У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
виправданої ОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні 24 грудня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 .

Зазначеним вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с Мицалівка Золотоніського району
Черкаської області, мешканця м. Черкаси,
такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 59 500 грн.
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженку та мешканку м. Черкаси,
таку, що не має судимості,
виправдано за ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 205 КК України за відсутністю в її діях складу злочину.
Цивільний позов арбітражного керуючого ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувалась у тому, що вона за попередньою змовою з ОСОБА_7 умисно з метою ухилення від сплати податків іншими легальними суб`єктами господарювання, переслідуючи ціль незаконного збагачення за рахунок надання незаконних послуг по мінімізації податкових зобов`язань створила ряд фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, які без наміру здійснення діяльності, передбаченої установчими документами, здійснювали операції по незаконному переказу безготівкових грошових коштів, отриманих з поточних рахунків підприємств через поточні рахунки, відкриті в банківських установах, у готівку. Таким чином ОСОБА_5 та ОСОБА_7 надавали іншим легальним суб`єктам господарської діяльності незаконні послуги по мінімізації податків та переведенню безготівкових коштів в готівкові за рахунок відображення по бухгалтерському та податковому обліках завідомо підроблених документів по безтоварним операціям, за викладених у вироку обставин.
Так, з метою прикриття незаконної діяльності, яка виразилася в наданні іншим легальним суб`єктам господарської діяльності незаконних послуг по завищенню валових витрат та заниженню податкових зобов`язань, у липні 2009 року ОСОБА_5 спільно ОСОБА_7 зареєструвала на ОСОБА_9 , який погодився на це за винагороду в розмірі 500 грн., приватне підприємство (ПП) «Укрбудспецпостач-2010»; на ОСОБА_10 , який погодився на це за винагороду в розмірі 500 грн., приватне підприємство (ПП) «Торговий дім «Септіма» та приватне підприємство (ПП) «Бакар»; у жовтні 2009 року на ОСОБА_11 , який погодився на це за винагороду в розмірі 400 грн. та фактично її не отримав, - приватне підприємство (ПП) «Екстрабуд-2010». ПП «Торговий дім «Септіма», ПП «Бакар» та ПП «Екстрабуд-2010» в загальній схемі фіктивного підприємництва виконували функцію по переведенню безготівкових коштів в готівкові Над цими підприємствами ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_12 здійснювали повний контроль а також незаконно формували ПП «Торговий дім «Септіма» податковий кредит, вказуючи придбання товарів, робіт, послуг від з ТОВ «Сітіінвестбуд» м .Київ, ТОВ Компанія «Антуріум-Юкрейн» м. Київ, ПП «Елегант» м. Дніпропетровськ, які мають ознаки фіктивності, за місцем реєстрації не знаходяться, а службові особи перебувають в розшуку, хоча фактично вказані операції носили безтоварний характер.
З метою маскування вказаних незаконних операцій ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 та невстановленою під час досудового слідства особою оформляла підроблені бухгалтерські документи від імені службових осіб підконтрольних їм фіктивних суб`єктів підприємницької діяльності, які документально підтверджували законність перерахування грошових коштів за нібито закупівлю товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт або надання послуг.
Зокрема, у вересні 2009 року та жовтні 2009 року ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_7 надала приватному підприємству (ПП) «БП і Ко», товариству з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Брілюкс», приватному підприємству (ПП) «Астарта-М» та фізичній особі підприємцю ОСОБА_13 завідомо підроблені документи, виготовлені невстановленою досудовим слідством особою з використанням реєстраційних даних та печатки ПП «Укрбудспецпостач-2010» (видаткові та податкові накладні, рахунок-фактури). Вказані підроблені документи використані службовими особами вказаних підприємств для безпідставного завищення податкового кредиту, чим умисно занижено та не сплачено до державного бюджету податок на додану вартість: ПП «БП і Ко» у вересні 2009 року в сумі 11 892 грн., у жовтні 2009 року - 8 526 грн., а в загальній сумі 20 418 грн.; ТОВ «Брілюкс» у жовтні 2009 року в сумі 22 663 грн.; ПП «Астарта-М» у липні 2009 року в сумі 7 720,83 грн., у серпні 2009 року в сумі 31 879,60 грн., у вересні 2009 року в сумі 59 685,93 грн. та у жовтні 2009 року в сумі 16 485,63 грн., а в загальній сумі 115 771,99 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 11 листопада 2014 року вирок скасовано в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 205 КК України; в частині залишення без розгляду цивільного позову арбітражного керуючого ОСОБА_8 щодо вимог цивільно-правового характеру, спрямованих до ОСОБА_7 ; в частині вирішення питання про речові докази та судові витрати, а також у частині скасування постанови судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2009 року про зупинення видаткових операцій по розрахунковому рахунку ПП «Екстра буд-2010», направивши кримінальну справу у цих частинах на новий судовий розгляд до Соснівського районного суду м. Черкаси в іншому складі суддів. Вирок змінено в частині визначення підстави виправдання ОСОБА_5 , визначено підставою її виправдання недоведеність її участі у вчиненні злочину, а також у частині залишення без розгляду цивільного позову арбітражного керуючого ОСОБА_8 щодо вимог цивільно-правового характеру, спрямованих до ОСОБА_5 , відмовивши у задоволенні вказаних вимог.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судових рішень та направлення справи щодо ОСОБА_5 на новий судовий розгляд. Посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_5 . Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 вважає доводи прокурора необґрунтованими і просить залишити судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_5 та її захисника, які вважали судові рішення законними, обґрунтованими та просили залишити їх без зміни, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про те, що досудовим слідством не надано здобутих законним шляхом доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 205 КК України, не містить належного аналізу доказів спростованого обвинувачення і є безпідставним.
Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд мотивував своє рішення тим, що пред`явлене їй обвинувачення у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 205 КПК України, побудовано на доказах та припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки в судовому засіданні не доведено, що в діянні підсудної є склад інкримінованого їй злочину.

Відповідно до положень ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого. Проте, суди першої та апеляційної інстанцій зазначені вимоги закону не виконали.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_5 у суді вини в інкримінованому злочині не визнала, зазначаючи при цьому, що надавала в користування ОСОБА_7 власні мобільний телефон та автомобіль, а факт виявлення печаток і документів фіктивних фірм в її автомобілі не свідчить про вчинення нею інкримінованих злочинів та обізнаність з діяльністю ОСОБА_7 . Отже суд визнав такими, що заслуговують на увагу, свідчення обвинувачених про систематичне користування особистими речами ОСОБА_5 - мобільним телефоном та автомобілем іншою сторонньою особою, зокрема ОСОБА_7 . При цьому суд не звернув уваги на наявні суперечності у показаннях ОСОБА_5 , зокрема про те, хто є власником вилученої у її автомобілі папки, в якій було виявлено документи, виписані від імені фіктивного підприємства, а також про те, яким чином в її автомобілі опинилися печатки фіктивних підприємств «Укрбудспецпостач-2010» та «Спецрембуд». На досудовому слідстві ОСОБА_5 вказала, що папка належить їй, а в подільному наполягала, що печатки в автомобілі залишив ОСОБА_7 , а папка належить не їй, а кому саме їй невідомо.
Судом безпідставно залишено без уваги показання свідка ОСОБА_10 про те, що у серпні 2009 року він зустрічався з ОСОБА_7 , який просив його поставити підписи на незаповнених аркушах чекової книжки ПП «Торговий дім «Септіма». Після цього ОСОБА_5 дістала з автомобіля «Субару Імпреза» документи на папері формату А-4 та віддала їх ОСОБА_7 , а він у свою чергу передав їй документи, що отримав раніше. На запитання ОСОБА_7 пояснив, що дівчина це його партнер по роботі.
Також всупереч вимогам кримінального процесуального закону судом не надано будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_14 про те, що він є засновником та директором ПП «БІТ і Ко». У вересні 2009 він дізнався про існування ПП «Укрбудспецпостач-2010». Знав представника фірми - дівчину ОСОБА_15 , яка надавала йому документи на продаж від ПП «Укрбудспецпостач- 2010» для ПП «БІТ і Ко» контрольно-вимірювальних приладів. Вказана особа пересувалася на автомобілі «Субару». Крім вказаної дівчини йому ніхто не привозив документи від ПП «Укрбудспецпостач-2010», а ОСОБА_7 він не знає. При наданні для перегляду висновку комп`ютерно-технічної експертизи по огляду телефонів ОСОБА_5 свідок ОСОБА_14 вказав, що у телефонній книзі одного з телефонів виявив номер свого мобільного телефону, записаний як « ОСОБА_16 ».
Згідно з даними протоколів впізнання свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_17 упізнали ОСОБА_5 як партнера по бізнесу ОСОБА_7 .
В порушення вимог ст. 334 КК України судами першої та апеляційної інстанцій залишено без уваги дані, які містяться у протоколі обшуку автомобіля ОСОБА_5 «Субару Імпреза», з якого вилучено печатки ПП «Укрбудспецпостач-2010», ПП «Торговий дім «Септіма» та ПП «Екстрабуд-2010» та бухгалтерські документи ПП «Біт і Ко».
Крім того, суд упереджено підійшов і до висновку комп`ютерно технічної експертизи мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_5 , згідно якої у них виявлено СМС повідомленні іншим абонентам зі змістом, який вказує на вчинення фіктивної фінансово-господарської діяльності (т. 5 а.с. 109-116).
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України 1960 року не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_5 на суперечливих та не достатньо перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.
При розгляді апеляції прокурора апеляційний суд, перевіряючи законність та правильність виправдання ОСОБА_5 , всупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року належно не проаналізував доводів прокурора, не зазначив у мотивувальній частині ухвали підстав, через які апеляцію визнано необґрунтованою, не навів докладних мотивів і підстав її відхилення та не вказав доказів, що спростовують доводи апеляції.
Також при перегляді вказаного вироку судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог статей 26, 374 КПК України 1960 року, згідно яких виділення справ допускається тільки у випадках, які викликаються необхідністю, коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті та об`єктивності дослідження і вирішення справи. Апеляційний суд вправі скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд в частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення мало самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в одному провадженні.
Натомість, суд апеляційної інстанції, ухваливши рішення про скасування вироку щодо ОСОБА_7 з направленням справи на новий судовий розгляд та залишення у силі виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 у злочині, який інкриміновано їм як вчинений у групі, фактично обмежив суд першої інстанції розглянути всебічно та об`єктивно кримінальну справу та дати власну оцінку доказам та всім обставинам, як того вимагав кримінально-процесуальний закон.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_5 підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Під час нового судового розгляду суду слід врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись статтями 394 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1