Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/93/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000433 по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 02.10.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, працюючого водієм у Новоархангельській районній раді, з середньою освітою, раніше не судимого, проживаючого по АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 786 /сімсот вісімдесят шість/ грн. 24 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї та носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу,за таких обставин.

Так, у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час, обвинувачений ОСОБА_8 придбав обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17, 16 калібру, який незаконно зберігав у вибраному і відомому йому місці, яке досудовим розслідуванням не встановлене.
Продовжуючи свої протиправні дії обвинувачений, помістив обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17, 16 калібру в салон власного автомобіля «Деу-Сенс», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , цим самим створив умови можливості його швидкого використання.
У подальшому, 10.12.2014 року приблизно об 11.00 год. обвинувачений на автомобілі «Деу-Сенс», державний реєстраційний знак НОМЕР_1 прибув до ставка, який перебуває в оренді ОСОБА_9 та розташований на північно-західній частині околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, де виявив жителів с. Нерубайка потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які рибалили.
Будучи обурений діями місцевих жителів, обвинувачений дістав із сумки обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17, 16 калібру та здійснив один постріл в собаку, яка перебувала в той час на водоймі.
Побоюючись агресивних дій обвинуваченого, потерпілий, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали тікати зі ставка в напрямку с. Нерубайка. Проте обвинувачений, не припиняючи свої злочинні дії, діючи умисно, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та потерпілого, при цьому влучивши у потерпілого ОСОБА_7 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб.
10.12.2014 року в ході проведення огляду ставка на північно-західній околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, на льодовому дзеркалі, виявлено та вилучено вогнепальну зброю: обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «Іж 17» 16К, серії та номеру на стволі НОМЕР_2 , серії та номеру на цівці НОМЕР_3 , серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_4 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 р.р., 1956 року виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 мм., вкорочення ложа до залишкової довжини 90 мм., та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 мм., а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень,просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винними у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Урешті вирок суду залишити без змін.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому помилково зроблено висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у відповідності до ст. 75 КК України з встановленням випробувального терміну.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинені злочинів не визнав, ніяких дій, направлених на висловлювання жалю щодо вчиненого злочину та бажання виправити ситуацію що склалася, не вживав, допомоги правоохоронним органам під час досудового розслідування не надавав.
Тому, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не може виконати своєї мети, визначеної ч.2 ст. 50 КК України та сприяти виправленню обвинуваченого і запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим.
Потерпілий ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки на його думку призначене судом покарання за вчинення тяжкого злочину є явно невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.
Також, вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 є ознаки більш тяжкого злочину, а саме замаху на вбивство.
Крім того, зазначає, що вирок суду треба змінити, оскільки він заявляв відвід головуючому на підставі того, що він упереджено до нього ставився від початку судового провадження, через що оголошений вирок підтверджує його сумніви в неупередженості головуючого в даній справі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити в частині лише скасування вироку, але не через м`якість призначеного судом покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права обвинуваченого на захист, оскільки районним судом прийнята відмова обвинуваченого від захисника з порушенням вимог ч.2 ст. 54 КПК України, тобто за відсутності самого захисника, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який також підтримав свою апеляційну скаргу,просив скасувати вирок та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив задоволення апеляцій прокурора та потерпілого і вказав на те, що винним себе він не визнає, а натомість вважає себе у даному випадку потерпілим, оскільки Фіткаленки його побили на ставку спричинивши значні тілесні ушкодження, у зв`язку з чим він тривалий час знаходився на лікуванні в лікарні, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 4 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою, що є порушенням права обвинуваченого на захист під час судового провадження.
Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Як видно з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування по даному кримінальному провадженню в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_8 з 10 грудня 2014 року допущено адвоката ОСОБА_12 (а.п.1-7).

Як видно із журналу судового засідання вказаний захисник брав участь, як у підготовчому засіданні 11.08.2015 року (а.п.31-33), так і під час судового розгляду даного кримінального провадження, а саме 11.08.2015 року, 26.08.2015 року, 07.09.2015року та 18.09.2015 року (а.п.36-38,47-49,54,151-154).

Однак, як видно із журналу судового засідання від 02.10.2015 року (т.2 а.с.168-169), вказаний захисник в судове засідання не з`явився, а тому обвинувачений відмовився від захисника і районним судом прийнята його відмова від захисника, проте вказана відмова прийнята за відсутності у судовому засіданні самого захисника, який з невідомих причин не з`явився до суду і не повідомив суд про причини своєї неявки, тобто з порушенням вимог ч.2 ст. 54 КПК України, якою передбачено, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.

У цей же день судом закінчено з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами і, за відсутності захисника обвинуваченого, проведено судові дебати, чим порушено вимоги ч.1 ст. 364 КПК України, оскільки захиснику обвинуваченого не надано можливість виступити в судових дебатах.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що оскільки судом першої інстанції прийнята відмова обвинуваченого ОСОБА_8 від захисника, яка відбулася з порушенням вимог ч.2 ст. 54 КПК України, тому у даному випадку судове рішення ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме через порушення вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, яке відповідало б вимогам ст. 370 КПК України, що згідно вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів.

Однак звертає увагу на те, що при новому розгляді справи, суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому як доводи обвинуваченого, так і потерпілого, і лише після цього постановити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, лише в частині необхідності скасування вироку, проте не з тих підстав на які вказують у своїх апеляціях прокурор та потерпілий, а через те, що судове рішення ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому данийвирок суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

При цьому колегія суддів враховує і те, що на даний момент у Новоархангельському районному суді Кіровоградської області фактично працює два судді, які відповідно до вимог ст. 76 КПК України не мають права брати участь у цьому ж провадженні у суді першої інстанції, оскільки суддя ОСОБА_13 , згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, брала участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування та 25.02.2015 року як слідчий суддя вирішувала питання про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання (а.п.5), а суддя ОСОБА_1 ухвалив даний вирок, який підлягає скасуванню.

Тому, з урахуванням наведеного, а також з метою розгляду даного кримінального провадження у розумні строки, колегія суддів вважає необхідним, на підставі п.2 ч.1 ст. 34 КПК України, передати його на розгляд до іншого суду, який територіально розташований найближче, тобто до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 336, 376, 404, 405, 407, 409, 412 ч.2 п.4, 415 ч.1 п.1, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000433, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 296 тач.1 ст. 263 КК України, у Добровеличківському районному суді.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній - особисте зобов`язання, продовживши його строк на два місяці, тобто до 02 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2