АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/482/16 Справа № 202/632/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002242, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року про повернення обвинувального акту щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, повернуто прокурору в порядку п.3 ч.3 ст.314 КПК України, оскільки не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Підставою повернення є невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 91, ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті наявні суперечності щодо часу вчинення кримінального правопорушення, а саме: в обвинувальному акті фактично не встановлений час вчинення кримінального правопорушення, оскільки зазначено, що 24 грудня 2015 року приблизно о 23:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в ГК «Надія» біля гаражу № 367 по вул.Щербини в м.Дніпропетровську, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, три сліп-пакети з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток фольги з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, два згортки з фольги з речовиною зеленого кольору, одні ваги.

У цей же день, тобто 24 грудня 2015 року, в період часу з 21:10 год. по 21:35 год. по вул.Щербини м.Дніпропетровська, ОСОБА_6 , був затриманий та оглянутий працівниками міліції, в ході огляду в лівій кишені одягнутої на ньому куртки було виявлено та вилучено три сліп-пакети з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток фольги з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, два згортки з фольги з речовиною зеленого кольору, одні ваги, тобто, затримання обвинуваченого із речовиною відбулося на дві годині раніше, ніж її придбання.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при вказівці в обвинувальному акті на час придбання обвинуваченим наркотичних засобів та психотропних речовин стороною обвинувачення допущено технічну помилку наркотичний засіб та психотропну речовину ОСОБА_6 було придбано не о 23.00 годині, а о 20.00 годині того ж дня, 24 рудня 2015 року, тобто на більш ніж годину до затримання, що підтверджується протоколом огляду місця події, поясненнями обвинуваченого, протоколом допиту обвинуваченого. Також, зазначає, що описку можна було виправити під час судового розгляду після допиту обвинуваченого та дослідження письмових доказів, без необхідності повернення обвинувального акту прокурору. Крім того, вирішальним для кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України є момент затримання обвинуваченого та вилучення у нього наркотичних засобів та психотропних речовин, а не момент їх придбання, тобто 20.00 годині 24 грудня 2015 року, що встановлено лише з визнавальних показань самого обвинуваченого.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,просив ухвалу суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно оскаржуваної ухвали, підставою для повернення обвинувального акту є його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, яка виразилась у фактичного невстановлення, на думку суду, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 часу події кримінального правопорушення що відповідно до ст..91 КПК України віднесено до обставин, що які підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;
Відповідно до пунктів ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування).
Дослідивши обвинувальний акт та перевіривши ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим та прокурором сформульовано обвинувачення відносно ОСОБА_6 , кваліфіковано його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, і викладено в обвинувальному акті фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими. Також, обвинувальний акт містить правову кваліфікацію дій обвинуваченого з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення з урахуванням всіх кваліфікуючих ознак.

Із обвинувального акту щодо ОСОБА_6 вбачається, що сформульоване прокурором обвинувачення містить час (годину) події кримінального правопорушення 23 години та з 21-10 год. до 21-35 год. 24 грудня 2015 року.

Тому, колегія суддів вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що якщо в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, то суд, провівши судовий розгляд, повинен в нарадчій кімнаті дати відповідну юридичну оцінку дослідженим доказам і вирішити питання, передбачені пунктами 1-8 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Однак, до таких висновків суд може прийти тільки після проведення всього судового розгляду з дослідження всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження, тому висновки суду в цій частині на даному етапі є передчасними.
З таким висновком суду не можна погодитися і з тих підстав, що обвинувальний акт містить формулювання такого обвинувачення, яке було встановлено досудовим слідством, а тому вказані судом обставини не є підставою для визнання обвинувального акту таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України ,виходячи з того, що обвинувальний акт може бути змінено при судовому розгляді.
Так, ст.ст. 338, 339 КПК України передбачено, що прокурор наділений правом як змінити обвинувачення під час судового розгляду, так й висунути додаткове.
Таким чином, будь-які неточності та протиріччя щодо фактичних обставин кримінального провадження можуть бути усунені прокурором під час судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Крім того, як вбачається з положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статті 291 КПК: зокрема, якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у документі наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки. Однак про наявність вказаних порушень судом в ухвалі не зазначено.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд… зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Колегія суддів, звертає увагу, що ті процесуальні дії та ті процесуальні рішення, які необхідно вчинити та прийняти під час підготовчого судового засідання, здійснюються з метою підготовки кримінального провадження до судового розгляду, і повинні вирішуватись на розсуд суду тим складом суду, якому в подальшому і розглядати обвинувальний акт по суті. Крім того, апеляційному суду не притаманно приймати рішення в порядку ст. 314, 315 КПК України з огляду на його повноваження та функції, у зв`язку з чим та, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В ході нового розгляду суду необхідно усунути допущенну невідповідність вимогам кримінального процесуального закону та провести підготовче судове засідання з дотриманням вимог передбачених ст.ст. 314, 315 КПК України.
Керуючись ст. ст. 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 09 лютого 2016 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4