ясувалося приблизно через тиждень після смерті ОСОБА_21 ) зранку до нього зателефонував його знайомий ОСОБА_31 , який повідомив, що його теща ОСОБА_23 говорила йому про те, що в їх домоволодіння у АДРЕСА_2 кілька днів тому побили людину, й труп закопано у них на подвір`ї. Вона не повідомляла точно, хто саме побив людину. Через кілька годин приблизно в обідню пору того ж дня він ( ОСОБА_30 ) прибув до вказаного домоволодіння. Там він застав ОСОБА_23 , яка була в будинку, а також ОСОБА_22 , який у одному із закутків подвір`я копав яму. Біля нього також вже була викопана інша невелика яма. Як він пояснив, він викопав яму під туалет, однак вона виявилася замалою, тому він копає іншу яму. Маючи інформацію від ОСОБА_32 про те, що яма з трупом знаходиться по ліву сторону від стежки, яка веде з домоволодіння на город, він оглянув місцевість й побачив розстеленим на землі старий килим. Піднявши його, він побачив ще одну досить свіжу яму, засипану землею. Далі він попросив ОСОБА_22 покопати в цьому місці. Коли той зробив кілька рухів лопатою, він побачив у ямі людську голову. Далі він негайно наказав ОСОБА_22 сісти на землю і покласти руки на голову. На запитання, що трапилося з цією людиною у ямі, Книжник почав непослідовно та нервово розповідати, що загиблого побив ОСОБА_33 , а він до цього не має відношення. Потім пізніше він сказав, що брав участь в закопуванні тіла, однак до побиття не має відношення.

В цей час до домоволодіння зайшов інший чоловік, який ніс в руці пакет. Як пізніше виявилося, це був ОСОБА_9 . Дізнавшись це, він також наказав ОСОБА_9 сісти на землю. В його сумці він бачив куряче м`ясо і пляшку з алкоголем. Він також почав їх обох розпитувати, що трапилося із загиблим? Вони обоє почали указувати один на одного як на особу, яка побила загиблого ОСОБА_21 . При цьому ОСОБА_14 казав, що він дійсно бив загиблого, але лише кілька раз й руками по обличчю, після чого одразу ліг п`яний спати. Від цього ОСОБА_21 померти жодним чином не міг. Також ОСОБА_14 казав, що під час інциденту в домоволодінні були присутні й інші люди кількістю до шести осіб, яких він не знає. Ці люди, а також й співмешканка ОСОБА_34 , допомагали закопувати труп. Присутня у домоволодінні ОСОБА_35 казала, що вони з ОСОБА_22 загиблого не вбивали і не закопували, й указувала разом з ОСОБА_22 на ОСОБА_9 як на особу, яка побила загиблого. Однак, їхні слова видалися свідку плутаними і непослідовними. Далі він телефоном викликав оперативну групу з райвідділу міліції й згодом залишив місце пригоди. В що був одягнений ОСОБА_14 в цей день, свідок згадати не зміг.

Свідок ОСОБА_17 (брат загиблого ОСОБА_21 ) в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що вранці 26 травня 2015 року його брат разом із ОСОБА_9 поїхав на мопеді Березовського у м. Сміла, щоб продати черешні. У що був одягнений ОСОБА_14 у цей день, він не запам`ятав. Цього дня брат додому не повернувся. Однак, в ніч на 27 травня 2015 року близько 01 години ночі до нього додому зайшов ОСОБА_9 , який запитав, чи дома ОСОБА_21 ? Він відповів, що брат додому не приходив. ОСОБА_14 здивувався, сказавши, що він сам відправив його додому ще вдень о 13 годині автобусом зі ОСОБА_36 . Після цього ОСОБА_14 пішов. Кілька днів про брата не було жодної звістки, й його пошуки не давали результату. В цей період, а саме 30 травня 2015 року, він сам їздив із ОСОБА_14 у м. Сміла продавати черешні. Вони разом заходили у домоволодіння ОСОБА_22 і ОСОБА_23 пообідати. Він там бачив багато незнайомих йому людей й чув розмови про викопування якоїсь ями. Однак, щоб хтось дійсно копав яму по подвір`ї, він не бачив. Березовський при цьому продовжував цікавитися братом, запитуючи, чи не знайшли його? ОСОБА_37 потім в цей же день (30 травня 2015 року) ОСОБА_14 сам запропонував йому зі свого ( ОСОБА_9 ) телефону зателефонувати до міліції й повідомити про зникнення брата, що він і зробив. Про те, що брата хтось за кілька днів до його зникнення бив, й він вже мав якісь травми, свідок нічого не знає. Вже на початку червня він довідався, що труп брата виявили у домоволодінні по АДРЕСА_2 .

Свідок ОСОБА_38 (знайомий ОСОБА_9 ) у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що пізно вечором 26 травня 2015 року до нього додому у с. Сунки Смілянського району прийшов його знайомий ОСОБА_9 , у якого дорогою зі Сміли зламався мопед, який він котив руками. Біля його двору ОСОБА_14 лагодив свій мопед. В цей час ішов дощ, й ОСОБА_14 постійно ковзався по слизькій землі, оскільки за взуття мав гумові літні капці (шльопанці). Саме тому, він це запам`ятав. Полагодивши мопед, ОСОБА_14 поїхав далі. До хати він не заходив.

Свідок ОСОБА_19 (мати обвинуваченого) в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показала, що вранці 26 травня 2015 року її син поїхав у м. Сміла у гумових капцях, а білих кросівок у нього ніколи взагалі не було. Повернувся син додому у цей день пізно вечором. Вона помітила, що він був нетверезий, але не сильно.

Обговоривши також у судовому засіданні питання щодо доцільності повторного допиту свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_22 , колегія суддів з`ясувала, що ці свідки були належно, детально, безпосередньо, з дотриманням вимог КПК України допитані судом першої інстанції. Їхні покази детально викладені у змісті оскаржуваного вироку, не суперечать одні іншим, є послідовними і зрозумілими. Однак, захисник обвинуваченого наполіг на необхідності повторного допиту цих свідків, оскільки після допиту свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 і ОСОБА_14 з`явилося багато нових питань до свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_39 , на які потрібно почути відповіді. Тому колегія суддів визнала доцільним повторно допитати й цих свідків.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що 26 травня 2015 року у домоволодінні його тодішньої співмешканки ОСОБА_15 в ході спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_14 з мотивів суперечки за начебто викрадені ОСОБА_13 спільні кошти від продажу черешні побив останнього, внаслідок чого той помер. Вказав, що у домоволодінні було лише чотири особи (він, ОСОБА_35 , ОСОБА_14 і ОСОБА_21 ). Ніхто, крім ОСОБА_9 , ОСОБА_21 не бив. Наскільки він пам`ятає, ОСОБА_14 був одягнений у джинси та білі кросівки. Щодо обставин побиття деталізував, що спочатку ОСОБА_14 ударив ОСОБА_21 рукою по голові, від чого той упав на підлогу у кімнаті. Потім завдав йому декілька ударів ногами у різні частини тіла. Далі ОСОБА_23 втрутилася в це і вивела ОСОБА_9 на вулицю покурити. ОСОБА_21 в цей час залишався лежати на підлозі в кімнаті. Він був закривавлений, але живий. Він ( ОСОБА_22 ) дав йому рушника і води, щоб умитися. Далі повернулися ОСОБА_14 з ОСОБА_23 , й вони всі разом випили ще по кілька чарок горілки. Однак, ОСОБА_14 знову почав чіплятися до ОСОБА_21 й знову ударив його ногою в область живота. Той упав, й ОСОБА_14 продовжив бити його ногами. Березовського відтягнули. Після цього помітили, що ОСОБА_21 без свідомості. Перевірили й виявили, що він не подає ознак життя. Хотіли викликати швидку допомогу і міліцію, однак ОСОБА_14 заборонив це робити, погрожуючи і залякуючи їх. Потім ОСОБА_14 сказав, що треба заховати труп, а пізніше він його забере і вивезе кудись. ОСОБА_14 змусив його ( ОСОБА_22 ) також копати яму для трупа. Про ці події він нікому через страх не розповідав, а його співмешканка ОСОБА_35 розказала про це своїй доньці, що також чув співмешканець доньки, який і повідомив про це в міліцію.

Свідок ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції надала покази, які є аналогічними за змістом з показами свідка ОСОБА_16 . Вона також вказала, що їх у хаті було четверо, й ОСОБА_21 бив лише ОСОБА_14 . В чому був одягнений ОСОБА_14 , вона точно не пам`ятає. Пам`ятає, що ОСОБА_14 був у джинсах, які зняв, коли пішов копати яму. Мабуть, щоб не забруднити їх. Обставини щодо закопування трупа вона не бачила, бо залишалася в хаті. Через кілька днів вона розповіла про це доньці.

Крім цього, обвинувачений просив провести трасологічну та імунологічні експертизи у справі, не надаючи при цьому жодних уточнень стосовно предмету цих експертиз та їх мети. Ряд імунологічних експертиз у кримінальному провадженні був проведений й їх висновки були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку. Що стосується трасологічної експертизи, то обвинувачений не змін ґрунтовано указати, які саме й від чого сліди мають досліджуватися цією експертизою. Тому в частині проведення експертиз колегія суддів не знайшла підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про їх призначення та відмовила у задоволенні цього клопотання.

Крім цього, представником потерпілої суду був поданий та досліджений лист № 384 від 23 березня 2016 року за підписом в.о. головного лікаря Смілянської ЦРЛ ОСОБА_40 про те, що згідно з описом історії хвороби від 28 серпня 2015 року відмічається збільшення частоти судомних нападів у ОСОБА_12 , які вона пов`язує з перенесеним стресом (вбивством сина).

Також обвинувачений просив допитати у якості свідка сільського голову Плескачівської сільради ОСОБА_41 з питань надання ним стосовно обвинуваченого негативної характеристики (Т-1, а.с. 76). Колегія суддів відмовила у задоволенні цього клопотання, не вбачаючи доцільним проводити допит особи з цих мотивів, оскільки зміст такої характеристики є зрозумілим. Крім цього, обвинувачений подав суду апеляційної інстанції іншу (нейтральну) характеристику зі свого фактичного місця проживання, яка була долучена до справи і досліджена колегією суддів.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши повторне часткове дослідження доказів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції має бути змінений з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Дослідивши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для їх задоволення.

Суть цих доводів зводиться до того, що обвинувачений заперечує той факт, що травму, яка призвела до смерті ОСОБА_21 , завдав саме він. Обвинувачений не заперечує, що він завдав кілька ударів потерпілому по обличчю, однак не бив його по тулубу. А удари по тулубу могли завдати йому інші присутні там особи. Однак, враховуючи, що свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_23 є співмешканцями, вони, на переконання обвинуваченого, свідомо штучно узгодили свої покази проти нього, щоб зробити лише його одного винним у смерті людини й відвести підозру від свідка ОСОБА_22 та інших осіб.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав таку позицію обвинуваченого, яку він висловлював і в суді першої інстанції, необґрунтованою й спрямованою на уникнення відповідальності за вчинене діяння.

Доводи про свідомий зговір свідків є лише припущеннями обвинуваченого, які не мають жодного об`єктивного підтвердження. Натомість покази свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_42 як безпосередніх очевидців події є чіткими і послідовними, викривають обвинуваченого в тому, що саме він одноосібно завдавав ударів ОСОБА_21 , він яких він помер. Ставити під сумнів зміст цих показів у суду першої інстанції не було жодних об`єктивних підстав. Тим більше, що ці покази були перевірені шляхом проведення слідчих експериментів за участю цих свідків, де вони указали механізм завдання обвинуваченим травм загиблому, й відповідна медична експертиза підтвердила можливість отримання загиблим виявленої у нього травми, що стала причиною його смерті, саме за тим механізмом, який указали зазначені свідки під час слідчих експериментів. Вказане належно обґрунтовано у вироку суду першої інстанції. Ці покази свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_22 підтвердили і в суді апеляційної інстанції.

Покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і ОСОБА_14 , які були за клопотанням обвинуваченого допитані у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, також не містять даних, на підставі яких можна було б обґрунтовано поставити під сумнів правдивість показів свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_22 . Ці покази досить логічно і послідовно вказують на окремі події, які передували побиттю ОСОБА_21 , а також були після цього. Деталей самого побиття вони не стосуються. Фактично щодо дискредитації показів свідків ОСОБА_22 і ОСОБА_23 обвинувачений лише звертає увагу не окремі розбіжності стосовно одягу, у якому в день загибелі ОСОБА_21 перебував сам ОСОБА_14 , зокрема кросівок. Адже свідки ОСОБА_28 і ОСОБА_14 підтвердили, що він був одягнений у гумові капці. Однак, у вироку суду, яким ОСОБА_9 визнано винним, не зазначається про кросівки на його ногах, тобто в цьому аспекті обвинувачення він винним не визнавався.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги представника потерпілої, суд також не знаходить достатніх підстав для скасування вироку на їх підставі чи істотної зміни його змісту, однак вбачає необхідним змінити його в аспекті виключення з його мотивувальної частини посилання на норму закону, яка не повинна була застосовуватися судом першої інстанції.

Колегія суддів, вивчивши дані про особу обвинуваченого з урахуванням додатково поданих; враховуючи інші обставини кримінального провадження, вбачає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років є достатньо суворим покаранням для обвинуваченого, й обґрунтованих підстав для його посилення немає. Суд належно врахував характер вчиненого обвинуваченим діяння, тяжкість злочину, особу обвинуваченого. Також суд належно врахував у якості обставини, що обтяжує покарання, стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого під час вчинення інкримінованих йому дій, що не заперечує і сам обвинувачений, підтвердивши це також і в суді апеляційної інстанції.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги представника потерпілої щодо необхідності задоволення цивільного позову потерпілої в частині морального відшкодування у повному обсязі, а саме на суму 350 000 грн. замість 105 000 грн., які суд першої інстанції вирішив стягнути з обвинуваченого, колегія суддів також вбачає, що визначена судом першої інстанції сума морального відшкодування є розумною, співмірною і справедливою; відповідає характеру вчиненого злочину і враховує в достатньому обсязі зміст та глибину спричинених потерпілій моральних страждань.

Разом з тим, колегія суддів вбачає обґрунтованою позицію представника потерпілої в тому, що окремі аргументи суду першої інстанції щодо необхідності визначення адекватної суми морального відшкодування є некоректними, а посилання на окремі норми ЦК України фактично є посиланнями на норми, які не підлягають застосуванню до спірних у цьому провадженні правовідносин.

Зокрема, це стосується посилання на положення ч. 4 ст. 1193 ЦК України. Саме на підставі цієї норми закону суд першої інстанції визнав можливим зменшити суму морального відшкодування з 350 000 грн. до 105 000 грн., враховуючи те, що обвинувачений має тяжке матеріальне становище і є інвалідом другої групи.

У вказаній нормі закону зазначено, що суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину. Посилаючись на цю норму, суд першої інстанції указав, що, на його думку, посилання представника потерпілої на недопустимість застосування положень згаданої норми закону до існуючих у провадженні правовідносин є хибним, оскільки ця норма закону стосується лише відшкодування матеріальної шкоди. Тобто суд визнав можливим на підставі цієї норми закону зменшити розмір морального відшкодування, враховуючи майновий стан обвинуваченого.

На думку колегії суддів, така позиція суду першої інстанції є помилковою, оскільки положення ч. 4 ст. 1193 ЦК України стосуються шкоди як такої, що включає в себе і матеріальну і моральну шкоду. Тому на підставі цієї норми ЦК України не може бути зменшений розмір відшкодування будь-якого виду шкоди, якщо шкода була завдана злочином, що має місце у цьому випадку. Тому посилання суду на положення ч. 4 ст. 1193 ЦК України як на підставу зменшення розміру морального відшкодування за позовом потерпілої має бути виключне з мотивувальної частини вироку, а вирок в цій частині має бути змінений.

Однак, незважаючи на некоректну підставу для зменшення суми морального відшкодування, суд першої інстанції цілком виправдано прийшов до кінцевої думки про те, що сума морального відшкодування у розмірі 350 000 грн. є завеликою й не відповідає критеріям розумності, достатності і справедливості. Тому колегія суддів погоджується з тим, що сума морального відшкодування, визначена судом першої інстанції у розмірі 105 00 грн., відповідає цим критеріям.

В цілому колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості ухваленого вироку, повно та всебічно розглянув кримінальне провадження, ретельно допитав обвинуваченого, потерпілу, свідків, вивчив висновки експертиз, документи та інші докази, які є у матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні поставленого йому у вину злочину, правильністю його кваліфікації, обґрунтованим встановлення фактичних обставин вчиненого ним діяння, призначенням обвинуваченому необхідного і достатнього покарання з урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого. Однак, вирок потребує певних змін з метою виключення з його мотивувальної частини окремих некоректних положень.

Крім цього, колегія суддів вбачає необхідним зарахувати обвинуваченому строк його перебування під вартою з часу його взяття під варту у суді першої інстанції (10 грудня 2015 року) до часу постановлення ухвали судом апеляційної інстанції, коли вирок щодо нього набув чинності (25 квітня 2016 року включно) з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на положення ч. 4 ст. 1193 ЦК України як на підставу зменшення розміру морального відшкодування за цивільним позовом.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.12.2015 по 25.04.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження обчислюється з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :