Номер провадження: 11-кп/785/494/16
Номер справи місцевого суду: 501/1530/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №00075 від 22.01.2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 11.12.2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин Республіки Молдова, з неповною середньою освітою, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, а в останнє:

- 04.09.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений 07.10.2014 року;

визнаний цим вироком винним та засуджений за:

ч.2 ст.185 КК України до двох років позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого:
- на користь потерпілої ОСОБА_11 3094 грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 1000 грн. моральних збитків;

- на користь потерпілої ОСОБА_12 3000 грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 1000 грн. моральних збитків;

- на користь потерпілого ОСОБА_13 3100 грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 1000 грн.,

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без зміни.

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів за наступних обставин:

16.01.2015 року о 15 год. 35 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в торгівельному центрі «Таврія-В», який розташований за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Леніна, 35/1, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав з кишені верхнього одягу ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 2924 грн., з картою оператора мобільного зв`язку «Life» вартістю 40 грн., з 40 грн. на мобільному рахунку, картою оператора мобільного зв`язку «Кyivstar», вартістю 40 грн., з 50 грн. на мобільному рахунку, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 3094 грн.
Крім того, 17.01.2015 року, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину «Територія», який розташований за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. Леніна, 29, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав з прилавку вказаного магазину мобільний телефон марки «LG», вартістю 3000 грн., з картою оператора мобільного зв`язку «Life», що не представляє матеріальної цінності, які належать потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинив їй матеріальну шкоду.
Крім того, 17.02.2015 року ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні торгівельного центру «Таврія-В», який розташований за вищевказаною адресою, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав з сумки ОСОБА_13 гаманець, вартістю 200 грн. з грошовими коштами у сумі 2900 грн., перепустку на територію Іллічівського морського торгівельного порту, пластикову банківську карту «Марфінбанку» без грошових коштів на рахунку, які матеріальної цінності не представляють, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3100 грн.
Крім того, 20.06.2015 року, приблизно о 08.00 годині, ОСОБА_9 , заходячись в квартирі АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, із застосуванням насильства, шляхом нанесення декілька ударів рукою та ногою своїй колишній співмешканці ОСОБА_8 та її неповнолітньому синові ОСОБА_14 , під час нанесення ударів шляхом ривка, зірвав у неї з шиї ювелірні прикраси: золотий ланцюжок, вартістю 1000 грн., золотий кулон із зображенням «Божої матері», вартістю 1170 грн., зняв з середнього пальця правої руки потерпілої ОСОБА_8 золоту каблучку, вартістю 3930 грн., чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 6100 грн.
В апеляціях:
- обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, порушує питання щодо перекваліфікації його дій на ст.356 КК України як самоправство.

В обгрунтування своїх доводів посилається на відсутність доказів спричинення ним потерпілій ОСОБА_8 , яка є його цивільною дружиною тілесних ушкоджень та будь яких протиправних дій щодо неї. Стверджує, що ювелірні вироби були його подарунком та ОСОБА_8 віддала йому їх добровільно, без примусу з його сторони.

- захисник ОСОБА_10 , діючий на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , не погоджуючись з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України та суворості призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України вважає, що в діях його підзахисного відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.ю2 ст.186 КК України. При цьому вказує на відсутність у його підзахисного умислу на вчинення грабежу відносно потерпілої ОСОБА_8 з якою обвинувачений перебував у фактичних шлюбних стосунках на протязі останніх 5 років, оскільки ювелірні вироби які є предметом вчиненого злочину були ним особисто подаровані потерпілій та є їх спільною сумісною власністю.

Крім того, адвокат зазначає, що обвинувачений застосував відносно потерпілої ОСОБА_8 насилля та спричинив тілесні ушкодження з приводу ревнощів на підставі яких і виникла сварка.

На думку захисника дії його підзахисного необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України в ст.356 КК України, оскільки у даному випадку його дії можливо кваліфікувати як самоправство.

Крім того захисник вважає, що при призначені покарання за ч.2 ст.185 КК України не в повній мірі були враховані обставини, які пом`якшують покарання та призначене суворе покарання, яке на його думку можливо пом`якшити.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії кваліфікацію злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України на ст.356 КК України та пом`якшити призначене покарання за ст.185 КК України, обмежившись відбутим строком.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили змінити вирок суду першої інстанції; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій; потерпілу, яка погодилася з доводами апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції обвинуваченого та його адвоката підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України ніким з учасників апеляційного розгляду, в тому числі і обвинуваченим не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, апеляційний суд прийшов до висновку про обгрунтованість доводів сторони захисту щодо необхідності перекваліфікації його дій та при цьому виходив з наступного.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, районний суд, як на підтвердження винуватості ОСОБА_9 по епізоду відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_8 послався на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що проживала разом з обвинуваченим у цивільному шлюбі з 2012 року та до весни 2015 року і вели сумісний бюджет. 20.06.2015 року, близько 8 години, перебуваючи у своїй квартирі обвинувачений став просити у неї грошові кошти, які йому необхідні були для проведення лікування, однак після того, як вона відмовила йому, останній спричинив їй тілесні ушкодження, зірвав у неї з шиї ланцюжок з кулоном, а з пальця зняв каблучку. Крім того з квартири він забрав грошові кошти в сумі 1700 доларів США, 60 Євро та 6000 гривень;

- протокол прийняття заяви про вчинення злочину, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 звернулася з заявою до міліції про відкрите викрадення ОСОБА_9 належного їй майна. (а.с.173-174);

- протокол огляду місця події (а.с.175-176);

- специфікаціями ПТ "Климчук і Компанія "Ломбард Капітал", згідно до якої ОСОБА_9 здав до ломбарду викрадене майно (а.с.184-186);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів ( а.с.190-191);

- протоколом огляду предмета, а саме золотих прикрас, які належать ОСОБА_8 та були викрадені ОСОБА_9 .

На перевірку доводів апеляцій, апеляційним судом повторно були досліджені наявні у матеріалах справи докази, допитані обвинувачений та потерпіла.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційному суді підтвердив обставини заволодіння ним золотих прикрас та грошових коштів. При цьому вказав, що на час вчинення ним цих дій, перебував у збудженому стані, оскільки його цивільна дружина була відсутня у нічний час дома та він її приревнував. Після її приходу додому, він посварився з нею, та при цьому намагався отримати від неї грошові кошти, які йому вкрай були необхідні для його лікування. Після відмови потерпілої про надання йому грошових коштів, він спричинив їй тілесні ушкодження та забрав у неї золоті прикраси, які були на ній і які він особисто їй подарував, а також інші грошові кошти. Наміру на вчинення пограбування у нього не було, оскільки кошти належать їм обом і фактично були зароблені ним особисто.

Потерпіла ОСОБА_8 в апеляційному суді повністю підтвердила надані обвинуваченим пояснення та додатково вказала, що після вчиненої сварки та бійки вона звернулася до міліції, після чого на місце пригоди прибула оперативно-слідча група, яка склала відповідні процесуальні документи та прийняла від неї заяву. При цьому потерпіла вказала, що викладені в заяві дані про належність їй безпосередньо майна, яким заволодів ОСОБА_9 не відповідають дійсності, оскільки це їх спільне майно. Такі дані були нею записані зі слів працівників міліції. Про належність цього майна як їй, так і ОСОБА_9 вона вказувала в районному суді.

Як видно з технічного запису судового засідання в районному суді, потерпіла надала свідчення, які фактично аналогічні за своїм змістом зі свідченнями, наданих нею апеляційному суду. При цьому як свідчить технічний запис, потерпіла в районному суді послалася на те, що обвинувачений не мав наміру її грабувати, оскільки мала місце сімейна сварка, яка виникла на грунті ревнощів. Ці обставини також нею були підтверджені і в апеляційному суді.

Таким чином, на підставі повторно досліджених у справі доказів, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_9 відсутня суб`єктивна ознака передбаченого ч.2 ст.186 КК України злочину, оскільки наміру на відкрите викрадення майна він не мав, а майно, яким він заволодів було спільною сумісною власністю як потерпілої ОСОБА_8 так і обвинуваченого ОСОБА_9 .

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, судова колегія прийшла до висновку про те, що вчинені обвинуваченим протиправні дії містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, а саме самоправства, тобто самовільного, всупереч установленому законом порядку вчинення будь яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина.

При цьому, вирішуючи питання щодо того, чи є шкода значною, апеляційний суд виходить з примітки ст.185 КК України, яка визначає, що шкода є значною у разі, якщо її розмір становить від ста до двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а оскільки обвинувачений самовільно заволодів майном, на загальну суму 6100 грн., вважає спричинену злочином шкоду значною.

Районний суд ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_9 винуватим у відкритому викрадені чужого майна, не врахував у повному обсязі досліджені ним докази, надав їм неправильну оцінку, зазначивши при цьому у вироку суду дані, які суперечать фактичним обставинам справи та припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог ст.407- 409, 413, 414 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

За наведених підстав, апеляційний суд приходить до висновку про обгрунтованість доводів апеляційних скарг, необхідності їх задоволення та зміни вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання за вчинений ним злочин, передбачений ст.356 КК України, апеляційний суд приймає до уваги положення ст.ст. 50, 61, 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину невеликої тяжкості, дані про особу винного, та вважає, що достатнім та належним для виправлення засудженого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів буде покарання в максимальних межах санкції зазначеної статі. При цьому апеляційний суд вважає за необхідним визначити остаточне покарання у порядку, передбаченому ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом його повного складання.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 11 грудня 2015 року до 14 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі.
Приймаючи до уваги, що на момент прийняття апеляційним судом рішення, обвинувачений фактично відбув призначене йому покарання, у відповідності до положень ст.ст. 72, 73 КК України, ОСОБА_9 підлягає негайному звільненню.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 11.12.2015 рокувідносно ОСОБА_9 - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ст.356 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді двох років трьох місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання, час його утримання під вартою в період з 11 грудня 2015 року до 14 червня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У відповідності до положень ст.ст. 72, 73 КК України, звільнити ОСОБА_9 з під варти в залі суду негайно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4