Єдиний унікальний номер 242/2205/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1018/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті в режимі відеоконференції, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000672 від 01 квітня 2015 року за апеляційною скаргою потерпілого - представника ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 08 липня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горлівка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 23 червня 2015 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ; проживає в АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту; за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 місяців арешту.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» за рахунок відшкодування матеріальних збитків у розмірі 30055,06 гривень.

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 31 березня 2015 року, приблизно о 21 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою вирізав за допомогою раніше заготовленого ножа кабель ТПП 50*2*0,4 мм довжиною 30 метрів, інвентарний номер 37002032 та з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, причинивши Цеху №20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 480 гривень.

Крім того, 31 березня 2015 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 30х2х0,4, інвентарний номер 37002032 довжиною 15 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 149,22 гривні.

Крім того, 31 березня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_5 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 30х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 20 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 198,96 гривень.

Крім того, 15 квітня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_6 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 25 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 400 гривень.

Крім того, 21 квітня 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_6 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 22 метри, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 352 гривні.

Крім того, 13 липня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_7 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 30х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 14 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 179,23 гривні.

Крім того, 28 липня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_8 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 15 метрів, ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 287,18 гривень.

Крім того, 15 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_6 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 21 метр, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 380 гривень.

Крім того, 18 серпня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до приміщення горища, яке розташоване у будинку АДРЕСА_9 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 60 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 367,98 гривень.

Крім того, 19 жовтня 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_10 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 347,10 гривень.

Крім того, 21 жовтня 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 17,5 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 202,48 гривень.

Крім того, 09 листопада 2015 року, приблизно о 06 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_11 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 12 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 138,84 гривні.

Крім того, 16 листопада 2015 року, приблизно о 07 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_12 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 17 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 196,69 гривень.

Крім того, 18 листопада 2015 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 6 метрів, марки ТПП 30х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 7 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 152,09 гривень.

Крім того, 23 листопада 2015 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинків АДРЕСА_13 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 10 метрів, марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 11 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 188,61 гривня.

Крім того, 30 листопада 2015 року, приблизно о 04 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_9 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 12 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 322,31 гривня.

Крім того, 30 листопада 2015 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 100х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 3 метри, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 154,07 гривні.

Крім того, 08 грудня 2015 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до підвального приміщення, яке розташоване у будинку АДРЕСА_14 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 20 метрів, марки ТПП 20х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 14 метрів, марки ТПП 30х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 6 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 383,46 гривень.

Крім того, 14 січня 2016 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до приміщення горища, яке розташоване у будинку АДРЕСА_15 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 805,77 гривень.

Крім того, 19 січня 2016 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до підвального приміщення, яке розташоване у будинку АДРЕСА_11 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 2х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 531,09 гривень.

Крім того, 20 січня 2016 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_16 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 20 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 537,18 гривень.

Крім того, 28 січня 2016 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_14 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП 10х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 25 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, завдавши Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» збиток у розмірі 153,33 гривні.

Крім того, 29 січня 2016 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прийшов до приміщення горища, яке розташоване у будинку АДРЕСА_15 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливою метою, за допомогою раніше заготовленого ножа вирізав кабель марки ТПП50х2х0,4, інвентарний номер 37002032, довжиною 30 метрів, вартістю 805,77 гривень, що належить Цеху № 20 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», проте довести свій умисел на вчиненні злочину до кінця не зміг, оскільки злочин було припинено працівниками поліції.

В апеляційній скарзі представник ПАТ «Укртелеком» просить вирок суду скасувати у частині, що стосується відмови суду у задоволенні позовних вимог про відшкодування упущеної вигоди, ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» суму упущеної вигоди у розмірі 1318,35 грн. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що внаслідок скоєння правопорушення підприємство ПАТ «Укртелеком» проводило відновлювальні роботи для поновлення зв`язку 149 абонентам, які були залишені без зв`язку та проведено перерахунок абонентної плати. Загальна сума проведеного абонентам перерахунку є сумою недоотриманих доходів.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти доводів апеляції та просила вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які також вважали вирок суду законним і просили залишити його без змін, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, зазначеному у вироку, за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, в тому числі показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржені, тому, в порядку ст. 404 КПК України, в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілої сторони в частині стягнення з обвинуваченого упущеної вигоди, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Позовні вимоги про стягнення упущеної вигоди були обґрунтовані тим, що підприємство ПАТ «Укртелеком» проводило відновлювальні роботи для поновлення зв`язку 149 абонентам, які були залишені без зв`язку та проведено перерахунок абонентної плати.

Відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що ці витрати є непрямими збитками, а тому підлягають доказуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, згідно з положеннями ст. 22 ч. 1, ч. 2 п. 2, 623 ч. 4 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Крім того, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Отже, при обчисленні розміру упущеної вигоди першочергове значення має визначення реальності тих доходів, які особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов`язок щодо доведення розміру тих доходів, які особа отримала б у випадку не посягання на її право, покладається на позивача.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач не довів наявності у нього упущеної вигоди та її розміру.

Пред`явлення вимоги про вiдшкодування неодержаних доходiв (упущеної вигоди) покладає на особу обов`язок довести, що цi доходи (вигода) не є абстрактними.

Позивач повинен довести також, що вiн мiг i повинен був отримати визначенi доходи, i тiльки неправомiрнi дiї вiдповiдача стали єдиною i достатньою причиною, яка позбавила його можливостi отримати прибуток.

Згідно ч. 3 ст. 10, ст. 60 ЦПК України кожна особа зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Розрахунок упущеної вигоди, зроблений потерпілою стороною, є теоретичним та не пiдтверджений вiдповiдними документами, що свiдчили б про конкретний розмiр прибутку, який мiг би i повинен був отримати позивач, якщо б обвинувачений не здiйснював протиправнi дiї.

Матеріали справи не містять жодних документальних підтверджень доходів потерпілої сторони, а отже і заподіяних їй збитків у вигляді упущеної вигоди.

Отже, на переконання колегії суддів, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування вироку, судом першої інстанції припущено не було.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого - представника ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 08 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: