АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1706/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.3, КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0003670 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 29 липня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Бейзимівка Чуднівського району Житомирської області, громадянин України, з професійною технічною освітою, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно не працює, зареєстрований за місцем народження по АДРЕСА_1 , фактично тимчасово мешкає у АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше засуджений: 1) 21 червня 2007 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки; 2) 2 вересня 2011 року Святошинським районним судом міста Києва за ч.1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном один рік; 3) 4 березня 2013 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 164 КК України, із застосуванням ст. ст. 71 і 72 цього ж кодексу до позбавлення волі строком на один рік шість місяців, звільнений з місць позбавлення волі 4 вересня 2014 року за відбуттям строку покарання,

засуджений за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, звільнений від відбування цього покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки та покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України.

Вироком також вирішено долю речових доказів та присуджено стягнути з ОСОБА_7 982 гривні 08 коп. процесуальних витрат за проведені експертизи.

Справу розглянуто із застосуванням положень ст. 349 КПК України.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, який, за вироком, він вчинив приблизно о 230 годині 29 травня 2015 року, проникнувши до приміщення магазину «Дача» по вул. Кутузова, 9 у місті Києві, звідки з касових апаратів намагався таємно викрасти гроші ТОВ «АНС Трейд» в сумі 17 997 гривень та ФОП « ОСОБА_10 » в сумі 1105 гривень, але завершити свої дії не зміг з причин, що від його волі та свідомості не залежали, бо був затриманий на місці працівниками міліції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 не піддає сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України.

Водночас, посилаючись на те, що винуватець раніше тричі був засуджений, в тому числі і за корисливі злочини, покарання відбував реально в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив і вчинив новий аналогічний злочин в період не знятої та не погашеної судимості за попередніми вироками, що, на думку апелянта, вказує на його стійку антисоціальну спрямованість і вперте небажання стати на шлях виправлення і перевиховання; зауважуючи також, що суд помилково врахував при вирішенні питання щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від покарання добровільне усунення заподіяної шкоди, оскільки фактично він був затриманий на місці події і підготовлені до викрадення кошти були вилучені працівниками міліції, прокурор вважає, що ОСОБА_7 помилково звільнений від відбування покарання з випробуванням, тобто, суд першої інстанції застосував кримінальний закон ст. ст. 75 і 76 КК України які не підлягали застосуванню, а тому просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, а в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи сторін на підставі дослідження матеріалів кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України та правильність юридичної кваліфікації вчиненого були отримані в порядку застосування положень ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї правової норми не виявлено і скарг на такі порушення не надійшло, ніким в апеляційному засіданні ці висновки не піддаються сумнівам, а тому, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, судова колегія зі вказаними висновками погоджується, не досліджує та не оцінює їх.

Що ж стосується міри покарання, справедливість якої оскаржує прокурор,то при вирішенні цього питання суд першої інстанції, як правильно відзначив апелянт, послався на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне усунення заподіяної шкоди, зауважив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вказав суд на врахування при цьому також вчинення нового злочину в період не знятих і не погашених встановленим порядком судимостей.

Водночас, не зважаючи на викладене, беручи до уваги, відсутність тяжких наслідків від вчиненого та претензій з боку потерпілих, враховуючи наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх синів 2004 та 2007 років народження, його професійну технічну освіту, задовільну характеристику по місцю проживання, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, суд прийшов до переконання про можливість досягнення мети виправлення і перевиховання винуватця без ізоляції його від суспільства, в умовах звільнення від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього певних обов`язків.

Оцінюючи це рішення, колегія суддів погоджується з міркуваннями апелянта щодо помилковості послання суду першої інстанції як на обставину, що пом`якшує покарання, на добровільне усунення заподіяної шкоди, оскільки, як встановлено матеріалами кримінального провадження, фактично ОСОБА_7 був затриманий встановленим порядком працівниками міліції на стадії замаху на вчинення кримінального правопорушення і тому фактично заподіяння шкоди було упереджене.

Крім того, поза увагою суду залишились наступні, істотні для правильного вирішення питання щодо можливості чи неможливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, відомості.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження, раніше ОСОБА_7 неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, при цьому суд вироком від 6 квітня 2000 року застосував до нього умовне засудження з іспитовим строком один рік і судимість за цим вироком погашена встановленим порядком.

Втім, вироком від 21 червня 2007 року ОСОБА_7 знову був засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна, цього разу до реального позбавлення волі.

2 вересня 2011 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України, тобто за порушення законодавства щодо обігу наркотичних засобів, та звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком і покладенням на нього певних обов`язків, однак ці обов`язки він не виконав, в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин ухилення від сплати аліментів на утримання тих самих двох малолітніх дітей, на наявність яких, як на одну з підстав чергового застосування до винуватця положень ст. ст. 75 і 76 КК України послався суд першої інстанції, за що був засуджений 4 березня 2013 року, в тому числі і з застосуванням положень ст. ст. 71 та 72 КК України.

Новий тяжкий злочин ОСОБА_7 вчинив в період не знятої та не погашеної судимості за трьома попередніми вироками.

Ці відомості в їх сукупності неспростовно вказують на те, що суд першої інстанції помилково визнав можливим досягнення мети виправлення і перевиховання винуватця в умовах звільнення його від відбування покарання з випробуванням та застосував до ОСОБА_7 положення ст. ст. 75 і 76 КК України.

До того ж, у цьому випадку суд також і не взяв до уваги головні засади призначення покарання, передбачені ч.2 ст. 50 КК України, а саме кару за скоєне та упередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі вірно прийшов до висновку, що суд першої інстанції помилково застосував кримінальний закон ст. ст. 75 та 76 КК України який застосуванню не підлягає, а тому, в цій частині, апеляційну скаргу слід задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, які будуть достатні та необхідні для досягнення основних його цілей, в тому числі кари за скоєне, упередження вчинення нових злочинів, виправлення та перевиховання винуватця, колегія суддів бере до уваги суспільну небезпечність вчиненого, а саме не тільки скоєння тяжкого злочину, а й те, що він був припинений на стадії закінченого замаху і реально негативних наслідків не потягнув.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 новий злочин вчинив у період не знятих і не погашених судимостей за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 164 КК України, судова колегія визнає правильним рішення суду першої інстанції щодо відсутності обставин, які обтяжують покарання, бо воно, хоча і не вмотивоване належним чином, ґрунтується на положеннях ч.2 ст. 67 КК України, з огляду на порівняно не велику суспільну небезпечність злочинів, за які ОСОБА_7 раніше було засуджено, а також і тому, що злочин, передбачений ч.1 ст. 164 КК України фактично було розпочато до порушення законодавства щодо обігу наркотичних засобів, а закінчено після цього порушення, різнорідність цих злочинів, що, всупереч позиції апелянта, саме по собі не вказує на стійку антисоціальну спрямованість винуватця та його намір постійно вести протиправний спосіб життя.

Враховуючи, крім вказаного вище, що ОСОБА_7 щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, і визнаючи ці обставини такими, що пом`якшують покарання у значенні ст. 66 КК України; з огляду на ступінь завершеності вчиненого кримінального правопорушення та фактичну відсутність матеріальної шкоди; маючи також на увазі, що він має професійну освіту, постійне місце проживання, за яким зарекомендував себе позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів психіатрів та наркологів, має на утриманні двох малолітніх дітей та хвору матір пенсіонера, інваліда 2 групи, судова колегія приходить до переконання, що вказані обставини, які істотно пом`якшують суспільну небезпечність особи винуватця, в їх сукупності дають достатні підстави для висновку про можливість призначення ОСОБА_7 , хоча й реального покарання, не пов`язаного зі звільненням від його відбування з випробуванням, але, в порядку застосування ст. 69 КК України, більш м`якого, ніж передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а саме у виді обмеження волі, оскільки встановлених ст. 61 КК України перешкод для застосування саме цього виду покарання відносно ОСОБА_7 не виявлено.

Саме таке покарання, у виді тримання особи в кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці буде належною карою за скоєне, упередить вчинення винуватцем та іншими особами нових злочинів, сприятиме досягненню мети його виправлення та перевиховання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляцію заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 29 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді обмеження волі строком на три роки.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня його проголошення.

Судді: