АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2029/15 Справа № 194/2302/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000588 від 03 вересня 2014 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.09.2015 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівки Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
Обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю:
- прокурора: ОСОБА_8
-обвинуваченого: ОСОБА_7
-потерпілої: ОСОБА_9

В с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання
-за ч. 1 ст. 190 КК України- обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком три

роки з позбавленням права на строк два роки обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях України, пов`язані з матеріальною відповідальністю;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, з позбавленням права на строк два роки обіймати посади на підприємствах, установах та організаціях України пов`язані з матеріальною відповідальністю.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки з іспитовим терміном два роки.

Позивні вимоги потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 3981 грн. 60 коп. та моральної шкоди у сумі 1000 грн задоволено в повному обсязі.

Позивні вимоги потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди у розмірі 2853 грн. 35 коп. та моральної шкоди у сумі 1000 грн задоволено частково.

Відмовлено в задоволенні позивних вимог потерпілої ОСОБА_9 .

Згідно з вироком ОСОБА_7 , в один з днів травня 2014 року знаходився в якості гостя у своєї знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив належний останній ноутбук.

У обвинуваченого, раптово виник злочинний намір на заволодіння зазначеним вище ноутбуком шляхом обману.

Реалізуючи зазначений злочинний намір, ОСОБА_7 , з вигаданою пропозицією налаштувати операційну систему на ноутбуці 14-16 «ASUS» X402CA-WX090D , взяв у ОСОБА_11 зазначений ноутбук , чим шляхом обману ввів останню в оману.

В свою чергу ОСОБА_11 будучи введеною в оману ОСОБА_7 , погодилась виконати його пропозицію та того ж дня передала належний їй ноутбук з комплекті з сумкою для ноутбука та комп`ютерну безпровідну мишь.

В той же час ОСОБА_7 , заздалегідь маючи намір не повертати ноутбук, зник з ноутбуком 14-16 «ASUS» X402CA-WX090D, в комплекті з сумкою для ноутбука ASUS LGE Carry Bag та комп`ютерною безпровідною мишкою Logitech Ml75 WL, та розпорядився зазначеним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3912-14 від 18 листопада 2014 року, матеріальну шкоду на загальну суму 2 853 грн.35 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 перебуваючи на посаді звукооператора ЦД «Шахтар» КЗ «ТМЦКД», згідно наказу № 44 від 10.08.20 К року, та відповідно до договору «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» від 01.03.2011 року будучи матеріально-відповідальною особою згідно ч. З зазначеного договору, приблизно 3-4 червня 2014 року, в денний час доби знаходився на своєму робочому місці, розташованому вприміщенні ЦД «Шахтар» КЗ «ТМЦКД» по бульвару Артема 1-а, м.Тернівка. Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне привласнення та розтрату ввіреного йому майна, що перебувало у його віданні та належного ЦД «Шахтар» КЗ «ТМЦКД».

Реалізуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з приміщення кабінету № 7 «Звукорежисера», розташованому на першому поверсі ЦД «Шахтар», виніс - привласнив ввірене йому майно, належне КЗ «ТМЦКД», а саме:

-анімаційно-графічну установку марки «ZORO-СЮОО», в комплекті до якої входить ноутбук марки «Lenovo G580» та лазер марки «Laser Show System User Guide» ;

-ноутбук марки «Asus-X52F», спричинивши КЗ «ТМЦКД», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3666-14 від 10.11.2014 року, матеріальну шкоду на загальну суму 17 235 грн 50 коп..

Зазначене вище майно належне КЗ «ТМЦКД» та ввірене йому Варго розтратив, а саме - заклав в ломбард ПТ «Лобмард» «Бутенко та компанія», розташований по вул.Дніпровській, 7/2 в м.Тернівка, Дніпропетровської області, отримав за нього гроші, яки витратив на власні потреби.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в червні 2014 року під час розмови по мобільному телефону з ОСОБА_10 , попрохав у останньої в тимчасове користування, а саме за для організації та проведення шлюбних весіль належний їй ноутбук, запевнивши про його повернення, на що остання погодилась.

Реалізуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_7 24.06.2014 року, в другій половині дня (точного часу досудовим слідством не встановлено), прибув до третього під`їзду буд. АДРЕСА_3 , та з вигаданою пропозицією, яка виразилася у проханні ноутбука в тимчасове користування, взяв у ОСОБА_12 зазначений ноутбук , належний ОСОБА_10 , за згодою останньої, чим шляхом обману, умисно, повторно, ввів останню в оману.

В свою чергу ОСОБА_10 будучи введеною в оману ОСОБА_7 , погодилась виконати його пропозицію та того ж дня передала через ОСОБА_12 належний їй ноутбук марки «LENOVO G-580».

В той же час ОСОБА_7 , заздалегідь маючи намір не повертати ноутбук, зник з ноутбуком марки «LENOVO G-580», та розпорядився ним за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3484-14 від 29 жовтня 2014 року, матеріальну шкоду на суму 3 981 грн.60 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та за ч. 3 ст. 191 КК України майно, яке перебувало в віддані обвинуваченого. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В порушення вимог ст. 374 КПК України сформульоване у вироку обвинувачення містить істотні суперечності, є неконкретним та неоднозначним, безпідставно вказано на альтернативність та подвійність обвинувачення, яке суд визнав доведеним, оскільки у вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 , визнано винним у незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою і у привласненні та розтраті чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віддані, вчинене повторно.

Отже суд не обрав одну з альтернативних диспозицій об`єктивної сторони злочинів за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном потерпілих саме шляхом обману.

Також судом не обрано одну з альтернативних диспозицій об`єктивної сторони злочину передбаченого за ч. 3 ст. 191 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме договору «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» від 01.02.2011 року вбачається, що ОСОБА_7 привласнив та розтратив чуже майно, яке було йому ввірене.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, пояснення обвинуваченого , думку потерпілої, яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши безпосередньо докази при апеляційному розгляді та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції з достатньою повнотою дослідив докази по справі, та обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 за ч.1, 2 ст. 190, ч.3 ст. 191 КК України, однак допустив певні протиріччя у вироку.

В судовому засіданні першої інстанції та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману.

Отже суд не обрав одну з альтернативних диспозицій об`єктивної сторони злочинів за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки відповідно до встановлених судом обставин скоєння злочину , ОСОБА_7 заволодів чужим майном потерпілих саме шляхом обману та кваліфікуюча ознака- заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою підлягає виключенню т.я. не знайшла свого підтвердження при розгляді кримінального провадження.

Також судом не обрано одну з альтернативних диспозицій об`єктивної сторони злочину передбаченого за ч. 3 ст. 191 КК України, та не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме договору «Про повну індивідуальну матеріальну відповідальність» від 01.02.2011 року вбачається, що ОСОБА_7 привласнив та розтратив чуже майно, яке було йому ввірене. Саме вказані обставини було з достатньою повнотою встановлені судом першої та апеляційної інстанції.

Як у суді першої інстанції, так при розгляді апеляційної скарги, було встановлено, що ОСОБА_7 згідно до договору « Про повну матеріальну відповідальність прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством, матеріальних цінностей. Саме тому, суд першої інстанції правильно встановив, що ОСОБА_7 привласнив та розтратив чуже майно, яке було йому ввірено, та з вироку підлягає виключенню кваліфікуюча ознака привласнення та розтрата чужого майна, яке перебувало в віданні обвинуваченого.

З огляду на вище приведене, враховуючи те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні ( ст. 413 КПК), та апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.09.2015 року, відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України змінити.
Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку за ч.1,2 ст. 190 КК України- заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст. 191 КК України- привласнення та розтрата чужого майна, яке перебувало в відданні обвинуваченого.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4