ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№ 5-2126 км16 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого: ОСОБА_5 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
при секретарі ОСОБА_7 ,
Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, такого, що має неповнолітню дитину, не судимого,
- за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке належить на праві приватної власності.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання майор міліції.
Судом вирішено питання відшкодування судових витрат та долю речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 5 лютого 2016 року
вирок місцевого суду залишено без зміни.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 30.10.2014 року (включно) до 03.11.2014 року (включно) та з 14.09.2015 року (включно) до 05.02.2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду, згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 345 о/с від 07.08.2014 року майора міліції ОСОБА_5 призначено старшим слідчим слідчого відділення Енергодарського ГУ МВС України в Запорізькій області, тобто особою, яка постійно здійснює функції представника влади. Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, 04.07.2006 року ОСОБА_5 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України та 05.09.2011 р. попереджений про спеціальні обмеження, встановлені законом України «про засади запобігання та протидії корупції».
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_5 є службовою особою правоохоронного органу. Відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_5 був слідчим органу державної влади, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Встановлено, що у провадженні старшого слідчого Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 , перебували матеріали кримінального провадження № 0000044 щодо вчинення розтрати посадовими особами ВП «Атоменергомаш» Державного підприємства НАЕК «Енергоатом» коштів даного підприємства у розмірі 297 262,80 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем під час проведення паспортизації будівель і споруд заводу нестандартного обладнання і трубопроводів ВП «Атоменергомаш» за ч. 5 ст. 191 КК України.
16.10.2014 р., генеральний директор ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» ОСОБА_8 , приїхала на виклик старшого слідчого ОСОБА_5 до СВ Енергодарського МВ ГУМВС України у Запорізькій області. ОСОБА_5 , перебуваючи у службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Енергодар, вул. Будівельників, 17, повідомив ОСОБА_8 , що ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту», де вона працює генеральним директором, не виконувало роботи по проведеному ВП «Атоменергомаш» у 2010 році тендеру, та її, як директора. притягнуть до кримінальної відповідальності за ч.5 ст.191 КК України. Після пояснень ОСОБА_8 , що вона та підлеглі їй працівники ніякого злочину не вчиняли та роботи були виконані у повному обсязі, вона була допитана ОСОБА_5 в якості свідка. Після цього він запропонував їй розмову наодинці. Після погодження на пропозицію ОСОБА_5 вийти на вулицю, біля приміщення вказаного райвідділу останній почав вимагати у неї неправомірну вигоду у розмірі 100 000 гривень за неповідомлення їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України. Вислухавши вимоги, ОСОБА_8 пояснила, що їй необхідно порадитися, після чого вони домовились про наступну зустріч.
29.10.2014 р., продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди, старший слідчий СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 викликав ОСОБА_8 до слідчого відділення вказаного міськвідділу міліції на 30.10.2014 р.
30.10.2014 р. приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований у приміщенні СВ Енергодарського МВ ГУМВС України в області за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Будівельників 17, продовжив вимагати неправомірну вигоду, залякуючи її кримінальною відповідальністю. Остання попрохала зменшити суму неправомірної вигоди до 60 000 гривень, на що ОСОБА_5 погодився та тут же одержав від неї частину неправомірної вигоди у розмірі 30 000 гривень за вжиття заходів, як слідчим з використанням повноважень, передбачених у ст. 40 КПК України, до унеможливлення притягнути ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у вказаному кримінальному провадженні.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 3 ст.368 КК (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014 року), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням.
У касаційних скаргах:
- захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого, внаслідок надмірної суворості, просить ухвалу апеляційного суду змінити, звільнити засудженого від призначеного основного покарання на підставі положень ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
- засуджений ОСОБА_5 посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують його особу внаслідок надмірної суворості, просить ухвалу апеляційного суду змінити та звільнити його від призначеного основного покарання на підставі положень ст. 75 КК України. Вважає, що наявність на утриманні безробітної дружини, дитини та батьків похилого віку, а також щире каяття та визнанням ним своєї вини, дозволяють зробити висновок про те, що він може відбувати покарання без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу та просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скаргах доводи, суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом, і тому касаційним судом не перевіряється.
Що стосується доводів скарг засудженого та його захисника про необхідність пом`якшення покарання та застосування до нього положень ст. 75 КК, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Визначаючи ОСОБА_5 покарання, суд належним чином врахував, що ОСОБА_5 раніше не судимий, одружений, має на утримані неповнолітню дитину, за місцем проживанням і попереднім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває у зв`язку з чим, суд визначивши ці обставини, як такі, що пом`якшують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.
Разом з тим, судами вірно прийнято до уваги, що ОСОБА_5 вчинено злочин у сфері службової діяльності, відповідно до ст. 12 КК дане кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.
Крім того, ОСОБА_5 отримав неправомірну вигоду здійснюючи функції представника влади та займаючи відповідальне становище із використанням свого службового становища, будучи співробітником правоохоронного органом, одним із завдань якого є боротьба з корупцією та злочинністю.
Приймаючи до уваги наведене, судова колегія дійшла висновку, що підстав для застосування ст.75 КК не вбачається. Тому доводи касаційних скарг засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.
Покарання призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50,54, 65 КК України.
Разом з тим, слід зазначити, що правильно встановивши фактичні обставини провадження, суд попри це дав їм неправильну кримінально-правову оцінку.
Так, відповідно до положень, визначених у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 Про судову практику у справах про хабарництво вимаганням хабара визначається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
Як зазначено в постанові Верховного Суду України від 12 грудня 2013 року (№ 5-47 кс 13), «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, які не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним. За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього».
З урахуванням вищевикладеного Верховний Суд України дійшов висновку про те, що «якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги, тощо, то вимагання хабара виключається». Аналогічні висновки також були викладені і у постановах Верховного Суду України: № 5-14 кс 12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-4 кс 13 від 30 травня 2013 року, № 5- 28 кс 13 від 5 вересня 2013 року.
З матеріалів провадження вбачається, що вимогу засудженого про давання хабара було спрямовано не проти законних прав і інтересів генерального директора ТОВ «Придніпровський центр технічного аудиту» ОСОБА_8 , а на задоволення неправомірних інтересів останньої. Жодних погроз з боку засудженого про вчинення або невчинення ним дій, які могли би заподіяти шкоду правам та законним інтересам потерпілої, або за яких би потерпіла була вимушена дати йому хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, судом не встановлено.
Отже, з урахуванням вищезазначених висновків Верховного Суду України та встановлених у провадженні фактичних обставин колегія суддів дійшла висновку, що пропозиція ОСОБА_5 про передачу йому хабара не була поєднана із погрозою вчинити дії, які могли завдати шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_8 .
За таких обставин, в діях ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака вимагання хабара, передбачена ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим ця ознака підлягає виключенню з обвинувачення засудженого ОСОБА_5 вирок підлягає зміні, а оскільки під час перевірки справи апеляційний суд не звернув уваги на ці порушення, зміні в цій частині підлягає й ухвала апеляційного суду.
При цьому, зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_5 у зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, не впливає на кваліфікацію діяння за ч. 3 ст. 368 КК та відповідно до вимог ст. 12 КК не зменшує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстав для подальшого пом`якшення ОСОБА_5 покарання, а також звільнення від його відбування з випробуванням, про що засуджений та його захисник ставлять питання у касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключивши з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку передбачену ч. 3 ст. 368 КК України одержання неправомірної вигоди поєднану з вимаганням. В решті залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2