Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/919/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №0000871стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Знам`янка Знам`янського району Кіровоградської області, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31 липня 2012 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
- 13 березня 2013 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; - 18 лютого 2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік; - 2 квітня 2015 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 К України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 2 квітня 2015 року в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнаний винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно, за таких обставин.

Так, 12 травня 2015 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_7 знаходився за адресою по АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на заволодіння чужим майном велосипедом «Україна», належним ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 направився до місця проживання ОСОБА_10 , яка проживає по АДРЕСА_1 , де, в ході розмови з ОСОБА_10 , зловживаючи довірою вказаної особи, під вигаданим приводом, начебто для поїздки, попросив у останньої належний їй велосипед марки «Україна», вартістю 550 грн. При цьому ОСОБА_7 заздалегідь усвідомлював, що повертати велосипед власниці він не буде. Після того, як ОСОБА_10 викотила велосипед «Україна» за територію свого домоволодіння та передала його ОСОБА_7 , останній, усвідомлюючи, що повертати велосипед власниці не буде, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, майном, яким заволодів, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 550 грн.
Крім того, 26 лютого 2015 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку, належної ОСОБА_11 , болгарки, яка знаходилася в приміщенні веранди, розташованої у вказаному домоволодінні. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав, належну ОСОБА_11 болгарку «STURM», вартістю 660 грн., яка знаходилася у веранді вищевказаного будинку, після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 660 грн.
Крім того, 28 травня 2015 року, приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а саме на крадіжку належної його матері, ОСОБА_12 , праски, яка знаходилася в приміщенні кімнати, розташованій у вказаному домоволодінні. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав належну ОСОБА_12 праску «Saturn», вартістю 323,75 грн., яка знаходилася в приміщенні кімнати вищевказаного домоволодіння, після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 323 грн. 75 коп.
В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України та призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 190 у виді позбавлення волі строком на 2 роки а за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України приєднати часткове покарання, призначене за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року скасовано вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року. Зважаючи на те, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_7 до ухвалення вироку апеляційним судом Кіровоградської області, суд першої інстанції, призначаючи йому покарання повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України. Разом з тим судом першої інстанції в недостатній мірі враховано, що обвинувачений раніше чотири рази судимий за злочини проти власності, проте, належних висновків для себе не зробив, через незначний проміжок часу після постановлення щодо нього вироків суду, вчинив три епізоди повторних, навмисних, корисливих злочинів.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу частково, скасувати вирок місцевого суду через істотні порушення КПК України, та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження, оскільки порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Частиною першою статті 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України встановлено, що обов`язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з висновку судово-наркологічної експертизи від 4.06.2015 року (а.с. 30) у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.

Однак розгляд справи в суді першої інстанції відбувся без обов`язкової, в такому випадку, участі захисника, що є, у відповідності до ст. ст. 404. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, як вбачається з журналу судового засідання від 28.07.2015 року (а.с. 87-88) обвинуваченому ОСОБА_7 , при вирішення питання про порядок дослідження доказів по справі на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції взагалі не були роз`яснені наслідки такого не дослідження доказів, та що він буде позбавлений права оскарження фактичних обставин справи в апеляційному порядку.

Таким чином, на думку колегії суддів, Знам`янський міськрайонний суд Кіровоградської області розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог КПК України, не забезпечивши право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно нього підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, а також перевірити інші доводи прокурора, що були викладені ним в апеляційній скарзі.

Оскільки ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені умисного злочину середньої тяжкості вчинених повторно, після ухвалення вироку районним судом але до ухвалення нового вироку апеляційним судом Кіровоградської області, тому колегія вважає, що йому необхідно продовжити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 183, 331, 376, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000871 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України в Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, до 10.01.2015 року.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4