АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11а - 534 Головуючий в 1 інстанції Смірнов Г.С.
Категорія ст. ст. 307, 309 КК Доповідач Грушицький А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

головуючого судді Грушицького А.,

суддів Раєнка В.І., Литвиненко І.І.,

з участю прокурора Чередніченко Є.Г.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2, прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок місцевого Суворовського районного суду м. Херсона від 21 січня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

гр. України, судимого 30.08.1999 р. Дніпровським райсудом м. Херсона за ч. 1 ст. 229-6, ст. 45 КК України (в ред. 1960 р.) на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 22.11.1999 р. тим же судом за ст. ст. 17, 140 ч. 2, 43 КК України ( в ред.. 1960 р. ) на 3 роки позбавлення волі, умовно достроково звільнений 25.06.2001 р. на 1 рік 2 місяці 25 днів; 27.11.2002 р. Суворовським райсудом м. Херсона за ст. ст. 185 ч. 2, 15, 185 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 25.06.2004 р. Суворовським райсудом м. Херсона за ст. ст. 185 ч. 2, 15, 185 ч. 3 , 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 01.06.2006 р. з невідбутим строком 3 місяці 21 день,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна з поміщенням до кримінально виконавчої установи.

Мірою запобіжного заходу до набрання чинності вироком залишено підписку про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати в сумі 436 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому що він, 05 березня 2007 року, близько 08.00. год. біля будинку № 10 по вул. Карбишева в м. Херсоні, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленої особи за 125 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою у перерахунку на суху речовину 0, 1728 гр., який зберігав при собі з метою послідуючого збуту ОСОБА_3 за 180 грн., та перевозив у транспортному засобі з пр. 200 років Херсону до вул. К. Маркса 101, де у той же день близько 15 год. 30 хв. був затриманий співробітниками міліції.

Він же, 05 березня 2007 року, близько 08.00. год. біля будинку № 10 по вул. Карбишева в м. Херсоні, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно за 40 грн., придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5, 3 гр. у перерахунку на суху речовину, а також без мети збуту, незаконно придбав за 125 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою у перерахунку на суху речовину 0, 152 гр., який зберігав при собі та перевозив у транспортному засобі з пр. 200 років Херсону до вул. К. Маркса 101, де у той же день близько 15 год. 30 хв. був затриманий співробітниками міліції.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_1, посилаючись на те що за ч. 2 ст. 307 КК України засуджений незаконно, ставить питання про зміну вироку, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та помякшення призначеного покарання.

Адвокат ОСОБА_2 у своїй апеляції, вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки на його думку ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України засуджений безпідставно. Також зазначає, що докази зібрані досудовим слідством отримані незаконним шляхом, у судовому засіданні не допитано свідка ОСОБА_3, показання якого покладені в основу обвинувального вироку, і просить вирок суду змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання не повязане з позбавленням волі.

У апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку в звязку з неправильним застосування кримінального закону внаслідок мякості призначеного покарання. На думку апелянта строк пять років позбавлення волі призначених засудженому за вироком суду не може бути визнаним необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому прокурор пропонує скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_1 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 , 70 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідь судді,пояснення та останнє слово засудженого ОСОБА_1, який твердив що засуджений незаконно, та про надто суворе покарання, міркування прокурора на підтримку своєї апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до слідуючого.

Висновки суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України крім визнання засудженим своєї вини, підтверджується й іншими матеріалами кримінальної справи яким суд дав належну правову оцінку, та апелянтами не заперечуються.

Разом з тим, суд вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_1 щодо придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та збуті наркотичної речовини, належним чином не дослідив всіх обставин справи.

Як видно з матеріалів справи, оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 не проводилось, в судовому засіданні не допитаний свідок ОСОБА_3, свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтвердили факт вилучення у засудженого наркотичного засобу, і крім того пояснили що ОСОБА_1 заявляв що цей наркотичний засіб він придбав та зберігав для особистого вживання.

На підставі ст. 6 п. 3 п.(d) Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 04.11.1950 р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.97р., кожна людина, обвинувачувана в здійсненні карного злочину, має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, чи вимагати їхнього виклику і допиту.

Вказане право стороною обвинувачення не було забезпечене ОСОБА_1, не дивлячись на клопотання останнього.

При цьому згідно вимог ст. ст.261, 264 КПК України саме прокурор у судовому засіданні повинний подавати докази обвинувачення і брати участь у доведенні їхньої переконливості.

Також при розгляді справи, судом не взято до уваги зміст ухвали апеляційного суду Херсонської області від 19 лютого 2008 року ( а. с. 209 211 т. 1).

Виходячи з того, що суд при розгляді кримінальної справи не вжив необхідних заходів для повного та всебічного дослідження зібраних у справі доказів, що є неповнотою судового слідства, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого суду необхідно з дотриманням вимог Кримінально процесуального закону перевірити зібрані у справі докази в їх сукупності, також перевірити доводи наведені у апеляціях адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1, врахувати міркування колегії суддів наведені в ухвалі апеляційного суду Херсонської області від 19 лютого 2008 року ( а. с. 209 211 т. 1).

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляції засудженого ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2, прокурора, який брав участь у розгляді справи задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 21 січня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді :