Справа № 415/2189/14-к
Провадження № 11-кп/782/151/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

виправданого : ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_7

потерпілого : ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги з доповненнями,поданих у кримінальному провадженні № 00000067 від 09.01.2013 року прокурором Лисичанської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , адвокатом ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 28.03.2016 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Лисичанськ, Луганської області, громадянина України, одруженого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
виправдано:

-за ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю події злочину.

Заходи забезпечення кримінального провадження, стосовно ОСОБА_6 , в

порядку, передбаченому статтями 131, 176 КПК України, не застосовувались.

ВСТАНОВИЛА:
У виправдувальному вироку суду першої інстанції вказано, що ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акту обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Згідно з викладеним у обвинувальному акті обставинами, обвинувачений ОСОБА_6 11.05.2010 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , отримав від останнього 36 000 доларів США, що за офіційним курсом національного банку України складало 285332,4 гривень, що в шістсот і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Органом досудового розслідування, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні-прокурор Лисичанської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 28.03.2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення вказує, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказу сторони обвинувачення у виді тексту стенограм, які були отримані за результатом проведення негласної слідчої дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора, які знаходяться на носіях інформації). Оскільки наведені мотиви, з яких суд відкинув даний доказ, а саме щодо законності проведення вказаної слідчої дії, належності абонентського номеру та голосу обвинуваченому є припущеннями та підлягали перевірці в ході судового розгляду. Однак, суд відмовивши у дослідженні зазначеного доказу, позбавив прокурора заявити клопотання про проведення відповідних експертиз, з метою перевірки зазначених обставин.

Крім того, судом не прийнято до уваги, що свідчення свідків, допитаних в ході судового розгляду в значній мірі різняться, а відповідно до показань, наданих свідком ОСОБА_11 щодо маршруту керування ОСОБА_6 автобусом 11.05.2010 сполученням «Рубіжне АС Антрацит АС» у період часу з 05 год. 40 хвилин до 16 год. 00 хвилин, з огляду на відомості щодо відстані, часу здолання та зроблених зупинок під час маршруту, не перевірено чи міг перебувати обвинувачений ОСОБА_6 саме в період вчинення кримінального правопорушення (близько о 14.00 год.) в м. Лисичанську.

Суд прийняв в якості доказу показання сина обвинуваченого ОСОБА_12 та матері обвинуваченого ОСОБА_13 , які надали пояснення про неналежність почерку ОСОБА_6 в представленій розписці від 11.05.2010, що не відноситься до компетенції свідків та крім того, вказані свідки є особами які перебувають у родинних відносинах з обвинуваченим.

При цьому суд безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили факт займу у борг обвинуваченим у потерпілого ОСОБА_8 , мотивувавши прийняте рішення наявністю дружніх стосунків між свідками та потерпілим, оскільки вказані свідки попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги згідно до вимог закону. Тоді як прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які також перебувають в родинних та дружніх стосунках з обвинуваченим та які показали що їм не відомо про факт займу грошових коштів обвинуваченим у потерпілого, при цьому необізнаність свідків з цього приводу не виключає наявності самого факту позики.

Також, суд першої інстанції всупереч положенням ст. ст. 22, 23, 94, 95 КПК України знівелював принцип змагальності і безпосередності дослідження доказів, оскільки не оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази в аспекті їх допустимості та достатності, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про здійснення допиту свідка сторони захисту ОСОБА_20 , який нібито надав позику ОСОБА_6 в розмірі 14000 Євро та на які ОСОБА_6 придбав у власність транспортний засіб, та переоцінив долучені до матеріалів провадження відповідні договори. Однак, у рішенні суду дану обставину взагалі не зазначено.

Таким чином, судом першої інстанції наведені обставини кримінального провадження не з`ясовано з достатньою повнотою, тоді як їх з`ясування може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, в порушення вимог КПК України фіксування за допомогою технічного засобу в судовому розгляді не здійснювалось належним чином, зокрема, у підготовчому судовому засіданні від 14.05.2014 року відсутній аудіо запис проголошення та роз`яснення ухвали суду, яке згідно з журналом судового розгляду відбулося о 15 годині 30 хвилин.

У своїх доповненнях до апеляційної скарзі, поданої у порядку ч.3 ст.403 КПК України, прокурор просить також звернути увагу на те,що вивченням журналів судових засідань (а.п.30,33,37,42,92 том № 1) у кримінальному провадженні встановлено,що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось на підставі ч.4 ст.107 КПК України у зв`язку з неприбуттям в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому засіданні. Хоча в даних судових засіданнях приймав участь прокурор ОСОБА_21 , який є учасником судового провадження з боку обвинувачення.

На думку прокурора, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування виправдувального вироку суду.

При цьому посилається на вимоги положень ч.ч.4,6 ст.107,ч.5 ст.27 КПК України, які на думку прокурора, не виконав суд першої інстанції.

На апеляційну скаргу прокурора були надані заперечення виправданого ОСОБА_6 , складені його захисником ОСОБА_7 , у яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

При цьому він посилається на наступне:

1)Довід прокурора про те, що судом було відмовлено стороні обвинувачення у дослідженні « тексту стенограм», що по матеріалам провадження є « протоколом огляду речей від 22.03.2013 року» - не відповідає дійсності, так як суд зазначений протокол дослідив і з`ясував у нього питання. Після чого у сторони обвинувачення не виникло клопотань до суду про проведення експертиз чи доручення додаткових доказів до справи.

Так, в судовому засіданні 23.06.2015 року судом досліджені в томі 1-му: протокол про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.03.2013 р.( а.с.50); протокол огляду речей від 22.03.2013 р. ( а.с.58-75) та постанова про визнання предметів речовим доказом від 23.03.2013 р.( а.с.76-77). На задані йому питання, він відповів суду, що номер мобільного телефону НОМЕР_1 йому не належав. Хто розмовляв і про що, йому не відомо, але голос не його.

Вважає, що стороні обвинувачення ніщо не заважало виконати інші слідчі дії, направлені на встановлення належності зазначеного номеру мобільного телефону певній особі, та призначити по справі судову-фоноскопічну експертизу з метою встановлення належності голосу певній особі, тобто виконати вимоги статей 91,92 КПК України. Потерпілий ОСОБА_8 на їх проведення також не наполягав. Суд також не позбавляв прокурора можливості заявити будь-яке клопотання для перевірки вищезазначених обставин.

Крім того, він вважає,що слідчі дії виконанні слідчим СВ Лисичанського МВ ОСОБА_22 з грубим порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим вони у відповідності до вимог ч.2 ст.86 КПК України є недопустимими.

Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидом втручання у приватне спілкування, у яке без ухвали слідчого судді ніхто не може зазнавати втручання згідно до ч.1 ст.258 КПК України. У матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду Луганської області від 05.02.2013 року про надання дозволу на проведення вищезазначеної негласної слідчої (розшукової)дії, на яку посилається слідчий. Також не має такого клопотання слідчого у матеріалах кримінального провадження. Вважає, що протокол про проведення негласної слідчої( розшукової) дії від 14.03.2013 року не відповідає вимогам статей 104, 252 КПК України. В аудіо записи не має жодного прізвища. Між вищезазначеними протоколами є суттєві розбіжності щодо терміну зняття інформації. Слідчий ОСОБА_22 та процесуальний керівник прокурор прокуратури м.Лисичанська в порушенні вимог статей 111,112,253 КПК України не надіслали йому повідомлення про тимчасове обмеження його конституційних прав і свобод.

2) Не погоджується з доводом сторони обвинувачення про те,що « свідчення свідків, допитаних в ході судового розгляду» різняться, з показань свідка ОСОБА_11 не встановлено, чи міг обвинувачений ОСОБА_6 близько 14 год. перебувати у м.Лисичанську. В апеляції не наведені прізвища свідків та факти протиріч в їх показаннях. В судовому засіданні по обставинам знаходження його 11.05.2010 року на робочому місці давали суду показання крім нього свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , а також долучені письмові докази: відповідь директора ВАТ « Сєвєродонецьке АТП 10920» від 31.03.2015 року, розклад автобуса рейса « АС Рубіжне-АС Антрацит» за 2010 рік,копії відомостей по Лисичанської АС за 10.05.2010 р,по Рубіжанської АС за 11.05.2010р, по Антрацитівської АС за 11.05.2010 р. та інші.

Вважає,що судом у вироку від 28.03.2016 року дана належна оцінка наведеним вище доказам, суд обґрунтовано дійшов висновку про те,що 11.05.2010 року він дійсно був на своєму робочому місці і не міг в цей день зустрічатися з потерпілим ОСОБА_27 ..

3)Не погоджується з доводом прокурора про те,що суд не мав право в якості доказу визнавати показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про неналежність почерку ОСОБА_6 в розписці від 11.05.2010 року. Стверджує,що суд зобов`язаний був надати оцінку цим показам у відповідності до вимог ст.94 КПК України. Суд надав оцінку зібраним доказам у їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття судового рішення,зазначивши ,що їх показання не суперечать наведеним висновкам експертиз, а, навпаки, висновки експертиз підтверджують показання цих свідків про неналежність йому почерку і підпису в розписці. Сторона обвинувачення в дебатах не просила визнати висновки експертиз недопустимими доказами.

4) Також не погоджується з доводами прокурора про те,що суд надав неналежну оцінку показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які не підтвердили факт займу ним у потерпілого ОСОБА_28 коштів в розмірі 36000 доларів США 11.05.2010 року.

На його думку, непослідовні та суперечливі показання свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та потерпілого ОСОБА_32 , які є зацікавленими особами, суд обґрунтовано визнав неналежними доказами по справі, бо вони є недостовірними і неправдивими, знаходяться в суперечності з іншими доказами по справі, які є належними ,допустимими та достовірними, про що зазначено у вироку суду. Посилання сторони обвинувачення про те,що свідки були попередженні судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і приведені до ОСОБА_33 , ще не свідчить про дачу ними суду правдивих показань. Суд надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які з боку сторони обвинувачення були внесені в реєстр матеріалів кримінального провадження і на їх допиті наполягав прокурор, та які дали суду показання про те,що їм нічого не відомо про те, чи займав він кошти у ОСОБА_34 ..

5) На його думку, доводи апеляції про те, що судом порушені вимоги статей 22,23,94,95 КПК України у наслідок відмови ним стороні обвинувачення у допиті свідка сторони захисту ОСОБА_20 , показання якого могли істотно вплинути на вирок, є надуманими.

ОСОБА_20 ніколи не був свідком сторони захисту, про його допит клопотання не заявлялися, оскільки він не має жодного відношення до подій 11.05.2010 року.

З огляду на ч.3 ст.23 КПК України ніщо не заважало стороні обвинувачення встановити місце перебування ОСОБА_35 та забезпечити його присутність в суді.

Спростовуючи обвинувачення в придбанні автобусу 20.09.2010 року за кошти нібито нім 11.05.2010 року отримані від ОСОБА_28 в борг в розмірі 36000 доларів США, він поясняв суду, що станом на серпень 2010 року йому було відмовлено в тендері на міжміські перевозки пасажирів, тому він був змушений продати два пасажирські автобуси «Єталон-Люкс» ,щоб придбати один автобус для здійснення рейсів з міського перевезення пасажирів. Автобуси були продані за 39000 доларів США , з цих коштів в серпні 2010 року він сплатив місячні кредити 6-ти банкам та 5200 грн. повернув борг ОСОБА_36 , а всього на це витратив 107458 грн. 21.08.2010 року у ОСОБА_37 він зайняв борг на придбання автобусу 14000 евро.До цих грошів доклав залишок від 39000 доларів США в сумі 126120 грн. і за 278100 грн. придбав автобус 20.09.2010 року.

Для підтвердження своїх показань у суді, він надав письмові докази.

Вважає, що суд у вироку обґрунтовано вказав, що всупереч ст.92 КПК України слідчим, прокурором не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України обвинуваченим ОСОБА_6 .

6) Виправданий вважає,що доводи апелянта про те,що стороною захисту порушені вимоги ст.290 КПК України не відповідають дійсності.

Під час досудового розслідування у відповідності до вимог ст..290 КПК України стороною захисту були відкрити матеріали, які в подальшому були використані в суді, як докази. Стороні обвинувачення про існування ОСОБА_35 було відомо ще 29.04.2014 р., а не в останній день слухання справи в суді. Сторона захисту неодноразово долучала до матеріалів провадження всі документи в копіях.( а.с.42 т.3,а.с. 44-86 т.3, а.с.222-227, 237-241 т.3, а.с.57-61, 53-56 т.2).

7) Не згоден з доводом прокурора про те,що виправдувальний вирок необхідно скасувати у зв`язку з відсутністю аудіо запису підготовчого судового засідання від 14.05.2014 року.

В матеріалах справи є журнал підготовчого судового засідання від 14.05.2014 року ( т.3 а.с.15). З змісту цього журналу вбачається, що проведено перевірку комплексу « Оберіг», він працездатний, компакт- диск серійний № 2189, що підтверджує, що судом виконані вимоги ч.4 ст.107 КПК України, що підготовче судове засідання було проведено 14.05.2014 року і закінчено, кримінальне провадження ухвалою суду було призначено до судового розгляду ( а.с.16 т.3). До ухвали про призначення судового розгляду кримінального провадження від 14.05.2014 року, до її змісту, у прокурора претензій не виникало. Відсутність аудіо запису проголошення та роз`яснення ухвали суду від 14.05.2014 року жодним чином не вплинуло на законність та обґрунтованість вироку суду від 28.03.2016 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 просить виправдувальний вирок скасувати та постановити новий вирок по суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України. Вважає, що вирок винесено з істотним порушенням норм кримінально процесуального закону. Вказує на те, що судом не прийнято до уваги та оцінено критично покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 які в судовому засіданні підтвердили факт займу 11.05.2010 року грошей ОСОБА_6 у ОСОБА_8 та видачу останньому відповідної розписки. Але суд прийняв як достовірний доказ покази ОСОБА_38 диспетчера АС Рубіжне, яка через більше чим п`ять років підтвердила факт відправки в 5 год. 40 хвилин 11.05.2010 року автобуса сполученням АС Рубіжне АС Антрацит під керуванням ОСОБА_6 , при цьому враховуючи строк давності, на підприємстві взагалі не збереглись будь які документи відносно водія ОСОБА_6 у той день.

Для постанови законного, обґрунтованого та справедливого рішення судом також не прийнято до уваги висновки судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз документів, також судом досліджено, але не прийнято до уваги протоколу тексту стенограм, який був складений при знятті інформації з транспортних телекомунікаційних зв`язків мобільного оператора, та відмовлено в задоволенні клопотання щодо прослуховування цих записів.

В своїх доповненнях до апеляційної скарзі, поданих до початку апеляційного розгляду, представник потерпілого, адвокат ОСОБА_9 , просить скасувати незаконний виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та призначити новий судовий розгляд по справі у суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 від виправданого ОСОБА_6 надійшли аналогічні заперечення, складені за допомогою його захисника ,адвокатом ОСОБА_7 , у яких він просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Виправданий не погоджується з доводами потерпілого про те,що вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України та суд першої інстанції в порушення вимог ст.94 КПК України дав неналежну оцінку показанням свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_11 за належний доказ у справі, а також не прийняв в якості доказу висновок № 7196/7197 від 30.11.2015 року повторної комісійної комплексної судово- почеркознавчої та судово- технічної експертизи в частині виконання тексту і підпису в розписці від 11.05.2010 року ОСОБА_6 ( т.3 а.с.249), необґрунтовано відмовив прокурору у задоволенні клопотання про дослідження тексту стенограм.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги,та доповнення до неї, поданої прокурором ОСОБА_39 , та просила виправдувальний вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції,з запереченнями сторони захисту та виправданого не згодна, клопотань про додаткове дослідження доказів або матеріалів кримінального провадження, які не були досліджені судом першої інстанції не заявляє, особисто зі змістом журналів судових засідань(а.п.30,33,37,42,92 т.1) не знайома, пояснення потерпілого ОСОБА_40 , який підтримав апеляційну скаргу свого представника, адвоката ОСОБА_9 ,та погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, пояснення представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу з доповненнями та скасувати виправдувальний вирок, який також погодився з доводами прокурора, та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку виправданого, та його захисника,адвоката ОСОБА_7 , яки просили апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду без змін,заперечували проти доповнень прокурора та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 , пославшись на те,що вони подані з порушеннями чинного законодавства, у зв`язку з чим не має підстав для їх розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, носії технічного запису судового процесу, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах з доповненнями та запереченнях доводи, заслухавши судові дебати, останнє слово виправданого, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно до вимог ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення , в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.284 цього Кодексу. Тобто, якщо судом встановлена відсутність події кримінального правопорушення, або встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок , який не може ґрунтуватися на припущеннях ї ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальної частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з змісту вироку суду першої інстанції, він зробив оцінку доказам за своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості,достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення після того, коли під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, були заслухані пояснення потерпілого ОСОБА_8 , виправданого ОСОБА_6 ,свідків сторони обвинувачення: Туркоти, Тарабаріна, Козубського, сторони захисту: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , досліджені матеріали кримінального провадження, які були надані сторонами обвинувачення та захисту суду.

Перевіряючи доводи прокурора ОСОБА_10 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_41 , викладені ними у апеляційних скаргах з доповненнями , та зміст заперечень виправданого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного.

Колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції на положення ст.62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З пояснень виправданого ОСОБА_6 ,даних ним безпосередньо у судовому засіданні та викладених у вироку слідує,що він не визнає свою вину у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою у особливо великих розмірах за обставин, викладених у обвинувальному акті , так як грошей у потерпілого ОСОБА_8 в борг він 11.05.2010 року у сумі 36000 доларів США не брав, розписок не писав ніяких. Він правопорушень не вчиняв, та просив його виправдати.

Суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що сторона обвинувачення посилається на пояснення потерпілого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні поясняв,що він неодноразово давав обвинуваченому гроші у борг, які він вчасно повертав.11.05.2010 року приблизно о 14 год., він разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з якими у нього дружні стосунки , знаходилися у нього вдома, та куди також прийшли ОСОБА_6 з братом, які стали просити у нього у борг гроші для покупки автобуса. Він погодився і дав їм у борг гроші у сумі 36000 доларів США, про що обвинувачений написав йому розписку, і які зобов`язався повернути у 2011 році. Однак гроші так і не повернув. Обліку про надання грошей у борг та їх повернення він не вів.

Далі суд у своєму вироку навів показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , надані ними безпосередньо у судовому засіданні в установленому законом порядку.

Прокурор та представник потерпілого, адвокат ОСОБА_42 у своїх апеляціях вказують на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги свідчення свідків сторони обвинувачення, безпідставно критично оцінив їх,мотивуючи тим,що вони знаходяться у дружних стосунках з потерпілим, а прийняв до уваги показання свідків сторони захисту, які також перебувають у родинних стосунках з виправданим.

Перевіряючи дані доводи , колегія суддів звертає увагу на те,що при оцінки показань свідків з точки зору належності,допустимості ,достовірності, суд першої інстанції керувався вимогами ст.94 КПК України, відповідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Виходячи з того, суд першої інстанції обґрунтовано для прийняття судового рішення оцінив сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив вимоги ст.94 КПК України при оцінки показань свідків по справі.

Довід прокурора про те, що суд безпідставно критично оцінив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили факт займу грошових коштів у борг обвинуваченим у потерпілого ОСОБА_8 є необґрунтованим, оскільки , як зазначено у вироку, факт перебування свідків у дружніх стосунках з потерпілим і що вони можуть бути зацікавлені у результатах розгляду цієї справи ,не був спростований у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції правильно звернув увагу на зміст матеріалів експертного висновку № 81 від 20.05.2015 року , комісійної судово-почеркознавчої та техніко криміналістичної експертизи, проведеної судом за клопотанням сторони захисту, та на висновок експерта № 447/02/448/03 від 03.04.2014 року судово- почеркознавчої експертизи, проведеної стороною обвинувачення, експертний висновок повторної комісійної комплексної судово- почеркознавчої експертизи та судово-технічної експертизи документів № 7196/7197 від 30.11.2015 року, проведеної судом за клопотаннями як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Суд обґрунтовано зазначив, що розписка від 11.05.2010 року та підпис виконані від імені ОСОБА_6 не може бути оцінена як доказ по даній справі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що предметом вищезазначених експертних досліджень була розписка від 11.05.2010 року, яка знаходиться на а.с. 54 т.2 та а.с. 249 т.3.

Представник потерпілого,адвокат ОСОБА_42 вважає,що суд першої інстанції не дав належної оцінки Висновку № 7196/7197 від 30.11.2015 року в частині належності підпису і рукописного тексту в розписці від 11.05.2010 року на а.с.249 т.3., яка була надана суду потерпілим на підтвердження його показань, що виправданий ОСОБА_6 писав декілька розписок, які зіпсував, поки не написав ту, яку він передав слідству на підтвердженні факту отримання ОСОБА_6 у ОСОБА_8 коштів в борг.

У своїх запереченнях виправданий ОСОБА_6 пославшись на цей довід апеляційної скарги, зазначив,що він був проти долучення цієї розписки до матеріалів кримінального провадження, так як цю розписку він не писав, та суду він поясняв, що підпис та рукописний текст на цієї розписки виконаний не ним.

Він допускає, що вона теж виконана іншою особою за допомогою технічного прийому шляхом перерисовки на просвіт з використанням моделі підпису та тексту розписки, яку він почав писати ОСОБА_8 на його вимогу в березні 2010 року, але не дописав і відклав до з`ясування питання про остаток суми заборгованості після звірки по записах. В розписці не зазначено у кого бралися кошти в борг.

З таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає,що висновок суду першої інстанції про те,що згідно проведених судом експертиз за клопотанням сторін (захисту та обвинувачення) , рукописні записи та підпис в розписці від 11.05.2010 року від імені ОСОБА_6 виконані не ОСОБА_6 , під впливом природних, штучних збиваючих факторів ( у незвичайних умовах, у незвичному стані, з навмисною зміною свого почерку, наслідуванням справжнього почерку ОСОБА_6 , або шляхом перерисуванння на просвіт з якогось іншого документа, модель якого не надано відповідає матеріалам кримінального провадження.

Суд позбавлений можливості встановити давність виконання наданої для дослідження розписки від 11.05.2010 року від імені ОСОБА_6 ,що має суттєве значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції у своєму вироку обґрунтовано звернув увагу на те,що станом на час постановлення вироку невстановлена особа ( або не доведена вини особи), яка підробила рукописний текст та підпис у розписці від імені обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки Висновку № 7196/7197 від 30.11.2015 року в частині належності підпису і рукописного тексту в розписці від 11.05.2010 року.

Що стосується доводів прокурора та представника потерпілого про те,що суд в порушення вимог ст.94 КПК України визнав показання свідків ОСОБА_11 , сина обвинуваченого ОСОБА_12 та матері обвинуваченого ОСОБА_13 як докази , не зважаючи на те, що вони в значній мірі різняться, то вони є безпідставними.

Суд першої інстанції пославшись на показання свідка ОСОБА_11 встановив, що остання 11.05.2010 року працювала диспетчером АС Рубіжне і в цей день обвинувачений працював на маршрутному автобусі за маршрутом « Рубіжне АС Антрацит АС», який відправлявся з Рубіжанської АС о 5 год. 40 хв. У зворотному напрямку автобус під керуванням ОСОБА_6 прибув на АС близько 16 годин. Про знаходження обвинуваченого 11.05.2010 року на своєму робочому місці підтверджує інформація директора Луганського регіонального управління автобусних станції ( а.с.222-224,237-241. т.3.,а.с.61,64 т.4).

На показання свідка ОСОБА_13 суд першої інстанції послався у той мотивувальної частині вироку, де зазначається на які докази покладається сторона обвинувачення.

Так, суд зазначив, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснила, що вона є матір`ю обвинуваченого і знає, що він неодноразово займав гроші у потерпілого і всі борги він йому повернув, бо вона сама передавала потерпілому гроші, які їй передавав син для повернення боргу, про що вона вела облік. Чи займав її син у потерпілого гроші у сумі 36000 доларів США, їй нічого не відомо. З пред`явленої їй розписки, стверджувала, що вона написана не її сином.

Отже, ствердження прокурора про те, що суд визнав пояснення свідка ОСОБА_13 як доказ з боку сторони обвинувачення у порушенні вимог ст.94 КПК України безпідставні.

Також, у вироку суду відсутні дані про те, що покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 суд визнав як докази про неналежність почерку ОСОБА_6 в представленій розписці від 11.05.2010 року .

Пояснення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд виклав у вироку, зазначивши також, що на них покладається сторона обвинувачення.

Дані свідки зазначені у Реєстрі матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню, були допитані у судовому засіданні у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанції навів зміст їх показань у вироку суду, та прийняв до уваги як сукупність доказів, що відповідає вимогам ст.94 КПК України.

На думку колегії суддів, показання цих свідків суд оцінив як сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку разом з матеріалами експертного висновку № 81 від 20.05.2015 року , висновками комісійної судово-почеркознавчої та техніко криміналістичної експертизи, проведеної судом за клопотанням сторони захисту, та на висновком експерта № 447/02/448/03 від 03.04.2014 року судово- почеркознавчої експертизи, проведеної стороною обвинувачення, експертного висновку повторної комісійної комплексної судово- почеркознавчої експертизи та судово-технічної експертизи документів № 7196/7197 від 30.11.2015 року, проведеної судом за клопотаннями як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону суд першої інстанції не порушив.

В своєї апеляції прокурор посилається на те, що стороною захисту були порушені вимоги ст.290 КПК України, а саме не були заявлені під час досудового розслідування клопотання про допит у якості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 та ОСОБА_23 та про долучення до матеріалів провадження відповіді на адвокатські запити до Луганського об єднання автобусних станцій ( м. Лисичанськ, вул. Оборонна, 101) та ВАТ Сєвєродонецького АТП10920 з додатками, та не зважаючи на те, суд визнав показання свідків сторони захисту та надані документи допустимими доказами, та на підставі цих доказів обґрунтував виправдувальний вирок.

Дане твердження прокурора не відповідає дійсності, так як на а.с.161-190 т.2 знаходиться клопотання захисника, адвоката ОСОБА_7 від 29.04.2014 року про доступ к доказам та можливість їх копіювання, якими сторона захисту буде в суді доказувати відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Клопотання захисника має додатки, а також заяву про те, що стороною захисту будуть викликані до судового засідання у якості свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_45 , ОСОБА_23 , ОСОБА_43 , ОСОБА_12 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 .

З змісту заяви захисника не вбачається, що обвинувачений або захисник заявили клопотання про допит у якості свідка сторони захисту ОСОБА_20 у суді.

Про даного свідка не має даних у Реєстрі матеріалів досудового розслідування кримінального провадження з боку сторони обвинувачення.

Як вбачається з журналу судового засідання від 16.03.2016 року та змісту технічного носія інформації , на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, саме з цих підстав суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурору про здійснення допиту свідка ОСОБА_20 , який нібито надав позику ОСОБА_6 в розмірі 14000 Євро та на які ОСОБА_6 придбав транспортний засіб у власність.

У зв`язку з чим сторона захисту та суд першої інстанції вимоги ст.290 КПК України не порушили. Принципи змагальності і безпосередності дослідження доказів, передбачені ст..ст.22,23 КПК України, суд також не порушив.

Колегія суддів вважає, що обставини кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 з`ясовані з достатньою повнотою.

У з`ясуванні інших обставин , а саме пов`язаних з результатами проведення негласної слідчої дії ( зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора, які знаходяться на носіях інформації), якою сторона обвинувачення доказує належність абонентського номеру та голосу обвинуваченому, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив, оскільки у матеріалах справи відсутня інформація про надання дозволу на зняття такої інформації.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на а.с.50 т.1 знаходиться протокол від 14.03.2013 року про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з якого слідує ,що ці дії проводилися слідчим ОСОБА_49 на підставі ухвали апеляційного суду Луганської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05.02.2013 року за № 921т з залученням УОТЗ ГУМВС України в Луганської області з 22.02.2013 року по 02.03.2013 року з ТТМ оператора мобільного зв`язку « МТС» з абонентського номеру НОМЕР_1 мобільного телефону ОСОБА_6 .

Зазначений у протоколі від 14.03.2013 року процесуальний документ - ухвала апеляційного суду Луганської області від 05.02.2013 року , органом досудового розслідування не був долучений до матеріалів кримінального провадження.

На а.с.8 т.2 знаходиться повідомлення від ст. прокурора прокуратури м. Лисичанська ОСОБА_50 , яке було спрямоване 12.02.2014 року № 1127вих.14 на ім`я підозрюваного ОСОБА_6 , його захисників ОСОБА_51 та ОСОБА_52 про те, що відповідно до вимог ст.253 КПК України підозрюваний повідомляється про те, що відносно нього були проведені негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.263 КПК України ( зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які будуть використані як докази у кримінальному провадженні.

Перевіряючи довід прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження доказу сторони обвинувачення у виді тексту стенограм, які були отримані за результатом проведення негласної слідчої дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора, які знаходяться на носіях інформації), колегія суддів дійшла до наступного.

У вироку суду зазначено, що до закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів, крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло.

Як вбачається з вироку суду, він не зміг прийняти як доказ текст стенограм, які були отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії ( зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які знаходяться на носіях інформації, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що абонентський номер належить обвинуваченому , голос на цих записах не ідентифікований.

Відповідно до вимог ч.2 ст.263 КПК України в ухвалі слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування, до яких відноситься - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у цьому випадку додатково повинні бути визначені ідентифіковані ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження , транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватися втручання у приватне спілкування.

З таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводом прокурора про те, що наведені у вироку суду мотиви щодо законності проведення вказаної слідчої дії, належності абонентського номеру та голосу обвинуваченому є припущеннями.

Як вказує потерпілий, під час судового розгляду був досліджений протокол тексту стенограми, складений на підставі знятої інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, після чого прокурор заявив клопотання про прослуховування цих записів, але суд відмовив прокурору у цьому, тим самим прокурор був позбавлений можливості у майбутньому заявити клопотання про ідентифікацію голосу.

Колегія суддів вважає, що таке твердження потерпілого, а також прокурора є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів судового провадження,під час проведення судового засідання 16.03.2016 року суд досліджував та оголошував речові докази та документи, в тому числі висновки експертиз. Судом надавалася можливість сторонам кримінального провадження заявляти клопотання про дослідження документів, які мають значення як для сторони обвинувачення, так і для сторони захисту.

Стороною захисту заявлялися клопотання про дослідження багатьох документів, проти чого не заперечував прокурор та потерпілий, його представник.

Більш того, з матеріалів судового провадження, а саме з журналів судового засідання від 16.03.2016 року та 25.03.2016 року, змісту технічного носія інформації , на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, вбачається,що прокурору за його клопотанням було надано час -1 тиждень для підготовки до судових дебатів, або для зміни обсягу доказів, або для зменшення об`єму обвинувачення. Стороною обвинувачення неодноразово давалася згода на закінчення судового слідства, а потім за клопотанням прокурора судове слідство судом поновлялося. Таким чином, суд першої інстанції ,на думку колегії суддів, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У зв`язку з чим, колегія суддів довід прокурора про те,що виправдувальний вирок необхідно скасувати у зв`язку з відсутністю аудіо запису підготовчого судового засідання від 14.05.2014 року, вважає надуманим.

Колегія суддів погоджується з запереченнями виправданого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 з цього приводу.

В матеріалах справи є журнал підготовчого судового засідання від 14.05.2014 року ( т.3 а.с.15). З змісту цього журналу вбачається, що проведено перевірку комплексу « Оберіг», він працездатний, компакт- диск серійний № 2189, що підтверджує, що судом виконані вимоги ч.4 ст.107 КПК України, що підготовче судове засідання було проведено 14.05.2014 року і закінчено, кримінальне провадження ухвалою суду було призначено до судового розгляду ( а.с.16 т.3). До ухвали про призначення судового розгляду кримінального провадження від 14.05.2014 року ,до її змісту, у прокурора претензій не виникало. Відсутність аудіо запису проголошення та роз`яснення ухвали суду від 14.05.2014 року жодним чином не вплинуло на законність та обґрунтованість вироку суду від 28.03.2016 року.

Посилання прокурора у доповненнях до апеляційної скарги на відсутність фіксування судових засідань за допомогою технічних засобів ( а.п.30,33,37,42,92 том 1) є неконкретними , що свідчить про формальність цих доводів, які самі по собі ніяким чином не впливають на законність та обґрунтованість вироку, а підтверджують лише те,що без участи прокурора та інших учасників судового провадження судовий розгляд даного кримінального провадження не проводився.

Колегія суддів не встановила істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б перешкоджало суду першої інстанції постановити законне та обґрунтоване судове рішення, та вважає об`єктивним висновок суду першої інстанції про те,що всупереч вимогам ст.92 КПК України слідчим, прокурором не доведено вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст.190 КК України обвинуваченим ОСОБА_6 .

Апеляційний суд не встановив підстави для скасування виправдувального вироку та призначення нового судового розгляду, оскільки висновок суду першої інстанції про те,що докази, на які посилається прокурор, як на підставу доведеності події злочину та вини ОСОБА_6 не доводять, а спростовують це, та не являються достатніми для визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу на те,що дане кримінальне провадження надійшло до суду з обвинувальним актом 30.04.2014 року та знаходилося на розгляді у суді першої інстанції по день постановлення судового рішення 28.03.2016 року, тобто тривалий строк.

Посилання суду першої інстанції у вироку на вимоги положень ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на ст.17 Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року, а також на практику Суду, рішення ЄСПЛ про забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд свідчить про те, що судове рішення у виді виправдувального вироку відповідає вимогам статей 370, 373,374 КПК України.

У зв`язку з чим апеляційні скарги з доповненнями прокурора та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_9 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405,404,407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 28 березня 2016 року , яким ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з недоведеністю події злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України без змін.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3