АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11КП/790/1132/16 Доповідач апеляц.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.368ч.4 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 640/12472/14-к за обвинуваченням ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.368ч.4 КК України
за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 лютого 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 22 лютого 2016 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України в Харківській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі положень ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнено, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. На підставі положень ст. 76 КК України ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виправної системи; повідомляти органи кримінально-виправної системи про зміну місця проживання, роботи або навчання. Судові витрати за проведення експертиз стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави. Вилучені документи - речові докази вирішено зберігати в матеріалах справи. Запобіжний захід щодо обвинуваченого не обирався.
З цим вироком не погодилися обвинувачений і прокурор. Обидва апелянти просили скасувати вирок. При цьому, обвинувачений просив закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину. Прокурор просив ухвалити новий вирок апеляційного суду Харківської області відносно, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки та з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що обидві апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він будучи переведеним згідно наказу №70-к від 22.04.2014 на посаду завідуючого сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України в Харківській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи 10 ранг державного службовця, посада якого згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» віднесена до п`ятої категорії, вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин: 13.05.2014 року згідно направлення на проведення планової виїзної перевірки характеристик продукції № 08 -01-2 6.05/2 18 9-ПК від 28.04.2014 року, з терміном її проведення з 13.05.2014 по 14.05.2014року, ОСОБА_8 разом з головним державним інспектором з охорони праці сектору ринкового нагляду територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України в Харківській області ОСОБА_9 з метою проведення планової виїзної перевірки, прибули за адресою АДРЕСА_2 , за місцем розташування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де свою діяльність здійснює фізична особа підприємець ОСОБА_10 . Знаходячись в приміщенні магазину, ОСОБА_8 надав письмову вимогу за своїм підписом та підписом ОСОБА_9 до фізичної особи підприємця ОСОБА_10 про надання переліку документів для перевірки п`яти найменувань продукції згідно з додатком. Строк виконання вимоги встановлювався до 11 годин 00 хвилин 14.05.2014 року. Виконання зазначеної письмової вимоги було доручено ОСОБА_11 , який, згідно договору про надання юридичних послуг № 09.01-1 від 9.01.2014 року, підписаного з фізичною рсобою підприємцем ОСОБА_10 , прийняв на себе зобов`язання надавати останньому послуги з правової допомоги, а також уповноважений здійснювати від імені ОСОБА_10 листування та вести переговори. 14.05.2014 року близько 16 години ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 прибув до приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України у Харківській області, яке знаходиться за адресою: м. Харків вул. Артема, 40, та прослідував в кабінет № 1-7, де свою службову діяльність здійснює ОСОБА_8 , для надання наявних у нього документів, зазначених в письмовій вимозі на продукцію зазначену в додатку. В ході розмови з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 діючи без відома ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомив ОСОБА_11 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 8000 гривень за, начебто, не притягнення ФОП ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст. 188-37 КУпАП у вигляді штрафу за виявлені ним при проведенні планової виїзної перевірки характеристик продукції правопорушення, передбачені у п.п.2,3, допущені з боку ФОП ОСОБА_10 , а саме: виробником або його уповноваженим представником-резидентом України чи особою, та відповідає за введення обладнання в обіг, не проведено процедур оцінки відповідності обладнання вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском; п. 3: Виробник або його уповноважений представник, або постачальник не склав декларацію про відповідність за формою, згідно з додатком 10 Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, шляхом виключення цих порушень з акту перевірки, достовірно знаючи при цьому, що і його компетенцію не входить притягнення господарюючих суб`єктів до адміністративної відповідальності, та, що вказані у п.п. 2,3 порушення, вказані у акті перевірки, відповідальність несе виробник, а не розповсюджувач, тобто ОСОБА_10 ОСОБА_11 , розуміючи, що дії ОСОБА_8 є незаконними, помиляючись щодо наявності у ОСОБА_8 повноважень і підстав для притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст.188-37 КУпАП, 15.05.2014 звернувся з заявою до Московського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області. 19.05 2014 року о 15 годині 18 хвилин, за попередньою домовленістю, ОСОБА_11 прибув до приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України в Харківській області, та в розмові з ОСОБА_8 домовився, що сума, яку ОСОБА_10 погодився передати ОСОБА_8 за притягнення його до адміністративної відповідальності, складатиме 5000гривень. Для перевірки фактів викладених в заяві, ОСОБА_11 в подальшому добровільно надав 5000 гривень, які співробітники міліції помітили спеціальною речовиною. 20.05.2014року о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, ввівши ОСОБА_11 в оману стосовно здійснення ним дій, які не входять до його компетенції, знаходячись в кабінеті № 1-7 приміщення територіального управління Державної служби гірничного нагляду та промислової безпеки України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, отримав від ОСОБА_11 гроші в розмірі 5000 гривень,. В подальшому 20.05.2014, протиправні дії ОСОБА_8 були припинені співробітниками правоохоронних органів, які в ході проведення огляду місця події за адресою м. Харків, вул. Артема, 40, каб. № 1-7, в період часу з 16 годин 30 хвилин до 18 годин 20 хвилин, виявили та вилучили з-під папки з паперами, яка знаходилася на поверхні робочого столу ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 5000 гривень.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого, які полягали в отриманні від ОСОБА_11 зазначених грошей, були кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України.

Згідно вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вимоги цієї процесуальної норми суд першої інстанції суттєво порушив.

Так, змінюючи дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, що було сформульоване в обвинувальному акті. Так, обвинуваченому не було інкриміновано в обвинувальному акті заволодіння чужими грошима шляхом обману чи зловживання довірою, а суд визнав його винним саме в таких діях. Відповідні зміни обвинувачення в ході судового розгляду здійснені не були.
Згідно вимог п.5 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Незважаючи на це, суд першої інстанції зазначив у вступній частині вироку, що ОСОБА_8 обвинувачується за ч.1 ст.190 КК України, хоча згідно обвинувального акту, його дії було кваліфіковано за ч.4 ст.368 КК України.
При цьому, суд першої інстанції увійшов у протиріччя з власними висновками. Так, стверджуючи у вироку, що гроші ОСОБА_8 отримував за не притягнення до адміністративної відповідальності шляхом виключення певних порушень з акту перевірки, що був складений саме ним, що підпадає під ознаки ч.4 ст.368 КК України, суд першої інстанції одночасно зазначив, що ОСОБА_8 достовірно знав, що в його компетенцію не входить притягнення господарюючих суб`єктів до адміністративної відповідальності, та що за вказані у п.п. 2,3 порушення, вказані у акті перевірки, відповідальність несе виробник, а не розповсюджувач, тобто ОСОБА_10 .

Рішення суду щодо встановлення ним неправильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.368 КК України, є передчасним і не ґрунтується на аналізі наданих стороною обвинувачення доказів. Висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України не відповідають матеріалам кримінального провадження й встановленим обставинам події.

Виправити неправильність зазначеного судового рішення шляхом ухвалення свого вироку колегія суддів не в змозі, оскільки прокурор, пред`явивши вимогу про ухвалення вироку апеляційним судом, що передбачає безпосереднє дослідження з метою своєї оцінки певних доказів останнім, не вказав процесуальний шлях, за яким можна ці докази дослідити. Ані в апеляційній скарзі, ані в іншому документі питання про повторне дослідження й оцінку тих чи інших доказів апеляційним судом, прокурор не поставив. З урахуванням загальних засад кримінального провадження, зазначених у пп.15,16 та 19 ч.1 ст.7 КПК України, апеляційний суд не вправі проявити ініціативу в цьому питанні.
Зважаючи на викладене, колегія суддів уважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати зазначене вище, доводи та посилання апелянтів, проаналізувати наявні в кримінальному провадженні докази в їхній сукупності та правильно кваліфікувати дії обвинуваченого. При цьому, слід враховувати правила зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, приведені в ст.5 КК України. Оскільки після подій, що були інкриміновані ОСОБА_8 до статті 368 КК України було внесено певні зміни, у випадку, якщо при новому розгляді суд дійде висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого за цією нормою, у вироку має бути зазначена відповідна редакція закону. Питання призначення покарання врегульовані ст.ст.65-67 КК України. З урахуванням того, що в оскаржуваному вироку було застосовано вимоги ст.ст.75,76 КК України, при новому розгляді провадження суд, в залежності від кваліфікації дій обвинуваченого, має враховувати порядок застосування цих норм й певні обмеження в їхньому застосуванні, зазначені в самій ст.75 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОЧЕРЕТНИЙ