Справа № 462/3929/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/2/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000011 від 14.03.2013 р., за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та державного обвинувача ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 6 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарів Стрийського району Львівської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за участю: прокурора ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на два роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 13 рангу держслужбовця.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.
Процесуальні витрати на суму 3 158 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК України грошові кошти в сумі 34 410 грн., внесені як застава за ОСОБА_7 на депозитний рахунок суду № 0789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області визначено повернути заставодавцю ОСОБА_12 , після вступу вироку в законну силу.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 відповідно до наказу № 63к від 01.11.2012 р., обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, будучи державним службовцем 13 рангу та згідно постанови Кабінету Міністрів України № 204 від 04.03.1997 р. "Про затвердження Порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" та посадової інструкції, затвердженої начальником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_13 від 02.11.2012 р. наділений відповідними повноваженнями щодо організації державного контролю за технічним станом під`їзних колій з правом заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров`ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання, 13.03.2013 р. здійснював перевірку технічного стану під`їзних колій на станції Яворів Львівської залізниці. Закінчивши перевірку під`їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка через під`їзну колію № 25 ТОВ "Агросвіт" примикає до колії № 5 станції Яворів та перебуває у користуванні фізичної-особи підприємця ОСОБА_14 , ОСОБА_7 13.03.2013 р. о 11 год. 10 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника ст. Яворів у м. Яворові Львівської області, викликав громадянина ОСОБА_15 - представника ОСОБА_16 , де усно вимагав у нього хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації вказаної під`їзної колії протягом 2013 року, на що ОСОБА_15 змушений був погодитися в інтересах третьої особи - ОСОБА_16 . 14.03.2013 року ОСОБА_15 звернувся до УМВСУ на Львівській залізниці із заявою про вимагання у нього хабара працівником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_7 та відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 20.03.2013 р. в приміщенні кафе "Експрес" на залізничному вокзалі Львів - приміський у м. Львові по вул. Городоцькій, 112 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_15 хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації під`їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка перебуває у користуванні ОСОБА_16 , після чого був затриманий працівниками УМВСУ на Львівській залізниці та отриманий хабар в розмірі 4 000 грн. був у нього виявлений у правій внутрішній кишені піджака під час огляду місця події слідчим та працівниками УМВСУ на Львівській залізниці та вилучений.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а справу відносно нього закрити, оскільки жодного хабара він не отримував, жодної колії не міг закрити, жодної шкоди нікому не причинив і не міг причинити.

В обґрунтування покликається на те, що в його посадовій інструкції не вказано права заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров`ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання. Вказує, що дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись , а лише оглядалась на прохання представника ВАТ «Облпаливо» Ульянова. Зазначає, що наказом № 39к від 03.06.2013 року внесені зміни в наказ № 37-к і дата його звільнення встановлена 19 березня, в зв`язку з чим на день події він не був державним службовцем. Стверджує, що висновки суду не відповідають матеріалам провадження.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження у відповідності до ст. 417 КПК України закрити. В обґрунтування покликається на те, що ухвалений вирок у відповідності до ст. 409 КПК України є незаконним, оскільки постановлений при суттєвій неповноті судового розгляду, при чисельних невідповідностях висновків суду у вироку фактичним обставинам справи, з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що органи Укртрансінспекції не мають жодних повноважень щодо експлуатації під`їзних колій, а тим більше закриття, тому ОСОБА_7 не міг би заборонити експлуатацію колії. Зазначає, що працівники інспекції беруть участь в перевірках колій лише в якості членів комісій, жодних повноважень крім оцінки стану перевіряємого об`єкту не мають і по жодному з актів, вилучених в ході кримінального провадження, не приймалось рішення заборонного характеру. Дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, оскільки не була включена в плани перевірки. На думку захисника ОСОБА_8 зібрані докази однозначно свідчать про те, що у ОСОБА_7 як працівника Укртрансінспекції не було жодних владних повноважень взагалі, і щодо заборони експлуатації під`їзної колії зокрема, цих повноважень на даний час не має ніхто, а тому в діях обвинуваченого не має складу такого діяння як хабар.

Не погоджуючись з вироком суду, державний обвинувач ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції змінити постановивши вирок, в якому визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та обрати йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на три роки та з конфіскацією майна. В обґрунтування покликається те, що покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу державного обвинувача ОСОБА_9 в якому просить в апеляційній скарзі останнього повністю відмовити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника у підтримку поданих апеляційних скарг та заперечень щодо апеляційної скарги державного обвинувача, думку прокурора про безпідставність поданих апеляції обвинуваченим та його захисником та в підтримання своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В ствердження вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на наступні докази.

Показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що на підставі довіреності представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_16 , яка користувалася під`їзною колією ВАТ 'Облпаливо". 11 чи 12.03.2013 р. начальник ст. Яворів ОСОБА_17 попередив, що прийдуть з перевіркою щодо стану колії інспектори Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті. 13.03.2013 р. зустрів начальника станції ОСОБА_17 , робітника та раніше незнайомого чоловіка, як виявилося згодом - інспектора, який робив записи. Через годину йому зателефонував начальник станції Яворів ОСОБА_17 і попросив зайти у його службовий кабінет. Зайшовши через 10 хв. впізнав інспектора, який робив записи, коли перевіряв їхню під`їзну колію. Начальник станції вийшов з кабінету і невідомий раніше чоловік представився та пред`явив посвідчення Державного інспектора з безпеки руху на наземному транспорті на прізвище ОСОБА_7 та пояснив, що їх інспекція перевірятиме щоквартально стан колії та звернув увагу, що на їхній колії виявлено ряд порушень і він може заборонити її експлуатацію, натякнувши, що дане питання можна вирішити, запитавши на яку суму він би погодився. Пізніше на аркуші паперу написав 4 000 грн., зауваживши, що повинен перевіряти стан колії раз на квартал, тому сума вказана з метою вирішення питання на рік. Через деякий час зателефонував з невідомого номера ОСОБА_7 та поцікавився його місцезнаходженням, на що він відповів, що шукає гроші, тоді ОСОБА_7 запропонував безпосередньо по телефону домовитися за меншу суму на місці, оскільки їде у Львів. Він зрозумів, що у нього вимагають хабар та звернувся в правоохоронні органи. Ще кілька разів зідзвонювалися і він переносив зустрічі. 20.03.2013 р. після 17 год. 45 хв. Вони зустрілися у кафе "Експрес", де обвинувачений неодноразово пред`являв службове посвідчення, розповідав про свої повноваження, плани на майбутнє обіймати посаду начальника, діставав інші документи, показуючи які ще перевірки він проводив, в тому числі по станції Яворів. В приміщенні кафе, сидячи за столом, він передав ОСОБА_7 гроші в сумі 4000 грн. купюрами по 500 грн., які попередньо були оглянуті та помічені спецхім речовиною в присутності понятих, а ОСОБА_7 поклав їх у праву внутрішню кишеню піджака, запевнивши, що не буде жодних заборон експлуатації колії ВАТ "Облпаливо" протягом року.

Показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що займається підприємницькою діяльністю, та згідно договору "Про подачу та збирання вагонів" від 07.03.2013 р. використовувала під`їзну колію ВАТ "Облпаливо" для подачі вагонів з метою складування щебеню на виробничий майданчик в м. Яворові. Питаннями вказаної експлуатації під`їзної колії та її утриманням в належному стані займався ОСОБА_15 на підставі виданої нею довіреності. 13.03.2013 р. ОСОБА_15 повідомляв її, що інспектор Укртраніпспекції у Львівській області вимагає 4 000 грн. хабара за незакриття колії, на що вона порадила звернутися у правоохоронні органи.

Показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які пояснили, що 20.03.2013 р. були присутніми в якості понятих при поміченні восьми грошових купюр номіналом 500 грн., на загальну суму 4 000 грн., які надав заявник ОСОБА_20 та були присутні при огляді місця події в кафе "Експрес". Слідчий при цьому пояснив, що проводиться огляд місця події у зв`язку з тим, що є підстави вважати, що ОСОБА_7 , чоловік, який представився, в цьому місці отримав хабар. ОСОБА_7 не заперечував щодо огляду, але не зміг пояснити причин присутності у кафе, один з працівників міліції оглянув обидві долоні ОСОБА_7 , які світилися під дією ультрафіолетової лампи зеленкуватим кольором, таким як світилися грошові кошти при поміченні. Крім цього під час освітлення піджака ультрафіолетовою лампою кишені світилися характерним зеленкуватим кольором. Під час огляду правої внутрішньої кишені піджака ОСОБА_7 було виявлено, що кишеня світилася та у кишені виявлено гроші 4 000 грн. вісім купюр по 500 грн., які світилися під дією ультрафіолетового освітлення, тоді було звірено купюри і номера співпадали з номерами зафіксованими у протоколі помічення грошових коштів. Всі вилучені речі, змиви з рук, рукавиці, поміщено в пакети та опечатано. Разом з тим, при огляді в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено посвідчення працівника Управління Укртранспінспекції у Львівській області та два мобільні телефони, з портфеля вилучено план роботи відділу на І квартал 2013 року, робочий зошит та графік. Протоколи процесуальний дій були ними прочитані, зауважень ніхто не висловлював і відповідно протоколи та пакети, в яких опечатані речі були підписані ними.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_21 - оперуповноваженого СКР УМВСУ на Львівській залізниці, який був присутній разом з вищевказаними понятими при поміченні грошових знаків та огляді місця події.

Показання свідка ОСОБА_17 - начальника ст. Яворів ВП "Львівська дирекція залізничних перевезень", який працює на цій посаді з 14.11.2011 р. та уповноважений спільно з інспекторами державної інспекції на наземному транспорті Управління Укртрансінспекції у Львівській області здійснювати щоквартальний комісійний місячний огляд під`їзних колій по станції Яворів, в тому числі ВАТ "Облпаливо", яка на правах суборенди експлуатується ФОП « ОСОБА_16 », останній огляд якої проводився у лютому 2013 році без участі інспекторів державної інспекції на наземному транспорті Управління Укртрансінспекції у Львівські області, за наслідками складено акт і відкрито колію для експлуатації, наступний огляд було заплановано згідно плану щоквартальних оглядів на травень 2013 року. 13.03.2013 р. згідно планів у його присутності спільно з інспектором ОСОБА_7 та бригадиром ОСОБА_22 , проводили огляд під`їзних колій що експлуатуються ТДВ "Агросервіс", філії "Яворівський автодор", про що складено відповідні акти. Крім того за вказівкою ОСОБА_7 ними було здійснено обхід та візуальний огляд під`їзної колії ВАТ "Облпаливо", яка на правах суборенди експлуатується ФОП « ОСОБА_16 », однак акт огляду не складався, поскільки офіційний огляд було заплановано на травень 2013 року. Під час огляду вказаної колії окрім названих осіб був представник ОСОБА_16 - ОСОБА_15 , якому ОСОБА_7 висловлював якісь зауваження щодо стану колії, однак що саме не пригадує. Після чого він та ОСОБА_7 пройшли в його службовий кабінет для оформлення актів за наслідками огляду. Перебуваючи у службовому кабінеті, ОСОБА_7 пропросив його зателефонувати ОСОБА_15 та запросити в кабінет для розмови, що він зробив. Коли ОСОБА_15 зайшов у кабінет, він вийшов, оскільки телефонувала бухгалтер Яворівського КЕЧ. Тому яка розмова відбувалася у його кабінеті між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 йому не відомо.

Показання свідка ОСОБА_22 - монтера колії 16 околоду ВП "Львівська дистанція колії" ДТГО "Львівська залізниця", який пояснив, що за вказівкою майстра 13.03.2013 р. прибув на ст. Яворів, де здійснював проміри в.ч. і під`їзної колії ВАТ "Облпаливо". Огляд колії проводився комісійно начальником ст. Яворів ОСОБА_17 , інспектором відділу управління Укртрансінспекції та представників користувачів. За наслідками огляду під`їзної колії ВАТ "Облпаливо" було виявлено ряд порушень в утриманні і він чув як інспектор казав представнику користувача, що з такими порушеннями колію слід закрити, тобто заборонити експлуатацію. Змісту розмови в подальшому не чув, однак зазначив, що про необхідність ремонту колії мови не велося. Крім цього не чув жодних розмов між інспектором та представником користувача ОСОБА_15 чи іншими учасниками огляду колій щодо ремонту колій та щодо залучення до ремонту якихось фірм.

Показання свідка ОСОБА_23 - ФОП " ОСОБА_23 ", який пояснив, що займається ремонтом під`їзних залізничних колій. 05.02.2013 р. він перебував у кафе "Експрес", де підсів за столик, за яким сидів чоловік, який назвався ОСОБА_24 , при знайомстві повідомив, що з м. Стрия і в минулому працював на залізниці. Він зацікавився цим співрозмовником, оскільки шукав замовників робіт по ремонту під`їзних колій у м. Стрию і запропонував ОСОБА_7 , якщо він знайде, клієнта, то він прийме його по трудовій угоді до себе на роботу, крім того повідомляв ОСОБА_7 , що перед початком виконання робіт фірмі слід буде заплатити передоплату, але вони не обговорювали конкретних обсягів робіт та ОСОБА_7 не пропонувалися будь-які фірми, які хочуть відремонтувати колію та про розмір такої передоплати розмову не вели та жодних сум він не називав, крім цього не мав жодних договірних відносин ні з ВАТ "Облпаливо", ні з ФОП " ОСОБА_16 ", ні з ОСОБА_7 . Вони обмінялися номерами мобільних телефонів, розійшлися і більше не контактували.

Протокол прийняття усної заяви від ОСОБА_15 про вчинене кримінальне правопорушення від 14.03.2013 р., а саме про вимагання інспектором Укртрансінспекції ОСОБА_7 13.03.2013 р. біля 11 год. в приміщенні ст. Яворів хабара в розмірі 4 000 грн. за невинесення документів щодо неналежного технічного стану під`їзної залізничної колії ТОВ "Облпаливо", якою користується ФОП " ОСОБА_16 " відповідно до договору № Л/ДН-1/13/436/Мп від 07.03.2013 р. про подачу та забирання вагонів (а.с.13-15 Том №1, а.с. 73 Том №2).

Копію довіреності від 01.03.2013 р., якою ОСОБА_16 уповноважила ОСОБА_15 на представництво її інтересів в усіх державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах та організаціях незалежно від підпорядкування та форм власності (а.с.22 Том №1), крім того свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_15 підтвердили факт видачі вказаної довіреності.

Копію акту від 21.02.2013 р. про здійснення перевірки технічного стану залізничної під`їзної колії ВАТ "Облпаливо" (а.с.23 Том № 1).

Копію наказу № 63к від 01.11.2012 р. та журнал книги реєстрації наказів по особовому складу про призначення ОСОБА_7 з 02 листопада на посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансіпспекції у Львівській області та присвоєнням 13 рангу державного службовця та попереднього стажування та закінчення стажування ОСОБА_7 (а.с.67, 89-97, 148, 149 Том №1); який 02.11.2012 р. прийняв присягу держслужбовця та ознайомлений із загальними правилами поведінки державного службовця.

Посадову інструкцію головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінпспекції у Львівській області, затвердженої начальником управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_13 від 02.11.2012 р., підписаної начальником відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту ОСОБА_25 , відповідно до якої завданнями та обов`язками є організація державного контролю та нагляду за технічним станом під`їзних колій, прийняття участі в комплексних перевірках, за результатами яких надання керівництву своїх пропозицій щодо застосування відповідних заходів реагування згідно чинного законодавства. Відповідно до п. 3.1.6 та 3.1.7 вказаний держслужбовець має право давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання у встановлені строки; забороняти експлуатацію рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, до усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху у сфері залізничного та електричного транспорту (а.с. 154-157 Том №1). З даною посадовою інструкцією ознайомлений ОСОБА_7 02.11.2012 р., що підтверджується його підписом.

Копію журналу реєстрації наказів по основній діяльності (а.с.73-83 Том №1), під № 21 11.02.2013 р. зареєстровано наказ «Про затвердження положення та посадових інструкцій працівників відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті».

Положення про Управління Укртрансінспекції у Львівській області від 07.03.2012 р. (а.с.35-43 Том №2), відповідно до якого Управління здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законодавства норм та стандартів на автомобільному, міському, електричному, залізничному транспорті; Управління у сфері залізничного транспорту здійснює державний нагляд та контроль за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо забезпечення безпеки руху на залізничному транспорті; проводить перевірки з питань організації роботи, пов`язаної із забезпеченням безпеки руху транспортних засобів залізничного транспорту.

Постанову КМУ від 04.03.1997 р. № 204 "Про затвердження порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" згідно якої нагляд здійснюється за видами транспорту Укртрансінспекцією та п. 4 передбачено скасовувати в установленому порядку вказівки посадових осіб, якщо вони суперечать вимогам безпеки руху на транспорті; давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання у встановлені строки; забороняти експлуатацію рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей до усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів.

Положення "Про Державну інспекцію України з безпеки на наземному транспорті", затвердженим Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 387/2011, відповідно до якого основними завданнями Укртрансінспекції України є здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законодавства, норм та стандартів на автомобільному, міському електричному, залізничному транспорті; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо забезпечення безпеки руху на залізничному транспорті (а.с.61-65 Том №2). Управління Укрптрансінспекції у Львівській області внесено до переліку територіальних органів Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті (а.с.66 Том №2).

Протокол огляду та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 20.03.2013 р., відповідно до якого вісім купюр номіналом по 500 грн. на загальну суму 4 000 грн. були оглянуті, ідентифіковані, оброблені та опечатані в присутності понятих (а.с.40-45 Том №1).

Протокол огляду місця події від 20.03.2013 р. приміщення кафе "Експрес", згідно якого слідчий пояснив, що проводиться огляд місця події у зв`язку з тим, що є підстави вважати, що ОСОБА_7 , чоловік, який представився, в цьому місці отримав хабар. ОСОБА_7 не зміг пояснити причин присутності у кафе, один з працівників міліції оглянув обидві долоні ОСОБА_7 , які світилися під дією ультрафіолетової лампи зеленкуватим кольором, таким як світилися і грошові кошти при поміченні. Крім цього, під час освітлення піджака ультрафіолетовою лампою кишені світилися характерним зеленкуватим кольором. Під час огляду правої внутрішньої кишені піджака ОСОБА_7 було виявлено, що кишеня світилася та у кишені виявлено гроші 4 000 грн. вісім купюр по 500 грн., які світилися під дією ультрафіолетового освітлення, тоді було звірено купюри і номера співпадали з номерами зафіксованими у протоколі помічення грошових коштів. Всі вилучені речі, змиви з рук, рукавиці, поміщено в пакети та опечато. Разом з тим, при огляді в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено посвідчення працівника управління Укртранспінспекції у Львівській області та два мобільні телефони, з портфеля вилучено план роботи відділу на І квартал 2013 року, робочий зошит та графік (а.с.46-49 Том №1). Відповідно до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. "Про деякі питання здійснення слідчим суддею судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження"огляд житла чи іншого володіння особи, тобто процесуальної дії, під час якої має місце суттєве тимчасове обмеження прав та інтересів осіб, проводиться лише з дозволу та на підставі ухвали слідчого судді, при умові відсутності добровільної згоди особи, яка ним володіє ( ч. 2 ст. 237 КПК України). Тому огляд проводився за добровільної згоди ОСОБА_7 , що підтверджується даними протоколу та показаннями свідків, присутніх при названій процесуальній дії, а відтак, відповідно до вимог ст. 86 КПК України даний протокол огляду місця події є допустимим доказом, оскільки отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Повідомлення про підозру від 20.03.2013 р., відповідно до якого ОСОБА_7 повідомлено слідчим про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с.57 Том №1).

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 22.03.2013 р. та дослідженим в судовому засіданні в суді першої інстанції звуко- і відеозаписом шляхом відтворення звукозапису і демонстації відеозапису в залі судового засідання, з якого вбачається, що ОСОБА_7 пред`являє посвідчення ОСОБА_15 , не лише знає, а й визнає факт того, що він наділений правом на заборону (закриття) експлуатації під`їздних колій, а й неодноразово повідомляє про те, що закриє і винесе заборону на експлуатацію) під`їзну колію, якою користується ОСОБА_16 , інтереси якої представляє ОСОБА_15 та підтверджується факт передачі ОСОБА_15 . ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 4 000 грн. в якості хабара (а.с. 51-55 Том №2); Крім цього, дослідженням негласної слідчої дії від 20.03.2013 р. по контролю за діями і розмовою між заявником ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 встановлено, що запис здійснений безперервно, про що свідчить відсутність зупинок, накладок відеозапису, вказана негласна слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК та на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 19.03.2013 р., а протокол про результати такої слідчої дії складений о/у відділу ДСБЕЗ УМВСУ на Львівській залізниці згідно доручення прокурора, що відповідно до вимог ст. 86 КПК України є допустимим доказом.

Протокол огляду речей (документів) від 22.03.2013 р., відповідно до якого предметом огляду є бланк посвідчення на ім`я ОСОБА_7 , документ на 3 арк. формату А-4. План відділу на І квартал 2013 року; документ на 6 арк. графік квартальних оглядів під`їзних колій у 2013 році; зошиту твердій обгортці (а.с. 1-3 Том №2).

Висновок № 1026 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000011 від 29.03.2013 р., відповідно до якого на поверхнях восьми банкнот номіналом 500 грн. відповідними серіями та номерами, двох дисків, піджака в ділянці правої зовнішньої кишені та на її внутрішніх поверхнях на правому лацкані, полімерних рукавицях, у яких проводилося помічення та вилучення грошових коштів виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із яскраво зеленувато-жовтою люмінесценцією, спеціальна речовина має спільну родову належність із зразком спецхімречовини "Промінь"(а.с.26-28 Том №2).

Висновок № 1469 судової технічної експертизи документів від 29.04.2013 р., з якого вбачається, що вісім банкнот, вилучених у ОСОБА_7 номіналом по 500 грн. з відповідними серійними номерами відповідають достовірним аналогічним банкнотам, що випускаються в обіг НБУ (а.с. 21-23 том №3).

Протокол огляду речових доказів, серед яких предмет хабара - 4000 грн. (а.с. 16 Том №3).

Однак на думку колегії суддів суд першої інстанції передчасно зробив висновок про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара).

Оцінюючи всі зібрані та перевірені в судовому засіданні докази, колегія судді вважає доведеним факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_20 20.03.2013 року 4000 гривень в приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів приміський у м. Львові, по вул. Городоцькій, 112, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів, протоколом огляду місця події, протоколом про результати аудіо-відео контролю особи, висновком проведеної по справі криміналістичної експертизи №1026, висновком судової технічної експертизи документів №1469, іншими матеріалами справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара).

У відповідності до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України за № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1і 2 примітки до ст.364 Кримінального кодексу України.

Згідно з даною нормою службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

У матеріалах справи наявна ухвала Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 року відповідно до якої касаційна скарга заступника прокурора Львівської області в інтересах держави, яку представляє Управління Укртрансінспекції у Львівській області відхилена а постанова Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року та ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 2 квітня 2014 року залишено без змін.

Згідно з вищезгаданими рішеннями позов ОСОБА_7 задоволено повністю та зобов`язано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 року, вказавши в ньому дату звільнення ОСОБА_7 за власним бажанням з 19 березня 2013 року.

Факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_20 4000 гривень в приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів приміський у м. Львові, по вул. Городоцькій, 112 відбувся 20.03.2013 року тобто на момент коли ОСОБА_7 був звільнений з займаної посади та не був службовою особою.

У відповідності до п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України за № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

У п. 2 вищезгаданої Постанови Пленуму Верховного суду України зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як було встановлено у судовому засіданні, такими повноваженнями обвинувачений наділений не був.

У відповідності до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою такого суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого тією чи іншою статтею КК України.

Згідно ст. 11 КК України склад злочину - це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, притаманних даному, конкретному злочину, описаному в диспозиції Особливої частини КК України. Він включає в себе чотири складові елементи: об`єкт, суб`єкт, об`єктивну та суб`єктивну сторони, тобто, склад злочину утворює лише певна кількість встановлених кримінальним законом ознак і він може мати місце лише там і тоді, де і коли є повна сукупність ознак злочину, які встановлені законом.

Не може бути неповного складу злочину. Неповність чи відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного злочину, стверджує відсутність цього злочину, тобто такого злочину немає, не існує, що виключає підставу притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.1ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 не являється службовою особою, а відтак не повинен нести кримінальної відповідальності в інкримінованому йому досудовим слідством злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, постановлений по справі щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню, справу ж відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слід закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Виходячи з цього апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді застави слід скасувати.

Процесуальні витрати пов`язані з залученням експертів не підлягають стягненню з ОСОБА_7 .

Речові докази: графік квартальних оглядів під`їзних колій у 2013 році та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит слід зберігати при справі (а.с. 199 Том№1, а.с. 17 Том №2);

-грошові кошти в сумі 4000 грн.(а.с.144 Том №2), які були об`єктом кримінального правопорушення, слід передати в дохід держави;

-два мобільних телефони з сім-картками та піджак (а.с.145, 147 Том №2) слід повернути власнику ОСОБА_7 ;

-обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_7 , гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини "Промінь-1" (а.с. 146, 147 Том №2) слід знищити.

.

Керуючись п.2 ч.1 ст.284,ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задоволити частково. Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді застави скасувати.

Заставу в розмірі 34 тисячі 410 грн, внесеної заставодавцем ОСОБА_12 , згідно квитанції №23 від 05.04.2013 року, на депозитний рахунок суду №0789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області повернути заставодавцю.

Речові докази: графік квартальних оглядів під`їзних колій у 2013 році та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит зберігати при справі (а.с. 199 Том№1, а.с. 17 Том №2);

-грошові кошти в сумі 4000 грн.(а.с.144 Том №2), які були об`єктом кримінального правопорушення, передати в дохід держави;

-два мобільних телефони з сім-картками та піджак (а.с.145, 147 Том №2) повернути власнику ОСОБА_7 ;

-обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_7 , гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини "Промінь-1" (а.с. 146, 147 Том №2) знищити.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4