Ухвала
іменем україни
06 вересня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 26 січня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000175, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Луцька, який мешкає у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК;
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Луцька, який мешкає у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
в с т а н о в и л а:
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 122 КК на строк 2 роки, за ч. 4 ст. 296 КК на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і 1 рік, відповідно, із покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.
Також цим вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні, знято арешт на майно.
Ухвалою суду апеляційної інстанції, вирок місцевого суду в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення. Покарання призначене ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 122 КК залишено у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 74 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання. Цей же вирок щодо ОСОБА_6 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 4 на ч. 1 ст. 296 КК, за якою призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання. В решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурорпросить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку із порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує те, що, закриваючи кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК, апеляційний суд порушив вимоги ст. 23 КПК, оскільки безпосередньо не дослідивши докази винуватості обвинуваченого, надав їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції. Вважає безпідставним звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК, оскільки в ухвалі не наведено у чому полягає втрата засудженими суспільної небезпеки після скоєння злочину та бездоганність їх поведінки.
На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в яких вони зазначають про безпідставність викладених у скарзі доводів, у зв`язку з чим просять залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду ? без зміни.
Згідно з вироком суду, 20 березня 2015 року близько 19.00 год, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи на автодорозі сполученням Львів-Радехів-Луцьк, неподалік від АЗС «Укр-Петроль» № 3, що розташована по вул. Миру, 1-а у с. Городище Луцького району Волинської області, будучи в групі осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, в ході словесного конфлікту, який безпідставно виник із водієм автомобіля таксі ОСОБА_9 , не реагуючи на прохання останнього припинити хуліганські дії, ОСОБА_5 з метою заподіяння тілесних ушкоджень, здійснив один постріл із пістолета Макарова калібру 9 мм, що є вогнепальною зброєю, в плече потерпілому, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення нижньої третини лівого плеча з переломом нижньої третини плечової кістки та внутрішньо-суглобовим переломом ліктьового відростка лівої ліктьової кістки, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 , підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_5 , будучи в групі осіб з останнім, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме, метального ножа, який останній демонстративно тримав у руці, не реагуючи на неодноразові прохання потерпілого ОСОБА_9 припинити хуліганські дії, погрожував йому завдати тілесних ушкоджень.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, думку засуджених та захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 372, 419 цього Кодексу.
Частиною 1 п. 2 ст. 419 КПКпередбачено, що у мотивувальній частині ухвали має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Крім того, у силу ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Остаточну оцінку доказам (ст. 94 КПК ) суд дає з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для вирішення питань, |зазначених у ст. 91 КПК, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви в їх достовірності.
Тобто, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, який закріплений у п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, які істотно порушив.
Так, суд першої інстанції, надавши аналіз зібраним по справі доказам та проаналізувавши фактичні обставини справи щодо причин конфлікту, який передував злочинним діям ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також щодо динаміки розвитку подій, мотивів і конкретних дій кожного із засуджених, дійшов висновку, що діяли вони сумісно, злагоджено і на підтримку один одного, тобто були співвиконавцями групового хуліганства. При цьому суд послався у вироку на часткове визнання своєї вини засудженими, а також на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інші докази.
В свою чергу апеляційний суд, навівши в ухвалі ті ж самі докази та безпосереднього їх не дослідивши, надав їм іншу оцінку ніж ту, яку дав суд першої інстанції, яка до того ж фактично побудована на припущеннях, що ставить під сумнів правильність прийнятого рішення.
Так, апеляційний суд одночасно дійшов двох протилежних, а саме: що обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК є недоведеним, у зв`язку з відсутністю у нього умислу на вчинення хуліганських дій, а в діях засудженого ОСОБА_6 , навпаки, вбачається хуліганський мотив. Разом з тим, будь якого зрозумілого обґрунтування підстав щодо таких висновків, а також відсутності в хуліганських діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», що створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я потерпілого, в ухвалі суд не навів.
Між тим, згідно пунктів 9, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 року, на загальні засади якої апеляційний суд лише формально послався, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян. Крім того, використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч. 4 ст. 296 КК не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
Крім того, апеляційний суд в своєму рішенні допустив такі істотні суперечності, які виключають визнання цього рішення законним та обґрунтованим.
Так, в ухвалі суд зазначив, що «Із матеріалів кримінального провадження видно, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 умислу на порушення громадського порядку не вбачається. Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні категорично стверджував, що постріл в потерпілого ОСОБА_10 він здійснив з необережності і що будь якої домовленості з обвинуваченим ОСОБА_6 на вчинення хуліганських дій у нього не було». Такі його показання будь-якими представленими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не спростовані, а навпаки підтверджуються показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_6 , який пояснив, що підставою для його та ОСОБА_5 неправомірних дій послужив конфлікт, який відбувся між обвинуваченими та особами циганської народності, зокрема, з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які разом вживали спиртні напої, що підтвердили в судовому засіданні вищевказані особи. Таким чином, причиною переслідування обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 автомобіля таксі під керуванням потерпілого ОСОБА_9 в якому знаходилися особи циганської народності, був саме конфлікт між останніми і обвинуваченими».
З огляду на наведені в ухвалі твердження про необережну форму вини при здійснення ОСОБА_5 пострілу, незрозумілим є висновок колегії суддів, яка погодилась з кваліфікацією дій останнього за ч. 1 ст. 122 КК, коли цей злочин є умисним, а не необережним. Більше того, за відсутності хуліганського мотиву в діях ОСОБА_5 , і якщо причиною конфлікту явилась поведінка «осіб циганської народності», про що зазначив апеляційний суд, залишається не з`ясованим мотив його насильницьких дій щодо водія таксі потерпілого ОСОБА_15 .
Такого змісту дії вказують на те, що висновки, яких дійшов суд апеляційної інстанції, були встановлені не на підставах та у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, а тому не можуть вважатися законними та обґрунтованими.
За таких обставин, висновки апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні хуліганства із застосуванням вогнепальної зброї, групою осіб, а також щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за відсутністю ознак вчинення злочину із застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, групою осіб, є передчасними, а тому рішення цього суду слід визнати таким, що ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних та касаційній скаргах, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.
З урахуванням викладеного касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 26 січня 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3