Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
09 березня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001204 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Сарненського району ОСОБА_8 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 листопада 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:

08 вересня 2014 року близько 19-ої години ОСОБА_6 , перебуваючи в жилому будинку в АДРЕСА_2 , належному потерпілому ОСОБА_9 , таємно викрав належні потерпілому гроші в сумі 285 грн, мобільний телефон марки «Calsen-7399» вартістю 200 грн, радіоприймач марки «КІРО» вартістю 30 грн, електричний ліхтарик вартістю15 грн, всього на суму 530 грн.

Крім того, 18 вересня 2014 року в період з 01 год 44 хв по 03 год 12 хв ОСОБА_6 з території літнього майданчику кафе «Пиво+Квас» в м. Сарни по вул. Широка, 13, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , повторно, відкрито викрав одну пляшку пива «Балтика №7» об`ємом 1,2 л вартістю 17 грн, три пляшки пива «Львівське 1715» об`ємом по 1,2 л на суму 42 грн, чотири пляшки пива « Zatecky Gus» об`ємом по 1,15 л на суму 64 грн, дві пляшки пива «Балтика №7» об`ємом по 0,5л на суму 20 грн, п`ять пляшок пива «Балтика №3» об`ємом по 0,5 л на суму 47, 50 грн, п`ять пляшок пива «Львівське-світле» об`ємом по 0,5л на суму 35, 19 грн, п`ять упаковок чіпсів «Lays STRONG» вагою по 150 грам на суму 95 грн, чотири упаковки соку «Сандора» об`ємом по 1 л на суму 64 грн, п`ять пляшок напою безалкогольного «Пепсі-Кола» об`ємом по 0,33 л на суму 30 грн, всього на суму 414, 50 грн. На місці події ОСОБА_6 був виявлений та затриманий громадянином ОСОБА_11 , який намагався припинити його дії.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 18 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 18 листопада 2015 року.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції безпідставно визнано пом`якшуючими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на обліку у лікаря психіатра у зв`язку із затримкою психічного розвитку, та в порушення вимог ч.1 ст.69 КК України суд не мотивував своє рішення, яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При постановленні вироку судом не враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, про підвищену суспільну небезпечність яких свідчить декілька епізодів злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення корисливих умисних злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, не відшкодував завдану шкоду, злочини вчиняв у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 18.04.2013 засуджений Сарненським районним судом до 3 років позбавлення волі, та після звільнення за амністією 22.05.2014 ухвалою Дубенського міськрайонного суду, 08.09.2014 знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 листопада 2015 року скасувати в частині призначення покарання та постановити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В поданих на апеляційну скаргу запереченнях захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції об`єктивним та справедливим, необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 листопада 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, та сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких при призначенні покарання суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Колегія суддів вважає, що суд призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок його м`якості, та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню обвинуваченим інших злочинів, про що правомірно вказано у поданій прокурором апеляційній скарзі.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 ст.69 КК України суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання, щире розкаяння, сприяння розкриттю злочину, перебування на обліку у психіатра у зв`язку із затримкою психічного розвитку, та обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений не відшкодував шкоду потерпілим, раніше тричі вчиняв корисливі умисні злочини, після звільнення від відбування покарання 22.05.2014 за амністією, у вересні 2014 року знову вчинив два умисні корисливі злочини, негативну характеристику за місцем проживання. Разом з тим, на думку колегії суддів, зазначені обставини, які пом`якшують покарання, є підставою для призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України та мінімального покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, однак для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України, даних обставин недостатньо. Крім того, на думку колегії суддів, ті обставини, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що обвинувачений не відшкодував шкоду потерпілим, раніше вчиняв корисливі злочини, на які посилався суд першої інстанції у вироку, свідчать про необгрунтованість застосування статті 69 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

У кожному випадку застосування статті 69 КК України суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Фактично у вироку суду не зазначено обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а лише наведено обставини, які, на думку суду, впливають на пом`якшення покарання, однак не мотивовано, яким чином ці обставини одночасно можуть істотно знижувати і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст.69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Крім того, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст.69 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 ст.69 КК України, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Як вбачається з вироку суду, вищевказані вимоги законодавства судом першої інстанції в повній мірі дотримані не були, у зв`язку з чим суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім того, суд залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, віднесеного законом до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не можна визнати законним і обгрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення.

Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідності призначення більш суворого покарання, колегія суддів вважає слушними.

У відповідності до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, з врахуванням вищевикладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки є явно несправедливим через м`якість.

За змістом п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому, враховуючи викладене та визначену у ст.50 КК України мету покарання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухваленням нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання без застосування ст.69 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення корисливих умисних злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, не відшкодував завдану шкоду потерпілим, після звільнення за амністією 22.05.2014 ухвалою Дубенського міськрайонного суду, у вересні 2014 знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння. Колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 , а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.185 КК України та позбавлення волі на мінімальний строк в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за вірне зарахувати ОСОБА_6 згідно вироку суду першої інстанції в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2015 року до моменту проголошення вироку у вказаному вище розрахунку.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Сарненського району ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 листопада 2015 року по 09 березня 2016 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ___________________ ОСОБА_1

Судді:_________________ ОСОБА_12 ОСОБА_13