Ухвала іменем україни 07 квітня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,

встановив:

у касаційних скаргах:
- засуджений ОСОБА_5 заперечуючи законність та обґрунтованість судових рішень, стверджує про: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку з тим, що між ним із однієї сторони та ОСОБА_9 і ОСОБА_8 - з іншої, склалися цивільно-правові відносини; незаконність вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні з урахуванням наявності рішень, постановлених у порядку цивільного судочинства, про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бобринець Агро» (далі - ТОВ «Бобринець Агро») коштів на виконання договору позики, а також того, що суд при визначенні сум відшкодування, визначав їх у національній валюті, перераховуючи еквівалентно до суми, визначеної у доларах США, хоча позичка здійснювалася саме у національній валюті; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у незакритті кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК України за наявності до того підстав. Посилається на упередженість суддів при розгляді цього кримінального провадження.
- захисник ОСОБА_6 висуває вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 і закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 190 КК України за відсутністю в діянні складу цього злочину, а за ч. 1 ст. 366 КК України через звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що вина ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства не доведена, оскільки у цивільно-правовому порядку вирішувалися відносини, що склалися у зв`язку з позичкою останнім як директором ТОВ «Бобринець Агро» грошей, одночасно рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 травня 2015 року встановлено, що ТОВ «Бобринець Агро» не надало суду належних доказів на підтвердження заперечень щодо укладання договору позики під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини. Стверджує, що ОСОБА_5 під час досудового розслідування та під час підготовчого судового засідання не роз`яснювалось право на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, з огляду на що суд незаконно звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання за вчинення цього злочину на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
На касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 надійшло заперечення від потерпілого ОСОБА_8 .

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року ОСОБА_5 , який був раніше судимим вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року за ч. 1 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України окремо до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та відповідно зі звільненням від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік, а відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року постановлено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 :
- на користь держави 2720 грн 28 коп. судових витрат;
- на користь ОСОБА_8 471371 грн 03 коп. на відшкодування матеріальної шкоди;
- на користь ОСОБА_9 603496 грн 11 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який просив задовольнити подані касаційні скарги, прокурора, який просив частково задовольнити касаційні скарги, ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, потерпілого, який не підтримав касаційні скарги та просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
01 квітня 2010 року приблизно в першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , будучи директором ТОВ «Бобринець Агро», маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , знаючи що останні йому довіряють, домовився з ними про позику грошових коштів зазначивши, що вони потрібні для проведення польових робіт по вирощуванню соняшника на землях, які орендує ТОВ «Бобринець Агро», при цьому заздалегідь не мав наміру повертати отримані грошові кошти. Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_5 перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , під приводом укладання договору позики, отримав від останнього грошові кошти у сумі 222600 грн, а від ОСОБА_9 - 285000 грн.
При цьому ОСОБА_5 , не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання, з метою введення потерпілих в оману, підписав як директор ТОВ «Бобринець-Агро» договір позики № 1/04-10 від 01 квітня 2010 року на суму 222600 грн і договір позики № 2/04-10 від 01 квітня 2010 року на суму 285000 грн. Кошти в зазначених сумах ОСОБА_5 отримав від потерпілих готівкою, після чого з метою створення видимості оприбуткування вказаних коштів і використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_8 і ОСОБА_9 квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222600 грн і № 2 на суму 285000 грн про прийняття позик від 01 квітня 2010 року, які виписав самостійно, завірив їх підписами та печаткою та надав потерпілим ці документи, які посвідчували надходження коштів до каси ТОВ «Бобринець Агро». Отримавши грошові кошти, ОСОБА_5 не вніс їх до каси товариства, а залишив їх собі, розпорядившись на власний розсуд.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_5 , прокурор, потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_5 звернулися з апеляційними скаргами на це судове рішення, у яких стверджували про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу ОСОБА_5 , а також про неправильність вирішення заявлених потерпілими цивільних позовів.
Захисник ОСОБА_6 , окрім іншого, в апеляційній скарзі наводив доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги про те, що між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 із одного боку та ОСОБА_5 як директором ТОВ «Бобринець Агро» - з іншого існують цивільно-правові відносини, що підтверджено численними рішеннями, постановленими у порядку цивільного судочинства, у яких окрім іншого, вказано, що незалежно від додержання касової дисципліни договір позики та квитанція до прибуткового касового ордера підписані уповноваженим представником - ОСОБА_5 як директором ТОВ «Бобринець Агро», що створило грошове зобов`язання для цього товариства, кошти на виконання якого було постановлено стягнути. Також захисник звертав увагу, що кошти, отримані ОСОБА_5 від ОСОБА_9 і ОСОБА_8 були використані для проведення польових робіт і збору сільськогосподарського врожаю, а їх розмір визначався спільно ОСОБА_5 і ОСОБА_8 як діловими партнерами (керівник і співзасновник). Так само як у зв`язку з поважністю причин було погоджено із ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , який як засновник товариства був повністю обізнаний про його господарську діяльність, порядок відстрочки повернення позики до часу збору та реалізації врожаю наступного року. Одночасно ОСОБА_6 наголошував, що за наслідком відступлення в 2012 році корпоративних прав ТОВ «Бобринець Агро», у тому числі ОСОБА_8 , претензій щодо вказаних позик не пред`являлось. Такі претензії заявлені пізніше до нової адміністрації товариства, яка відмовилась визнавати ці боргові зобов`язання.
При цьому ОСОБА_5 наголошував, що договори позики він підписував як директор ТОВ «Бобринець Агро» і ця заборгованість підприємства була підтверджена в порядку цивільного судочинства з постановленням рішення про стягнення коштів із товариства, а також про те, що кредитори мали право заявити свої вимоги при ліквідації ТОВ «Бобринець Агро», проте не зробили цього.
Потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як і засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, заперечували правильність визначення розміру збитків, завданих злочинами, окрім іншого, враховуючи те, що цей розмір визначався не відповідно до суми коштів, отриманих ОСОБА_5 , а у гривневому еквіваленті, що здійснювався на підставі перерахунку суми, вираженої у доларах США .
При цьому прокурор, обґрунтовуючи свої твердження щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання, посилався на те, що місцевий суд помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України, а не за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, та злочинів, за які ОСОБА_5 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року.

Розглядаючи апеляції учасників процесу та залишаючи їх без задоволення, суд апеляційної інстанції вищезазначені, а також інші, наведені в апеляціях твердження, належним чином не перевірив, не спростував їх із наведенням мотивованих підстав, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, дійшовши передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом кримінального закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги учасників процесу підлягають задоволенню частково, а ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 - скасуванню як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить ретельно перевірити доводи апеляції, у тому числі щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_5 , призначення йому покарання, зокрема за ч. 4 ст. 70 КК України, незаконності вирішення цивільних позовів, суворості призначеного покарання, а також інших тверджень, викладених у апеляціях учасників процесу. Дати доводам апеляцій і висновкам суду першої інстанції належну оцінку та за доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, правильно кваліфікувати його дії, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

______________________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3