Єдиний унікальний номер 243/8505/13-к
Номер провадження 11-кп/775/288/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000940 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 січня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Алмалик Ташкенської області Республіки Узбекистан, громадянка України, не судима, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнана невинуватою та виправдана за ст.ст. 27 ч.2, 28 ч.2, 203? ч.1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, вчиненим за попередньою групою осіб, будучи виконавцем злочину.

Згідно обвинувального акту, 09.02.2012 року, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою, із корисливих мотивів, з метою реалізації сумісного злочинного наміру, спрямованого на отримання доходу від зайняття гральним бізнесом, тобто здійснення діяльності, пов`язаної з проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, перебуваючи в приміщенні залу гральних автоматів, розташованому в будівлі АДРЕСА_3 , згідно з розробленим планом злочинних дій, будучи виконавцем злочину, виконуючи функції адміністратора гральних автоматів, прийняла від раніше незнайомого їй ОСОБА_8 , грошові кошти в розмірі 20 гривень, що являлось умовою участі ОСОБА_8 в азартній грі на розташованих у вказаному залі гральних автоматах, після чого за допомогою наявного в її розпорядженні ключа і натискання певної комбінації клавіш на гральному автоматі, виконала ставку на гральному автоматі, обраному для проведення гри ОСОБА_9 та надала йому можливість здійснити гру на гральному автоматі, результат якої повністю залежав від випадку, тобто виконала дії, спрямовані на надання гравцю доступу до азартної гри на гральному автоматі. Таким чином, ОСОБА_7 , згідно з п.п. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року зі змінами та доповненнями, надала доступ до азартної гри, тобто займалася гральним бізнесом.

У той же день, 09.02.2012 року, у період часу з 13.10 години до 16.20 години в результаті проведеного співробітниками міліції огляду приміщення зали гральних автоматів, розташованого в будівлі АДРЕСА_3 , вилучено гральні автомати в загальній кількості 13 штук, які на момент огляду, перебували у включеному і робочому стані, чим припинили злочинну діяльність ОСОБА_7 і невстановленої особи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнана невинуватою та виправдана за ст.ст. 27 ч.2, 28 ч.2, 203? ч.1 КК України.

На вказане рішення суду від прокурора надійшла апеляційна скарга з проханням скасувати останнє у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч.2, 28 ч.2, 203? ч.1 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 170000 гривень з конфіскацією грального обладнання. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на неврахування судом першої інстанції обставин, які вказують на причетність обвинуваченої до скоєння інкримінованого правопорушення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні доводи в повному обсязі, доводи обвинуваченої та захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим та заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що в її задоволенні необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (пункт 2 частина 1 стаття 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»).

В пунктах 3, 4 статті 1 вказаного Закону зазначено, що організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Також слід зазначити, що гральний бізнес-це є різновид господарської діяльності у формі підприємництва (підприємницька діяльність), так як кінцевою метою має одержання прибутку (доходу), а тому така мета є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони злочину. Визначення таких понять, як господарська діяльність та підприємництво (підприємницька діяльність) висвітлені у Господарському кодексі України (ст.ст.3,42).

Виходячи із змісту та правового розуміння підприємницької діяльності, мова йде лише про систематичну діяльність, а тому матеріали кримінального провадження повинні містити докази, що особа займалася гральним бізнесом певний час.

Судом обґрунтовано виправдано ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину за пред`явленим їй обвинуваченням визнала частково та пояснила, що з 2010 року в буд. АДРЕСА_3 був розміщений клуб гральних автоматів, в якому працювала малознайома дівчина на ім`я ОСОБА_10 , яка і запропонувала їй роботу у клубі. ОСОБА_7 , як оператор гральних автоматів, працювала без офіційного працевлаштування всього два дні, а саме 07 та 09 лютого 2012 року. Їй було відомо, що гральний бізнес заборонений, проте через складне матеріальне становище погодилася на таку роботу. За зміну їй було обіцяно заробітну плату в розмірі 120 гривень, але гроші вона так і не отримала. Виручку забирала ОСОБА_10 , яка її підмінювала.

Вказані пояснення ОСОБА_7 матеріалами справи не спростовані.

Також наявність попередньої змови обвинуваченої ОСОБА_7 з невстановленою особою не знайшла свого підтвердження в доказах, представлених стороною обвинувачення та досліджених судом, серед яких свідчення свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Із вказаних пояснень свідків вбачається, що в приміщенні, орендованому невстановленою особою у ОСОБА_11 , по АДРЕСА_3 , функціонував зал гральних автоматів, проте, такі свідчення не підтверджують наявність між невстановленою особою та ОСОБА_7 попередньої змови, направленої на вчинення злочину, не вказують на умови, на яких обвинувачена погодилася приймати участь в скоєнні злочину як співучасник і ступінь її участі в скоєнні злочину.

Крім того в судовому засідання в суді першої інстанції були досліджені й інші докази представлені стороною обвинувачення, серед яких:

- протокол огляду місця події від 09.02.2012 року, згідно якого предметом огляду є приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого по АДРЕСА_3 . У ході огляду були оглянуті та вилучені: 13 гральних автоматів, зв`язка ключів в кількості 13 шт., два зошити з чорновими записами та два листа формату А4 (т.1 а.п. 33-38);

- протокол огляду гральних автоматів від 16.10.2012 року з фототаблицями, згідно якого з корпусу кожного ігрового автомата виходить шнур підключення до електромережі. Купюропріємники на всіх автоматах відсутні. Перевірити працездатність ігрових автоматів не представляється можливим з причини відсутності мережі електроживлення за місцем їх зберігання (т.1 а.п. 41-44);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.08.2013 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 нікого з осіб, зображених на фотознімках не впізнав. Особи, з якою він укладав договір оренди приміщення, розташованого за адресою: в будинку АДРЕСА_3 , на пред`явлених фотознімках не має (т.1 а.п. 77-79).

Вказані докази жодним чином як не спростовують, так і не підтверджують вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого їй злочину.

Також, судом першої інстанції досліджений протокол відтворення обстановки та обставин події від 16.10.2012 року з фототаблицею, доданою до нього. Проте судом вірно зазначено, що вказаний доказ є сумнівним і враховуючи відсутність у справі інших прямих, належних та допустимих доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, не може бути покладений в основу обвинувального вироку.

Оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.203? КК України, не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених доказів.

Доводи прокурора, щодо неповного дослідження судом матеріалів кримінального провадження, які підтверджують причетність обвинуваченої до скоєння інкримінованого правопорушення, а саме: не взяття до уваги свідчень ОСОБА_7 , даних нею на стадії досудового розслідування, протоколів очних ставок між ОСОБА_7 та свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки це суперечить принципу безпосередності дослідження показань в судовому засіданні, передбаченому ст. 7 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-407,419,422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_7 , визнаної невинуватою та виправданої за ст.ст. 27 ч.2, 28 ч.2, 203? ч.1 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: