Єдиний унікальний номер 233/6144/13-к
Номер провадження 11-кп/775/1065/2016

УХВАЛА

Іменем України

17.11.2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження №0002027 від 01.07.2013р за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 липня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, раніше судимого:

- 12 липня 1998 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст.ст.102,46-1 КК України до 1 року позбавлення волі із штрафом у розмірі 170грн. та відстрочкою виконання покарання на 1 рік;

- 18 серпня 2000 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст.ст.114, ч.3ст.206, 42,43 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 7 травня 2002 року військовим судом Донецького гарнізону за ч.2ст.140, ст.42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 28 листопада 2007 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.3ст.185,ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 14 березня 2013 року Торезьким міським судом Донецької області за ч.2ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13 березня 2012 року, працюючого обробником ветсанбраку ДП «Ветсанзавод» м.Костянтинівка, проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.121 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. Також суд ухвалив стягнути з ОСОБА_7 у дохід держави судові витрати в розмірі 293 (двісті дев`яносто три) гривні 40 копійок, які складають витрати по проведенню судової дактилоскопічної експертизи.

Згідно до вироку суду першої інстанції, 29 червня 2013 року, о 20 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 перебував біля будинку №228 по вул.Шевченко м.Костянтинівка Донецької області разом із своєю знайомою ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , де разом вживали спиртні напої. Під час розмови ОСОБА_8 поскаржилася ОСОБА_7 на свого співмешканця ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вирішив переговорити з ОСОБА_11 з цього приводу, він разом з ОСОБА_8 пішли у будинок АДРЕСА_2 , де у той час знаходився ОСОБА_11

29 червня 2013 року, о 22 годині 00 годин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в залі будинку №267 по вул.Першотравнева м.Костянтинівка Донецької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , утримуючи правою рукою колюче-ріжучий предмет, що знаходився при ньому, не встановлений під час проведення досудового розслідування, наніс ним один удар у грудну клітину ліворуч ОСОБА_11 , заподіявши останньому колото-різане поранення лівої половини грудної клітини, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пошкодженням перикарда і серця, гідрогематоракс, гематоракс, кардіогенний шок І-ІІст., що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу у якій просить скасувати вирок Костянтинівського міськрайонного суду від 15 липня 2016 року та виправдати ОСОБА_7 та скасувати обраний стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді взяття під варту в Артемівському слідчому ізоляторі Донецької області.

В обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:

не можна вважати належними і допустимими докази з огляду на те, що покази ОСОБА_7 суд розцінював, як засіб захисту, з метою уникнути покарання, але так само можна вважати і свідчення ОСОБА_12 такими, як спосіб уникнути від відповідальності. Слідчий експерименту, проведений за участю потерпілого ОСОБА_11 є фактично повтором огляду місця події і повторний розповідь потерпілого про події, що відбулися 29 червня 2013 року. Також в зв`язку з цим і проведеної експертизою, експерт вказує, що потерпілий невірно вказує місце заподіяння колото-різаного поранення, що ставить під сумніви свідчення самого потерпілого.

також суд першої інстанції не вірно розцінив покази свідка ОСОБА_9 , так як їх можна вважати такими, що підтверджують покази ОСОБА_7 , а ні ОСОБА_8

також двояко можна розцінювати і показання свідка ОСОБА_13 , яка вказала, що потерпілий їй говорив про неповідомлення про поранення такий тривалий час у зв`язку з страхом розправи з боку ОСОБА_14 , але захист також може розцінювати факт неповідомлення ОСОБА_11 , про поранення в зв`язку з покриттям своєї дружини і матері своєї дитини ОСОБА_8

суд залишив без уваги показання ОСОБА_15 , а також заперечення ОСОБА_8 факту відвідування будинку свідка і заміни в ньому одягу і коментаря: "якби не він, то вона вбила б ...".

Судове рішення першої інстанції не відповідає фактичним обставинам, так як суд не взяв до уваги докази, які істотно вплинути б на його погляди, а саме:

- Протокол обшуку від 10 липня 2013 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_16 в квартирі АДРЕСА_3 - нічого не вилучено

- Показання свідка ОСОБА_16 , в частині того, що ОСОБА_7 не мав доступу до її квартири.

- Не приведений в суді першої інстанції факт вилучення співробітниками слідчих органів за місцем проживання ОСОБА_7 належних йому шорт і факт направлення їх на імунологічну експертизу.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 булла подана апеляційна скарга та доповнення до неї, у яких він просить вирок Костянтинівського міськрайонного суду від 15 липня 2016 року відмінити, ОСОБА_7 виправдати.

При цьому зазначає аналогічні із захисником доводи та вказує на той факт, що в составі злочину відсутня об`єктивна сторона злочину, тобто відсутня зброя, якою він скоїв злочин також він вказує, що відсутній об`єкт злочину, як вказує обвинувачений це потерпілий ОСОБА_11 та об`єктивна сторона - ніж, або інший колючо-ріжучий предмет

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_17 подані заперечення на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого. Із заперечень вбачається, що вирок по справі є законним та обґрунтованим. Доводи, викладені в апеляційних скаргах захисту про порушення норм КПК України є необґрунтованими з наступних підстав: доводи наведені захисником та обвинуваченим не має під собою будь-яких належних обґрунтувань та доказів. Зазначає, що згідно до висновку експерта, то він вважає, що свідок ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту, достовірно зазначає розташування проникаючого поранення. Також відмова у проведенні металознавчої експертизи на предмет перевірки «чи був у шортах обвинуваченого ніж», судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні вказаного клопотання. Посилання сторони захисту на те, що на одязі свідка ОСОБА_8 була кров, пояснюється тим, що вона намагалася надати потерпілому першу медичну допомогу. Також факт відсутності знаряддя злочину ні як не впливає на виправдання обвинуваченого, а лише говорить про те, о останній позбувся нього.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляції та доповнення до неї, прокурора, який вважав вирок таким, що є законним, та підстав для його зміни немає, дослідивши судові матеріали, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, яка доведена зібраними у справі та дослідженими судом першої інстанції доказам та дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Сформульовані у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними, а саме: висновком судово-медичної експертизи №34 від 01 серпня 2013 року, висновком судово-медичної експертизи №34/61 від 20 серпня 2013 року та протоколом огляду місця події від 01 липня 2013 року та фото таблиць до нього, які узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_8 згідно з чим підтверджується характер та локалізація спричиненого ОСОБА_7 тілесного ушкодження. Також з цим ув`язується висновок судово-імунологічної експертизи №2899 від 30 липня 2013 року.

У поясненнях потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , сумніватись в правдивості яких у колегії суддів відсутні підстави, оскільки останні були попереджені судом першої інстанції про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень. Пояснення зазначених учасників процесу узгоджуються між собою та не вступають у суперечність з іншими зібраними доказами по справі такими, як протокол огляду місця події від 01 липня 2013 року; протокол пред`явлення особи для впізнання від 02 липня 2013 року; висновком судово-медичної експертизи №34 від 01 серпня 2013 року; висновком судово-імунологічної експертизи №2899 від 30 липня 2013 року та судово- амбулаторної психіатричної експертизи №580 від 31 липня 2013 року та свідчить, що подія злочину мала місце і провина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину повністю доведена.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо неприйняття свідчень свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 до уваги, оскільки вони надали суду суперечливі та мінливі свідчення, які навіть не узгоджуються з поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно не визнав такі свідчення. Та відносно до показів ОСОБА_19 , то вони можуть бути визнанні заходом, який вживає свідок щодо допомоги обвинуваченому уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Крім того у поданих апеляційних скаргах, як підставу для скасування вироку учасниками процесу зазначено неповноту судового розгляду, дана підстава є необґрунтованою, оскільки, як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд у повному обсязі дослідив докази як зі сторони обвинувачення, так і ті, що були заявлені зі сторони захисту, зокрема допитані свідки за клопотанням сторони захисту: свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_7 , та судом надано вичерпну оцінку цих свідчень. Слід зазначити, що вказані захистом свідки не є очевидцями скоєного злочину та їм не відомі будь-які факти про обставини вчиненого злочину, показання вказаних свідків не спростовують інших доказів щодо причетності саме обвинуваченого ОСОБА_7 до заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Також необґрунтованим є посилання апелянтів на ту обставину, що суд не в повному обсязі дослідив докази, оскільки відмовив у проведенні металознавчої експертизи на предмет перевірки чи був у шортах обвинуваченого ніж, оскільки, судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, з огляду на те, що відповідно до ст. 91 КПК України вказані обставини не є предметом доказування, оскільки у обвинуваченому акті не міститься обвинувачення про зберігання обвинуваченим колюче-ріжучого предмету у кармані шортів.

Також потрібно зазначити, що обвинувачений у додатку до апеляційної скарги підміняє поняття, а саме відносно складу злочину, він стверджує, що суб`єктивна сторона злочину є ніж, або інший колючо-ріжучий предмет, а якщо його не знайдено, або його не має, то і складу злочину не має, та не має самого злочину. Але об`єктивну сторону злочину передбаченого ст. 121 КК України утворюють: 1) діяння (дія або бездіяльність) наявність котрого підтверджується показами потерпілого та свідка (т.2а.с.166-171); 2) наслідки у вигляді тяжкого тілесного ушкодження - наявність котрих підтверджується судово-медичною експертизою №34 від 01 серпня 2013 року (т.2, а.с.187-180), і 3) причинний зв`язок між зазначеними діянням і наслідками - наявність котрого підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ..

Також обвинувачений вважає, що у даному кримінальному правопорушенні відсутній об`єкт злочину, тобто відсутній потерпілий, внаслідок його смерті. Але об`єктом злочину є здоров`я особи. Згідно до судово-медичної експертизи №34 від 01 серпня 2013 року ОСОБА_11 задали колото-різане поранення лівої половини грудної клітки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя.

З урахуванням викладених доказів у вироку суд 1 інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, дії якого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Судом 1 інстанції у повному обсязі добуті докази, які свідчать про винуватість обвинуваченого.

Таким чином, посилання обвинуваченого та захисника на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Відповідно до цього, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність і достатність покарання та зазначив усі необхідні обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 . Суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, раніше неодноразово судимого, який за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи характеризується позитивно, наявність низки захворювань та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину.

Згідно до цього суд першої інстанції вірно визначив міру покарання обвинуваченого та обґрунтовано вважав необхідним призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Призначене покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим кодексом.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язанні внести відомості до ЄРДР та почати розслідування.

Таким чином, законодавець вказує на те, що до компетенції суду не входить вирішення питання про звертання до правоохоронних органів звернення обвинувачення про те, що до нього у ходів досудового слідства застосувались недозволені методи ведіння слідства. Обвинувачений або його захисник, згідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України вправі звернутись до правоохоронних органів з такою заявою.

Процесуальні витрати стягнуті судом з винної особи, згідно вимог ст. 124 КПК України.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Цей вирок набирає законної сили з часу оголошення цієї ухвали.

Таким чином, на підставі ч. 2 ст. 75 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 02 липня 2013року по 17 листопада 2016 року включно складає /1234 / днів, який зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто 2468 діб.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу та доповнення до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_21 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 липня 2016 року залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 липня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без зміни.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 02 липня 2013 року по 17 листопада 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: