АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/9009/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/177/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 березня 2016 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000460 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2015 року, про повернення обвинувального акту, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце реєстрації: АДРЕСА_2 , місце перебування не встановлено
Обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_8

Захисник - ОСОБА_9

Потерпілий - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2015 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженню, зареєстрованому 26 березня 2013року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000460, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, -повернуто прокурору для усунення недоліків, та проведення необхідних процесуальних дій.У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 про повернення застави відмовлено.
В ухвалі суд першої інстанції зазначив, що прокурором порушені вимоги КПК України, що унеможливлює розгляд кримінального провадження у суді.

Зокрема: що всупереч вимог ст. 291 КПК України в обвинувальному акті зазначено не повні анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме щодо його фактичного місце проживання, у зв"язку з чим суд позбавлений можливості забезпечити явку та викликати в підготовче судове засідання обвинуваченого.
За адресою, зазначеною в обвинувальному акті, обвинувачений судові повістки не отримує та не проживає. Заходи щодо приводів та розшуку обвинуваченого ОСОБА_7 є безрезультатними, т.я. останній за місцем проживання не перебуває, дійсне місце його реєстрації не відоме, в той час як ОСОБА_7 вільно пересувається в межах Дніпропетровської області.
На підставі наданих суду відомостей, суд вважає, що в обвинувальному акті не вірно зазначено місце проживання та реєстрації обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Крім того, суд вважає, що процесуальними керівниками не зважаючи на те, що судами задоволені клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_7 , не вжито жодних заходів процесуального контролю щодо виконання ухвал для вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з одночасним зверненням застави в дохід держави, так само як і не ставилось питання про збільшення розміру застави в таких межах, які б забезпечили можливість присутності обвинуваченого в судовому засіданні.
Також суд звертає увагу прокурора, що обвинувальний акт від 31 травня 2013 року в цьому ж кримінальному провадженню повернуто ухвалою суду від 13 листопада 2013 року, разом з тим до суду повторно направлено обвинувальний акт від 31 травня 2013 року, зі зміненою датою затвердження. Таким чином не можливо взагалі встановити дату складання обвинувального акту, який вдруге скеровано до суду в межах даного кримінального провадження.
Також суд звертає увагу, що в порушення положень пункту 5 ч. 2 ст. 291 КПК України направлений до суду обвинувальний акт містить лише формальний та поверхневий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення (тобто те, що встановлено досудовим розслідуванням), але не містить формулювання обвинувачення, яке у відповідності до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являється твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, в направленому до суду 29 листопада 2013 року обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 не висунуто, а прокурором який підписав та затвердив обвинувальний акт, та слідчим який його склав, лише поверхнево описано певні фактичні обставини справи, які кваліфіковані як злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК УкРаїни.
Суд звертає увагу на те, що пред`явлення неконкретного обвинувачення, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке обмежує ОСОБА_7 у здійсненні його права на захист.
Суд звертає увагу прокурора, що у формулюванні обвинувачення повинно бути зазначено місце де конкретно було вчинено правопорушення, спосіб його вчинення, ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Крім того, слід звернути увагу, що до обвинувального акту, в порушення вимог ч.1 ст.109 та п.1 ч.4 ст.291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування, який не відповідає в повному обсязі вимогам ч.2 ст.109 КПК України, а саме він не відображає в повному обсязі проведених процесуальних дій, не містить даних щодо осіб відносно яких або за участю яких проводились певні дії та щодо яких приймались процесуальні рішення.
Також зі змісту реєстру вбачається, що стороні захисту після повернення обвинувального акту прокурору так і не було надано доступу до матеріалів кримінального провадження, що є порушенням вимог ст. 290 КПК України.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього кодексу.
Суд вважає, що вищеназвані недоліки перешкоджають призначенню справи до розгляду по суті, наявність двох варіантів обвинувального акту порушує , передбачене ст. ст. 7, 20, 42 КПК України право на захист від пред`явленого обвинувачення та принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості на підставі ст.22 КПК України.
Усунення виявлених недоліків на стадії підготовчого або судового розгляду справи законом не передбачено, у зв`язку з чим обвинувальний акт із зазначених вище підстав підлягає поверненню прокурору, як такий що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України для усунення виявлених недоліків.
Суд відхиляє зауваження захисника, подані у лютому 2015 року, відносно оголошення в розшук обвинуваченого, оскільки за час перебування справи в провадженні суду ОСОБА_7 не прибував в судові засідання, ані стороною захисту, ані процесуальним керівником не було вжито заходів для дотримання розумних строків здійснення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а ухвали суду, направлені на встановлення місця знаходження ОСОБА_7 в порушення ст. 21 КПК України, ст. 124 Конституції України залишились без виконання, незважаючи на їх обов`язковість.
Щодо клопотання сторони захисту про повернення застави,суд не вбачає підстав для його задоволення, оскільки ОСОБА_7 від суду ухиляється, що є підставою для звернення застави в дохід держави.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 18 грудня 2015 року про повернення обвинувального акту № 0000460 від 26.03.2013 року відносно ОСОБА_7 , що обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України скасувати, обвинувальний акт з додатками повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування, зазначає що відповідно до вимог ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.Як вбачається з викладеного виключення щодо порядку проведення підготовчого судового засідання без потерпілого, обвинуваченого не допускаються.
В абзаці 16 судового рішення вказано, що підставою для відновлення кримінального провадження стало подання клопотання адвокатом ОСОБА_9 ,який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , з повідомленням, що обвинувачений перебуває на амбулаторному лікуванні, жодного разу не переховувався від суду.
Вказане рішення суду про відновлення судового розгляду кримінального провадження прямо протирічить ст. 335 КПК України, якою передбачено, що у разі якщо обвинувачений ухилився від суду,суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку, оскільки ОСОБА_7 розшуканий не був, підстави для відновлення провадження були також відсутні.
З абзацу 17 ухвали вбачається, що обвинувачений знову не прибув до суду в підготовче засідання, призначене на 18 грудня 2015 року. При цьому, зі слів його захисника адвоката ОСОБА_9 , ОСОБА_7 лікується в місті Дніпропетровськ, але на лікарняному не перебуває.
Також, як вбачається з 22 абзацу мотивувальної частини ухвали суду потерпілий ОСОБА_6 до зали суду не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся у порядку, визначеному ст. 135 КПК України (смс). Вказане твердження суду не відповідає дійсності, оскільки потерпілий на протязі 5 років користуюсь одним і тим же номером телефону ( НОМЕР_1 ), інших номерів телефону не мав та не має, та повідомлень про судовий виклик не отримував, окрім цього він не надавав згоду на отримання судових повісток шляхом (смс), отже належним чином повідомлений не був, що унеможливило мою участь під час винесення 18.12.2015 судового рішення та є беззаперечною підставою для скасування судового рішення.
З викладеного випливає, що ігнорування судом вимог ст.314, 325 КПК України потягнуло позбавлення можливості використати право на подання цивільного позову до обвинувачуваного до початку судового розгляду, передбаченого ст. 128 КПК України.
Окрім цього, відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000460 від 26.03.2013 року, в описовій частині мається адреса місця реєстрації: АДРЕСА_2 та проживання обвинуваченого: АДРЕСА_1 , вказані адреси проживання та реєстрації обвинуваченого ОСОБА_7 повністю відповідають матеріалам кримінального провадження,які зібрані під час досудового розслідування та з якими я був ознайомлений, а саме відповідно до штампу у ксерокопії паспорту на ім`я ОСОБА_7 місце реєстрації: АДРЕСА_2 . Згідно довідки про звільнення ОСОБА_7 з місць позбавлення волі місце проживання до якого він прямує зазначено АДРЕСА_1 .
Отже, твердження суду, що в обвинувальному акті не вірно зазначено місце проживання обвинуваченого ОСОБА_7 не відповідають матеріалам кримінального провадження, в свою чергу вказані в обвинувальному акті місце реєстрації та проживання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідають дійсності.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу на підставах заначених в його скарзі .

Обвинувачений ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції не з`явився, просив розглянути справу за його відсутності.

Захисник ОСОБА_9 наполягав на тому, щоб апеляція потерпілого залишилась без задоволення , просив повернути обвинуваченому заставу .

Прокурор в судовому засіданні прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу потерпілого, ухвалу суду першої інстанції скасувати Вимоги ззахисника обвинуваченого не підлягають задоволенню .

В порядку ст. 402 КПК України, від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить, постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_6 від 08 лютого 2016 року. Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2015 року, в частині відмови у задоволенні клопотання про повернення застави - змінити. Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання сторони захисту - адвоката ОСОБА_9 , та повернути у повному обсязі суму застави в 22 940 (двадцять двох тисяч дев`ятсот сорок) гривень, необхідних ОСОБА_7 для рятування свого життя (необхідності тривалого лікування важкої хвороби серця).
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу іншими сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скари.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України рішення суду повинено бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так відповідно до вимог п.1), п.2) п.7) ч.3 ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, в тому числі, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, виклику по телефону або телеграмою, а згідно ч.2 ст. 135 КПК України у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Згідно обвинувального акту, потерпілим від кримінального правопорушення є ОСОБА_6 ( а.кп.1,2 т.,1).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від 20 січня 2015 року провадження по справі зупинено у зв`язку з оголошенням розшуку обвинуваченого, 14 грудня 2015 року суд першої інстанції прийняв рішення про відновлення провадження та призначення підготовчого судового засідання на 18 грудня 2015 р., та виклик сторін - обвинуваченого, потерпілого (а.кп.46,т.2).

Суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, керуючись ч.2 ст. 134 КПК України, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Крім того, відповідно до вимог ст. 325 КПК України суд вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини справи лише в тому разі, якщо в судове засідання не прибув потерпілий, який належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підготовче судове засідання після призначення у підготовчому судовому засіданні судового розгляду на 18 грудня 2015 р., суд першої інстанції не здійснив належним чином судовий виклик учасників кримінального провадження,а саме потерпілого ОСОБА_6 (а.кп.74 т.2,)

В матеріалах відсутні процесуальні документи, які б підтвердили, що виклик був здійснений належним чином у відповідності до вимог ст. 135 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять розписок про вручення повістки потерпілому або поштового повідомлення про вручення судової повістки, або повідомлення надісланого електронною поштою чи факсимільним зв`язком або телефонограмою чи телеграмою.

Допущені судом першої інстанції вищевикладені порушення вимог кримінально процесуального закону являються істотними і являються підставою, відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України для скасування ухвали і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В той же час подане захисником обвинуваченого заперечення на апеляційну скаргу потерпілого в частині зміни ухвали та винесення ухвали апеляційним судом про повернення застави обвинуваченому не підлягає розгляду і задоволенню, т.я. фактично містить вимоги , які по суті є вимогами, що повинні міститися в апеляційній скарзі. Але апеляційну скаргу на ухвалу від 18 12 2015 року про повернення обвинувального акту подав тільки потерпілий.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412,415,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 грудня 2015 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженню, зареєстрованому 26 березня 2013року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000460, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, -повернуто прокурору для усунення недоліків, та проведення необхідних процесуальних дій, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід ОСОБА_7 - заставу - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4