Справа № 486/2078/15-к 23.08.2016
Провадження: № 11-кп/784/666/16 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ст. 307 ч. 2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000646 апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 червня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Южноукраїнськ Миколаївської області, зареєстрованої та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кисельовськ Кемеровської області Росія, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисники: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09.06.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк перебування під вартою.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скару.
Апелянт зазначає, що не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
При цьому апелянт зазначає, що вважає вирок в частині призначення останнім покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у безпідставному застосуванні ст.ст. 69, 75 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Також зазначає, що знаходження на утриманні обвинувачених малолітніх дітей, повне визнання ними своєї вини, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, бажання зареєструвати шлюб та наявність захворювань не віднесенні ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання.
Звертає увагу суду на те, що суд прийшов до помилкового висновку про можливість призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції ст. 307 ч. 2 КК України, безпідставно звільнив від відбування покарання, не вказавши мотивів такого рішення.
В запереченнях захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду законним та справедливим, а призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, відповідаючим тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що у 2015 році ОСОБА_7 при невстановленних досудовим слідством обставинах придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який в подальшому зберігала при собі з метою незаконного збуту.
20.05.2015 року близько 12.00 години ОСОБА_7 , знаходячись у п`ятому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , збула ОСОБА_12 два медичні шприці з рідиною коричневого кольору, в одному з яких знаходилась наркотична речовина опій ацетильований, об`ємом близько 4,5 мл, а в іншому шприці залишки наркотичної речовини.
Згідно висновку експерта № 887 від 21.05.2015 року надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію в перерахунку на суху речовину 0,115 г. Надані на експертизу залишки рідини в одноразовому медичному шприці містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В зв`язку із слідовою кількістю відшарування встановлення маси сухого залишку рідини не надається можливим.
01.07.2015 року близько 15.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у парковій зоні позаду адміністративної будівлі палацу культури «Енергетик», збула ОСОБА_13 за 90 грн. 1,5 мл наркотичної речовини, яка згідно висновку експета № 16 від 02.07.2015 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0784 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, 08.07.2015 року в обідній час ОСОБА_7 , знаходячись неподалік кафе «Гетьман», розташованого в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, збула ОСОБА_14 медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 2,5 мл. Згідно висновку експерта № 19 від 10.07.2015 року надана на дослідження рідина в медичному шприці ємністю 5,0 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1499 г.
06.08.2015 року близько 17.20 години ОСОБА_7 , знаходячись у парковій зоні позаду адміністративної будівлі ПК «Енергетик», збула ОСОБА_15 за 100 грн. медичний шприц 1,8 мл наркотичної речовини опію ацетильованого. Згідно висновку експерта № 31 від 10.08.2015 року надана на дослідження рідина в медичному шприці ємністю 5,0 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0631 г.
16.09.2015 року під час проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_7 остання за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись у парковій зоні позаду адміністративної будівлі ПК «Енергетик», збули ОСОБА_16 медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений наркотичною речовино опієм ацетильованим. Згідно висновку експерта № 1749 від 20.09.2015 року надана на експертизу рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,054 г.
У той же день, близько 17.00 години, знаходячись на території колишнього кафе-бару «Бранденбург», розташованого по вул. Молодіжна у м. Южноукраїнськ, ОСОБА_7 збула ОСОБА_17 наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 2 мл. Згідно висновку експерта № 1750 від 20.09.2015 року надана на експертизу рідина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,046 г.
28.09.2015 року близько 16.00 години під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , що відбулась у під`їзді будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 за 120 грн. збула ОСОБА_16 наркотичний засіб опій ацетильований, об`ємом 2 мл. Згідно висновку експерта № 1838 від 29.09.2015 року надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.
У той же день, під час проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_8 , який знаходився поруч з будівлею ІКЦ «Імпульс», розташованою по бульвару Шевченка в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, останній за попередньою змовою з ОСОБА_7 збули ОСОБА_16 медичний шприц, ємністю 2 мл, заповнений наркотичною речовиною. Згідно висновку експерта № 1837 від 29.09.2015 року надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речоивну 0,036 г.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечували проти скарги прокурора та просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то апеляційний суд, не погоджуючись з доводами прокурора в цій частині.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням зазначених вимог суд, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, навів у вироку обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ними злочинів і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Згідно вимогам ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Як вбачається із вироку суду, при призначенні обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 307 КК України, суд врахував ступень тяжкості вчиненого злочину та дані, що характеризують особу обвинувачених. Суд, крім того, врахував, як пом`якшуючи покарання обставини, щире каяття обвинувачених, повне визнання ними вини, стан їх здоров`я ОСОБА_7 , яка хвора на туберкульоз та ОСОБА_8 , який хворий на туберкульоз та ВІЛ-інфекцію.

Мотивуючи рішення про призначення обвинуваченим покарання із застосування ст.69 КК України, суд обгрунтовано послався на такі обставини, як скоєння злочину вперше, наявність на утриманні обвинуваченої ОСОБА_7 двох малолітніх дітей 2004 та 2008 року народження, а також інші вищевказані обставини, які пом`якшують покарання обох обвинувачених. З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд.

За таких обставин призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 України без додаткового покарання у виді конфіскації майна, є достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових злочинів. А крім того, прокурор в апеляційній скарзі не навів переконливих мотивів щодо неправильного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання.

Однак, висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання з випробуванням у порядку ст.75 КК України, суд фактично не умотивував, а тільки вказав про можливість їх перевиховання без відбування покарання та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Наведене свідчить, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не обґрунтував належним чином можливість їх виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинувачених давали підстави для такого висновку, а послався лише на можливість їх перевиховання.

Разом з тим, суд при призначені покарання та застосуванні ст. 75 КК України взагалі не врахував самі обставини справи та підвищену суспільну небезпеку злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Цим даним суд не дав належної оцінки, а ті обставини, на яку послався суд в обґрунтування свого рішення, на думку апеляційного суду не дають підстав для висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання.

З урахуванням викладеного є неправильним висновок суду 1 інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків з числа передбачених ст. 76 КК України. Реальне відбування обвинуваченими покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Виходячи з викладеного, на підставі п.4 ч.1 ст. 420 КПК України вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним звільненням обвинувачених від відбування покарання, з постановленням нового вироку.

Клопотання захисника ОСОБА_11 про повернення застави підлягає задоволенню. Залогові кошти у розмірі 27560 грв. внесені ОСОБА_18 на підставі ч. 11 ст. 182 КПК України підлягають поверненню заставодавцю.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст. 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд ,-

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині неправильного звільнення від відбування покарання та ухвалили новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у період з 29.09.2015 року по 19.04.2016 року (включно), засудженому ОСОБА_8 у період з 29.09.2015 року по 29.02.2016 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Залогові кошти у розмірі 27560 грв. підлягають поверненню заставодавцю ОСОБА_18 .

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженим та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуюча :

Судді :