Справа № 465/7728/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/874/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2016 року м.Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянула у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 15 червня 2016 року,

з участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 21 липня 2016 року ОСОБА_13 в інкримінованому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152 КК України виправдано з підстав, передбачених ч.1 ст. 373 КПК України; за ч.2 ст. 153 КК України виправдано з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Запобіжний захід ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено з під варти в залі суду. На підставі ст. ст. 86, 87 КПК України, визнано недопустими доказами: носії інформації, які згідно постанови слідчого від 01 вересня 2015 року визнані речовими доказами (т.2 ас. 25, 26); протокол негласних слідчих дій (т.2 ас. 3-17); довідку про встановлені та переглянуті записи (т.2 ас. 20-23). Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.
Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0002390 від 26 серпня 2015 року, ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що 25.08.2015 року, в період з 21 год.17 хв. по 21 год.47 хв., перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_1 , де він вийшов із маршрутного таксі №3-а, наздогнав по дорозі ОСОБА_8 , 1988 року народження, схопив її за руку та погрожуючи застосувати фізичне насильство, яке проявилось у залякуванні потерпілої та погрозі спричинення їй тілесних ушкоджень, що потерпіла сприйняла реально, оскільки була темна пора доби і на вулиці нікого не було, примусив останню пройти з ним у кущові зарослі, що вздовж дороги по вул. Стрийській у м. Львові де проти її волі, вступив з нею у статеві зносини. Після чого, погрожуючи застосувати фізичне насильство до потерпілої задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом та покинув місце вчинення злочину.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, ч.2 ст. 153 КК України, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити ОСОБА_13 остаточну міру покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Прокурор на підтримання своєї апеляційної скарги покликається на те, що вина ОСОБА_13 повністю доводиться зібраними доказами, зокрема: показами потерпілої ОСОБА_8 , показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , допитаними в судовому засіданні, які повідомили, що одразу після зґвалтування потерпіла була у пригніченому та шоковому стані, плакала та розповіла їм подробиці зґвалтування. Окрім цього, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повідомили, що ОСОБА_13 в приватній розмові розповів їм, що мав з потерпілою статевий акт, однак нічого визнавати не буде. Також свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 повідомили суду, що потерпіла поступила до лікарні у пригніченому стані, під час її огляду лікарем гінекологом не було виявлено пошкоджень статевих органів. Однак лікарем проктологом було виявлено на стегнах сліди калових мас, що збігається з показами потерпілої, яка повідомила, що після зґвалтування у неї відбулось самовільне випорожнення.

Крім цього, прокурор вказує, що обвинувачений був раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що свідчить про те, що злочини даної категорії йому знайомі.

Також апелянт зазначає, що висновки суду, викладені в виправдальному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення відповідно до ст. 411 КПК України., зокрема, суд зазначив, що погоджується з доводами захисту щодо недопустимості вказаних ним у клопотанні доказів, а саме:протоколу про результати здійснення негласних слідчих дій з підстав, передбачених п. п. 4-5 ч.2 ст.87 та ст. 88КПК України. Зокрема, на думку прокурора така позиція суду не відповідає вимогам КПК України, не взявши до уваги важливий доказ, який міг істотно вплинути на прийняте рішення, суд порушив п.2 ч.1 ст. 411 КПК України.

Крім цього, судом не взято до уваги наданий прокурором протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, де заявником зазначена саме ОСОБА_8 , а місцем вчинення злочину чітко зазначено АДРЕСА_1 , що суперечить фактичним обставина справи та є порушенням норм КПК України.

Також, прокурор вважає, що суд безпідставно надав віри показам обвинуваченого, оскільки під час досудового розслідування він відмовився надавати будь які показа на підставі ст. 63 КК України, а надані покази в судовому засіданні суперечать усім іншим дослідженим судом доказами, що свідчить про те, що висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності та порушують п.4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Крім цього, апелянт звертає увагу суду, що під час судового розгляду даного кримінального провадження залишились недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного та справедливого рішення. Зокрема судом залишено поза увагою та не задоволено клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_23 , не взято до уваги довідку про виготовлення суб`єктивного портрету, заяви ОСОБА_13 про відмову від проходження поліграфа,довідки гідрометеослужби про погодні умови 25.08.2015 року.

Крім того, в оскаржуваному вироку суд зазначає, що «досліджуючи матеріали надані прокурором як докази вини ОСОБА_13 , суд звертає увагу, що станом на 25 серпня 2015 року ОСОБА_16 1999 року народження, як це вказано у документах про прийняття заяви, тобто заявник, була неповнолітньою, оскільки їй на той час виповнилося повних 16 років. Тобто, заява про зґвалтування прийнята від неповнолітнього заявника. Привертає увагу також той факт, що заявник ОСОБА_16 не повідомила прізвище подруги, яку було зґвалтовано, а саме ОСОБА_8 . Із матеріалів, що були скеровані до Франківського РВ ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області теж не вбачається прізвища потерпілої ОСОБА_8 » дане твердження суперечить показам допитаної в суді свідкові ОСОБА_16 оскільки судом встановлювались анкетні дані свідка та з`ясовано що вона повнолітня та їй на момент допиту виповнилось 27 років.
Також в оскаржуваному вироку суд зазначив, що огляд місця події проводився до того, як потерпіла заявила про вчинення відносно неї злочину та вказала на місце вчинення. Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. Слідуючи вказаній нормі закону твердження суду про те, що огляд місця події проведений до початку внесення відомостей до ЄРДР та порушує норми КПК України, є помилковим та таким що суперечить вищенаведеній статті КПК України.
Крім цього, прокурор зазначає що відповідно до положень п.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема: суд у вказаному вироку зазначає, що обвинувачений ОСОБА_13 підлягає виправданню за ч. 1 ст.152 КК України з підстав, передбачених ч.1 ст. 373 КПК України, а саме через відсутність події кримінального правопорушення із - за відсутності заяви потерпілої. Слід зазначити, що кримінальне провадження №0002390 від 26.08.2015 відносно ОСОБА_13 відкрито за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, а 02.10.2015 до ЄРДР за №0002840 внесено відомості стосовно вчинення ОСОБА_13 злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК України та цього ж дня вказані кримінальні провадження об`єднанні в одне за №0002390 від 26.08.2015 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.152, ч.2 ст.153 КК України та за цими статтями оголошено підозру обвинуваченому, а вже після цього перекваліфіковано на ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України.
Окрім того, суд порушив вимоги п.1 ч.4 ст.374 КПК України щодо змісту резолютивної частини вироку та не зазначив порядок отримання копій вироку та інші відомості. Більше того суд після проголошення вироку, який він поправляв по ходу зачитування, не надав його копії сторонам судового засідання та самому обвинуваченому, який уже був випущений із зали судового засідання та покинув адміністративне приміщення суду без вироку. Також, слід зауважити, що суд одразу після проголошення вироку направився у інше судове засідання і, таким чином, позбавив можливості сторін судового засідання, всупереч вимогам КПК України, отримати цього ж для оскаржуваний виправдувальний вирок.
На вказаний вирок суду представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Представник потерпілої зазначає, що суд першої інстанції помилково покликається на те, що особа - заявника ОСОБА_16 , на момент повідомлення про злочин була неповнолітня, а відтоді повідомлення про вчинення кримінального правопорушення на думку суду було прийнято від неповнолітньої особи, тобто без участі (присутності) законного представника, опікуна, тощо. Вказана обставина повністю спростовується тим, що особа заявника ОСОБА_16 на час звернення із заявою на спецлінію "102" мала 27 років, її особа встановлювалась в ході досудового розслідування слідчим, прокурором, так і судом 1 інстанції, безпосередньо під час допиту в якості свідка, з пред"явленням секретарю так і судді паспорта громадянина України. Таким чином, ОСОБА_16 підпадає під дію статті 60 КПК України, (заявник), оскільки остання не являється потерпілою та вона ( ОСОБА_16 ,) повідомила про злочин правоохоронному органу.
Окрім цього, апелянт вказує, що заява про вчинення злочину була відібрана протокольно зі слів ОСОБА_8 25.08.2015 року, після повідомлення на спецлінію "102". Потерпіла повідомила уповноваженій особі про те, що мало місце як зґвалтування, так і задоволення статевої пристрасті неприроднім способом. Особа, що відбирала у ОСОБА_8 заяву про злочин,(протокольно), з невідомих причин зазначила лише про факт задоволення статевої пристрасті неприродним способом, однак про факт та обставини (зґвалтування) ОСОБА_8 неодноразово зазначила у протоколах свого допиту в якості потерпілої, проведенні впізнання, так і під час судово медичної експертизи, а також під час допиту та підтримання обвинувачення у суді.
Також не заслуговує на увагу висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не визнана потерпілою у вчиненні злочинів, оскільки постанова про визнання потерпілої суду не надана. Відповідно до ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого, а тому постанови слідчого про визнання потерпілою ОСОБА_8 , як того зауважив суд не потрібно. Норма Закону про винесення постанови про визнання потерпілою діяла в редакції КПК до 2012 року. Тому потерпіла ОСОБА_8 набула прав та обов"язків сторони кримінального провадження з моменту подачі заяви про злочин, повідомила як слідчого, так і суд про вчинене зґвалтування так і задоволення пристрасті неприродним способом та вважала це повідомленням про вчинення злочинів, передбачених статтями 152 та 153 КК України. Заява про злочин була пройнята від ОСОБА_8 у формі протоколу прийняття усної заяви, що не заборонено законом.
Крім цього, представник потерпілої в поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи та при встановленні "місця" вчинення злочину вийшов за межі судового розгляду, самостійно дослідивши "не встановлене анонімне джерело інформації", зазначивши у вироку про те, що "За наявною інформацією в Інтернеті у т.ч. на тому, що 25.08.2015 року у вказаний потерпілою час, відбулось зґвалтування в районі озера на перехресті вулиць Стрийська-Наукова у м. Львові..." Судом не зважаючи на заперечення прокурора, сторони захисту, і самої потерпілої самостійно, без винесення рішення суду (усного чи письмового), долучено до матеріалів справи роздруківку допитів (коментарів) анонімних користувачів соціальних мереж з приводу події зґвалтування, що мала місце 25.08.2015 року.
Також, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам справи хибний висновок суду про те, що 25.08.2015 року злочин відносно ОСОБА_8 було скоєно у не пізній час доби. Суд взявся до перекручування фактичних обставин справи,підмінивши у вироку поняття «темний час доби», про який йшлось у вироку суду на поняття "пізній час доби", про який не йшла мова в жодному зпроцесуальних документів, зокрема в обвинувальному акті, в якому саме зазначено про темний період доби.
Крім цього, суд першої інстанції покликається на те, що протоколи за наслідками НСРД складені у спосіб та формі не встановленій КПК. Отримані в такий спосіб докази є недопустимими та порушували права, свободи ОСОБА_13 як громадянина, зокрема право на захист та правову допомогу захисника. Також суд зазначає, що рішення апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_13 не надано, а тому він визнає такий доказ недопустимим. Вказане не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки протоколи за наслідками проведення НСРД складені відповідно до КПК України, (ст. 252 КПК), а "джерелами доказів", поряд з іншими є саме протоколи слідчих розшукових дій.
Так, в ході підготовки до апеляційного розгляду апеляційної скарги стало відомо, що в період 14.06.2016 -15.06.2016 року головуючий у справі суддя ОСОБА_1 перебував у нарадчій кімнаті. Згідно відомостей, розміщених у публічному перегляді на сайті ЄДРСР, встановлено, що у вказаний період суддя ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці за адресами: м. Львів, вул. Героїв Крут 1в" та м. Львів, вул. Ген. Чупринки, 69, (що є значно віддалені між собою), в період "нарадчої" одноособово розглянув 28 справ різної категорії, ухвалюючи судові рішення, при цьому у п`яти справах приймав судові рішення 15.06.2016 року, а в складі колегії суддів один раз 15.06.2016 року, в день проголошення вироку. Більшість судових засідань у вказаних справах, на відміну від кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_13 , взагалі не була відображена в списку справ, призначених до розгляду у Франківському районному суді м. Львова.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 та представник потерпілої ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги, навели аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі та заперечили апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений та захисник ОСОБА_14 заперечили апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 та прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор повністю підтримав вимоги апеляційної скарги державного обвинувачення та заперечив вимоги апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 .

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали, встановила наступне.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально- процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 367 КПК України під час постановлення ухвали ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Згідно положень цієї статті перебування в нарадчій кімнаті осіб, які не входять до складу суду, будь-яке їх спілкування із суддями, навіть якщо воно не пов`язане з цим судовим провадженням, незалежно від тривалості їх перебування, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Під час апеляційного розгляду 31 серпня 2016 року було скеровано запит на ім`я голови Франківського районного суду м . Львова ОСОБА_24 з метою перевірки доводів апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 , щодо того що суддя ОСОБА_1 під час перебування в нарадчій кімнаті в період 14 червня 2016 року по 15 червня 2016 року прийняв ряд рішень, які були внесені до ЄДРСР, (Т.3 а. с.188).
07.09.2016 року на адресу апеляційного суду Львівської області суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 надіслав відповідь на вищевказаний запит, в якій відмовився надавати інформацію про прийняті рішень у вказаний період, мотивуючи це тим, що виконавець звернення не є учасником судового процесу у даному кримінальному провадженні, не є суддею, до повноважень якого належить прийняття рішень, передбачених ст. 401 КПК України. А відтак таке звернення на думку судді ОСОБА_1 не відповідає Конституційним вимогам, передбаченим ст. 129 Конституції України, загальним засадам кримінального провадження, встановленим ст.7 КПК України, суперечить вимогам ч.2 ст.401 КПК України, згідно якої усі рішення судді - доповідача під час підготовки до апеляційного розгляду викладаються у формі ухвали.
З метою недопустимості неповноти судового розгляду та перевірки законності прийнятого рішення суддею ОСОБА_1 . 21 вересня 2016 року головуючий суддя ОСОБА_2 скерував запит № 02.21/446/2016 в Державне підприємство «Інформаційні системи», оскільки у колегії суддів апеляційного суду Львівської області виникла необхідність у встановленні інформації стосовно проваджень, за результатами розгляду яких приймались судові рішення суддею ОСОБА_1 в період з 09.00 год. 14 червня 2016 року по 18.00 год. 15 червня 2016 року, зокрема час внесення прийнятих рішень в систему Д-3 суддею Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 та дати і години відправлення вказаних рішень до ЄДРСР. (Т.3 а. с. 204-205).
28 вересня 2016 року на адресу апеляційного суду Львівської області генеральний директор ДП «Інформаційні судові системи» ОСОБА_25 надіслав відповідь за № 2632/16-вих, з якої вбачається, що суддею ОСОБА_1 в період з 14 червня 2016 року по 15 червня 2016 року внесено до КП «Д-3» та відправлено до ЄДРСР документів в кількості 32 випадки у вигляді xlsx- файлу. (Т.3 а. с. 208-209).
Враховуючи вищевикладене колегія суддів надає віри доводам апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 , про те, що в період з 14 червня 2016 року по 15 червня 2016 року під час перебування в нарадчій кімнаті судді ОСОБА_1 ухвалив ряд судових рішень.
Крім цього з журналу судового засідання від 14 червня 2016 року (Т.3 а.с.120-122), вбачається, що о 11 год. 37 хв. розпочалось судове засідання щодо ОСОБА_13 , о 12 год. 02 хв. суддя видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення, при цьому в нарадчій кімнаті суд перебував з 12 год. 02 хв. 14 червня 2016 року до 15 год. 53 хв. 15 червня 2016 року, в той час як із наявного у справі додатку 1 до листа директора ДП «Інформаційні судові системи» вбачається, що суддею ОСОБА_1 під час перебування в нарадчій кімнаті, у вищевказаний період було внесено в систему Д-3 та відправлено до ЄДРСР 12 судових рішень у інших цивільних, адміністративних справах та справах про адміністративні правопорушення.
Встановлені колегією суддів наведені вище обставини ставлять під сумнів законність оскаржуваного вироку місцевого суду, а тому колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково, вирок Франківськогорайонного суду м. Львова від 15 червня 2016 року, якою виправдано ОСОБА_13 в інкримінованому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у Франківському районному суді м. Львова.
У відповідності до положень п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене ч.1 статті 412 КПК України.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження № 0002390 від 26.08.2015 року відносно ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153 КК України були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені в суді апеляційної інстанції, і у зв`язку з цим вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , які можуть бути враховані при новому розгляді справи.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 15 червня 2016 року відносно ОСОБА_13 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :
Судді: