Провадження № 11-кп/780/30/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 2 21.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
21 квітня 2016 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003326 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 червня 2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Веснянки Ківерцівського району Волинської області, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , судимого: 20.11.2012р. за ч.2 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним за ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20.11.2012 року та призначено остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком 6 років 1 місяць.

Цивільний позов представника потерпілого задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_13 17751грн. 64коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 150000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

В С Т А Н О В И Л А :
Як вбачається з вироку суду, 18.05.2013 року близько 05 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території автозаправної станції «Агроспецкомплект», розташованої по вул.40 років Жовтня, 57-А в м.Боярка Києво-Святошинського району Київської області, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність життя та здоров`я людини, з метою реалізації вказаного умислу, приймаючи участь в бійці, яка виникла на грунті раптово виниклих неприязних відносин, скориставшись скляною пляшкою з-під пива об`ємом 0,5л, яку тримав в руках, умисно наніс нею один удар в область голови ОСОБА_13 .
Згідно висновку експерта №246/Д ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді тяжкої відкритої черепно-мозкової травми: множинні забої головного мозку, епідуральна і субдуральна гематома лівої скронево-тімяної ділянки, перелом лівої скроневої кістки з переходом на основу черепа з глибоким тетрапарезом до плегії в лівих кінцівках, порушення свідомості з типом «малої свідомості», що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 червня 2014 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20.11.2012 року у виді 1 року позбавлення волі та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді 8 років позбавлення волі.
Вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, так як обвинувачений був раніше засуджений за вчинення злочину пов`язаного із застосуванням насильства до особи.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення із ст.121 ч.1 на ст.124 КК України, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, відмовити у задоволенні цивільного позову.
Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинами справи так як свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з одного боку і ОСОБА_16 , ОСОБА_17 з іншого боку були по різні сторони конфлікту, їх покази суттєво відрізняються. Вважає, що в ОСОБА_8 діяв в стані необхідної оборони, але перевищив її, тому його дії підлягають кваліфікації за ст.124 КК України. Зазначає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що в свою чергу потягло за собою незаконне засудження ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, прокурора, який просив його апеляційну скаргу задоволити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом встановлено, що 18.05.2013 року близько 05 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території автозаправної станції «Агроспецкомплект», розташованої по вул.40 років Жовтня, 57-А в м.Боярка Києво-Святошинського району Київської області, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , тобто посягаючи на життя та здоров`я людини, з метою реалізації вказаного умислу, приймаючи участь в бійці, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, скориставшись скляною пляшкою з-під пива об`ємом 0,5л, яку тримав в руках, умисно наніс нею один удар в область голови ОСОБА_13 .
Згідно висновку експерта №246/Д ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді тяжкої відкритої черепно-мозкової травми: множинні забої головного мозку, епідуральна і субдуральна гематома лівої скронево-тімяної ділянки, перелом лівої скроневої кістки з переходом на основу черепа з глибоким тетрапарезом до плегії в лівих кінцівках, порушення свідомості з типом «малої свідомості», що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Крім часткового визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ст.121 ч.1 КК України, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими та перевіреними в суді першої інстанції доказами, які є належними та допустимими.

Судом першої інстанції повно і всебічно досліджені докази:

-показання обвинуваченого, з яких вбачається, що коли до нього став підходити ОСОБА_18 він вдарив потерпілого пляшкою пива по голові, будь-яких предметів в руках потерпілого не було;

-покази свідка ОСОБА_14 , який вказав, що він бачив як ОСОБА_19 обходить невідомий йому хлопець, якому він крикнув: «Обережно з заду», після чого ОСОБА_18 отримав удар пляшкою по голові. Потерпілого вдарив пляшкою ОСОБА_8 ;

-аналогічними показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив показання ОСОБА_14 , про обставини нанесення удару по голові потерпілого.

Крім показів свідків судом першої інстанції досліджені:

-рапорт від 18.05.2013р., відповідно до якого надійшло повідомлення від медсестри ЦРЛ про надання медичної допомоги ОСОБА_13 з приводу ЗЧМТ, СГМ, перелому основи черепа, які він отримав від невідомого чоловіка в м.Боярка по вул.Білогородська біля АЗС ( а.с.29 т.1);

-висновок експерта №246/д від 20.09.2013 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 мається тяжка відкрита черепно-мозкова травма: множинні забої головного мозку, епідуральна і субдуральна гематома лівої скронево-тімяної ділянки, перелом лівої скроневої кістки з переломом на основу черепа з глибоким тетрапарезом до плегії в лівих кінцівках, порушенням свідомості за типом «малої свідомістю». Описане тілесне ушкодження утворилось від дії тупого предмету, не виключено, що таким предметом могла бути скляна пляшка, за давністю може відповідати вказаному в постанові терміну та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя ( а.с.62-63 т.1);

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.09.2013р. відповідно до якого, отримано інформацію, яка міститься на відео фіксуючому пристрої АЗС в період часу з 05:00 по 05:20 години 18.05.2013 року та інформація про осіб та обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України (а.с.67-69 т.1);

-протоколом огляду предметів від 16.09.2013 року, відповідно до якого переглянуто диск із маркуванням «АСМС CD-R Recorclable 52x 100 MB 80min video» на якому міститься відеозапис заправка розміром 282мб тривалістю 15 хвилин 58 секунд. На вказаному відеозапису зафіксовано інформацію про конфлікт між відвідувачами магазину на АЗС за адресою: Київська область. Києво-Святошинський район, м.Боярка, вул.40 років Жовтня 57-A з якого вбачається, що одним із ініціаторів конфлікту в магазині що на АЗС є ОСОБА_8 , (a.c.70-71 т.1);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.08.2013р. відповідно до якого свідок ОСОБА_20 впізнав особу №3, яка нанесла удар пляшкою з-під пива по голові ОСОБА_13 під №3 знаходиться ОСОБА_8 (а.с.74-77 т.1.);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2013р. відповідно до якого свідок ОСОБА_21 впізнав особу №2, яка нанесла удар пляшкою з-під пива по голові ОСОБА_22 під №2 знаходився ОСОБА_8 (а.с.78-81 т.1.);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.09.2013р., відповідно до якого свідок ОСОБА_23 впізнав особу №3, яка нанесла удар пляшкою з-під пива по голові ОСОБА_19 , під №3 знаходився ОСОБА_24 (а.с. 82-85 т.1).

Вище зазначені докази в сукупності обґрунтовано та логічно у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують умисне спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому тяжких тілесних ушкоджень внаслідок удару пляшкою по голові потерпілого.

Колегією суддів, виходячи з вимог ч.3 ст.404 КПК України задоволено частково клопотання захисника про дослідження доказів в частині дослідження постанови слідчого від 27.11.2013 року про внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення за ч.2 ст.296 КК України, та відтворення відеозапису події від 18.05.2013р., оскільки вказані обставини судом не досліджені в повному об`ємі.

Зі справи вбачається, що матеріали щодо факту хуліганства перебувають на стадії досудового розслідування.

В матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.150-151) є постанова слідчого від 27.11.2013р. про внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення за ч.2 ст.296 КК України до ЄРДР.

Із листа-відповіді Києво-Святошинської місцевої прокуратури (т.3, а.с.90) на запит апеляційного суду Київської області про результати розслідування кримінального провадження порушеного за ст.296 КК України, вбачається, що на даний час досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.296 КК України тривають слідчі дії, спрямовані на розкриття злочину.

Колегією суддів досліджено відеозапис події (т.1 а.с.37) від 18.05.2013р. в магазині АЗС та біля нього, з якого вбачається, що конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_8 його друзями ОСОБА_16 та ОСОБА_25 з однієї сторони та ОСОБА_26 та особами, що прийшли разом з ним з іншої сторони, наслідком, якого стало нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 розпочався в середині магазину АЗС «Агроспецкомплект» та згодом був продовжений біля магазину.

Із відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 був одягнений в смугасту кофту та сині джинсові штани, що він підтвердив в судовому засіданні. Вів себе зухвало, активно розмахував руками до охоронця АЗС. Внаслідок такої поведінки обвинуваченого, інший охоронець, а саме ОСОБА_27 підійшов до ОСОБА_8 та його друзів, та між ними зав`язалася розмова, яка переросла в конфлікт.

Згодом всі присутні в магазині особи включаючи обвинуваченого ОСОБА_8 , в тому числі і потерпілий ОСОБА_13 , вийшли із магазину на вулицю, де одразу ж розпочалася бійка між ОСОБА_28 та одним із друзів обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Як вбачається із відеозапису та підтверджується показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час бійки обвинувачений ОСОБА_8 тримав в руках скляну пляшку пива та знаходився неподалік потерпілого ОСОБА_13 ..

Крім того, свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції вказав, що бачив, як невідомий йому хлопець підходив до потерпілого ОСОБА_13 , тому крикнув ОСОБА_13 «Обережно ззаду!». Чоловік, який підходив до ОСОБА_13 був одягнений в смугасту кофту та тримав в руці пляшку, якою вдарив ОСОБА_13 по голові, після чого ОСОБА_13 схопився за голову та присів.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції зазначив, що ОСОБА_13 підійшов до чоловіка в смугастій кофті після чого почув звук розбитої пляшки та побачив, що ОСОБА_13 повільно присів, тоді він і ОСОБА_14 підбігли до ОСОБА_13 , щоб захистити його, після чого чоловік в смугастій кофтині почав тікати та відбіг в інший бік дороги.

Свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_16 , які були допитані в суді першої інстанції показали, що обставини нанесення ОСОБА_8 удару пляшкою по голові потерпілому ОСОБА_13 вони не бачили, крім того, підтвердили, що бійка почалася між ними і ОСОБА_29 відразу по виходу із магазину АЗС.

За таких обставин, судом не встановлено і колегією суддів не вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 загрожувала небезпека чи було наявне будь-яке посягання на його життя чи здоров`я зі сторони учасників бійки на АЗС.

Обговорюючи питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_8 перевищення меж необхідної оборони, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17 грудня 2015 року у справі №5-125кс15 вбачається, що закріплене в статті 36 КК України, право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя статті 27 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Виходячи з фактичних обставин справи та аналізуючи встановлені судом обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 визначальним у поведінці обвинуваченого було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони мають протиправний характер і повинні розцінюватися на загальних підставах.
Встановлені судом обставини дають підстави для висновку, що ОСОБА_8 не перебував у стані необхідної оборони, бо не зазнавав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_13 . Намір обвинуваченого ОСОБА_8 вчинити розправу над потерпілим домінував під час спричинення тілесних ушкоджень і був визначальним мотивом завдання удару потерпілому пляшкою у життєво важливий орган голову.

Поєднання обставин, обстановки та умов, за яких було завдано тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 дає суду апеляційної інстанції підстави вважати, що вчинення цього злочину було викликано бажанням ОСОБА_8 вчинити розправу над потерпілим. Сукупність таких обставин виключає кваліфікацію як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

В діях потерпілого ОСОБА_13 не вбачається, та наявними матеріалами справи не підтверджується, що він будь-яким чином погрожував ОСОБА_8 , або вчиняв дії, що загрожували його життю чи здоров`ю.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що твердження обвинуваченого та його захисника про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 вбачаються ознаки необхідної оборони є необґрунтованими, такими, що не підтверджуються наявними доказами та спростовуються дослідженим відеозаписом події від 18.05.2013р., показами свідків та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження в їх сукупності.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України, як умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Призначаючи покарання, обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано керувався загальними засадами призначення покарання, ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, обвинувачений будучи раніше судимим на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в період іспитового строку.

Судом також правомірно враховано відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_8 більш тяжкого покарання є необґрунтованими.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання, за своїм видом та розміром відповідає тяжкості скоєного злочину, особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Крім цього, суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 20.11.2012 року та призначив остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком 6 років 1 місяць.

Інших порушень матеріального чи процесуального права при розгляді справи та ухваленні вироку, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку колегією суддів не встановлено.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування строку попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 затриманий 10.06.2014р., йому було обрано запобіжний захід тримання під вартою, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Київської області від 31.03.2015р..

Таким чином, ОСОБА_8 перебував в умовах попереднього ув`язнення з 10.06.2014р. по 31.03.2015р..

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 червня 2014 року залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 10.06.2014р. по 31.03.2015р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії вироку.

С УД Д І:___(підпис)___ ___(підпис)___ ____(підпис)___