АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №11-кп/790/2355/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №629/169/16-к
Категорія: ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК
В И Р О К
Іменем України
12 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 03 серпня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Нижня Ланна Карлівського району Полтавської області, одружений, не працюючий, з базовою загальною освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-14.05.2002 р. за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.06.2003 р. за ч.2 ст.296, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

- 15.01.2007 р. за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 17.01.2008 р. за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ст.69, ст.70, ст.71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі, 03.12.2012 року звільнений умовно-достроково згідно постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.11.2012 року, невідбута частина покарання - 3 місяці;

- 22.01.2014 р. за ст.198 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; 13.06.2014 року відповідно до ухвали Красноградського районного суду звільнено від покарання на підставі п.в ст.1 ЗУ України «Про амністію в 2014 році»,

засуджений: за ст.395 КК України на 6 місяців арешту;

за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України ОСОБА_7 призначене остаточне покарання шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням, відповідно до п.3 ст.76 КК України обов`язку: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 27 квітня 2015 року стосовно нього Красноградським районним судом Харківської області на підставі п.«в» ст.3, ст.ст.4, 5, 6, 9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» №264/94 ВР від 01 грудня 1994 року, був встановлений адміністративний нагляд терміном на 1 рік з наступними обмеженнями: ОСОБА_7 зобов`язано прибувати в Красноградський РВ ГУ МВС України в Харківській області для реєстрації три рази на місяць 10, 20 та останнього числа кожного місяця; заборонити залишати своє фактичне місце проживання за адресою: Харківська область, Красноградський район, с.Ленінське в період з 22.00 год. до 06.00 год. без відома працівників міліції Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області; заборонити відвідування барів, кафе, ресторанів та інших закладів, де спиртні напої продаються на розлив; з`являтись до Красноградського РВ ГУ МВС України в Харківській області у вказані терміни і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням адміністративного нагляду; повідомляти працівникам міліції, які здійснюють адміністративний нагляд про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі Красноградського району Харківської області у службових справах, у разі від`їзду в особистих справах з дозволу міліції в інший населений пункт та перебування там більше доби, зареєструватися в місцевому органі внутрішніх справ.

ОСОБА_7 , будучи ознайомлений під підпис з переліком встановлених відносно нього обмежень та наслідками їх порушення, діючи умисно, порушуючи встановлені зобов`язання повідомляти Красноградський відділ поліції про зміну свого місця проживання та заборону виїздити за межі Красноградського району Харківської області з будь-яких питань без відповідного дозволу органу поліції, який здійснює адміністративний нагляд, з 10.08.2015 року змінив місце проживання, не повідомивши про це Красноградський відділ поліції, з метою ухилення від адміністративного нагляду самовільно виїхав за межі Красноградського району Харківської області та протягом часу, з 10.08.2015 року по 01.11.2015 року, з 03.11.2015 року по 19.12.2015 року, ухиляючись від встановленого адміністративного нагляду, проживав за межами с.Ленінське Красноградського району, а саме, в м. Москва Російської Федерації.

Крім цього, 19.01.2016 року, близько 23-30 години, раніше незнайомі між собою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілись в приміщенні магазину «АТБ-маркет продукти 240», розташованому за адресою: Харківська область м. Красноград вул. Полтавська 91-Г, де в них відбулася короткочасна сварка.

Не бажаючи продовження конфлікту, ОСОБА_8 пішки направився із вказаного магазину до місця свого мешкання. Натомість у ОСОБА_7 після закінчення сварки виник умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_8 . З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 вийшов з приміщення магазину, почав наздоганяти ОСОБА_8 . Наздогнавши на подвір`ї біля житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вищевказаний час та дату, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого ОСОБА_8 , з метою подолання можливого опору застосував стосовно останнього насильство, що не було небезпечним для його життя та здоров`я. ОСОБА_7 наніс йому удар правою рукою в область обличчя зліва, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у вигляді синців на шкірі повіки лівого ока. В той час, коли від отриманого удару ОСОБА_8 впав на землю, при цьому свідомості не втратив, ОСОБА_7 продовжив реалізацію злочинного умислу. В той момент, коли потерпілий лежав на землі обличчям до верху, не здійснюючи активного опору, відкрито вийняв з кишені куртки останнього мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 640 Dual SIM», вартістю 2692 гривень, в якому знаходилась картка стартового пакету оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 25 гривень без коштів на рахунку, після чого заволодів вищевказаним мобільним телефоном та разом з ним з місця події зник, розпорядившись на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на 2717 гривень.

Суд розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 остаточно шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

При цьому апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, скоїв новий корисливий злочин у стані алкогольного сп`яніння, для вчинення якого він застосував насильство до потерпілого. Раніше ОСОБА_7 неодноразово надавалась можливість для виправлення без ізоляції від суспільства, проте ним належних висновків зроблено не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, просив не позбавляти його волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Не оспорюється в апеляційній скарзі і справедливість призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання за його видом та розміром.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання зазначив, що з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи винного, відсутності тяжких наслідків, думок прокурора та потерпілого, вважає можливим на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо він за час встановленого строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. При цьому суд зазначив у вироку, що враховує що обвинувачений повторно скоїв тяжкий злочин, але попросив вибачення у потерпілого, викрадений мобільний телефон потерпілому повернуто, потерпілий обвинуваченого простив и просив суд не позбавляти його волі. Наразі обвинувачений працевлаштований, за місцем роботи і місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю, неповнолітнього сина, з лютого 2016 року адміністративних чи кримінальних правопорушень не скоював. Суд також прийняв до уваги думку прокурора, який просив звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітнього сина.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому суд відніс вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених обставин, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, пом`якшуючи обставини, колегія суддів, разом з тим зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому, колегія суддів в порядку п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання і постановляє в цій частині новий вирок, виходячи з наступного.

Суд фактично не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий до позбавлення волі за вчинення різних, у тому числі корисливих злочинів, а також злочинів, пов`язаних з насильством та незаконним обігом наркотичних засобів. ОСОБА_7 є особою, яка раніше тричі звільнялась від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, щодо якої застосовувалось умовно-дострокове звільнення, звільнявся від відбування покарання за амністією. Але кожного разу в період дії зазначених умовних строків ОСОБА_7 знов вчиняв умисні злочини, через що йому призначалось покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі.

Один із злочинів, за які засуджено ОСОБА_7 відкрите викрадення чужого майна він вчинив під час дії відносно нього адміністративного нагляду, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння

Тому судова колегія, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості злочину, особу винного, обставини пом`якшуючі та обтяжуючі покарання, дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, про що в своїй апеляційній скарзі вказує і прокурор.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі зазначаючи, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст. 75 КК України, безпідставно вказує, що це потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і в той же час просить призначити обвинуваченому покарання за видом і розміром як призначив суд першої інстанції.

Також безпідставним є і посилання в апеляційній скарзі на неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, якщо від одного з призначених покарань за злочини, що входять у сукупність таке звільнення за законом є неможливим, оскільки особа звільняється від покарання, призначеного за сукупністю злочинів, а не від кожного покарання призначеного за злочини, що входять у сукупність.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

П Р И С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати і призначити покарання ОСОБА_7 :

- за ст. 395 КК України 6 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: