Справа № 159/4083/15-к Провадження №11-кп/773/451/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 жовтня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000012 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 серпня 2015 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий 14.11.2012 року вироком Ковельського міськрайонного суду за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, покарання відбуте повністю, однак судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
засуджений:

- за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням якщо він протягом встановленого йому судом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому строк його тримання під вартою з 23 до 28 травня 2015 року.

Вироком частково задоволено цивільні позови потерпілих та стягнуто із ОСОБА_11 на користь потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 матеріальної шкоди - 44 046 грн. 93 коп., 50 098 грн. 65 коп. та 104 442 грн. 80 коп. відповідно, а також по 3 000 грн. моральної шкоди кожному.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній заставу.

За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений за те, що він 11 листопада 2013 року близько 12 год. 45 хв., під приводом купівлі автомобіля марки «Хюндай Таксон» на території Республіки Польща та подальшого його транспортування на територію України, не маючи на меті в подальшому виконувати свої зобов`язання, шляхом обману та зловживання довірою повторно заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 6 544 грн., які були перераховані у відділенні ПАТ «Райффайзен банк Аваль» в смт. Фрунзівка, Фрунзівського району Одеської області на ім`я товариша ОСОБА_11 - ОСОБА_13 .
Крім того, він же, під приводом купівлі автомобілів за кордоном та подальшого їх транспортування на територію України, не маючи на меті в подальшому виконувати свої зобов`язання перед покупцями, шляхом обману та зловживання їх довірою повторно заволодів:

- 09 грудня 2014 року грошовими коштами ОСОБА_8 для купівлі автомобіля марки «Тойота Раф 4» в сумі 8 800 грн., як завдаток за усним договором, 12 грудня 2014 року в першій половині дня в приміщенні кафе «Схід-Захід», яке розташоване по АДРЕСА_3 , грошовими коштами останнього в сумі 4 000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 12.12.2014 року складало 62 842 грн. 80 коп., а також 17 грудня 2014 року грошима потерпілого в сумі 32 800 грн. для надуманого розмитнення вказаного автомобіля, а всього грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 104 442 грн. 08 коп., чим завдав останньому значної майнової шкоди;

- 10 січня 2015 року близько 13 год. 05 хв., грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 для купівлі автомобіля марки «Шкода - Октавіа» в сумі 74 426 грн., як завдаток за усним договором, які останній перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Приватбанк» товариша ОСОБА_11 ОСОБА_13 ;
- 12 лютого 2015 року близько 06 год. 30 хв., неподалік митного поста в м. Рава-Руська Львівської області, грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 для купівлі автомобіля «Рено Кенго», 2004 року випуску, в сумі 1 500 доларів США, що за курсом НБУ станом на 12.02.2015 року становило 37648 грн. 65 коп., як завдаток згідно усного договору між ними, а потім, в той же день близько 08 год. 30 хв., зателефонувавши ОСОБА_9 та переконавши останнього в необхідності доплатити додаткові гроші в сумі 12 450 грн. для розрахунку із брокером на митниці, грошовими коштами в сумі 12 450 грн., які були перераховані на банківський рахунок № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Приватбанк» товариша ОСОБА_11 ОСОБА_13 , а всього грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 50 098 грн. 65 коп.;

- 25 березня 2015 року вранці, біля відділення ПАТ КБ «Приватбанк», що знаходиться за адресою м. Рава - Руська, вул. Львівська, 3, Жовківський район Львівська область, грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 для купівлі автомобіля марки «Опель-Вектра В», 2002 року випуску, в сумі 35 335 грн. 53 коп., як завдаток згідно усного договору між ними, а згодом 28 березня 2015 року грошовими коштами потерпілої в сумі 200 доларів США, що за курсом НБУ станом на 28.03.2015 року складало 4 711 грн. 40 коп. - для надуманого встановлення газової установки на вказаний автомобіль, які були перераховані останньою на банківський рахунок № НОМЕР_2 у ПАТ КБ «Приватбанк» за адресою м. Вінниця, проспект Юності 43-А, відкритий на ім`я товариша ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , а всього грошовими коштами потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 40 046 грн. 93 коп.;

якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

У поданих апеляційних скаргах, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 :

- прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості через безпідставне застосування до ОСОБА_11 ст. 75 КК України. У зв`язку з цим просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі.

- потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 посилаються на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, а також необгрунтоване вирішення судом їх цивільних позовів щодо розміру відшкодування моральної, а ОСОБА_8 і матеріальної шкоди. Зокрема зазначають, що ОСОБА_11 вчинив 5 злочинів щодо різних потерпілих, а тому суду необхідно було призначити покарання по кожному епізоду окремо із застосуванням ст. 70 КК України, а також, що судом залишено поза увагою вчинення обвинуваченим рецидиву злочинів, що обтяжує його покарання.

Також вказують, що суд безпідставно задовольнив лише частково їх позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди, без врахування глибини та тривалості їх моральних страждань, а потерпілому ОСОБА_8 також і матеріальної шкоди.

При цьому, потерпілий ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вказує на необхідність збільшення об`єму обвинувачення ОСОБА_11 , а саме інкримінувати шахрайство щодо нього на суму 6150 доларів США, що становить 135 890 грн.

На підставі наведеного просять скасувати вирок в частині призначеного покарання, а також вирішення цивільних позовів та постановити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі, а також стягнути з останнього на користь потерпілих: ОСОБА_9 15 000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_7 10 000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_8 40 000 грн. моральної і 135 890 грн. матеріальної шкоди.

В запереченні на апеляційні скарги прокурора та потерпілих, обвинувачений та його захисник посилаються на їх безпідставність та просять останні залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора та потерпілих, які підтримали свої апеляційні скарги з мотивів викладених у ній, та в судових дебатах просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили останні та в судових дебатах, а ОСОБА_11 і в останньому слові, просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, а потерпілих - частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, підтверджуються зібраними по справі та дослідженими в ході судового засідання доказами, які ніким не оспорюються і яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 190 КК України.
Доводи потерпілого ОСОБА_8 про необхідність збільшення об`єму обвинувачення ОСОБА_11 в частині розміру заподіяної йому матеріальної шкоди, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки у відповідності до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Посилання потерпілих про вчинення ОСОБА_11 п`яти різних злочинів, у зв`язку з чим йому слід призначити покарання за кожен злочин окремо, та врахування рецидиву, як обставини, що обтяжує його покарання, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 19 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4 червня 2010 року № 7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається із вироку ОСОБА_11 , будучи раніше судимим 14.11.2012 року вироком Ковельського міськрайонного суду за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень, повністю відбувши дане покарання, сплативши 29.03.2013 року вказаний штраф, однак маючи не погашену судимість згідно п. 7 ст. 89 КК України, знову вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, у зв`язку з чим поряд з іншими кваліфікуючими ознаками йому також було інкриміновано вчинення їх повторно.

Оскільки повторність була врахована, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, тому посилання потерпілих на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_11 , є безпідставними.

Згідно ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Враховуючи, що органами досудового розслідування ОСОБА_11 було інкриміновано п`ять епізодів шахрайства щодо потерпілих вчинених повторно, а тому кожен епізод не підлягає окремій кваліфікації і окремому призначенні покарання по ньому.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та потерпілих про невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості через безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ст. 75 КК України суд приймає рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання із випробуванням у випадку, коли, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, інші обставини справи, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Суд, як зазначено в п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, зобов`язаний мотивувати звільнення від покарання з випробуванням.

Даних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Як вбачається із вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд взяв до уваги його щире каяття, повне визнання вини та дані про особу останнього позитивно характеризується за місцем проживання, відбув повністю покарання за вчинення попереднього аналогічного злочину та стан його здоров`я.

Разом з тим, суд належним чином не врахував кількість вчинених обвинуваченим злочинів, їх характер, що жодному з потерпілих він не відшкодував завдану ним, як матеріальну, так і моральну шкоду, думку всіх потерпілих про необхідність призначення ОСОБА_11 реального покарання у зв`язку з тим, що він вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, і знову вчинив корисливі злочини, що свідчить про небажання його стати на шлях виправлення.

За таких обставин апеляційний суд на підставі ч. 2 ст. 409 КПК України, приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_11 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості, вчинених ним злочинів, з яких всі 5 є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно.

В якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 , апеляційний суд визнає його щире каяття у вчиненому.

Окрім цього апеляційний суд також приймає до уваги, що заподіяна ним матеріальна та моральна шкода жодному з потерпілих відшкодована не була, думку потерпілих про необхідність призначення ОСОБА_11 реального покарання у виді позбавлення волі, а також те, що ОСОБА_11 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, та знову вчинив аналогічні злочини, що свідчить про небажання його стати на шлях виправлення.

З урахуванням вищенаведеного, всіх обставин справи, а також враховуючи відсутність у ОСОБА_11 обставин, що обтяжують його покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання останнього не можливе без ізоляції від суспільства, а тому вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Твердження потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в їх апеляційних скаргах про неправильне вирішення судом їх цивільних позовів в частині відшкодування моральної шкоди, а ОСОБА_8 і матеріальної шкоди, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, як вбачається з вироку, місцевий суд обґрунтовано визначив розмір грошового відшкодування заподіяної шкоди кожному з них у відповідності до вимог ст. ст. 1166, 1167, 1187 ЦК України, з урахуванням об`єму пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, глибини і тривалості пережитих потерпілими душевних страждань, та вимог розумності та справедливості.

З огляду на це, апеляційний суд не знаходить підстав для зміни чи скасування вироку в частині вирішення цивільних позовів.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. ст. ст. 404, 407, ч. 2 ст. 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зарахувати в строк відбування покарання термін перебування обвинуваченого під вартою по даній справі в період з 23 до 28 травня 2015 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: