УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0602/23/2012 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2016 року.
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 - головуючого,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року, -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , росіянина, громадянина України, неодруженого, невійськовозобов`язаного, що працював до затримання адміністратором ПП « ОСОБА_9 » м. Ірпінь Київської області, раніше cудимого:
- 9 грудня 1988 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. ст. 140 ч. 2, 17, 140 ч. 2 КК України 1960 року на 1 рік 6 місяців виправних робіт;
- 31 травня 1990 року тим же судом за ст. ст. 140 ч. 2, 206 ч. 2 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 25 КК України;
- 10 листопада 1992 року Комунарським райсудом м. Запоріжжя за ст. ст. 142 ч. 2, 43 КК України 1960 року на 5 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 20 березня 2000 року Бородянським районним судом Київської області за ст. ст. 222 ч. 1, 198-2 ч. 3 КК України 1960 року на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Київського обласного суду змінено цей вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 222 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі;
- 20 січня 2004 року Києво-Святошинським райсудом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і 6 місяців на підставі ст. 75 КК України;
- 8 грудня 2005 року Ірпінським міським судом Київської області за ст. ст. 189 ч. 2, 71 КК України 2001 року на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -
засуджено: за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 5 ст. 185 КК України на 7 років і 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки і 3 місяці позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України - на 7 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, за ч. 2 ст. 262 КК України на 5 років і 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання ОСОБА_6 - у виді позбавлення волі на строк 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08 грудня 2005 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Виправдано ОСОБА_6 за ст. ст. 263 ч. 1, 15 ч. 2 - 185 ч. 3 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати ОСОБА_6 з 13 лютого 2009 року.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , питання про перегляд судового рішення щодо яких не порушується.
Цивільний позов Кримоцької сільської ради про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду у зв`язку з виправданням підсудних за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 5 КК України та можливістю вирішення даного питання в порядку цивільного судочинства.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку, вночі 26 липня 2006 року в с. Слобідка Коростишівського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 проникли в адміністративне приміщення приватного підприємця ОСОБА_13 , звідки викрали карабін «Сайга» К-7,62 мм № НОМЕР_1 , який є нарізною мисливською зброєю.
21 серпня 2006 року приблизно о 18 годині у с. Бондарці Овруцького району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 проникли в приміщення контори Овруцького щебеневого заводу Гомельського міського будівельно-ремонтного тресту, де з кабінету директора шляхом пошкодження сейфа повторно викрали гроші в сумі 12 000 грн., що належали ОСОБА_14 , з кабінету головного бухгалтера монітор «Самсунг» вартістю 1 910 грн., та з кабінету касира - гроші в сумі 6 349 грн. 91 коп., - які належали заводу.
8 листопада 2006 року приблизно о 23 годині 30 хвилин у смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 проникли до приміщення ЗАТ «Корненський кар`єр «Леопард», де з кабінету касира повторно таємно викрали належні товариству гроші в сумі 2 379 грн. 49 коп.
8 листопада 2007 року приблизно о 1 годині ночі в смт. Іванополь Чуднівського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , де з кабінету бухгалтера таємно викрали належні ОСОБА_15 гроші в сумі 20 400 грн. Ці дії були виявлені охоронцями ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , до яких співучасники застосували насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, - зв`язали охоронцям руки та ноги клейкою стрічкою, після чого продовжили свої дії, намагаючись проникнути до каси, де знаходилися гроші в сумі 13 019 грн. 49 коп., однак спрацювала сигналізація і вони вимушені були втекти.
18 грудня 2007 року приблизно о 24 годині в с. Червоне Андрушівського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою проникли до приміщення ДП «Червоненський завод продтоварів», де з кабінету бухгалтерії повторно таємно викрали належні підприємству гроші в сумі 900 грн. Та кредитну пластикову картку ОСОБА_20 , на рахунку якої було з 81 грн. 84 коп.
20 грудня 2007 року приблизно о 21 год. в с. Зубковичі Олевського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою увійшли до адміністративної будівлі Зубковицького лісництва ДП «Білокоровицьке лісове господарство», де, застосувавши до охоронця ОСОБА_21 фізичне насильство, яке не було небезпечним для його життя і здоров`я, зв`язали йому руки та ноги, проникли до кабінетів лісничого та головного бухгалтера, звідки викрали належні лісництву гроші в сумі 12 711 грн. 20 коп., а також гроші в сумах 760 грн., 1 280 грн., 260 грн. та 200 грн., які належали відповідно ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .
Того ж дня приблизно о 23 годині 30 хвилин у смт. Нові Білокоровичі Олевського району Житомирської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на адміністративну будівлю ДП «Білокоровицьке лісове господарство», де погрожуючи кочегару ОСОБА_25 застосуванням насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, та застосувавши до охоронця ОСОБА_16 насильство, яке було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, намагалися проникнути до кабінету головного бухгалтера та викрасти майно підприємства, однак спрацювала сигналізація і вони були вимушені втекти з місця вчинення злочину.
7 лютого 2008 року приблизно о 24 годині в смт. Клавдієве-Тарасове Бородянського району Київської області ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою проникли до приміщення Клавдієво-Тарасівської селищної ради, де із службових кабінетів повторно таємно викрали належне селищній раді майно на загальну суму 22 522 грн. 23 коп.
ОСОБА_6 також виправдано у зв`язку із недоведеністю його винності у вчиненні злочинів: носіння та збуту вогнепальної зброї карабіну «Сайга» калібром 7,62 мм, викраденого 26 липня 2006 року у приватного підприємця ОСОБА_13 ; крадіжок 8 листопада та 9 листопада 2007 року грошей в сумі 7900 грн. ТОВ «Шепетівський гранітний кар`єр», 100 грн. гр-на ОСОБА_26 та 15 657 грн. ТОВ «Аграрне товариство» сумісно із ОСОБА_10 ; замаху на крадіжку майна з адміністративної будівлі Корнинського карєру «Леопард» у ніч з 20 на 21 серпня 2008 року. Разом із ОСОБА_10 .
В апеляційних скаргах зі змінами:
- прокурор ОСОБА_5 просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , виключити кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 72 КК України та призначити йому остаточне покарання, визначене йому судом першої інстанції із застосуванням ст. ст. 70 ч. 1, 71 КК України, - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності; зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України. Твердить про необхідність врахування доводів Вищого спеціалізованого суду України, викладених в ухвалі від 18 лютого 2016 року;
- засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок щодо нього, - перекваліфікувати його дії з ч. 5 на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді 4 років позбавлення волі, звільнити його від відбування покарання за вироком від 27 червня 2013 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 лютого 2016 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 , а кримінальну справу щодо нього направлено на новий апеляційний розгляд. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінено із взяття під варту на підписку про невиїзд та звільнено його з-під варти. Покладено на нього зобов`язання, передбачені ст. 151 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника та прокурора в підтримання апеляційних скарг зі змінами, перевіривши вирок суду відповідно до вимог ст. 365 КПК України в редакції 1960 року, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні 21 серпня та 8 листопада 2006 року, 18 та 20 грудня 2007 року та 7 лютого 2008 року крадіжок повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаних з проникненням у приміщення; у вчиненні вночі 8 листопада замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно та за попередньою змовою групою осіб; у вчиненні 20 грудня 2007 року грабежу та розбою, - є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Разом з тим, із встановлених та визнаних судом доведеними обставин справи вбачається, що жоден із вищевказаних злочинів, який характеризується вчиненням таємного викрадення чужого майна, не заподіяв матеріальної шкоди на суму від ста до двохсот п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян на час вчинення злочину, яка б дозволяла кваліфікувати вчинене як крадіжку, вчинену в особливо великих розмірах.
У даній справі ОСОБА_6 не вмінялося у вину вчинення крадіжок як продовжуваного злочину.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 185 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними.
Таким чином, правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за епізодами крадіжок, вчинених до 18 грудня 2007 року, за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції помилково кваліфікував його дії, що виразилися у вчиненні подальших крадіжок, за ч. 5 ст. 185 КК України за ознакою вчинення цього злочину в особливо великому розмірі, оскільки по кожному епізоду повторних крадіжок умисел засудженого ОСОБА_6 був спрямований на викрадення певного майна у розмірі, що не перевищував розміру значної шкоди, визначеного згідно примітки до ст. 185 КК України, по кожному епізоду окремо станом на час вчинення злочину. Будь-якими достовірними доказами не доведена спрямованість умислу ОСОБА_6 на вчинення крадіжки в особливо великому розмірі.
З огляду на наведене вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає відповідній зміні у зв`язку з неправильним застосуванням ч. 5 ст. 185 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Апеляційний суд позбавлений можливості внести аналогічні зміни у вирок щодо інших засуджених, оскільки вирок місцевого суду щодо них набрав законної сили на час даного апеляційного розгляду.
Оскілький на даний час набрала законної сили ухвала Рівненського районного суду Рівненської області від 5 лютого 2016 року у справі №570/513/16-к про зарахування попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та на даний час він не перебуває під вартою та фактично відбув покарання за цим вироком з врахуванням вищевказаного зарахування попереднього ув'язнення, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційних скарг про необхідність застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з вироку щодо ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки в особливо великих розмірах та перекваліфікувати його дії за епізодами крадіжок 18 грудня 2007 року та 7 лютого 2008 року з ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарань, призначених судом першої інстанції за інші злочини.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 262 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 3, 187 ч. 3, 15 ч. 3, 186 ч. 3 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві приватної власності майна.
В решті цей вирок залишити без змін.
Вважати засудженого ОСОБА_6 таким, що відбув покарання за даним вироком у зв'язку із зарахуванням йому у строк відбуття покарання його попереднього ув'язнення у даному кримінальному провадженні за правилами ч. 5 ст. 72 КК України на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 5 лютого 2016 року у справі №570/513/16-к.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення.
Судді: