АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/296/16 Справа № 203/6405/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004401 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 177 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

представника

потерпілого ОСОБА_10

В с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 177 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з конфіскацією та знищенням продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
У 2013 році у ОСОБА_11 , який являється фізичною особою-підприємцем, основним видом якого являється виготовлення міжкімнатних дверей, виник злочинний намір, спрямований на незаконне використання патенту на промисловий зразок №24241 від 25.01.2013 року на міжкімнатні двері, власником якого є ТОВ «Вейквуд».

11.12.2013 року гр. ОСОБА_12 під час проведення контролю за скоєнням злочину шляхом проведення контрольної закупівлі, здійснено замовлення дверей в ТОВ «КДУ ГРУП» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Винокурова, 11а. ОСОБА_13 в невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за місцем знаходження складського приміщення за вказаною адресою, в порушення Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист прав споживачів», патенту на промисловий зразок № 24241 від 25.01.2013 року, з корисливих мотивів, незаконно, на спеціальному обладнанні організував виробництво трьох міжкімнатних дверей.

В ході проведення контрольної закупки, що мала місце 30.01.2014 року в будівлях та спорудах, розташованих за вказаною адресою було виявлено та вилучено три міжкімнатні двері у зборі, які упаковані у картон.

Згідно висновку судового експерта у сфері інтелектуальної власності № 70/38-74 від 12.02.2014 року у наданих на дослідження трьох виробах «міжкімнатні дівері» використано всі суттєві ознаки промислового зразка «Двері міжкімнатні» за патентом України № 24241 від 25.01.2013 року.

Розмір матеріальної шкоди, що була заподіяна внаслідок неправомірного використання всіх суттєвих ознак промислового зразка за патентом України № 24241 від 25.01.2013 року становить 12 400 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що згідно обвинувального акту йому тільки повідомлено про підозру і обвинувачення фактично не висунуто. Вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не зазначено про умисні дії обвинуваченого, тоді як суд зазначив про умисне використання обвинуваченим промислового зразка. Вважає, що в пред`явленому обвинуваченні та у вироку суду не вказано про те, який існує порядок використання патенту на промисловий зразок, в чому саме полягало незаконне використання даного патенту та чи було таке використання незаконним, а також не зазначено спосіб вчинення об`єктивної сторони та не звернуто увагу на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між інкримінованим діям та наслідками. Стверджує, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не були представленні беззаперечні докази наявності прямого умислу в його діях, не були досліджені докази про отримання патенту на промисловий зразок. Також, не встановлені час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення. Вважає необґрунтованим розмір матеріального збитку, оскільки подія інкримінованого злочину мала місце в 2014 році, про що свідчить дата проведення контрольованої закупівлі. Посилається на порушення вимог ст.ст. 236-237 КПК України при проведенні обшуку і огляду та вважає, що похідні від цих слідчих дій докази є недопустимими. На думку обвинуваченого, його вина у чиненні злочину не доведена, висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, посилається на порушення вирішення долі речових доказі та порушення його права на захист, оскільки орган досудового слідства та суд першої інстанції безпідставно не задовольнили клопотання сторони захисту про долучення та дослідження висновку експертизи у сфері інтелектуальної власності.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджена дослідженими доказами та просили вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеності вини, також вирішити долю речових доказів, повернувши їх ОСОБА_6 .

Прокурор та представник потерпілого в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просили її залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, неповноту судового розгляду, неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази…, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право збирати і подавати суду докази.
За змістом ч. 3 ст. 93 КПК України сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом отримання висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
В силу ч. 2 ст. 243 КПК України сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані належним чином.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що експертиза об`єктів інтелектуальної власності № 70/38-74 від 12.02.2014 року проведена до набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного, у зв`язку з чим його не ознайомлювали з постановою слідчого про призначення даної експертизи, відповідно до ст.ст. 223, 242, 243 КПК України, тому він не мав можливості поставити експерту запитання, які вважав необхідними.

Після повідомлення ОСОБА_6 про підозру та залучення захисника сторона захисту неодноразова заявляла клопотання про призначення експертизи, на вирішення якої поставити запитання, які не відображені в попередньому висновку /т. 2 а.к.п. 206, т. 3 а.к.п. 80/. Вказані клопотання сторони захисту були залишенні без задоволення, що підтверджується відповідними постановами слідчого.

В результаті відмови слідчого в задоволенні клопотання захисту про призначення додаткової експертизи, сторона захисту реалізувала своє право, передбачене ст.ст. 42, 93, 243 КПК України та захисник ОСОБА_14 , відповідно до ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звернулась із адвокатським запитом до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення порівняльного дослідження (експертизи) об`єктів інтелектуальної власності /т.4 а.к.п. 54-57/.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції стороною захисту заявлено клопотання про долучення до матеріалів та дослідження висновку експерта Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 10552 від 13.10.2014 року, який виконаний на вказаний вище адвокатський запит. Однак, суд першої інстанції відмовив в задоволенні даного клопотання, не дослідив та не долучив альтернативний висновок судової експертизи.

При цьому, як випливає із звукозапису та журналу судового засідання від 22.07.2015 року /т. 4 а.к.п. 158/ суд, безпосередньо не досліджуючи даний висновок експерта, фактично дав йому оцінку з точки зору допустимості та достовірності.

В силу ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, гарантує право на справедливий судовий розгляд.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Корнєв і Карпенко проти України» від 21.10.2010 р. (п. 54, п. 55) зазначено, що докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь; у рішенні «Руіз-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993 р. ЄСПЛ зазначив, що принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомлюватись з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною і відповідати на них.
Рівність сторін перед судом є одним із складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24.02.2198 р. у справі «Бельзюк проти Польщі»).
У рішенні «Ж. Б. проти Франції» (G B v France), 44069/98, 02.10.2001 року, суд зазначив, … з огляду на такі особливі обставини, а саме на різкий поворот у позиції експерта в поєднанні з відхиленням клопотання про альтернативну експертизу, Суд вважає, що вимоги щодо справедливого судового розгляду були порушені і права на захист дотримані не були. Відповідно, було порушення пунктів 1 в поєднанні з підпунктом b) пункту 3 статті 6 Конвенції.

Отже, колегія суддів вважає, що право на захист не було б обмежено, як би суд, задовольнив клопотання сторони захисту про дослідження експертизи, яка була проведене на запит захисника, дослідив дану експертизу і дав відповідну правову оцінку з точки зору її належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами або, якщо вважав би за необхідне, для повноти судового розгляду та дотримання принципу змагальності сторін, мав прийняти рішення відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК України, тобто за наявності двох висновків експертів, які суперечать один одному, ухвалою доручити проведення експертизи іншій експертній установі, експерту або експертам.

Таким чином, суд першої інстанції, не дослідивши експертизу, яка була отримана стороною захисту як альтернативна експертизі обвинувачення, недотримався принципу змагальності та права сторони захисту збирати та подавати докази в суді, що потягло обмеження права на захист до такої міри, що це порушило засаду справедливого судового розгляду, встановленої ст. 6 Конвенції.

Наведене узгоджується з рішенням ЄСПЛ від 24.04.2008 року у справі «Жогло проти України» (п. 39), який наголосив, що право на захист може бути обмежено, але не настільки, щоб бути несумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно др. ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, а також законності та обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами і були предметом розгляду в суді першої інстанції та, враховуючи відсутність клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження фактичних обставин та доказів кримінального провадження, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості приведення вироку суду у відповідність до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити рішення по суті.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
З огляду на те, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в перевірку інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які підлягають дослідженню та оцінці в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням вищевказаних положень закону, а також ст. 5, 96-1, 96-2 КК України та ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту за адресою його місця реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , з покладенням на нього обов`язку не покидати житло у період часу з 21 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин, продовжити на 60 діб до 15 липня 2016 року включно.
Контроль за виконанням ухвали покласти на органи національної поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4