Провадження № 11-кп/792/174/16
Справа № 672/1418/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 30 грудня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000397,

в с т а н о в и л а:
Вироком Городоцького районного суду від 30 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Олов`янна-4 Олов`янського району Читинської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні якого перебуває одна неповнолітня дитина, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.309 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;
- за ч.1 ст.317 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді трьох років позбавлення волі.
За правилами ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік.
Згідно з вимогами ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
За вироком суду наприкінці серпня 2015 року ОСОБА_7 на земельній ділянці господарства за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , виявив самосів кількох рослин снотворного маку, які в порушення вимог ст.ст.7, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» з метою подальшого використання при виготовленні наркотичних засобів зірвав, висушив, подрібнив і зберігав в приміщенні будинку та літньої кухні.
В період з 24 по 26 вересня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні літньої кухні, використовуючи заготовлені рослини маку та промислові розчинники, медичні препарати, кухонний посуд, разом із своїм знайомим ОСОБА_10 , виготовляли наркотичний засіб - концентрат макової соломи, після чого вживав його, а залишки зливали в пластикові пляшки.
26 вересня 2015 року при проведенні працівниками УКР УМВС України в Хмельницькій області та Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області обшуку господарства по АДРЕСА_1 в одній з кімнат житлового будинку, у нижній частині шафи, в паперовому згортку виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів №1084 від 06.10.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,621 г.
При проведенні обшуку в кімнаті приміщення літньої кухні також виявлено та вилучено пристрій для паління з нашаруванням речовини, подрібнені речовини рослинного походження, що знаходились в поліетиленовому кульку та замотані в двох ганчірках, 7 пляшок з рідинами світло-коричневого та темно-бурого кольору.
Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів №1084 від 06.10.2015 наявне на пристрої для паління нашарування речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,311 г, подрібнені речовини рослинного походження, що знаходились в поліетиленовому кульку та замотані в двох ганчірках, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса яких в перерахунку на суху речовину становить відповідно 88,15 г, 0,546 г, 285,77 г, рідини в пляшках містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,636 г, 2,438 г, 3,248 г, 5,544 г, 6,915 г, 5,971 г, 6,647 г.
Всього в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено наркотичних засобів: 31,399 г концентрату з макової соломи, 374,466 г макової соломи, 7,932 г канабісу, які він виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім того, в кінці вересня 2015 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 надавав декілька разів своєму знайомому ОСОБА_10 кімнату в приміщенні літньої кухні, де вони разом незаконно виготовляли концентрат з макової соломи. Даний концентрат ОСОБА_10 вводив ОСОБА_7 шляхом здійснення ін`єкції.
26 вересня 2015 року близько 12 години ОСОБА_10 згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_7 в черговий раз прибув на господарство по АДРЕСА_1 , де з ОСОБА_7 в кімнаті приміщення літньої кухні виготовили концентрат з макової соломи. В цей час на господарство зайшли працівники УКР УМВС України в Хмельницькій області та Городоцького РВ УМВС України в Хмельницькій області. Під час проведеного працівниками міліції обшуку в приміщенні літньої кухні даного господарства виявлено та вилучено макову солому, посуд, медичні препарати, розчинники, а також 7 пляшок з рідинами світло-коричневого та темно-бурого кольору. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів №1084 від 06.10.2015 вилучені рідини світло-коричневого та темно-бурого кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,636 г, 2,438 г, 3,248 г, 5,544 г, 6,915 г, 5,971 г, 6,647 г, всього загальною масою 31,399 г.
За змістом апеляційної скарги, посилаючись на невідповідність висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 у наданні приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, захисник просить у ній вирок змінити: в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України скасувати, провадження в цій частині закрити, а за ч.1 ст.309 КК України призначити йому покарання у виді штрафу.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 надання останньому обвинуваченим приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів заперечили; що ОСОБА_10 за незаконне виготовлення наркотичних засобів до кримінальної відповідальності не притягнутий, на предмет вживання наркотичних засобів не обстежений.

Уважає, що у зв`язку із зменшення обсягу обвинувачення, з урахуванням позитивної характеристики обвинуваченого, його щирого каяття, сприяння слідству, наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, того, що він відповідно до ст.89 КК України уважається не судимим, не перебуває на обліку з приводу вживання наркотичних засобів, йому можна призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Право обвинуваченого знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, передбачено і ст.42 КПК України.

Вимоги ж щодо обов`язку прокурора, суду забезпечити реалізацію права на захист та щодо обов`язку суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків встановлені ч.2 ст.20 та ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а за змістом вимог п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Диспозицією ч.1 ст.309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

При цьому диспозицією ч.2 ст.309 цього Кодексу встановлено кримінальну відповідальність за ті самі дії, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, а ч.1 ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.

З наведених норм законів про кримінальну та адміністративну відповідальність убачається, що за ч.1 ст.309 КК України кримінальна відповідальність наступає за вчинення незаконних дій з наркотичними засобами в розмірі, що перевищує невеликий розмір, але є меншим від великих розмірів.

За змістом же Примітки до ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення та Примітки до ст.305 КК України поняття невеликий, великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів тощо, у тому числі, що застосовується у ХІІІ розділі КК України, у якому розміщена і ст.309, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.

За таких обставин, враховуючи, що диспозиція ч.1 ст.309 КК України є бланкетною, тобто яка, називаючи тільки частину конкретних ознак правопорушення, для встановлення змісту решти ознак правопорушення відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність, та виходячи з наведених вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та КПК України, орган досудового розслідування був зобов`язаний в обвинувальному акті зазначити як конкретні норми законодавства, якими унормовано правила обігу наркотичних засобів в Україні, в порушення яких діяв обвинувачений, так і норми законодавства, на підставі яких зроблено висновок про те, що розміри виявлених та вилучених у нього наркотичних засобів дають підстави для кваліфікації його дій саме як кримінальне правопорушення, а не як адміністративне правопорушення (проступок).

Однак в обвинувальному акті відомості про це, зокрема й про нормативний акт, який визначає поняття відповідних розмірів наркотичних засобів, спільно прийнятий двома зазначеними центральними органами виконавчої влади, відсутні.

Крім того, в обвинувальному акті при викладі фактичних обставини кримінального правопорушення, зазначено, що ОСОБА_7 незаконно виготовив і зберігав виявлені у нього наркотичні засоби без мети збуту.

Проте у відомостях про правову кваліфікацію скоєного ним кримінального правопорушення, в порушення наведених вимог процесуального закону, не зазначено, що незаконні виготовлення та зберігання наркотичних засобів ОСОБА_7 вчинив без мети збуту, хоча вчинення вказаних дій саме без мети збуту є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Аналогічні порушення кримінального процесуального закону допущені і судом при формулюванні обвинувачення визнаного, доведеним та при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.
Виклад в обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за цим законом також містить істотні суперечності.
Так, згідно з викладом фактичних обставин подій 24 та 25 вересня 2015 року „ ОСОБА_7 (...), з мотивів підтримання товариських стосунків, надав ОСОБА_10 кімнату в приміщенні літньої кухні для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи із заздалегідь заготовленої макової соломи, розчинників та інших компонентів. Виготовлений концентрат з макової соломи спільно вживали.
З такого викладу фактичних обставин подій 24 та 25 вересня 2015 року видно, що прокурор уважає встановленим, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_10 приміщення лише для вживання наркотичних засобів, але не випливає, що прокурор уважає встановленим надання ОСОБА_7 приміщення ОСОБА_10 для виготовлення наркотичних засобів. Адже слова „надав Кочмару кімнату (...) для вживання концентрату з макової соломи із заздалегідь заготовленої соломи, розчинників та інших компонентів, а також слова „Виготовлений концентрат з макової соломи наділі спільно вживали не містять вказівки, що ОСОБА_10 заздалегідь заготовляв макову солому чи виготовляв у зазначені дні концентрат макової соломи.
У викладі ж фактичних обставин подій 26 вересня 2015 року взагалі зазначено, що у цей день ОСОБА_7 сам виготовив концентрат з макової соломи та „ ... частково вжив його спільно з ОСОБА_10 , якому спеціально надавав для цієї мети кімнату в приміщенні літньої кухні в період 24 25 вересня 2015 року.
Не дивлячись на те, що обвинувальному акті, згідно з наведеним викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважав встановленими, ОСОБА_7 24, 25 та 26 вересня 2015 року надавав ОСОБА_10 приміщення лише для вживання наркотичних засобів, його дії отримали правову кваліфікацію за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення і для незаконного вживання, і для незаконного виготовлення наркотичних засобів.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.110 КПК України: „Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Згідно ж з п.5 ст.291 КПК України обвинувальний акт серед іншого має містити і формулювання обвинувачення.
Разом з тим, всупереч наведених вимог закону, в обвинувальному акті фактично відсутнє формулювання обвинувачення, адже в ньому після викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор уважав встановленими, зазначено, що „12.10.2015 ОСОБА_7 (...) повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, що не є тотожним поняттю „формулювання обвинувачення, після чого знову зазначено те, що було встановлено в ході досудового розслідування, тобто викладено ті ж фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор уважав встановленими, та правову кваліфікацію, кримінальних правопорушень з посиланням на положення ч.1 ст.309 і ч.1 ст.317 КК України.
Суд першої інстанції й на ці невідповідності обвинувального акту вимогам закону уваги не звернув і в підготовчому засіданні прокуророві його не повернув, натомість розглянув справу по суті та ухвалив вирок, при цьому також допустив порушення кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до частин 1 і 3 статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч.1); з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з обвинувальним актом зазначені у ньому фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, які прокурор уважав встановленими, не містять вказівки про те, що ОСОБА_7 з 24 по 26 вересня 2015 року виготовляв наркотичні засоби саме разом з ОСОБА_10 .
Натомість у формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного доведеним, суд, в порушення наведених вимог ст.337 КПК України, зазначив, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_10 приміщення, де вони разом виготовляли концентрат макової соломи.
За наведених обставин, колегія суддів уважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотних поршень кримінального процесуального закону, у тому числі й права на захист, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Статтями 407, 412 КПК України та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не врегульовано як має діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт та вирок не відповідають зазначеним вимогам закону.
За змістом положень статей 408, 417, 420 цього Кодексу у такому випадку апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження, а статтею 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції, до якого підстави скасування цього вироку не входять.
Разом з тим за приписами ч.6 ст.9 УПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Згідно ж з п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що найприйнятнішим рішенням у цій справі буде скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Ухваленням саме такого рішення не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 30 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2