АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2015 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000086, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Дзержинськ, Донецької області, проживаючого в АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання

Провадження №11-кп/794/348/15 Головуючий в І Інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_9
менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу відносно обвинуваченого залишено попередню у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили і строк покарання вирішено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 01 червня 2015 року.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 2918 (дві тисячі дев`ятсот вісімнадцять) гривень 40 (сорок) копійок.

Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно даного вироку, ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленому місці придбав наркотичну речовину рослинного походження канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, масою 2,581 грама, яку 14 лютого 2015 року о 15 годині по вул. Комінтерна у смт. Глибока Чернівецької області незаконно збув ОСОБА_10 за гроші в розмірі 200 (двісті) гривень.

Пізніше ОСОБА_7 у невстановлений час та у невстановленому місці придбав наркотичну речовину рослинного походження канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, масою 1,634 грама та 01 червня 2015 року близько 14 години 30 хвилин за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно його збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 200 (двісті) гривень.

ОСОБА_7 також за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 надав приміщення сараю для вживання наркотичного засобу канабісу, та разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом паління через саморобний пристрій, вживали зазначений наркотичний засіб.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2015 року та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, а по епізоду злочинної діяльності за ч. 1 ст. 317 КК України призначити останньому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання із випробуванням. Вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не допитав усіх свідків про яких просив захист.

Також просить визнати недопустимими докази по першому епізоду, так як постанова про проведення оперативної закупки по ньому винесена нелегітимною особою, і докази які були добуті по ньому не можуть бути визнані допустимими.

Вважає, що по другому епізоду вина обвинуваченого недоведена, оскільки в тому випадку мало місце повернення боргу, а не закупка наркотичних засобів.

24 листопада 2015 року на адресу апеляційного суду Чернівецької області від начальника Чернівецької установи виконання покарань відділу ДПтС України в Чернівецькій області (№33) надійшов лист від 22 листопада 2015 року за № 33/-7070 про те, що ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В зв`язку з цим захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні подав клопотання про скасування вироку Глибоцького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2015 року та закриття кримінального провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та клопотання захисника, основні доводи апеляційної скарги й клопотання, думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та клопотання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив задовольнити подане клопотання, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги й поданого клопотання, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а його клопотання задоволенню в повному обсязі, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, в апеляційній скарзі за обставин викладених у вироку не оскаржується, а тому колегія суддів не наводить доводів, які б підтверджували винність обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Що стосується епізоду злочинної діяльності обвинуваченого від 14 лютого 2015 року, то судова колегія частково погоджується з доводами захисника.

При цьому колегія враховує те, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказана гарантія Конституції України, як указано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, не може бути обмеженою.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі. Такі вимоги містяться і в ст. 84 КПК України, відповідно до якої всі докази у кримінальному провадженні повинні бути отримані у встановленому цим кодексом порядку.

Якщо той чи інший доказ буде добутий з порушенням вказаного закону, то на підставі ст. 86 КПК України він визнається недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегією суддів встановлено, що вказані вимоги Закону як районним судом, так і органами досудового розслідування дотримано не в повній мірі.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Частиною 1 статті 271 КПК України передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у різних формах, в тому числі може бути проведена контрольована та оперативна закупка.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження постанова про проведення оперативної закупівлі від 09 лютого 2015 року суперечить вимогам ч. 4 ст. 246 КПК України, оскільки постановлена заступником начальника Глибоцького РВ УМВС України в Чернівецькій області, а не прокурором, а тому такий доказ повинен вважатися незаконним та недопустимим, як і всі оперативно-розшукові заходи вчинені на підставі вказаної слідчої дії.

Враховуючи наведене, докази незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу, які були покладені органами досудового розслідування в основу його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які були отримані в ході проведення оперативної закупки 14 лютого 2015 року, на думку колегії суддів, одержані з істотним порушенням вимог Закону України, а тому є недопустимими, і на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Що стосується посилання в протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2015 року на постанову прокурора району про оперативну закупку від 11 серпня 2014 року, апеляційний суд вважає її недоречною та помилковою, оскільки фактично оперативна закупка 14 лютого 2015 року проводилася на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 09 лютого 2015 року.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що по кримінальному провадженню по епізоду збуту наркотичного засобу від 14 лютого 2015 року не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому вказівка суду про визнання його вини по даному епізоду підлягає виключенню з вироку, у зв`язку з чим також підлягає виключенню вказівка суду про наявність в діях останнього по епізоду збуту від 01 червня 2015 року кваліфікуючої ознаки повторності.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги в частині порушення судом законодавства, оскільки ним не допитані свідки по справі вказані захисником, то судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки суд використав всі можливі та дозволені законом методи виклику їх до суду, але не зміг їх допитати в результаті не встановленням їх місця перебування.

При цьому відповідно до норм ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тому відсутність допиту свідків не є підставою для визнання не доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки в матеріалах справах наявні й інші докази, які в своїй сукупності викривають його злочинну діяльність.

Що стосується вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду по збуту наркотичного засобу 01 червня 2015 року, то вона є доведена, підтверджується доказами та показаннями свідків даними ними в судовому засіданні, які узгоджуються між собою й з матеріалами справи, а саме:

-постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 травня 2015 року;

- протоколом огляду грошей від 01 червня 2015 року, з якого вбачається серії та номера купюр, наданих для проведення закупки;

- протоколом огляду покупця від 01 червня 2015 року, з якого вбачається, що покупцем для проведення оперативної закупки є громадянин під вигаданими даними: ОСОБА_11 ;

- протоколом добровільної видачі від 01 червня 2015 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 , добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із речовиною рослинного походження;

- протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 01 червня 2015 року;

- протоколами про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24 червня 2015 року;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 263-Х від 02 червня 2015 року, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса в перерахунку на висушену речовину становить 1,634 грама;

- протоколом огляду місця події від 01 червня 2015 року з фото- таблицею, який підтверджує факт вилучення коштів, зокрема вказаних у протоколі огляду грошей.

Тому доводи апеляційної скарги про те, що 01 червня 2015 року ОСОБА_7 отримав грошові кошти від ОСОБА_14 надані останньому раніше у борг, а не в ході збуту йому наркотичних засобів, колегія суддів вважає необґрунтованими, та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 нічого незаконного не вчиняв та не збував наркотичний засіб за грошові кошти, тому що добровільно видав їх працівникам міліції, колегія суддів розцінює як обраний метод захисту, оскільки добровільна видача грошових коштів не є безумовною підставою невинуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, твердження апелянта про те, що серед виданих ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, 200 (двісті) гривень співпали із тими, що задіювались для проведення оперативної закупівлі, являється нічим іншим як провокація, на думку апеляційного суду, є також безпідставними, надуманими, та не відповідають обставинам справи.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню.

Однак, відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Закриття кримінального провадження за наявності обставин, передбачених пунктами 5, 6, 7, 8, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, також передбачено ч. 7 ст. 284 КПК України.

Згідно з вимогами п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування обвинувального вироку суду першої інстанції і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в зв`язку з його смертю.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 417, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку вказівки суду:

- про визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичної речовини від 14 лютого 2015 року за недоведеністю;

- про наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторності.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичної речовини від 01 червня 2015 року.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 09 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, скасувати, а кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000086, щодо ОСОБА_7 , за обвинуваченням його у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, на підставі ст. 417, п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3