АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/81/15-к
Провадження № 11кп/791/817/15 Головуюча у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст. 357 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінальних проваджень за № 0001850, 0002512 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 липня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеська Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 357 КК України,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 357 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст. 357 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 14.07.2015 року.
Вирішення питання щодо судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_9 , визнаний винним та засуджений за те, що він у період часу до 16.09.2014 року незаконно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою 4,697 грам, який зберігав з метою подальшого збуту при собі. Після чого 16.09.2014 року близько 14.20 годин в м. Генічеськ перебуваючи на території скверу по вул. Леніна біля будинку 4, незаконно, умисно, з корисливих мотивів збув ОСОБА_10 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі наркотичних речовин, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс 4,697 грам, шляхом продажу за 150 гривень.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи незаконно, умисно, повторно, керуючись корисним мотивом, при не встановлених досудовим слідством обставинах, у період часу до 21.10.2014 року з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою 8,254 грам, який зберігав з метою подальшого збуту при собі. Після чого 21.10.2014 року близько 12.00 години в м. Генічеськ Херсонської області, перебуваючи на території скверу по вул. Леніна в м. Генічеськ біля будинку 4 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_10 , який здійснював оперативні заходи по закупівлі наркотичних речовин, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс 7,90 грам, шляхом продажу за 500 гривень. А решту наркотичного засобу канабіс висушений загальною масою 0,354 грам, який залишив зберігати при собі з метою подальшого збуту до 21.10.2014 року, коли працівники міліції в ході проведення особистого огляду виявили та вилучили вище вказаний наркотичний засіб.
Він же, продовжуючи свою злочинну діяльність, 27.12.2014 року біля 17.15 години, перебуваючи в слідчій кімнаті ізолятору тимчасового тримання Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: Херсонська область, смт. Новотроїцьке, вул. Чапаєва, 8, будучи підозрюваним у кримінальному провадженні № 0001850 за ч.2 ст. 307 КК України, та бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину шляхом знищення доказів вини, під час ознайомлення з матеріалами та доказами кримінального провадження відповідно до вимог ст. 290 КПК України, скористався моментом, коли слідчий у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не спостерігав за його діями, таємно заволодів одним з прямих доказів у провадженні, флеш накопичувачем Trancend 8 Gb 10 SDHC, що виготовлений відповідно до ст.ст. 248, 271 КПК України , мА інвентарний номер 46т, і містив відео та аудіо інформацію спостереження за вчиненням ОСОБА_9 збуту наркотичних засобів 21.10.2014 року, і в зв`язку з цим був особливо важливим документом, доказом у кримінальному провадженні № 0001850.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що обвинувальні акти за ч.2 ст. 307 КК України, ч.2 ст. 357 КК України не відповідають вимогам ст. 291 КК України, оскільки не містять дати їх складення. В матеріалах провадження наявний протокол огляду предмета від 19.12.2014 за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які допитані в суді в якості свідків, але в реєстрі матеріалів не зазначено таке процесуальне рішення. Також, слідчий після надання доступу до матеріалів досудового розслідування незаконно продовжив допит підозрюваного ОСОБА_9 . Під час затвердження обвинувального акту прокурором, ОСОБА_9 , був звільнений з-під варти, що не зазначено в реєстрі досудового розслідування та є порушенням вимог п.3 ч.2 ст. 109 КПК України. Крім того, в обвинувальному акті в порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, прокурором вказані обставини як кваліфікуючі ознаки злочину, але з позначенням, що мали місце певні факти, при невстановлених досудовим слідством обставинах. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно призначений судовий розгляд кримінального провадження при наявності підстав повернення обвинувальних актів прокурору.
В порушення вимог ч.7 ст. 271 КПК України прокурором 16.09.2014 прийнято рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 для отримання доказів вчинення злочину збуту наркотичних засобів, без відкритого фіксування результатів, з втратою грошових коштів. Слідчим складені протоколи про результати контролю за вчиненням злочину із зазначенням часу, який не відповідає дійсності, та без участі співробітника ОСОБА_14 , який отримав гроші для проведення оперативної закупки. Також, під час судового розгляду не встановлено коли та при яких обставинах закупник ОСОБА_10 надав свою письмову згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичного засобу. Судом необґрунтовано ці докази покладені у вину ОСОБА_9 . Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можуть достовірно відобразити обставини проведення слідчих дій та фактичні події, а також не впізнали ОСОБА_9 , як особу причетну до збуту наркотичних засобів 16.09.2014. Зазначає, що в матеріалах справи немає жодних даних, які саме кошти використовувалися на проведення оперативних закупок у ОСОБА_9 та оброблення їх відповідними хімічними речовинами, а тому протокол огляду місця події від 16.09.2014 з фото грошей не може бути доказом вини ОСОБА_9 .
Огляд ОСОБА_9 , вилучення його речей з карманів одягу 21.10.2014 проводилося без участі слідчого та понятих, що підтверджується відеозаписом події. Зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що слідчим ОСОБА_11 одночасно проводиться огляд місця події, затримання ОСОБА_9 та обшук його домоволодіння, а також вилучення у ОСОБА_10 рослинної речовини. Вважає, що протоколи слідчих дій не можуть бути доказами, оскільки є неналежними відповідно до ст. 87 КПК України. Недопустимим доказом вини ОСОБА_9 є протокол огляду місця події автомобіля ВАЗ-2107 за участю понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 від 21.10.2014, зміст якого суперечить відеозапису цієї процесуальної дії. Також, як доказ вини ОСОБА_9 судом прийнято виявлення у ОСОБА_9 згортка чорного кольору з сухою масою, хоча цей предмет не вилучався та не оглядався.
Посилання суду на протокол від 25.10.2014 контролю за вчиненням злочину з переліком подій, які відбувались 21.10.2014, як на доказ вини ОСОБА_9 є безпідставним, оскільки він відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Пояснення свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 викликають обґрунтовані сумніви та мають бути перевірені під час повторного допиту.
Зазначає, що 27.12.2014 року в 17.15 год. слідчий ОСОБА_11 в приміщенні ІТТ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області проводив допит, ознайомлення підозрюваного ОСОБА_9 з матеріалами кримінального провадження без участі захисника. Пояснення свідка ОСОБА_11 щодо викрадення флешки ОСОБА_9 та її знищення спростовуються показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та не мають беззаперечного підтвердження. Також, неможливо визнати належним доказом відеозапис з мобільного телефону слідчого ОСОБА_11 , який він в порушення вимог Закону, без ухвали суду, при невідомих обставинах, частково зробив на свій власний розсуд при відсутності джерела цієї інформації.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів. Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.
Прокурор в апеляційній скарзі вважає вирок суду відносно ОСОБА_9 незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки підготовчі судові засідання 18.03.2015 та 31.03.2015 здійснено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , та крім того в порушення вимог ч.3 ст. 314 КПК України, суд ухвалив рішення про об*єднання кримінальних проваджень, тоді як в провадженні за ст. 357 ч.2 КК України судовий розгляд призначений не був. Просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги захисника в частині скасування вироку, захисники підтримали апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, з підстав в ній зазначених, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачений підтримав позицію своїх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Відповідно до вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені суттєві порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.
Згідно вимог ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого,захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Однак, в порушення вимог ч.2 ст. 314 КПК України , як вбачається з матеріалів провадження, журналу судового засідання від 31.03.2015 року та запису на носію інформації, судом першої інстанції в ході розгляду кримінальних проваджень, після їх об*єднання, підготовче судове засідання відбулося за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 (а.п.69-71) на що він письмової згоди суду не надавав, що підтверджено відсутністю в матеріалах справи його заяви, що є порушенням його прав на захист.
Крім того, у підготовчому засіданні від 18.03.2015 року (а.п. 67) суд ухвалив рішення не передбачене ч.3 ст. 314 КПК України, а саме про об*єднання кримінальних проваджень, в той час як у провадженні за ч.2 ст. 357 КК України судовий розгляд призначено не було.
На думку судової колегії зазначене порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом допущено порушення права на захист обвинувачуваного, гарантоване йому вимогами кримінаного процесуального законодавства, Конституцією України, та Європейською Конвенцією.
Таким чином, суд в силу ч. 1 ст. 412 КПК України допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до п.1 ч.1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 15.01.2015 року судом до розгляду було прийнято обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 який не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, оскільки з обвинувального акту вбачається, що в ньому не зазначено коли саме ( в який період часу), та за якою адресою (місце) обвинувачений ОСОБА_9 незаконно зберігав наркотичний засіб, з метою збуту, який в останнього було вилучено працівниками міліції 21.10.2014 року
Як вбачається, в обвинувальному акті, який надійшов на розгляд суду 03.03.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 357 КК України, не зазначено у який спосіб він знищив докази вини, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, та які наслідки це потягло.
Судова колегія вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 не конкретизовані при скоєнні злочинів, які йому інкриміновано органом досудового розслідування, і приходить до висновку, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, та крім того на зазначених актах відсутні дати їх складання.
Розглядаючи дане кримінальне провадження по суті суд першої інстанції не звернув уваги на суттєве порушення вимог КПК України допущені під час досудового розслідування.
Так, відповідно до вимог ст. 291 ч. 2 п.5 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.
По даному кримінальному провадженню ці вимоги закону не виконані, що є суттєвим порушенням і тягне за собою безумовне скасування вироку суду.
Враховуючи наявність недоліків обвинувального акту, що перешкоджають розгляду справи по суті, а також враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст. 404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 ч.1 п.3 п.15 КПК України зокрема : рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків передбачених ст.ст. 412 ч.2 п.2-7,415ч.1 КПК України не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст. 9 ч.6 ст.7 ч.1 п.1,п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст. 412 ч.1, ч.2 п.3, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.
Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
У разі нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути вище вказані порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію та доводи захисту, та сторони обвинувачення дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції учасників процесу з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Оскільки запобіжний захід у виді утримання під вартою обрано обвинуваченому за вироком суду, який підлягає скасуванню в повному обсязі в зв`язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з-під варти, з огляду на положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
Враховуючи, що ОСОБА_9 перебуваючи не в умовах ізоляції від суспільства, добросовісно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки як під час досудового розслідування, так і в суді, має постійне місце проживання, має стійкі соціальні зв`язки, раніше не судимий докази щодо того, що перебуваючи на волі, він буде переховуватися від суду, здійснювати незаконний вплив на свідків або у інший спосіб перешкоджати судовому розгляду, в матеріалах справи відсутні, тому підстав для продовження йому запобіжного заходу «тримання під вартою» колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.
Керуючись вимогами ст.404,407, 409, 412,415, 418,419 КПК України, судова колегія
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, , і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, того ж суду, але в іншому складі.
ОСОБА_9 звільнити з під варти із залу суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді : (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2