АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
__________________________________________________________________
Дело № 11-1228/2011г. Председательствующий 1 инстанции Ситбаталова Н.И.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик: Заднепровский О.А.
28 июля 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего Заднепровского О.А.,
судей: Чижиченко В.М., Федюшиной Л.М.,
с участием: прокурора Якушина М.А.,
защитника осужденного
осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника осужденного ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на приговор Харьковского районного суда Харьковской области от 22 декабря 2010 года,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, холостой, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судимый 06.08.2004г. Харьковским районным судом Харьковской области по ст. 185 ч. 3 УК Украины к 3 годам лишения свободы, освобожденного 28.03.2006г. условно-досрочно на 11 месяцев 17 дней осужден:
- по ч.1 ст. 263 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
- по ч.2 ст. 307 УК Украины к 7 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст. 315 УК Украины к 3 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст. 317 УК Украины к 4 годам лишения свободы;
- по ч.2 ст. 317 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией
всего имущества, являющегося его собственностью.
В силу ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказания 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества, являющегося его собственностью.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины. Мера пресечения осужденному до вступления приговора в законную силу оставлена ранее избранная - содержание под стражей. Судебные издержки постановлено взыскать с осужденного.
В приговоре суда установлено, в конце августа 2007 г. в дневное время суток, ОСОБА_2 находясь в лесопосадке, расположенной в с.Совхозное Харьковского района Харьковской области, нашел бумажный сверток, в котором находились патроны калибра 7,62 мм в количестве 21 шт., после чего действуя с умыслом, направленным на незаконное приобретение, хранение боеприпасов, без предусмотренного законом разрешения, перенес вышеуказанный сверток к себе в дом, расположенный по адресу: с.Сороковка, ул. К. Шостака, 52 Харьковского района Харьковской области, где стал хранить. 11 ноября 2007 г. около 08:00 часов работниками милиции был произведен обыск данного домовладения и были обнаружены указанные патроны, которые согласно заключения судебно-баллистической экспертизы от 23.11.2007г. №467, являются стандартными боеприпасами, боевыми винтовочными патронами калибра 7,62 мм производства СССР предназначенными для стрельбы из винтовок, карабинов и пулеметов того же калибра.
Кроме того, 17 мая 2008г. в дневное время суток ОСОБА_2 находясь по месту своего жительства, с умыслом на склонение лица к употреблению психотропного вещества, предложил ОСОБА_4 употребить психотропное вещество метамфетамин (первитин), рассказав ему о получении определенного удовольствия. Путем рассказов, убеждений и предложений вызвал у него желание употребить психотропное вещество, а затем предоставил последнему медицинский шприц, емкостью 2мл., наполненный психотропным веществом метамфетамином (перветином) ОСОБА_4 в принадлежащем ему автомобиле ВАЗ 2101 государственный номер Т2201Ха, находившемся около дома №52 по ул. К. Шостака, с. Сороковка, Харьковского района Харьковской области, употребил психотропное вещество путем внутривенной инъекции.
Также, 17 мая 2008 года в дневное время суток, ОСОБА_2 находясь по месту своего жительства, расположенного по адресу: с. Сороковка, ул. К. Шостака, 51 Харьковского района Харьковской области повторно, действуя с умыслом, направленным на незаконное изготовление и хранение психотропного вещества, с целью сбыта, изготовил неустановленное количество психотропного вещества метамфетамина (первитина), из которого в этот же день сбыл 1,5 мл данного вещества, которое находилось в шприце, емкостью 2 мл Г орелику Е.Н.
19 мая 2008 года около 22 часа 45 минут ОСОБА_4, находясь возле дома № 52 по ул. К Шостака в с. Сороковка Харьковского района Харьковской области, был задержан работниками милиции, которые в ходе осмотра автомобиля НОМЕР_1, принадлежащего ОСОБА_4, обнаружили и изъяли шприц, емкость 2 мл с остатками жидкости желтого цвета, которая согласно заключения судебно-химической экспертизы от 09 июня 2008 года за № 1812, является кустарно изготовленным препаратом из псефдоэфедрина. Масса сухого остатка, в пересчете на всю массу жидкости составила 0,0244 грамма.
Продолжая свою преступную деятельность, в ночь с 18 на 19 мая 2008 года ОСОБА_2, повторно, действуя с умыслом, направленным на незаконное изготовление и хранение психотропного вещества, с целью сбыта, находясь по месту своего жительства, изготовил 6мл психотропного вещества метамфетамина (первитина), из которого, примерно 2 мл употребил путем внутривенной инъекции, а оставшуюся часть продолжил хранить.
В ночь с 18 на 19 мая 2008 года около 04 часов 00 минут ОСОБА_2, находясь по вышеуказанному адресу, путем внутривенной инъекции сбыл ОСОБА_5 примерно 1,5мл психотронного вещества метамфтамина (первитина), находящегося в шприце, емкостью 5мл.
Кроме того, в ночь с 18 на 19 мая 2008 года ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства, повторно, действуя с умыслом, направленным на незаконное изготовление и хранение психотропного вещества, с целью сбыта, изготовил психотропное вещество метамфетамин (первитин), после чего около 04часов 10 минут путем внутривенной инъекции сбыл ОСОБА_6, примерно 2 мл вышеуказанного психотропного вещества, которое находилось в шприце, емкостью 2мл.
Также, в ночь с 18 на 19 мая 2008 года ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства, незаконно предоставил ОСОБА_6 и ОСОБА_5 помещение своего домовладения, где последние употребили психотропное вещество метамфетамин (первитин).
Продолжая свою преступную деятельность, 19 мая 2008 года около 21 часа 00 минут ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства, повторно, действуя с умыслом, направленным на незаконное изготовление и хранение психотропного вещества, с целью сбыта, изготовил примерно 10 мл психотропного вещества - метамфетамина (первитина), из которого, путем внутривенной инъекции, незаконно сбыл ОСОБА_7 и ОСОБА_8 примерно каждому по 2 мл данного психотропного вещества. В этот же день около 21 час 30 минут ОСОБА_2, находясь по вышеуказанному адресу, повторно сбыл ОСОБА_7 шприц, емкостью 2мл, с психотропным веществом метамфетамином (первитином) в количестве 1,5мл, а оставшуюся часть хранил по месту своего жительства.
19 мая 2008 года около 22:00час. ОСОБА_7, находясь возле дома № 52, расположенного по ул. К. Шостака в с. Сороковка Харьковского района Харьковской области, был задержан работниками милиции, которые в ходе личного досмотра, обнаружили и изъяли у него медицинский шприц, емкостью 2 мл с жидкостью желтого цвета, в количестве около 1, 5 мл, которая согласно заключения судебно-химической экспертизы от 09 июня 2008 года за № 1809 относится к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество - метамфетамин (первитин). Масса сухого остатка, в пересчете на представленную жидкость составила 0,0314 грамм.
Кроме того, 19 мая 2008 года около 21:30час. ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства, повторно сбыл ОСОБА_8 шприц, емкостью 2 мл, с психотропным веществом метамфетамином (первитином)в количестве 1,5мл.
19 мая 2008 года около 22:10час. ОСОБА_8, находясь возле дома № 52 по ул. К. Шостака в с. Сороковка Харьковского района Харьковской области был задержан работниками милиции, которые в ходе личного досмотра, в левом кармане джинсовых брюк онаружили и изъяли у него медицинский шприц, емкостью 2 мл с жидкостью желтого цвета в количестве, примерно 1,5 мл, которая согласно заключения судебно- химической экспертизы от 09 июня 2008 года за № 1810 относи к кустарно изготовленным препаратам из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество - метамфетамин (первитин). сухого остатка в пересчете на представленную жидкость составила 0,0652 грамма.
Также 19 мая 2008г. в период времени с 21:30 по 22:00 ОСОБА_2 находясь по месту своего жительства, повторно незаконно предоставил ОСОБА_7 и ОСОБА_8 помещение сарая, расположенного по указанному адресу, где последние употребили психотропное веще метамфетамин (первитин).
Продолжая свою преступную деятельность, 19 мая 2008 г. около 22 часов ОСОБА_2 находясь мо месту своего жительства, был задержан сотрудниками милиции, которые в ходе осмотра вышеуказанного домовладения в сарае на столе обнаружили и изъяли шприц емкостью 10 мл с жидкостью желтого цвета в количестве примерно 4 мл; шприц емкостью 10 мл с остатками жидкости желтого цвета; шприц емкостью 5 мл, из которого ОСОБА_2 употребил психотпропное вещество; шприц емкостью 5 мл с иглой в предохранительном колпачке, из которого психотропное вещество метамфетамин (первитин) употребил ОСОБА_5, с остатками жидкостью желтого цвета; шприц емкостью 2 мл с отстатками жидкости желтого цвета, из которого ОСОБА_9 употребила психотропное вещество - метамфетамин (первитин); два стеклянных флакона с наслоениями бурого цвета, которые согласно заключения судебно-химической экспертизы от 11 июня 2008г. за №1811 содержат в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин) и является кустарно изготовленным препаратом из псевдоефедрина. Общая масса сухого остатка в пересчете на всю массу жидкости составила 0,6335 грамма.
Не согласившись с указанным приговором суда прокурором принимавшим участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, была подана апелляция, в которой в редакции внесенных в нее изменений просил приговор изменить, исключив из приговора указание о применении дополнительного наказания в виде конфискации имущества, т.к. преступления ОСОБА_2 было совершено без корыстного мотива.
Адвокатом ОСОБА_3 также подана апелляция, в которой он просил приговор районного суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов своей апелляции указывал на недоказанность вины осужденного по эпизодам обвинения по ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 315 УК Украины. Кроме того, по его мнению, судом был нарушен принцип непосредственности исследования доказательств, т.к. свидетели ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_10 не были допрошены судом, а в основу приговора были положены их показания данные на досудебном следствии.
Осужденный ОСОБА_2 подал апелляцию, в которой просил приговор районного суда отменить дело направить на новое судебное рассмотрение, считая, что судом был допущен ряд процессуальных нарушений. В обоснование доводов своей апелляции осужденный указывал на нарушение судом его права на защиту, при рассмотрении дела, что выразилось в не рассмотрении его ходатайства о назначении матери его защитником. Настаивая на своей невиновности по эпизодам связанным с незаконным оборотом наркотиков, указывал, что судом проигнорированы его ходатайства о вызове и допросе свидетелей и не учтены данные о его личности смягчающие наказание. Указывал на незаконность рассмотрения дела данным составом суда, поскольку, по его мнению, заявленный им отвод председательствующему не был разрешен в установленном законом порядке.
Заслушав доклад судьи, мнения прокурора, поддержавшего свою апелляцию в редакции измененных доводов и возражавшего против удовлетворения апелляций осужденного и его защитника, защитника осужденного адвоката ОСОБА_1, осужденного ОСОБА_2 поддержавших доводы своих апелляций, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляции защитника и осужденного не подлежат, по следующим основаниям.
Вывод суда о виновности осужденного ОСОБА_2 в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст. 263 УК Украины, за которое он осужден, при обстоятельствах и объеме, установленных приговором суда, правильность квалификации его действий по данному эпизоду, в апелляции не оспаривается и в силу ст. 365 УПК Украины апелляционным судом не проверяется.
Выводы суда о доказанности виновности ОСОБА_2 в незаконном приобретении, изготовлении, перевозке и хранении с целью сбыта и сбыте наркотических веществ, незаконном предоставлении своего домовладения, для употребления наркотических средств соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обоснованны совокупностью рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.
Вина ОСОБА_2 в указанной части обвинения подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_8 и ОСОБА_7, которые показали, что 19 мая 2008г. около 19 часов они вместе приехали в с. Сороковка, Харьковского района, Харьковской области, где встретили ОСОБА_2, прошли к нему домой, где последний изготовил примерно 10 мл первитина, после чего сделал себе и им внутривенную инъекцию указанным наркотическим веществом. Далее ОСОБА_2 отобрал из оставшегося наркотического вещества им по 1 мл в шприц каждому емкостью 2 мл, с которыми они покинули его домовладение, а впоследствии, были задержаны сотрудниками милиции, которые обнаружили и изъяли у них указное наркотическое вещество в объеме по 1 мл у каждого.
Свидетели ОСОБА_11 и ОСОБА_12 подтвердили, что в их присутствии, в качестве понятых, у ОСОБА_8 и ОСОБА_7 19 мая 2008г. около 22 часов сотрудниками милиции было изъято 2 шприца емкостью 2мл с жидкостью желтого цвета. Также указанные свидетели подтвердили факт изъятия в тот же день шприцов с жидкостью желтого цвета пенициллиновых флаконов из домовладения ОСОБА_2, на которого ОСОБА_8 и ОСОБА_7 указали как на поставщика наркотического вещества. Также подтвердили факт изъятия шприца с остатками наркотического средства из автомобиля ВАЗ-2101, принадлежащего ОСОБА_4, который пояснил, что указанное наркотическое вещество было приобретено у ОСОБА_2
Свидетель ОСОБА_5 показал, что в ночь с 18 на 19 мая 2008г. он зашел в гости к ОСОБА_2, по его месту жительства, где последний внутривенно угостил его психотропным веществом - первитин. На следующий день 19 мая 2008г. он опять пришел к ОСОБА_2 по его месту жительства, где последний изготавливал психотропное вещество, и сделал внутривенную инъекцию двум парням, которые потом ушли. Затем пришли работники милиции, которые обнаружили и изъяли флакон и указанное наркотическое вещество в шприцах. Факт изготовления ОСОБА_2, а в последствии изъятия 19 мая 2008 г. наркотического вещества и угощения им ОСОБА_7 и ОСОБА_8 также подтвердила свидетель ОСОБА_6, которая также указала, что ОСОБА_2 в тот день тоже делал ей внутривенную инъекцию.
Свидетель ОСОБА_4 показал, что у него имеется автомобиль ВАЗ 2101, на котором он несколько раз возил своего знакомого ОСОБА_2 учитывая что у последнего не было денег с ним расплатиться он стал ему предлагать употребить наркотик «Винт», рассказывал, что от его употребления появится энергия и работоспособность, после чего он согласился употребить предложенный наркотик и выпил его. 17 мая 2008г. он приехал по месту жительства ОСОБА_2 взял у него шприц с наркотическим веществом и в принадлежащем ему автомобиле употребил первитин путем внутривенной инъекции. 19 мая 2008 г. он вновь приехал к ОСОБА_2 за наркотическим веществом, однако был задержан сотрудниками милиции, которые обнаружили и изъяли у него шприц с остатками наркотического вещества.
Свидетели ОСОБА_13 и ОСОБА_14 подтвердили, что они в качестве сотрудников милиции принимали участие в задержании и изъятии при указанных обстоятельствах наркотического вещества у ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_4
Судом также исследовались протоколы очных ставок от 21.05.2008г. и 22.05.2008г., в ходе которых указанные свидетели подтвердили данные ими ранее показания уличающие ОСОБА_2 в совершении указанных преступлений, и протоколы осмотра от 19.05.2008г. которыми подтверждаются факты изъятия наркотических веществ у ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_4 Заключениями судебно-химических экспертиз от 09.06.2008г. и от 11.04.2008г. подтверждается, что изьятые вещества ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_4 содержат в своем составе психотропное вещество - метамфетамин кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина.
Довод о защитника о нарушении судом принципа непосредственности исследования доказательств безоснователен, т.к. суд исчерпав все процессуальные возможности к вызову свидетелей, в соответствии с положениями ст. 306 УПК Украины воспользовался своим правом и огласил показания неявившихся свидетелей, что не противоречит нормам уголовно-процессуального закона.
Довод осужденного ОСОБА_2 о нарушении его права на защиту, что выразился в не разрешении его ходатайства о допуске матери ОСОБА_15 в качестве защитника не основан на материалах дела. Так согласно протокола судебного заседания от 08.12.2010г. ( л.д. 116), судом обсуждалось данное ходатайство ОСОБА_2, выяснялось мнение участников процесса и было вынесено протокольное постановление об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства, ОСОБА_16 было решено допросить в качестве свидетеля.
Утверждение осужденного о нарушении процессуального порядка при рассмотрении его заявления об отводе Председательствующему судебная коллегия находит необоснованным. Так в соответствии с положениями ст. 57 УПК Украины в случае заявления отвода судье суд должен выслушать лицо, которым заявлен отвод, если оно желает дать пояснения, а также мнение участников судебного рассмотрения. Заявление об отводе рассматривается в совещательной комнате определением суда, что рассматривает дело.
В соответствии материалами дела (л.д. 76, 114) ОСОБА_2 в судебном заседании настаивал на удовлетворении его заявления об отводе, стороны, участвовавшие в рассмотрении дела высказали свое мнение по поводу заявленного отвода, а Председательствующий, удалившись в совещательную комнату рассмотрел заявление, вынеся постановление, т.е. судом был соблюден процессуальный порядок предусмотренный ст. 57 УПК Украины.
Довод осужденного о том, что судом при назначении наказания судом не учтены данные о его личности опровергается материалами дела. Так в соответствии с положениями ст. 65 УК Украины, при назначении наказания судом учтены данные о личности ОСОБА_2, согласно которым он не работает, ранее судим, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит,*, согласно заключению судебно-наркологической экспертизы от 05.07.2008г. за № 1078 нуждается в лечении от наркомании. Таким образом, при назначении наказания судом учтены все данные о личности осужденного, в том числе и те на которые имеется ссылка в апелляции.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ОСОБА_2 в совершении указанных преступлений и правильно квалифицировал его действия. Нарушений уголовно-процессуального закона и прав ОСОБА_2 влекущих за собой безусловную отмену приговора судом апелляционной инстанции не установлено. В тоже время доводы апелляции прокурора о
Председательствующий -
Судьи:
необоснованном применении к осужденному ОСОБА_2
дополнительного наказания в виде конфискации имущества не лишены оснований. Так в понимании положений ч. 2 ст. 59 УК Украины наказание в виде конфискации имущества назначается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления. Как усматривается из материалов дела, при сбыте наркотических средств у ОСОБА_2 отсутствовал корыстный мотив, что исключает возможность назначения ему такого вида наказания как конфискация имущества, в связи с чем, приговор в данной части подлежит изменению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляцию прокурора, с учетом внесенных в нее изменений, удовлетворить.
Апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника адвоката ОСОБА_3 оставить без удовлетворения.
Приговор Харьковского районного суда Харьковской области от 22 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_2 изменить.
Исключить из приговора указание суда о применении к ОСОБА_2 дополнительного наказания в виде конфискации имущества.
В остальной части приговор оставит без изменения.
Председательствующий -
Судьи -