Ухвала іменем україни 15 вересня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_7,

суддів: ОСОБА_8, ОСОБА_9,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_10,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000421 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4

ст. 369 КК КК,

за участю прокурора ОСОБА_11,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, місцевий суд незаконно виправдав

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року), а апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, своє рішення належним чином не вмотивував. Крім того, на думку прокурора, провадження розглянуто незаконним складом суду, оскільки головуючий, який розглядав у місцевому суді кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, є зацікавленою особою.

У запереченні на цю касаційну скаргу засуджений ОСОБА_2, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить постановлені у справі судові рішення щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року № 1185-VII ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання.

Вирішено питання про стягнення судових витрат та про долю речових доказів.

За ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК ОСОБА_2 виправдано за відсутністю події злочину.

Апеляційний суд у результаті розгляду кримінального провадження апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він, діючи на підставі довіреності від 10 травня 2012 року, виданої Новофедорівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області без права передоручення строком до 31 грудня 2013 року, здійснюючи представництво її інтересів у всіх державних органах виконавчої влади та судах України, під час здійснення Голопристанським районним судом Херсонської області цивільного судочинства у судовій справі за позовом Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, пред'явленим ним же, як представником сільської ради до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про витребування майна з чужого незаконного володіння, а саме земельних ділянок по АДРЕСА_2 вказаного району та області, кадастровий номер НОМЕР_1 площею 0,0530 га та кадастровий номер НОМЕР_2 площею 0,0868 га шляхом шахрайства, за викладених у вироку обставин, у другій декаді травня 2013 року у денний час на вулиці поблизу Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області по АДРЕСА_3 у тому ж селі повідомив

ОСОБА_5 завідомо неправдиву інформацію, що тому та ОСОБА_4 необхідно передати йому 6000 дол. США (по 3000 дол. США з кожного) для передачі Новофедорівському сільському голові нібито за невжиття сільською радою будь-яких інших (крім пред'явлення вищезазначеного позову) заходів щодо витребування зазначених земельних ділянок із володіння ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , а також за вжиття заходів щодо сприяння у вирішенні судом вищезазначеного позову на користь відповідачів, та заволодів належними ОСОБА_5 (син ОСОБА_3.) та ОСОБА_6 (дружина ОСОБА_4.) грошима:

- 02 червня 2013 року приблизно о 10.30 год. на дорозі поблизу

с. Гладківки Голопристанського району Херсонської області ОСОБА_5 передав ОСОБА_2 12000 грн;

- 03 червня 2013 року приблизно о 17.45 год. на території ринку ТОВ «Паритет» по АДРЕСА_4 того ж району та області ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_6 вищевказані неправдиві відомості та отримав від останньої 1500 дол. США (що відповідно до курсу Національного Банку України становить 11989,5 грн);

- 27 червня 2013 року приблизно о 09.35 у службовому кабінеті заступника сільського голови з питань діяльності виконавчих органів ради у будівлі Новофедорівської сільської ради по АДРЕСА_3 у вказаному селі

ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_5 гроші в сумі 12 000 грн та 1500 дол. США (що відповідно до курсу Національного Банку України становить 11989,5 грн), а всього на загальну суму 23 989,5 грн, які ОСОБА_5, будучи як і ОСОБА_6 введеним в оману, передав йому на виконання раніше досягнутої домовленості у якості останньої частини обумовленої суми незаконної грошової винагороди.

В результаті таких дій ОСОБА_2 заподіяв матеріальні збитки

ОСОБА_5 на суму 24 000 грн, ОСОБА_6 - 23 979 грн.

Крім того, орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року), тобто в закінченому замаху на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та положеннях кримінального закону, а тому виправдав останнього за відсутності в його діянні складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка повністю підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суддя підлягав відводу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та запереченні на неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції було установлено, що місцевий суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 75 КПК обставинами, що виключають участь судді в кримінальному провадженні можуть бути будь-які обставини, що викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 80 зазначеного Кодексу за наявності підстав, передбачених статтями 75 -79 КПК , суддя зобов'язаний заявити самовідвід.

Кримінальне провадження у суді першої інстанції здійснювалося під головуванням судді Голопристанського районного суду Черкаської області ОСОБА_12

Разом із цим, із матеріалів провадження вбачається, що рішенням Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 червня

2013 року суддя ОСОБА_12, розглянувши цивільну справу за позовом Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області до ОСОБА_3, ОСОБА_4, третої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - відділу Держземагенства у Голопристанському районі Херсонської області Головного управління Держземагенства у Херсонській області, в задоволенні позову відмовив.

За таких обставин всупереч вимогам статей 75, 76 КПК під час розгляду провадження щодо ОСОБА_2 незважаючи на наявність обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді, головуючий у справі в суді першої інстанції - суддя ОСОБА_12 не заявив про самовідвід, а натомість розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, який на підставі довіреності від 10 травня 2012 року, виданої Новофедорівською сільською радою Голопристанського району Херсонської області без права передоручення строком до 31 грудня 2013 року, здійснював представництво інтересів указаної сільської ради у всіх державних органах виконавчої влади та судах України, в тому числі й під час розгляду судової справи за позовом сільської ради до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про витребування майна з чужого незаконного володіння в Голопристанському районному суді Херсонської області.

З огляду на викладене вирок місцевого суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 в місцевому суді було розглянуто незаконним складом суду.

Апеляційний суд на вказане порушення уваги не звернув.

У зв'язку з цим, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_2 - скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції належить повно і всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 433, 436-438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від

10 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від

25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15