АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/226/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 317 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004336 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2/двох/ років 6/шести/ місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3/трьох/ років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 3/трьох/ років позбавлення волі.

Як встановив суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 09 квітня 2014 року, приблизно о 22 годині, знаходячись по місцю свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонував невстановленій досудовим розслідуванням особі, з якою домовився про придбання у неї особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в кількості 10 мл.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, ОСОБА_7 пішов за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою терміналу швидкого обслуговування «Приват Банк», перерахував власні грошові кошти в сумі 800 гривень на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок.
Після цього, невстановлена досудовим слідством особа зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_7 та повідомила про місце знаходження придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Діючи за вказівкою невстановленої досудовим слідством особи, ОСОБА_7 направився за адресою: м. Київ, вул. П. Запорожця, 4, де біля позначки з надписом вулиці та номера будинку розкопав у землі одноразовий медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, тим самим повторно незаконно придбав його.
В подальшому, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, скориставшись громадським транспортом, поїхав до свого місця проживання, а саме до буд. АДРЕСА_3 , чим здійснив повторне незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Наступного дня, тобто 10 квітня 2014 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, у приміщенні під`їзду біля кв. АДРЕСА_4 , особовим складом ВБНОН Дніпровського РУ в м. Києві було виявлено обвинуваченого ОСОБА_7 , який добровільно повідомив, що зберігає у квартирі по місцю свого проживання наркотичний засіб - опій ацетильований та надав їм свою добровільну письмову згоду на проведення огляду в квартирі АДРЕСА_4 .
В той же день у період часу з 16 години 50 хвилин до 17 години 00 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками міліції, в присутності двох понятих, у кухонному приміщенні квартири, в холодильнику було виявлено та в подальшому вилучено 2 медичні шприци, ємністю по 5,0 мл кожний з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим всередині, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,278 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав, перевозив та зберігав для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 10 квітня 2014 року у другій половині дня до обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 прийшли три його знайомі особи, які принесли з собою медичні шприци одноразового використання з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Знаходячись в квартирі в квартирі АДРЕСА_4 ці особи, діючи зі згоди ОСОБА_7 , вжили шляхом ін`єкції особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого використані шприци залишили у вище вказаній квартирі.
В той же день, у період часу з 16 години 50 хвилин до 18 години 15 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками міліції, у присутності двох понятих, в кухонному приміщенні квартири було виявлено та в подальшому вилучено з різних приміщень квартири ( кімнати, кухні, у сумці, що була в кухні) три медичні шприци, ємністю 2,0 мл кожний із залишками крові, за допомогою якого вказані особи вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у квартирі ОСОБА_7 .

Крім того, 16 травня 2014 року, приблизно о 18 годині, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись по місцю свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , під час телефонної розмови з невстановленою досудовим розслідуванням особою, домовився про придбання у неї за 400 гривень 5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Після цього, ОСОБА_7 взяв одноразовий медичний шприц, ємністю 10 мл із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, в який набрав 1 мл води для подальшого доливання її у придбаний наркотичний засіб - опій ацетильований з метою зменшення його концентрації та помістив його до внутрішньої лівої кишені своєї шкіряної куртки чорного кольору.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим слідством особою, ОСОБА_7 пішов за адресою: м. Київ, б-р. Перова, 40, де за допомогою терміналу швидкого обслуговування «Приват Банк», перерахував власні грошові кошти в сумі 400 гривень на вказаний невстановленою досудовим слідством особою банківський рахунок.
Після цього, невстановлена досудовим слідством особа зателефонувала на мобільний телефон ОСОБА_7 та повідомила про місце знаходження придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Діючи за вказівкою невстановленої досудовим слідством особи, ОСОБА_7 направився на вул. П. Запорожця в м. Києві, де біля автомобільної стоянки під парканом забрав, тим самим повторно незаконно придбав одноразовий медичний шприц, ємністю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим.
В подальшому, ОСОБА_7 помістив придбаний медичний шприц із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим в ліву внутрішню кишеню шкіряної куртки чорного кольору, в яку він був одягнений та, повторно незаконно зберігаючи його при собі, направився у напрямку свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
Того ж дня, тобто 16 травня 2014 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, біля будинку № 2 по вул. Курнатовського в м. Києві, співробітниками БПС Дніпровського РУ в м. Києві був зупинений ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає в лівій внутрішній кишені своєї куртки медичний шприц, в якому знаходиться наркотичний засіб - "опій".
В подальшому, в період часу з 20 години 00 хвилин до 20 години 30 хвилин, під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Курнатовського, 2, співробітниками міліції, у присутності двох понятих, у лівій внутрішній кишені шкіряної куртки чорного кольору, в яку був одягнений ОСОБА_7 , було виявлено та в подальшому вилучено два медичні шприци, ємністю 5 та 10 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,202 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту повторно та за ч.І ст. 317 КК України, оскільки він надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні дані та обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, просить змінити вказаний вирок в частині призначеного покарання і застосувати ст. 75 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Своє прохання апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції своє рішення про призначення йому покарання у виді позбавлення волі не мотивував, дані про його особу, а саме: щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, які обтяжують покарання, сприяння розкриттю злочинів, добровільне проходження лікування від наркотичної залежності, наявність тяжкої хвороби, постійного місця проживання і допустимих соціальні зв`язків та інше врахував лише формально. Зазначені пом`якшуючі обставини, на думку обвинуваченого, вказують про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та є достатніми для застосування ст. 75 КК України і призначення йому більш м`якого покарання. Вважає, що врахування судом першої інстанції вказівок, зазначених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 квітня 2015 року щодо міри призначеного йому покарання, є недопустимим з огляду на вимоги ст.ст. 7, 8, 9, 370 КПК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляційні скарги подані не були.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою сторін визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позиції.

В зв`язку з цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, наявність тяжкого захворювання, проходження добровільно лікування від наркотичної залежності, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення йому покарання з застосуванням ст.75 КК України зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.317 КК України, правильно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, і колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується.

При призначенні покарання, суд врахував положення ст. 50 КК України, згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та вказівки щодо міри покарання, які викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з цивільних та кримінальних справ від 16 квітня 2015 року у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи те, нових обставин, які б вказували на можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, ніж тих, що враховувались судом при попередньому розгляді справи, не встановлено, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, усвідомлюючи, що відносно нього відкрито кримінальне провадження по епізоду від 10.04.2015 року, він 16.05.2015 року вчинив новий злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про неможливість його виправлення і попередження вчинення нових злочинів без ізоляції від суспільства.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не може бути визнано надто суворим, саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляції обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 03 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальної справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4