АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего судьи Мажары С.Б.
судей Пистун А.А., Русаковой И.Ю.
с участием прокурора Ивченко С.Н.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрела 5 апреля 2011 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_2, его защитника ОСОБА_1 на приговор суда Центрально-Городского района г.Кривого Рога от 15.11.2010 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, РФ, русский, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее судим 16.02.2007 года Саксаганским районным судом г. Кривого Рога по ст. ст. 212 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года,
по ст. 205 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы,
по ст.209 ч.1 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на два года с конфискацией всего лично принадлежащего имущества,
по ст.212 ч. 3 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на два года с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества,
по ст. 366 ч.1 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с лишением права занимать с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на два года.
На основании ст. 70 ч.1 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на три года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества.
На основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединить наказание по приговора от 16.02.2007 года и окончательно к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на три года, с конфискацией всего принадлежащего осужденному имущества.

Этим же приговором был осужден ОСОБА_3 апелляции в отношении которого не принесены.
Приговором ОСОБА_2 признан виновным в том, что будучи ранее судимым за умышленное уклонение от уплаты налогов, работая в должности директора ООО «Технопарк», зарегистрированного по адресу ІНФОРМАЦІЯ_4, он осуществляя общее руководство финансово-хозяйственной деятельностью предприятия, действуя в интересах предприятия, путем должностного подлога умышленно уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль при следующих обстоятельствах.
Так, приговором Саксаганского районного суда г.Кривого Рога от 16.02.2007 года ОСОБА_2 осужден за совершение преступлений предусмотренных ст. 212 ч. 3 и ст. 366 ч. 2 УК Украины. Однако ОСОБА_2 должных выводов для себя не сделал, на путь исправления не стал.
Согласно протокола собрания учредителей ООО «Технопарк» №03 от 16.10.2006 года ОСОБА_2 назначен на должность директора предприятия.
Согласно п. 4.1 ст. 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» валовая прибыль - это общая сумма прибылей плательщика налогов от всех видов деятельности, полученная (начисленная) в течении отчетного периода в денежной, материальной или нематериальной формах как на территории Украины, так и за пределами.
В соответствии с п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» датой увеличения валовой прибыли предприятия считается дата имевшая место в налоговом периоде, в течении которого происходит любое из перечисленных событий:
- либо дата зачисления средств от покупателя (заказчика) на банковский счет плательщика налога в счет оплаты товаров (работ, услуг), которые подлежат продаже;
- либо дата отгрузки товаров, а для работ (услуг) - дата фактического предоставления результатов работ (услуг) плательщиком налога.
Согласно п.п. 5.3.9 п. 5.3. ст. 5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» не относятся в состав валовых расходов любые расходы, не подтвержденные соответствующими расчетными, платежными и иными документами.
Однако, директор ООО «Технопарк» ОСОБА_2, являясь, должностным лицом действуя в интересах предприятия, с целью уменьшения налоговых обязательств ООО «Технопарк» в период с 08.02.2007 года по 07.08.2007 года вносил в официальные документы - налоговые декларации по налогу на прибыль - заведомо ложные сведения относительно сумм валового дохода и валовых расходов предприятия, тем самым укрывая налогооблагаемую прибыль предприятия.
Так, 08.02.2007 года ОСОБА_2, являясь директором ООО «Технопарк», действуя в интересах предприятия, умышленно внес в декларацию по налогу на прибыль предприятия за 2006 года заведомо ложные сведения о том, что валовые расходы предприятия за 2006 год составляют 1453079 грн. После чего предоставил указанную декларацию в Южную МГНИ г.Кривого Рога. Однако данные о валовых расходах предприятия, отраженные ОСОБА_2 в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за 2006 год не имеют документального подтверждения. Таким образом, директор ООО «Технопарк» ОСОБА_2 умышленно уклонился от уплаты налога на прибыль на сумму 135 478 грн.
08.05.2007 года ОСОБА_2, являясь директором ООО «Технопарк», действуя в интересах предприятия, умышленно внес в декларацию по налогу на прибыль предприятия за первый квартал 2007 года заведомо ложные данные о том, что валовой доход ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года составил 592319 грн, а также о том, что валовые расходы предприятия за указанный период составили 589947 грн. После чего предоставил указанную декларацию в Южную МГНИ г.Кривого Рога. Однако согласно данных движения денежных средств по счетам ООО «Технопарк», валовой доход ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года составил 1046517 грн, а данные о валовых расходах предприятия, отраженные ОСОБА_2 в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года не имеют документального подтверждения. Таким образом, директором ООО «Технопарк» ОСОБА_2 были умышленно уменьшены налоговые обязательства «Технопарк» по налогу на прибыль на сумму 261036 грн.
07.08.2007 года директор ООО «Технопарк» ОСОБА_2 внес в декларацию по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за первое полугодие 2007 года заведомо ложные данные аналогичные данным указанным в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года, после чего предоставил ее в Южную МГНИ г.Кривого Рога.
Таким образом, в результате указанных действий директор ООО «Технопарк» ОСОБА_2 уклонился от уплаты в бюджет налога на прибыль в сумме 396 514 грн., что составляет 1982,57 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Кроме того, ОСОБА_2, работая в должности директора ООО «Технопарк», на основании протокола собрания учредителей ООО «Технопарк» №03 от 16.10.2006 года зарегистрированного по адресу ІНФОРМАЦІЯ_5, осуществляя общее руководство финансово-хозяйственной деятельностью предприятия, действуя в интересах предприятия, с целью уклонения от уплаты налогов совершил должностной подлог.
Так, 08.02.2007 года ОСОБА_2, являясь директором ООО «Технопарк», действуя в интересах предприятия, умышленно внес в декларацию по налогу на прибыль предприятия за 2006 года заведомо ложные сведения о том, что валовые расходы предприятия за 2006 год составляют 1453079 грн. После чего предоставил указанную декларацию в Южную МГНИ г.Кривого Рога. Однако данные о валовых расходах предприятия, отраженные ОСОБА_2 в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за 2006 год не имеют документального подтверждения.
Кроме того, 08.05.2007 года ОСОБА_2, являясь директором ООО «Технопарк», действуя в интересах предприятия, повторно, умышленно внес в декларацию по налогу на прибыль предприятия за первый квартал 2007 года заведомо ложные данные о том, что валовой доход ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года составил 592319 грн., а также о том, что валовые расходы предприятия за указанный период составили 589 947 грн. После чего предоставил указанную декларацию в Южную МГНИ г.Кривого Рога. Однако, согласно данных движения денежных средств по счетам ООО «Технопарк», валовой доход ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года составил 1046517 грн., а данные о валовых расходах предприятия, отраженные ОСОБА_2 в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за первый квартал 2007 года не имеют документального подтверждения.
Кроме того, 07.08.2007 года директор ООО «Технопарк» ОСОБА_2, действуя в интересах предприятия, повторно, умышленно внес в декларацию по налогу на прибыль предприятия за первое полугодие 2007 года заведомо ложные данные о том, что валовой доход ООО «Технопарк» за первое полугодие 2007 года составил 592319 грн., а также о том, что валовые расходы предприятия за указанный период составили 589947 грн. После чего предоставил указанную декларацию в Южную МГНИ г.Кривого Рога. Однако, согласно данных движения денежных средств по счетам ООО «Технопарк», валовой доход ООО «Технопарк» за первое полугодие 2007 года составил 1046517 грн., а данные о валовых расходах предприятия, отраженные ОСОБА_2 в декларации по налогу на прибыль ООО «Технопарк» за первое полугодие 2007 года не имеют документального подтверждения.
Кроме того, 03.09.2007 года ОСОБА_2, действуя из корыстных побуждений, являясь собственником ООО «Технопарк» с целью дальнейшего незаконного обогащения путем фиктивного предпринимательства, пользуясь некомпетентностью, специфическим социальным статусом ОСОБА_3, достоверно зная, что ОСОБА_3 не имеет намерения, а также необходимых навыков для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, организовал приобретение ОСОБА_3 ООО «Технопарк», не передав при этом уставные, регистрационные документы, документы бухгалтерской и финансовой отчетности, а также печать предприятия, а ОСОБА_3, действуя из корыстных побуждений, не имея умысла на занятие предпринимательской деятельностью, с целью прикрытия незаконной деятельности, за денежное вознаграждение в размере 200 гривен приобрел ООО «Технопарк», не принимая от ОСОБА_2 уставных, регистрационных документов, а также документов финансовой и налоговой отчетности.
Таким образом, реализуя свой умысел, направленный на ведение незаконной деятельности, придавая ей видимость легальной, ОСОБА_2 определил объект преступного посягательства - использование субъектов предпринимательской деятельности, уставная деятельность которых осуществляться не будет, для получения с расчетных счетов наличных денежных средств.
После этого, ОСОБА_2, а также неустановленные следствием лицами в период с 03.09.2007 года по 01.07.2008 года с расчетных счетов ООО «Технопарк» путем предъявления денежных чеков, а также посредством использования корпоративной карточки были обналичены денежные средства предприятия, в сумме 17892000 грн., с которых в бюджет государства не были уплачены общеобязательные налоговые платежи, а именно - налог на прибыль в сумме 1699789 грн, налог на добавленную стоимость в сумме 1252538 грн., а всего на сумму 2952327 грн., что превышает 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Таким образом,ОСОБА_2 в период с 03.09.2007 года по 15.10.2007 года используя печать ООО «Технопарк», а также документы бухгалтерской отчетности, обналичил путем снятия денежных средств со счетов предприятия средством предъявления денежных чеков ООО «Технопарк» денежные средства предприятия на сумму 830 490 грн, с указанной целью расходов - для закупки товара, фактически не закупая товар, что повлекло неуплату ООО «Технопарк» обязательных налоговых платежей - НДС в сумме 166 098 грн, налог на прибыль в сумме 166 098 грн, всего на сумму 332 196 грн, что составляет 1 660,98 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Совершив преступление, предусмотренное ст.205 ч.2 УК Украины, то есть получив денежные средства вследствие совершения общественно-опасного противоправного деяния, за которое УК Украины предусмотрено наказание свыше трех лет лишения свободы, ОСОБА_2 получил, владел и использовал денежные средства ООО «Технопарк» в сумме 830 490 грн.
Таким образом, ОСОБА_2, вследствие совершения им преступления, предусмотренного ст. 205 ч.2 УК Украины, осознавая противоправность своих действий, приобрел, владел и использовал денежные средства ООО «Технопарк» в сумме 830 490 грн.
В апелляциях:
-прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор суда изменить: на основании ст. 74 ч.5 УК Украины освободить ОСОБА_2 от наказания по ст. 366 ч.1 УК Украины в связи с истечением сроков давности; исключить дополнительные наказания: по ст. 212 ч.3 УК Украины заниматься предпринимательской деятельностью, по ст. 209 ч.1 УК Украины- занимать должности директора предприятий любой формы собственности; правильно указать на принцип назначения наказания на основании ст. 70 ч.1 УК Украины частичное сложение наказания.
Защитник ОСОБА_1 и осужденный ОСОБА_2 в измененных апелляциях просят приговор изменить, назначить осужденному ОСОБА_2 наказание не связанное с лишением свободы, учитывая, что он раскаивается, положительно характеризуется по месту жительства и имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, который поддержал измененную апелляцию, осужденного ОСОБА_2, его защитника ОСОБА_1, просивших приговор изменить, назначив наказание не связанное с лишением свободы, проверив доводы апелляций, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляции осужденного и защитника подлежат удовлетворению.
Выводы суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступлений, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда первой инстанции, а так же правильность квалификации его действий сторонами по делу не оспариваются и в соответствии со ст. 365 УПК Украины апелляционным судом не пересматриваются.
Согласно ст. 74 ч.5 УК Украины лицо может быть освобождено от наказания на основаниях, предусмотренных ст.49 УК Украины, когда лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, если с момента совершения ним преступления до вступления в законную силу приговора прошли определенные сроки давности, и оно не уклонялось от суда следствия и не совершило нового преступления средней тяжести, тяжкого ли особо тяжкого. Срок давности прерывается если до окончания указанного срока лицо совершило новое преступление средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое преступление. Исчисление сроков давности в этом случае начинается со дня совершении нового преступления.
Согласно ст. 11-1 УПК Украины, ст. 49ч.1, 74ч.5 УК Украины, суд в судебном заседании при наличии оснований, указанных в ст. 49ч.1 УК Украины, прекращает уголовное дело в связи с истечением сроков давности в случаях, когда дело поступило в суд с обвинительным заключением.
Суд первой инстанции, в нарушение требований вышеуказанного закона приговорил ОСОБА_2 по ст. 366ч.1 УК Украины к отбытию наказания, не приняв во внимание, что данное преступление является преступлением небольшой тяжести и со времени его совершения (2006-2007гг.) прошло более трех лет и срок давности истек.
Так же в соответствии со ст.55 УК Украины предусмотрено наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Суд первой инстанции в нарушение требований ст. 55 УК Украины, при назначении наказания ОСОБА_2 по ст. 212ч.3 УК Украины назначил ему дополнительное наказание в виде и лишения права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности, что является неправомерным.
Так же незаконным является дополнительное наказание, назначенное ОСОБА_2 по ст. 209ч.1 УК Украины в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью и занимать должности директора предприятия любой формы собственности, так как он совершил указанное преступление как физическое лицо.
Кроме того, согласно постановления Центрально-Городского районного суда г.Кривого Рога от 2.03.2009 года ОСОБА_2 освобожден от наказания по приговору от 16.02.2007 года Саксаганского районного суда г.Кривого Рога, поэтому назначенное наказание ОСОБА_2 в соответствии с требованиями ст. 71 УК Украины является незаконным.
Также коллегия судей считает, что при назначении наказания по совокупности преступлений в соответствии со ст. 70 ч.1 УК Украины необходимо применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.
Заслуживают внимания доводы в апелляции защитника и осужденного, о том, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание осужденного обстоятельства.
При назначении наказания суд первой инстанции не в полной мере учел те обстоятельства, что осужденный считается ранее не судимым, раскаялся в содеянном, имеет малолетнего ребенка ІНФОРМАЦІЯ_6, является единственным кормильцем семьи, в связи с чем коллегия судей считает, что наказание осужденному может быть избрано с применением ст. 75 УК Украины.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить.
Приговор Центрально-Городского районного суда г.Кривого Рога от 15 ноября 2010 года в отношении ОСОБА_2 изменить.

На основании ст. 74ч.5 УК Украины освободить ОСОБА_2 от назначенного наказания по ст. 366ч.1 УК Украины в связи с истечением сроков давности.
Исключить из дополнительного наказания по ст. 212ч.3 УК Украины лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, а по ст. 209ч.1 УК Украины лишение права занимать должности директора предприятия любой формы собственности.
Изменить назначенное наказание по ст. 70ч.1 УК Украины и назначить окончательное наказание ОСОБА_2 по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности директора предприятия любой формы собственности сроком на 2 года, без конфискации личного имущества.
В соответствии со ст.75 УК Украины освободить осужденного ОСОБА_2 от назначенного судом наказания с испытанием сроком на 1 год.
В соответствии со ст. 76 УК Украины обязать ОСОБА_2 не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места проживания, работы.
В остальной части вышеуказанный приговор суда оставить без изменений.
Судьи
апелляционного суда