АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1096/16 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ст.115 ч.1 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002282, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених у ньому описок згідно ухвали від 02 березня 2016 року) відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополя Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 09.09.1986р. Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст.ст.117 ч.3, 206 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі; звільнений 14.06.1994р. по відбуттю покарання;

2) 18.06.1999р. Мелітопольським міським судом Запорізької області за ст.ст.140 ч.2, 206 ч.2, 206 ч.3, 42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 03.01.2004р. по відбуттю покарання;

3) 27.06.2006р. Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ст.118 КК України до 2 років позбавлення волі;

4) 21.12.2006р. Жовтневим районним судом м.Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.ст.121 ч.1, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 15.02.2010р. по відбуттю покарання;

5) 01.03.2012р. Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст.ст.309 ч.1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 23.05.2013р. звільнений від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України та призначити обвинуваченому покарання в межах санкції зазначеної статті, посилаючись на те, що в судовому засіданні було встановлено, що конфлікт розпочав сам потерпілий і він же першим вчинив напад на обвинуваченого, завдавши йому легке тілесне ушкодження, тобто вчинив дії, передбачені ст.125 КК України, і під час даного конфлікту шкода потерпілому завдавалася саме в час існування посягання, а не після його припинення. Таким чином, з моменту вчинення насильницьких дій потерпілим обвинувачений знаходився в стані необхідної оборони, однак не дотримався всіх її необхідних ознак, порушивши принцип співмірності захисту. Такі твердження сторони захисту кореспондуються з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній в постанові від 27.11.2014р. Однак суд у вироку не вірно виклав об`єктивну сторону злочину, перекрутив фактичні обставини справи і не навів свого висновку щодо мотиву дій обвинуваченого.
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених у ньому описок згідно ухвали від 02 березня 2016 року) ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до 9 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з 07.09.2014р.

Стягнуто з ОСОБА_9 витрати на проведення судової експертизи в розмірі 2 864 грн. 40 коп.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2014р. по 19.02.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.115 КК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 просила вирок скасувати та призначити новий розгляд; прокурор заперечувала проти апеляційної скарги та просила вирок скасувати, призначити новий розгляд внаслідок істотних порушень КПК України.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 24 квітня 2014 року, приблизно о 21 годині, знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_10 в ході сварки, маючи умисел на вбивство ОСОБА_10 , наніс останньому невстановленим в ході досудового розслідування колюче-ріжучим предметом не менше 11 ударів в область грудної клітини та верхніх кінцівок, заподіявши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді множинних (в кількості 11) колото-різаних поранень, а саме: 7 колото-різаних поранень грудної клітини, з яких 5 проникало в ліву плевральну порожнину з локалізацією шкірних ран на передній і задній бічній поверхні грудної клітини зліва, з утворенням дірчастого перелому тіла лівої лопатки, косо-поперечного перелому 9-го ребра зліва по лінії лопатки, а також ушкодженнями нижньої частки лівої легені і верхньої частки лівої легені; решта поранень в межах м`яких тканин; колото-різані поранення лівого плеча, правого передпліччя, правого надпліччя, лівого плеча з ушкодженнями м`яких тканин, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Відразу після цього ОСОБА_9 , утримуючи в руці невстановлений в ході досудового розслідування колюче-ріжучий предмет, з місця вчинення злочину втік, а потерпілий ОСОБА_10 був доставлений до медичного закладу Комунальної установи Територіального медичного об`єднання «Мелітопольська міська багатопрофільна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» Мелітопольської міської ради Запорізької області, де 24 квітня 2014 року о 23 годині 40 хвилин внаслідок множинних (в кількості 11) колото-різаних поранень грудної клітини, правого надпліччя та рук, з ушкодженнями по ходу раньових каналів на бічній і задній поверхні грудної клітини зліва, нижньої і верхньої частин лівої легені, що ускладнилися розвитком гострої крововтрати, настала смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак зазначені вимоги закону не були дотримані під час судового розгляду судом першої інстанції.

Відповідно до ст.ст.7, 27 ч.5, 107 ч.4 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься повне фіксування судового провадження за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, та у журналі судового засідання.

Однак з матеріалів провадження та технічного носія інформації вбачається, що судом порушено принцип повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд в суді першої інстанції зафіксовано частково, так як не всі судові засідання зафіксовані на технічному носії інформації. Так, на технічному носії інформації не зафіксовані судові засідання від 03.12.2014р., 05.03.2015р., 31.03.2015р., 23.07.2015р., також у порушення положень ст.108 КПК України відсутній журнал судового засідання від 06.05.2015р., що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та згідно з положеннями ст.ст.409, 412 ч.2 п.7 КПК Україниє підставою для скасування судового рішення.

Згідно зі ст.415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 надійшов до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області 28.11.2014р.

Склад суду першої інстанції визначається згідно з положеннями ст.31 КПК України і залежить від виду та розміру покарання або особи обвинуваченого.
Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, який згідно з положеннями ст.12 КК України є особливо тяжким злочином.

Згідно з ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч положенням ч.2 ст.31 та ст.35 КПК України, автоматизованою системою документообігу суду не було визначено колегію суддів для розгляду даного судового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Однак незважаючи на вищезазначені положення кримінального процесуального закону підготовче судове засідання згідно з ухвалою від 28.11.2014р. було призначено суддею одноособово.

Відповідно до положень ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду (ч.1 ст.324 КПК України).

Незважаючи на зазначені положення кримінального процесуального закону, суд, як вбачається з матеріалів провадження, здійснював судовий розгляд в судовому засіданні за відсутності захисника обвинуваченого, що є порушенням права на захист.

Також судом було порушено положення ч.3 ст.370 КПК України про те, що своє рішення суд обґрунтовує лише доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд у вироку на обґрунтування своїх висновків послався на докази, які згідно з журналами судових засідань та технічного носія інформації не досліджувалися судом у судовому засіданні.
Відповідно до положень ст.ст.409, 412, 415 КПК України істотне порушення вимог кримінального процессуального закону (щодо складу суду та забезпечення права на захист обвинуваченого) є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи, що підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду

в суді першої інстанції, то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування

судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З метою забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_9 покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, враховуючи обґрунтованість обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, відповідно до вимог ст.ст.177, 178, 183, 419 КПК України, колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання його під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2016 року (з урахуванням виправлених у ньому описок згідно ухвали від 02 березня 2016 року) відносно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити до 01 вересня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4