Справа № 367/5474/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/659/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 09.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
09.06.2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001101 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22.03.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2012р. з урахуванням ухвали Апеляційного суду Київської області від 04.07.2012 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із зарахуванням часу перебування під вартою з 03.05.2011 р. по 06.05.2011 р.;
-вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.11.2013 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;

-
засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 КК Українита призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за вказані злочини ОСОБА_9 призначено у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2012р. з урахуванням ухвали Апеляційного суду Київської області від 04.07.2012 р., остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Вироком вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, маючи невідбуту частину покарання, незняту та непогашену судимість за злочини проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин за наступних обставин.
Так 04.07.2014 р., близько 05 год 00 хв (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму дерев`яного вікна, таємно проник до будинку АДРЕСА_2 , де проживав зі своєю сім`єю ОСОБА_10 . Проникнувши в будинок, ОСОБА_9 з метою викрадення таємно заволодів належним ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Нокіа Е-52», вартістю 1 500,00 грн., однак залишити місце події не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий власником будинку в приміщенні будинку.
Крім того, 26.07.2014 р. близько 17 год 00 хв (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, за попередньою домовленістю по мобільному телефону (номер якого в ході досудового слідства не встановлено) з невстановленою особою перерахував кошти в сумі 400,00 грн. через банкомат «Приват банку», розташований в м. Києві біля метро «Академмістечко», на рахунок «Приват банку» (реквізити рахунку якого під час досудового розслідування не встановлено). Після цього він прослідував за вказівкою невідомої особи до під`їзду № 1 в будинку № 99 по проспекту Перемоги в м. Києві, де за вказівкою тієї ж особи на паркані взяв поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, метадон (фенадон), загальною вагою (у перерахунку на суху речовину) 0,1413 г. В подальшому, зберігаючи придбану речовину при собі, перевіз її на маршрутному таксі до м. Ірпінь Київської області, де 27.07.2014 р. приблизно о 01 год 00 хв, неподалік будинку № 2 по вул. Курортна в м. Ірпіні Київської області працівниками Ірпінського MB ГУМВС України в Київській області в нього придбаний ним наркотичний засіб було виявлено та вилучено.
В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 КК України закрити згідно ч.2 ст.284 КПК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за дії передбачені ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України.
Свої вимоги захисник обгрунтовує тим, що поза увагою суду залишились порушення вимог кримінального процесуального закону та порушення права на захист обвинуваченого, поскільки ОСОБА_9 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 КК України та памятку про права та обов`язки підозрюваного ніхто не вручав, з матеріалами досудового розслідування ніхто не ознайомлював.
Крім того апелянт вказує, що суд не врахував тих обставин, що ОСОБА_9 вину свою у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, згідно висновку судово-психіатричної експертизи страждає на опійну наркоманію 2 ступеню і потребує медичних заходів, що мають відношення до лікування наркоманії, та вчинивши 26.07.14р. кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.309 КК України пролікувався, а тому суд безпідставно не застосував ч.4 ст.309 КК України та не звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Також апелянт зазначає, що Ваніфатьєв страждає на невиліковну хворобу ВІЛ інфекцію, стадія вторинних захворювань, лімфаденопатія, орофарингеальний кандиоз, хронічний гепатит, вірус Б+С змішаного типу, печінкова-клітинна недостатність, в зв`язку з чим згідно ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 27.06.13 р він був звільнений від відбуття покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2012р. з урахуванням ухвали Апеляційного суду Київської області від 04.07.2012 р. на підставі ст..84 КК України.
Згідно ч.4 ст.84 КК України у разі одужання осіб, які зазначені у частинах першій та другій цієї статті повинні бути направлені для подальшого відбування покарання, якщо не закінчились строки давності передбачені ст..49, 80 цього Кодексу.
Проте суд не витребував ніяких медичних даних про стан здоров`я обвинуваченого і безпідставно приєднав йому ще два роки невідбутого покарання.
-Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини вироку призначенняОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що 20.07.2012 року вироком Дніпрвського районного суду м. Києва ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України, врахувавши вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27.02.2012 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Ухвалою Ірпінського міського суду від 05.07.2013 року ОСОБА_9 на підставі ст..84 КК України був звільнений від подальшого відбування покарання у зв`язку з тяжкою хворобою, а тому з урахуванням наведеного прокурор вважає, що застосування ст..71 КК України в оскаржуваному вироку є безпідставним.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково погодився з апеляційною скаргою захисника в частині неправильного застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 ст..71 КК України; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у кримінальному провадженні і яким завершується досудове розслідування відповідно до ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам ст..291 КПК України.

За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі після викладу фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Проте аналіз змісту обвинувальних актів затверджених 29.08.2014р. та 27.11.2014р. щодо ОСОБА_9 (т.1 а.с. 2-3, 124-125) указує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлені обвинувальні акти містять лише фактичні обставини, встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та правову кваліфікацію його дій.
Поскільки фактично обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК не висувалося, то з огляду на вимоги ст.. 337 КПК України це унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження.
Однак суд, залишивши поза увагою відсутність висунутого ОСОБА_9 обвинувачення ухвалив обвинувальний вирок за новим обвинувальним актом, який був наданий в судовому засіданні 05.01.16р, вважаючи його зміненим обвинуваченням ОСОБА_9 .
Проте відповідно до вимог ст..338 КПК України зміна обвинувачення в суді можлива лише після встановлення нових фактичних обставин справи, тобто після дослідження доказів, тоді як право обвинуваченого захищатись в суді від зрозумілого йому обвинувачення повинно бути забезпечено з початкової стадії судового розгляду.
Незалежно від права прокурора змінити обвинувачення за результатами судового розгляду, первинне обвинувачення повинно повністю відповідати вимогам ст..291 КПК України.
А тому внесення прокурором в такий спосіб змін до обвинувачення, яке не було ОСОБА_9 висунуто, на думку колегії суддів є неприпустимим, а ухвалення обвинувального вироку за таких обставин порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого на захист.
Крім того. колегія суддів звертає увагу на те, що доводи ОСОБА_9 в суді першої інстанції про невручення йому повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та пам`ятки про його права та обов`язки, та що в цих документах стоять не його підписи, залишились не спростованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження знаходиться повідомлення про вручення ОСОБА_9 підозри за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України о 10 год. 27.11.2014р. та протокол роз`яснення його прав від 27.11.2014р., проте з довідки Вінницької установи виконання покарань № 1 від 12.03.16р. № 4/2100, вбачається, що ОСОБА_9 станом на 27.11..2014р. перебував у Вінницькій УВП УДТпС України у Вінницькій області (№1). В період з 27.11.2014р. по 30.11.2014р. слідчий Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області капітан юстиції ОСОБА_11 заарештованого ОСОБА_9 не відвідував і в цей період часу останній до Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області не вибував.

Щодо даних обставин відповідні відомості внесені до ЄРДР за № 0000242 від 24.03.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України (лист Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури № 152 вих.16 від 05.04.2016р.)

Слід також зазначити, що проголошення вироку відбулося у відсутності обвинуваченого, тобто він не був присутній при проголошенні судового рішення, роз`яснення його змісту, порядку і строків оскарження.

Тому ухвалення за таких обставин рішення у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

А тому з урахуванням положень ст..2, 7, 9, 415 КПК України, колегія суддів визнає дані істотні порушення кримінального процесуального закону такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, а апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.
З огляду на вимоги ч.2 ст.415 КПК України доводи апеляційної скарги щодо безпідставного призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України та звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 22.03.2016 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4