Справа № 465/1930/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1163/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № №0000158 за апеляційною скаргою процесуального прокурора військової прокуратури Західного регіону України підполковника юстиції ОСОБА_6 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 13.10.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, раніше не судимому, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , колишнього начальника КЕВ м. Львова, якою матеріали обвинувального акту з додатками у кримінальному провадженні за №0000158 від 03.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України повернуто прокурору Військової прокуратури західного регіону України,
за участю:

прокурора військової прокуратури ЗРУ - ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор у кримінальному провадженню ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 13.10.2016 року, яким задоволено клопотання захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000158внесеному в ЄРДР від 03.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та направити справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Апелянт покликається на те, що ухвала підготовчого судового засідання суду першої інстанції є необґрунтованою, невмотивованою та незаконною, оскільки ухвалена з порушенням норм процесуального права.

Зазначає, що обвинувальний акт складений слідчим у суворій відповідності до вимог КПК України, відтак посилання суду на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України є безпідставним, надуманим та необґрунтованим.

Апелянт вмотивовує свої покликання тим, що в обвинувальному акті, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 291 КПК України, і зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості обвинуваченого; прізвище, ім`я, по-батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат, на залучення експерта; дата та місце його складення та затвердження. Крім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 291 КПК України, до обвинувального акту додано реєстр матеріалів досудового розслідування, який складено відповідно до вимог ст.109 КПК України, та розписку підозрюваного про отримання копії обвинувального акта.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 314 КПК України під час проведення 13.10.2016 року підготовчого провадження вийшов за межі компетенції, почавши самостійно без учасників процесу досліджувати фактичні обставини даного кримінального провадження, доказування яких передбачене ст.91 КПК України, а саме встановлювати час, місце та спосіб вимагання та отримання ОСОБА_7 коштів, мету і мотив вчиненого останнім кримінального правопорушення, що не є предметом розгляду під час підготовчого провадження. При цьому, час, місце та спосіб вимагання та отримання ОСОБА_7 коштів, мети і мотивів вчиненого останнім кримінального правопорушення неодноразово зазначені на сторінках 4 та 5 обвинувального акту, а саме: час - близько 21.30 год. 10.12.2015 року та близько 15.00 год. - 16.12.2015 року; місце - м. Львів, вул. Героїв Майдану, 32, та м. Львів, вул. Героїв Майдану, 4; спосіб вимагання - усні вимоги під час особистих зустрічей 01.12.2015 року та близько 20.00 год. - 20.30 год. 10.12.2015 року; спосіб отримання - через дружину ОСОБА_7 від ОСОБА_10 (близько 20.30 год. 10.12.2015 року), особисто від ОСОБА_10 (близько 15.00 год. 16.12.2015 року); мета - особисте збагачення; мотив - корисливий.

Також, на сторінці 5 обвинувального акту зазначена правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (одержання службовою особою неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, за вчинення (не вчинення) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, ч. З ст. 368 КК України), та формулювання обвинувачення (підполковник ОСОБА_7 , і будучи військовою службовою особою - начальником КЕВ м. Львова, на якого було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, діючи всупереч указаних в обвинувальному акті нормативно-правових актів та своїх функціональних обов`язків, вимагав та 10.12.2015 близько 21.30 год., перебуваючи у приміщенні гуртожитку МО України за адресою: м. Львів, вул. Героїв Майдану, 32, та 16.12.2015 близько 15.00 - 15.30 год., перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Героїв Майдану, 4, отримав від гр. ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 15 тис. грн.).

Апелянт наголошує, що імперативними вимогами ст. 291 КПК України не передбачено зазначення в обвинувальному акті процесуального статусу особи, щодо якої складено обвинувальний акт, оскільки підстави набуття особою статусу підозрюваного та обвинуваченого чітко регламентовані положеннями ч. 1 та ч. 2 ст. 42 КПК України відповідно, та додаткового визначення не потребують. Також, п. З ч. 4 ст. 291 КПК України визначається статус особи, щодо якої складено обвинувальний акт, на час вручення їй копії цього акту.

На дану апеляційну скаргу подано заперечення захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 де зазначено, що районний суд правильно дійшов до висновку про неконкретизованість обвинувачення щодо ОСОБА_7 у обвинувальному акті оскількислідчий ( начальник слідчого відділення прокуратури ) хоча й назвав своє процесуальне рішення обвинувальним актом, але цей процесуальний документ по суті не містить формулювання самого обвинувачення, а лише дублює раніш оголошену підозру. Впевнені, що будь-який обвинувальний вирок в такій справі, де навіть формально не пред`явлене офіційне обвинувачення підозрюваному, буде скасовано вищестоящими судовими інстанціями через порушення прав підсудного захищатись від офіційно пред`явленого обвинувачення.

Захист вважає, що повернення даного обвинувального акту прокурору мало відбутись не з формальних підстав, але щоб не порушити право особи на справедливий суд.

Згідно обвинувального акту, в ньому наводяться різні суперечливі доводи; в одному випадку вказується, що підозрюваний ( не обвинувачений ! ) ОСОБА_7 вимагав 20000 грн., хоча є не зрозумілим у кого саме; в іншому уривку зазначається, що він вимагав і отримав 15000 грн., однак не вказується, у кого саме, за яких обставин. Це свідчить про невизначеність слідчого і прокурора щодо доведеності вини у вимаганні неправомірної вигоди та в її отриманні.

Відповідно до п. 13 ст. З КПК України, обвинувачення є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. Однак, у даному обвинувальному акті відсутні будь-які дані щодо процесуального статусу гр. ОСОБА_7 , крім як підозрюваної особи, а встановлена досудовим розслідуванням підозра не є тотожним поняттю обвинувачення. Таким чином, законодавець у ст. 314 КПК України закріпив однозначне становище особи, відносно якої до суду скеровано обвинувальний акт та зазначив, що підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого. Проте, виходячи із змісту розглядуваного обвинувального акту, процесуальне становище пана ОСОБА_7 остаточно не визначено, як не визначено і те, в чому саме він конкретно обвинувачується. Тому вважаємо, що за даних обставин, обвинувальний акт не відповідає п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України.

В суді першої інстанції дослідивши наданий прокурором обвинувальний акт, встановлено, що ОСОБА_7 підозрюється в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням, за вчинення ( не вчинення ) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України. Відтак, в обвинувальному акті не міститься самого обвинувачення по суті, а лише дублюється підозра, про яку його повідомлено17.12.2015 року.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод судовий розгляд може бути призначений лише, якщо особі висунуто обвинувачення, однак такого обвинувачення ОСОБА_7 не висунуто. А відтак, відсутність конкретно сформульованого обвинувачення в стадії розгляду справи судом по суті призведе до грубого порушення процесуальних прав обвинуваченого, якого притягають до відповідальності за інкримінований тяжкий злочин, однак самого обвинувачення офіційно не висунуто.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу, захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_7 , які просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін та відмовити в задоволені апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Вичерпні вимоги до обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування викладені в ст. 291 КПК України.

За ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Колегія суддів вважає, що вищевказані вимоги закону виконані не були, оскільки відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , невизначеність статусу ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні унеможливлюють на здійснення захисту особи від пред`явленого обвинувачення. Обставини кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню є неконкретними, в тому числі не конкретизовано суму можливої вигоди, яка впливає на класифікацію злочину, зокрема на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, як це передбачено п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування повинні міститися дані про вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату та строк його застосування, однак в супереч цим вимогам з реєстру не вбачається, який на момент складення обвинувального акту до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід і чи застосований взагалі.

Враховуючи вищенаведена колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що всі фактичні обставини кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню наведені в обвинувальному акті та погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального законодавства та необхідністю повернення його прокурору.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні військової прокуратури ЗРУ підполковника юстиції ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Франківського районного суду Львівської області від 13.10.2016 року, якою повернуто обвинувальний акт прокурору відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення.

Головуючий суддя:
Судді: