АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/189/16 Справа № 189/403/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000067 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.01.2015 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Карачіївці Віньковецького району Хмельницької області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.2 ст.186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Андріївка Покровського району Дніпропетровської області, громадянин України, раніше судимий:

-17.09.2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт;

-08.09.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 3 років 6 днів обмеження волі,

засуджений: - за ч.2 ст.186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цим же вироком з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стягнуто солідарно на користь потерпілої ОСОБА_11 , в інтересах якої діє ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5308 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн..

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено у скоєнні злочину за таких обставин.

24.01.2015 року приблизно о 00.20 годин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в смт. Покровське, рухаючись по вулиці 40 років Жовтня, поблизу магазину "Колобок", перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою відкритого викрадення чужого майна підійшли з-за спини до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка в той час проходила по пішохідній доріжці, та застосувавши до неї фізичну силу, штовхнули її в спину, в результаті чого потерпіла ОСОБА_11 , не втратила рівновагу та впала на землю. В цей час ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_11 , яка знаходилась на землі, схопив її за руки, для того щоб остання не змогла чинити опору, після чого ОСОБА_8 , зняв із вух неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 золоті сережки вагою 3,19 грами, 585 проби, вартістю 2233 грн., а ОСОБА_7 , дістав з кишені куртки потерпілої телефон марки "Apple iPhone 4" 16 Gb, вартістю 3075 грн.. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинили ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 5308 грн..

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження по справі. Свої доводи адвокат аргументує тим, що покази потерпілої та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які суд першої інстанції поклав у вирок в обґрунтування вини ОСОБА_8 , жодним чином не підтверджують вину обвинуваченого. Також адвокат зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_13 , як такі, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки даний свідок в судовому засіданні пояснив, що на досудовому слідстві працівники міліції чинили на нього тиск при складанні протоколу допиту, а тому відомості, які в даному протоколі вказані не відповідають дійсності. Відповідно до показів свідка ОСОБА_14 , в домі де мешкав ОСОБА_8 знайшли сережку, яка за описом зовсім не схожа на ту, яку описувала потерпіла, також свідок зазначає, що другим понятим, замість ОСОБА_15 зазначеним у протоколі обшуку від 02.02.2015 року, був ОСОБА_13 , який при обшуку до будинку не заходив. Адвокат також зазначає, що в показах свідка ОСОБА_15 містяться суперечності, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки. Відповідно до показів свідка ОСОБА_16 , протокол допиту свідка вона підписала під тиском та погрозами працівників міліції, дії яких перевірялися прокурором прокуратури Дніпропетровської області. Крім цього адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що протокол обшуку від 02.02.2015 року є недопустимим, та не може бути доказом підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки проводився в порушення норм кримінального процесуального закону. Також адвокат зазначає, що протокол слідчого експерименту від 05.02.2015 року є теж недопустимим доказом, оскільки враховуючи тяжкість інкримінованого злочину обвинуваченим не був призначений захисник, а тому було порушено їх право на захист. Крім цього адвокат зазначає, що в матеріалах провадження відсутні будь-які речові докази.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження по справі за недоведеністю винуватості у скоєнні злочину. Адвокат зазначає, що покази потерпілої ОСОБА_11 не можуть слугувати доказом підтвердження вини обвинувачених у скоєнні злочину, оскільки потерпіла не пам`ятає осіб, які вчинили відносно неї даний злочин. Також не можуть бути доказом покази законного представника потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки вони не були безпосередніми свідками та очевидцями скоєного правопорушення. Покази свідка ОСОБА_13 викладені у вироку суду не відповідають показам наданим ним безпосередньо в судовому засіданні, та з яких вбачається, що в день вчинення злочину він обвинувачених не бачив. Також з показів свідка ОСОБА_15 вбачається, що обшук проводився в інших приміщеннях помешкання без його участі, та де були знайдені речі він не бачив, йому показали речі, які були запаковані в пакети. Адвокат також вказує на те, що в показах свідка ОСОБА_14 є суперечності, яким суд не дав належної оцінки. Крім цього адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що покази свідка ОСОБА_16 викладені у вироку не відповідають показам, які вона давала в суді першої інстанції, та де вона зазначала, що працівники міліції чинили на неї психологічний тиск, погрожували притягненням її до відповідальності та позбавленням батьківських прав. Також адвокат зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , як такі, що підтверджують вину обвинувачених, оскільки їх покази містять суперечності та неповноту. Крім цього адвокат вказує на те, що в судовому засіданні не було досліджено речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікацій дій обвинувачених, просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Свої доводи прокурор аргументує тим, що злочин за який ОСОБА_8 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19.11.2015 року, він вчинив 24.01.2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 які підтримали апеляційні скарги своїх захисників і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників, потерпілу ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_12 які підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи сторін кримінального провадження викладених в апеляційних скаргах та висловлених в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, провівши часткове судове слідство і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження та дослідженими судом першої інстанції доказами, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Обвинувачені як в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вину у скоєнні злочину не визнавали повністю, та не погоджувалися з пред`явленим їм обвинуваченням.

Незважаючи на заперечення обвинуваченими вини в скоєнні інкримінованого їм злочину, колегія суддів, розглянувши в апеляційному порядку вказане кримінальне провадження вважає, що їх винуватість в скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних в описовій частині оскаржуваного вироку встановлена сукупністю доказів, досліджених і перепровірених судом та яким у вироку дана належна оцінка.
Так, неповнолітня потерпіла ОСОБА_11 , яка була допитана судом першої інстанції та в суді апеляційної інстанції суду пояснювала, що 24.01.2015 року вона була на дискотеці в Покровському РБК. Після дискотеки, яка закінчилася близько 24.00 год. вона з друзями поверталася додому, разом дійшли до магазину «Брусниці», далі вона пішла сама та зателефонувала батьку, сказати, що йде додому до бабусі, яка проживає в центрі смт. Покровське біля магазину «Колобок». Коли вона йшла, на перехресті обернулася назад та побачила що позаду неї йшли три людини, одна з них була дівчина, та вона прискорила ходу. Потім вони напали не неї, повалили на сніг, потерпіла впала, не могла дихати, почала кричати, один з нападаючих сів на неї та почав держати за шию. Вона почала відбиватися, її почали бити по голові, вона відчула, що забирають щось з кишені, зняли сережки з вух. Потім почула, що хтось побіг, після цього встала та побачила, що побігли два чоловіка в темному одязі. Пропали сережки, телефон, ключі і гроші. Повернута одна сережка, другу сережку та телефон не повернули. В ході досудового слідства їй та її батьку законному представнику ОСОБА_12 були пред`явлені сережки, серед яких вона та батько впізнали свою. Крім того, в ході досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_21 розповів куди він викинув викрадений телефон, а саме в річку з мосту в смт. Покровське. В серпні 2015 року випадково ОСОБА_22 знайшов у вказаному місці в річці телефон та повернув їй.

При цьому потерпіла ОСОБА_11 надала до апеляційного суду телефон, який їй передав ОСОБА_23 . Апеляційним судом та учасниками провадження вказаний телефон було оглянуто телефон марки "Apple iPhone 4" зі слідами корозії, який надала потерпіла.

Допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 показав, що він в серпні 2015 року коли ловив раків в річці біля мосту в смт. Покровка знайшов телефон "Apple iPhone 4". Вказаний телефон був пошкоджений, кришка окремо, а батарея роздулася. Від знайомої дівчини взнав, що вказаний телефон було викрадено в потерпілої ОСОБА_11 , якій і передав те, що залишилося від телефону. При цьому свідок ОСОБА_24 впізнав на фото з фототаблиці слідчого експерименту від 05.02.2015 року з підозрюваним ОСОБА_8 (а.с.173) міст, під яким він в річці знайшов вказаний телефон.

Вказані потерпілою ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_24 обставини були підтверджені протоколами слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.167-173, а.с.176-181). В ході вказаних слідчих експериментів підозрювані кожен окремо після допиту в якості підозрюваних добровільно погодилися на слідчий експеримент та показали 05 лютого 2015 року де та як вони напали на потерпілу ОСОБА_11 , забрали мобільний телефон та сережки. В подальшому телефон викинули в річку Вовчу в смт. Покровське з мосту. При цьому підозрювані показували на місцевості де та що вони робили.

Вказані підозрюваними в ході слідчого експерименту обставини скоєння грабежу стосовно потерпілої ОСОБА_11 знайшли своє підтвердження іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, показаннями потерпілої та її представника, протоколом огляду, протоколом обшуку.

Обставини, про знаходження мобільного телефону в річці не були відомі свідку ОСОБА_25 на серпень 2015 року поки він не знайшов телефон в річці.

Доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених про те, що протокол обшуку від 02.02.2015 року є недопустимим доказом, та не може бути доказом підтвердження вини ОСОБА_8 , оскільки проводився в порушення норм кримінального процесуального закону, так як понятий ОСОБА_26 не бачив де була знайдена сережка, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Дійсно допитаний свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції заявив, що не бачив під час обшуку де була знайдена сережка. Однак той же ОСОБА_13 підписав протокол обшуку без зауважень і нікому з учасників провадження не вказував про те, що він не бачив де було знайдено сережку.

Згідно вказаного протоколу обшуку в будинку де жив ОСОБА_8 було знайдено сережку, яку в подальшому була впізнана потерпілою та її законним представником.

Тому вказаний доказ, на думку колегії суддів є належним і допустимими і тому судом обґрунтовано покладено його в основу вироку. Порушень кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави вважати доказ недопустимим колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, показання обвинувачених під час досудового слідства які органом досудового слідства перевірялися шляхом проведення з ними слідчого експерименту повністю підтвердилися і підстав для визнання отриманих доказів недопустимими колегія суддів не вбачає.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснювала, що ОСОБА_21 являється її чоловіком, тому відповідно до ст. 63 Конституції України відмовилася давати показання відносно нього. Що стосується ОСОБА_27 , пояснила, що вони сусіди. 23.01.2015 року вона була на дискотеці в смт. Покровське з ОСОБА_21 та Полукайнен. В той день вона вживала слабоалкогольні напої, о котрій годині закінчилася дискотека не пам`ятає. Після дискотеки вона, ОСОБА_27 та ОСОБА_21 пішли додому, по яких вулицях вони йшли вона не знає. Заходили в магазин «АТБ», який знаходиться в центрі смт. Покровське купити сигарети. Після цього пішли додому в с. Олександрівка. До магазину «Колобок» вони не підходили, проходили цей магазин, о котрій годині не пам`ятає. Дівчину років 16-17 біля магазину «Колобок» вона не бачила. Де виявили сережку, вона не пам`ятає та сережка їй не належить.

Оскільки свідок ОСОБА_16 відмовилася давати показання стосовно свого чоловіка, посилаючись на ст. 63 Конституції України, а тому, на думку колегії суддів суд першої інстанції не повинен був проводитись її допит, тому вказані показання свідка є недопустимим доказом, а тому його як доказ слід виключити з вироку задовольнивши апеляційні скарги захисників у цій частині.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про доведеність належними та допустимими доказами вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений за попередньою змовою групою осіб, а кваліфікацію їхніх дій правильною.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, колегії суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як обґрунтовано було встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 був раніше судимий 17.09.2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт; 08.09.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71, ст.72 КК України до 3 років 6 днів обмеження волі.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції призначив його із застосуванням ч.1 ст.71, ст.72 КК України, тобто за сукупністю вироків, частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_8 , скоєний ним 24.01.2015 року, тобто до винесення вироку 08.09.2015 року, а тому в даному випадку застосовувати ст. 71 КК України підстав немає, а слід ОСОБА_8 призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, виключивши з вироку вказівку про застосування ст. 71 КК України.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченим покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєного обвинуваченими злочину, особи обвинувачених, а також з урахуванням обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, підстав для його зміни чи пом`якшення стосовно них колегія суддів не вбачає.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченим за вказаний злочин у виді позбавлення волі ОСОБА_7 у виді п`яти років та ОСОБА_8 у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі за своїм виглядом і розміром є обґрунтованим і справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення.

Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи, колегією суддів не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року посилання суду як на доказ показання свідка ОСОБА_16 ..

Виключити з вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року вказівку про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 року вважати ОСОБА_8 засудженим остаточно до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців.

В решті вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4