Справа №591/1461/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/169/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0006987 від 11 грудня 2014 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Урожайне, Сімферопольського району, АР Крим, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в подальшими змінами до неї , в яких:

- захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті;

- обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду теж просить перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України, врахувати пом`якшуючі покарання обставини та винести справедливий і обґрунтований вирок;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та доведеність вини ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 в порядку ст.36, 393, 403 КПК України вніс зміни та доповнення до цієї апеляційної скарги , в яких просив вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з допущеними судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 11.12.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 8000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 762 грн. 06 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- захисник ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_8 не заперечував факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , але заперечував наявність на це умислу, стверджував, що діяв в обставинах необхідної оборони. Поза увагою суду залишилась кількість нанесених потерпілим ударів у голову та грудну клітину ОСОБА_8 , з його слів більше 20, і те, що потерпілий першим почав бійку, був вищим та сильнішим, вів себе агресивно, перебував в стані алкогольного сп`яніння, раніше судимий, що створювало реальну загрозу заподіяння шкоди здоров`ю обвинуваченого та змусило його використати ніж;

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що не мав умислу на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, ніяких неприязних стосунків між ними не було, він тільки захищався від протиправних дій останнього, який першим почав бити обвинуваченого керамічною чашкою в голову, не бажав звільнити його приміщення, погрожував вбивством, у зв`язку з чим він реально сприймав його погрози. Також ОСОБА_8 зазначає, що суд, врахувавши ряд пом`якшуючих покарання обставин, безпідставно не застосував до нього вимоги ст.69 КК України при призначенні;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вказувала, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не виконав вимог ст.65 КК України, призначивши обвинуваченому покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст.121 КК України не врахувавши, що обвинувачений вину у вчиненні злочину фактично не визнав та позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні.

- В доповненнях до цієї апеляційної скарги заступник прокурора зазначав, що суд невірно з`ясував місце вчинення злочину, тобто не встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, не усунув суперечності у висновках та показаннях експерта щодо можливості чи неможливості встановлення послідовності нанесення ударів потерпілому. Крім того, в судовому засіданні не встановлено у зв`язку з чим на кухні були поламані меблі та пошкоджений посуд. Не були усунуті порушення кримінального процесуального закону, які були вказані в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 13.08.2015 року. Також судом у вироку не спростовані твердження обвинуваченого про перевищення ним меж необхідної оборони та не взято до уваги протиправну поведінку потерпілого, який спровокував конфліктну ситуацію.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 10 та 11 грудня 2014 року ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_13 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , вживали алкогольні напої. О 16.00 год. 11 грудня 2014 року, під час сумісного вживання спиртних напоїв в приміщенні кухні , між ОСОБА_14 та ОСОБА_13 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_13 , взяв з полиці керамічний кухоль та наніс ним два удари в область голови ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті виниклих неприязних відносин, взяв зі столу кухонний ніж та умисно наніс потерпілому 4 удари, з яких два в нижню частину тулуба (область паху) та два удари в область грудної клітини, спричинивши ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора області і просила вирок суду скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підтримала частково, також прокурор відмовилась від клопотання про дослідження доказів, яке було заявлено з первісною апеляційною скаргою, заслухавши захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та доповненнями не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення і обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 в нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, що ОСОБА_8 на момент спричинення тяжких тілесних ушкоджень перебував у стані необхідної оборони і перевищив її межі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, сам обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував факт розпивання протягом дня 11 грудня 2014 року спиртних напоїв разом з потерпілим ОСОБА_13 , під час якого, в ході конфлікту він наніс останньому ножові поранення, від яких потерпілий помер.

При цьому ОСОБА_8 стверджував про відсутність умислу на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, так як ножові поранення завдав останньому стані необхідної оборони, оскільки потерпілий схопивши з полиці керамічну кружку почав першим бити його та завдав удари по голові, погрожував позбавити життя. Тоді ОСОБА_8 схопив ніж, котрий лежав на столі, і використовуючи своє право на необхідну оборону через неправомірні дії ОСОБА_13 , цілячись в ногу завдав тому два удари ножем, куди потрапив не знає, про інші удари не пам`ятає.

Колегія суддів розцінює такі показання обвинуваченого щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому в стані необхідної оборони критично, як своєрідний спосіб уникнення відповідальності за скоєне діяння, позаяк така позиція обвинуваченого повністю спростовується дослідженими в місцевому суді та перевіреними в апеляційному порядку доказами.

Так, відповідно до даних протоколу огляду місця події від 11.12.2014 року в кухні на підлозі в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено і вилучено кухонний ніж зі слідами речовини бурого кольору (на відстані 47 см від порогу в кухню) та зафіксовано сліди нашарувань речовини бурого кольору, схожої на кров, на підлозі та стелях прихожої кімнати будинку.

Згідно висновку експерта №15 від 09.01.2015 року (а.с.228-232), виявлені на ножі кров і епітелії, які можуть походити від потерпілого ОСОБА_13 .

Протоколом огляду місця події від 11.12.2014 року в приміщенні КУ «Сумська клінічна лікарня №5» було оглянуто тіло потерпілого, виявлено та зафіксовано на трупі ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді ножових поранень в лівій та правій пахвинних ділянках та ножове поранення в правій підключичній ділянці тіла;

Згідно висновку експерта №878 від 12.01.2015 року та від 25.01.2015 року (том.1 а.с.181-184), на тілі ОСОБА_13 виявлені чотири колото різані рани, встановлено наявність тілесних ушкоджень у вигляді: продольного поранення в області лобка.; аналогічного характеру продольного поранення у правій паховій області, поперечного поранення в області правої ключиці у місці прикріплення до грудної кості, косо направленого поранення в області грудної клітини зліва по середній паховій лінії на рівні 5 ребра, яке йде в напрямку зверху вниз, з права на ліво по горизонталі, верхній кут тупий, правий гострий, раньовий канал від якого, пошкоджено ліву легеню, утворюючи на ній поранення довжиною до 1 см. та глибиною до 1,5 см.

В прямому причинному зв`язку з настанням смерті перебуває ушкодження в області грудної клітини зліва, раньовий канал від якого, пошкоджено ліву легеню.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ст.124 КК України диспозиція якої передбачає кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, оскільки така позиція обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката Бохонько про те, що ножові поранення він заподіяв ОСОБА_15 в стані необхідної оборони була ретельним об`єктом перевірки суду першої інстанції в ході якої, суд проаналізувавши висновки судово медичних експертиз в сукупності з іншими доказами(показаннями обвинуваченого ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 ) дійшов вірного висновку про відсутність такого стану у обвинуваченого.

Так, судом було встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_8 було завдано два удари керамічною чашкою в область голови, після чого обвинувачений взяв ніж , відмахувався ним, а потім наніс потерпілому декілька ударів ножем, не зважаючи, що після першого удару ( як зазначив судовий експерт ОСОБА_17 : сукупність 4 ран, які призвели до смерті вказують на те, що 3 удари ножем взагалі були зайві навіть для необхідної оборони, тому що після 1 удару потерпілий втратив можливість для нападу), потерпілий взагалі не міг продовжувати бійку. Отже, між завданням ударів чашкою та ударами ножем минув певний проміжок часу, чашку було вибито з рук потерпілого і про цю обставину вказав ОСОБА_8 (повідомляв, що чашка кудись поділась), обвинувачений не зупинився на завданні одного удару ножем. Про розрив в часі свідчать міста нанесення ударів: удари кухлем ОСОБА_13 наніс ОСОБА_8 в кухні (біля столу) а 4 удари ножем ОСОБА_8 наніс ОСОБА_15 в коридорі ( де потерпілий лежав до приїзду лікарів).

Відповідно до ст.36 КК України необхідна оборона полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Однак, у цьому кримінальному провадженні немає об`єктивних даних, які би свідчили про те, що обстановка, яка склалась в ході конфлікту між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_18 становила таку загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_8 , що зумовила необхідність застосування ножа.

Мотивуючи відсутність підстав для застосування положень ст.36 КК України суд першої інстанції правомірно зазначив у вироку, що в судовому засіданні не встановлено з боку потерпілого такого посягання, яке б викликало у ОСОБА_8 невідкладну необхідність у заподіянні шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання.

Оцінивши сукупність зібраних у справі доказів, враховуючи характер, локалізацію поранення, знаряддя злочину, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст.121 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що потерпілий першим почав бійку, був вищим та сильнішим від обвинуваченого, вів себе агресивно, перебував в стані алкогольного сп`яніння, раніше судимий, і це створювало реальну загрозу заподіяння шкоди здоров`ю обвинуваченого та змусило його використати ніж, оскільки в цьому кримінальному провадженні не було встановлено таких об`єктивних даних, які би свідчили, що обстановка, яка склалась в ході конфлікту між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_18 становила таку загрозу його життю та здоров`ю, що зумовила необхідність застосування ножа.

На думку колегія суддів є надуманими твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що потерпілий наніс ОСОБА_8 більше 20 ударів у голову та грудну клітину, оскільки такі твердження повністю спростовуються встановленими в судовому засіданні обставинами.

Як вбачається з матеріалів провадження та мотивувальної частини вироку, судом належним чином були досліджені обставини конфлікту та бійки між потерпілим та обвинуваченим.

Так, судом було досліджено висновок експерта № 1727 від 06.01.2015 року (том.1 а.с.185) щодо наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 та встановлено, що при обстеженні у обвинуваченого виявлено ушкодження у лівій скроневій області набряк м`яких тканин з двома саднами полосчатої та дугообразної форми та аналогічними ушкодженнями в потиличній поверхні голови зліва від серединної лінії та ушкодженнями у вигляді садна полосчатої форми на тильній поверхні правої кисті в області суглобу 1, 2, 4 пальців, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_19 пояснила, що дані ушкодження утворились в результаті завдання двох ударів тупим предметом, котрим могла бути чашка, жодних інших тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 виявлено не було, скарг від останнього в момент огляду не надходило.

Тобто, жодних доказів на підтвердження доводів захисника ОСОБА_7 , про те, що потерпілий завдав ОСОБА_8 більше 20 ударів в голову та грудну клітинну, матеріали кримінального провадження не містять.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого з приводу відсутності неприязних відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на момент вчинення злочину, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки мотивом для неприязних стосунків, стала власне сварка з ОСОБА_13 , о 16.00 годині, який проігнорував вимоги обвинуваченого залишити житло, завдав йому легких тілесних ушкоджень, з огляду на те, що до цього ОСОБА_8 був згоден з перебуванням потерпілого в домі, оскільки вони ще вранці 11.12.2014р спільно ходили за горілкою та вживали її протягом дня. Остання обставина також спростовує посилання захисника ОСОБА_7 , що потерпілий перебував тривалий час в домі ОСОБА_8 проти волі останнього.

Навпаки, судом першої інстанції встановлено, що на підставі раптово виниклих неприязних стосунків, які мали місце внаслідок небажання ОСОБА_13 покинути на вимогу ОСОБА_8 його житло, ОСОБА_8 умисно завдав останньому ударів ножем та заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті потерпілого.

Таким чином, суд першої інстанції перевірив та оцінив сукупність доказів по справі та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини, зокрема, про наявність прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 саме на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що й спричинило смерть потерпілого.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі та в змінах і доповненнях до неї стосовно того, що суд не встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, допустив істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, а тому кримінальне провадження необхідно направити на новий судовий розгляд, виходячи з такого :

Так, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про те, що суд не встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме місце злочину на кухні чи в коридорі будинку. Оскільки, суд в мотивувальній частині прямо зазначив що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 заподіяв на кухні, це також підтверджується протоколом огляду місця події від 11.12.2014 року з фото таблицею ( т.1 а.п.137-165) згідно якого - в житловому будинку виявлено на підлозі в кухні ніж із слідами речовини бурого кольору.

Що стосується посилань прокурора на показання обвинуваченого та свідків, які зазначають про знаходження потерпілого та ножа на підлозі в коридорі будинку, то в ході апеляційного розгляду сам обвинувачений пояснив, що кухня і коридор в його будинку складають одну спільну кімнату, двері чи стіна між ними відсутні, і зазначаючи в своїх показах кухня (коридор) він мав на увазі одну загальну кімнату в його будинку. Це також вбачається і з фототаблиці до протоколу огляду місця події.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд не усунув суперечності у висновках та показаннях експерта щодо можливості чи неможливості встановлення послідовності нанесення ударів потерпілому, то колегія суддів зазначає таке. Як вже зазначено вище, в судовому засіданні на підставі сукупності зібраних у доказів ( в тому числі і висновків СМЕ та допитів експертів), суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст.121 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого. Відповідно до висновку судово медичної експертизи ОСОБА_8 заподіяв потерпілому чотири удари ножем з яких два в нижню частину тулуба (область паху) та два удари в область грудної клітини, спричинивши ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер. В прямому причинному зв`язку з настанням смерті перебуває ушкодження в області грудної клітини від якого, пошкоджено ліву легеню.

Згідно матеріалів провадження, в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_17 , який давав показання щодо висновків СМЕ, потім щодо висновків СМЕ з урахуванням проведеного слідчого експерименту, зокрема і в питаннях послідовності нанесення ударів потерпілому. При цьому, як і вбачається з вироку, суд першої інстанції досліджував декілька версій вчиненого умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, вбивство потерпілого, та вбивство потерпілого групою осіб. Тому твердження прокурора на наявність суперечностей у вироку з посиланням на висновок СМЕ та уривок з показань експерта (без врахування на яке ж запитання він дав відповідь) колегія суддів вважає безпідставним в даному випадку і не погоджується з ними.

На думку колегії суддів є надуманими посилання прокурора, що суд не підтвердив жодним доказом свої висновки про те, 1) що між ударом чашкою та спричиненням ножових поранень минув певний час; 2) та що відсутність у обвинуваченого інших ушкоджень не підтверджує, що ОСОБА_13 не продовжував наносити удари обвинуваченому руками після спричинення таких ударів чашкою. Як вбачається з матеріалів провадження саме такі обставини були встановлені в ході досудового розслідування зокрема, про те, що ОСОБА_13 вдарив ОСОБА_20 лише два рази кухлем по голові, а той взяв зі столу кухонний ніж та наніс удари ОСОБА_13 вказано в обвинувальному акті (т.3 а.п.212), цей обвинувальний акт підтримував прокурор в судовому засіданні та доводив про вчинення злочину саме за таких обставин, тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про відсутність доказів є некоректним. Крім того, такі ж обставини справи встановив і суд першої інстанції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що всі докази справи, на які послався суд у вироку в своїй сукупності об`єктивно відтворюють картину події.

- посилання прокурора на те, що в судовому засіданні не встановлено у зв`язку з чим на кухні були поламані меблі та пошкоджений посуд, колегія суддів не бере до уваги, оскільки ці обставини не впливають на кваліфікацію вчиненого ОСОБА_21 кримінального правопорушення. І крім того, в ході судового розгляду в суді першої інстанції ніхто не перешкоджав прокурору, який брав учать у справі, вияснити всі ці обставини.

- не погоджується колегія суддів і з твердженнями прокурора про те, що судом першої інстанції, в ході судового розгляду, не були усунуті порушення кримінального процесуального закону, які були вказані в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 13.08.2015 року, оскільки проаналізувавши ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 13.08.2015 року ( т.3 а.с.99-101) змінене 19.11.2015р. обвинувачення в суді ( т.3 а.п.212-215) та вирок суду щодо ОСОБА_22 , зокрема, оцінку та аналіз в мотивувальній частині вироку доказів в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що всі недоліки , які зазначені в ухвалі Апеляційного суду були усунуті. Крім того, прокурор в своїй апеляції прямо не вказав, які ж саме порушення кримінального процесуального закону, залишилися не усунутими.

- доводи прокурора про те, що судом у вироку не спростовані твердження обвинуваченого щодо перевищення меж необхідної оборони, колегія суддів вважає надуманими, оскільки, як зазначалося вище, на підставі обґрунтованих висновків судом була доведена відсутність необхідної оборони в діях обвинуваченого ОСОБА_16 і суд належним чином мотивував це. Оскільки ОСОБА_16 не перебував в стані необхідної оборони то і не міг перевищити її своїми діями. Тому додатково спростовувати перевищення меж необхідної оборони у діях обвинуваченого за відсутності необхідної оборони, колегія суддів не вбачає необхідності.

- також колегія суддів вважає не конкретним посилання прокурора про те, що судом не взято до уваги протиправну поведінку потерпілого, який спровокував конфліктну ситуацію. Оскільки, як вбачається з вироку, суд враховував поведінку потерпілого, як і при кваліфікації дій обвинуваченого ( зокрема мотив таких дій) так і при призначенні покарання ( вказавши про конкретні обставини).

Крім цього, колегія суддів вважає безпідставними твердження прокурора в його апеляційні скарзі про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 04.06.2015 року ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому було призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі (т.3 а.п.41-47).

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 13.08.2015 року вказаний вище вирок суду першої інстанції скасований за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника та зміненої апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т.3 а.п.99-101).

Відповідно до вимог ч. 2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Оскільки, попередній вирок відносно ОСОБА_8 було скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, тому, при новому розгляді справи посилення покарання не допускається.

Крім того як вбачається з матеріалів провадження, прокурор ОСОБА_9 , яка подала апеляційну скаргу, сама орієнтувала суд першої інстанції на призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.121 КК України саме у виді 7 років позбавлення волі.

Також колегія суддів вважає безпідставними і твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо незастосування ст.69 КК України при призначенні судом покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України повною мірою дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України, та в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким, обставини справи, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, під наглядом у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, вчинив злочин вперше. До обставин, що пом`якшують покарання суд правильно відніс щире каяття, вибачення перед потерпілою, часткове відшкодування шкоди, утримання малолітньої дитини, до обставин, що обтяжують покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку, обвинувачений вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення за наявності обставини, яка обтяжує покарання, а саме у стані алкогольного сп`яніння, свою вину у скоєному фактично не визнав. Тому доводи обвинуваченого щодо незастосування ст.69 КК України при призначенні судом покарання колегія суддів вважає безпідставними.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в місцях позбавлення волі, однак з врахуванням вищевикладеного, призначив ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією статті, що йому інкримінується.

Саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

За наведених обставин, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, при перевірці судового рішення відносно ОСОБА_8 в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний і обґрунтований вирок, а тому апеляційні вимоги обвинуваченого, захисника та прокурора не підлягають до задоволення.

Крім того, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було затримано 11.12.2014 року і з того часу до нього застосовано попереднє ув`язнення.

Тому, на підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-У111 від 26.11.2015 р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 18 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 зі змінами та доповненнями без задоволення.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із 11 грудня 2014 року по 18 лютого 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.