Ухвала
іменем україни

09 серпня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційні скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000360, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Єнакієве Донецької області, що мешкає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 14 жовтня 2009 року вироком Дебальцевського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 16 липня 2013 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 грудня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вирішено цивільні позови та питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою суду апеляційної інстанції змінено вирок районного суду, перекваліфіковано дії ОСОБА_5 пов`язані з банківськими операціями з використанням викрадених платіжних карток і отримання грошових коштів з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 КК та призначено покарання йому за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на порушення вимог ст. 404 КПК, оскільки апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог та розглянув обвинувачення, яке не було висунуте в суді першої інстанції. Стверджує, що окремої кваліфікації дії ОСОБА_5 в частині зняття грошових коштів за допомогою банківських карток органом досудового слідства не здійснювалося, оскільки вказані дії охоплювалися єдиним умислом засудженого під час вчинення ним крадіжки 07 лютого 2014 року.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 у м. Бердянську Запорізької області вчинив таємне викрадення чужого майна з приватних будинків, з проникненням, повторно, у тому числі, банківських карток, використовуючи які він зняв у банкоматах грошові кошти потерпілих, зокрема:
- 26 січня 2014 року, о 20.00 год з будинку АДРЕСА_2 на суму 5 104,82 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.
- 07 лютого 2014 року, о 18.00 год з будинку АДРЕСА_3 на суму 6 692 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
- 27 лютого 2014 року, о 18.00 год з квартири АДРЕСА_4 на суму 5 800 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419 КПК.
Як убачається, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляцій, на кожний з них дав вичерпну відповідь і обґрунтовано змінив вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого.
Щодо правової оцінки дій ОСОБА_5 пов`язаних з отриманням ним грошових коштів шляхом використання викрадених платіжних карток, то висновок апеляційного суду про їх перекваліфікацію з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 КК належним чином мотивований і є правильним.
Як слушно зазначено апеляційним судом, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 31 січня 2013 року № 5-33кс12, всі банківські операції з використанням платіжної картки здійснюються її держателем, у тому числі особою, яка знайшла (викрала) цю банківську платіжну картку, на підставі та в межах договору, укладеного між банком-емітентом і клієнтом-держателем платіжної картки. Вставляючи картку до банкомату та проводячи відповідні операції з клавіатурою, винна особа безпосередньо отримує доступ не до сейфового відділення банкомату, а звязується з операційною системою банку-емітента, отримує доступ до рахунку і дає банку вказівку провести певну операцію. Фізичного проникнення до сховища (сейфу банкомату) не відбувається, як це, наприклад, має місце у випадку зламу такого банкомату. На відміну від засобів, що дозволяють винній особі викрадати майно з приміщення, сховища чи житла без входу до них (гачок, шланг), банківська платіжна картка є засобом доступу до банківського рахунку, що існує в електронній формі, а не засобом доступу до сховища.
Отже, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_5 , викрадаючи грошові кошти потерпілого шляхом використання раніше викраденої ним платіжної картки, вчинив окреме незаконне протиправне каране діяння, яке не пов`язане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, а тому кваліфікація його дії в цій частині за цією кваліфікуючою ознакою є помилковою.
За таких обставин висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 пов`язаних з банківськими операціями з використанням викрадених платіжних карток і отримання грошових коштів з ч. 3 ст. 185 КК на ч. 2 ст. 185 КК є обґрунтованим, тобто закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно.
Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення по справі.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 65 КК.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявлено, тому підстав для скасування ухвали апеляційного суду за доводами касаційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції без задоволення.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3