Дата документу Справа № 310/5276/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1807/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/5276/15-к
Категорія ч. 2 ст. 186 КК УкраїниДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру за № 0001948, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має одну неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.02.2000 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 215-3, ч. 1 ст. 145, ч. 2 ст. 206, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 07.08.2001 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року;

- 21.08.2003 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 18.09.2004 року по відбуттю строку покарання;

- 13.03.2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 02.12.2010 року по відбуттю строку покарання;

- 23.08.2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 390, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 09.06.2014 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 345 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 серпня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати, перекваліфікувати його дії на два злочини: заподіяння тілесних ушкоджень та крадіжку майна, а у разі відмови в прийнятті такого рішення, просить направити провадження до суду першої інстанції на розслідування.

Також апелянт просить: визнати обставиною, що пом`якшує його покарання, активне сприяння слідству у розкритті злочину; строк покарання обчислювати не з 00 год. 41 хв. 16.05.2015 року, а з моменту його затримання з 15.00 год.15.05.2015 року, що підтверджується протоколом огляду та затримання, а також експертизами з психо-наркодиспансера; призначити медичну експертизу на предмет виявлення у нього захворювання виразки шлунку; провести додаткове обстеження на предмет вживання ним у день затримання наркотичних засобів, а також витребувати характеристику з останнього місця відбуванням ним покарання - з БВК № 35.

В обґрунтування скарги обвинуваченій послався на наступні обставини:

- у нього не було умислу, корисливих мотивів та мети на вчинення грабежу, мета на заволодіння чужим майном, проте так, щоб цього не бачив потерпілий та інші особи, у нього з`явилась вже після конфлікту, нанесення потерпілому удару, від якого він впав, а також, коли він побачив телефон, що лежав на землі та барсетку на лавочці;

- відсутність у нього умислу на вчинення грабежу також підтверджується тим, що він, знаходячись в квартирі потерпілого, де були гроші, побутова техніка, проте не було свідків, не скористався цією можливістю;

- показання потерпілого не є послідовними, оскільки первинно ним була зазначена сума годинника у розмірі 20 000 грн., хоча він достовірно знав, що їх вартість стільки не становить, після чого остаточно була названа вартість у розмірі 1 800 грн., яка не є дійсною ціною годинника, при цьому, державне обвинувачення не знало ані конкретну модель годинника, ані його серійний номер, а лише назву, по якій нічого визначити неможливо. Також вважає, що якщо була встановлена вартість годинника, то знайшли людину, у якої нібито в Інтернеті його купили та ту людину, хто купив, проте у суді ці особи присутніми не були;

- ОСОБА_10 стверджує, що годинник був у нього на руці, що не відповідає дійсності, оскільки він був у барсетці або біля неї, точно не пам`ятає, так як після того, як він викрав телефон, барсетку та годинник, він побачив, що на ньому зламаний ремінець, тому продав їх не за 300 грн., як бачив в магазині «DELL MAR», а за 100 грн.;

- під час досудового розслідування він підписував усе, що йому давали та казав так, як йому говорили співпрацівники органу дізнання, які оказували на нього фізичний та психологічний тиск;

- судом не було визнано обставиною, що пом`якшує його покарання, активне сприяння слідству у розкритті злочину;

- показання за ст. 345 КК України, що містяться на аркуші справи 31, відбирав у нього сам потерпілий ОСОБА_11 (робітник міліції), після чого шляхом фізичного впливу та психологічного тиску, змусив їх підписати;

- під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки йому задавали питання по двом різним епізодам, к одному з яких він не має жодного відношення, тим самим не давали йому зорієнтуватись на відповідях, збивали з думки, підвищували голос, виявляли іронію, внаслідок чого суд дійшов невірного висновку про непослідовність його показань, надав їм неправильну оцінку та спростував їх показаннями зацікавленої особи потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 345 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 345 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування скарги апелянт послався на те, що суд у порушенням вимог ст. 22 КПК України, не дослідив всі обставини кримінального правопорушення, не об`єктивно провів судовий розгляд, надав неправильну оцінку добутим доказам, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам, а саме:

- хоча, відповідно до абзацу 1 п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду Україні № 12 від 03.12.1997 року, для кваліфікації за ч. 1 ст. 345 КК України наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погрози не є обов`язковою, проте, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 надав пояснення щодо побоювань за своє життя і здоров`я, які у нього виникли через дії обвинуваченого та продемонстрував, яким чином ОСОБА_8 намагався нанести йому удари ножем, які виражались не в маханні ножем перед потерпілим, а наступальних кроках назустріч потерпілому з намаганням завдати ножем тілесні ушкодження, однак судом вказані покази потерпілого ОСОБА_11 взято до уваги вибірково та їм не надано належної оцінки у сукупності з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- посилання суду на те, що до протоколу огляду місця події від 15.05.2015 року (а.с.50) не долучено фотознімки, не змінює доказової сили вказаного протоколу, оскільки факт вилучення ножа в день скоєння злочину ані потерпілим, ані обвинуваченим не заперечувався, а фотознімки вказаного ножа містяться у висновку експертизи холодної зброї №440 від 26.05.2015 року;

- протокол огляду місця події від 15.05.2015 року є доказом, який підтверджує наявність ножа, яким ОСОБА_8 погрожував потерпілому ОСОБА_11 , та місце, де обвинувачений закінчив втікати від потерпілого;

- висновок судово-трасологічної експертизи № 439 від 26.05.2015 року долучено прокурором з метою стягнення в подальшому судом матеріальних витрат на проведення вказаної експертизи, оскільки це передбачено ст.124 КПК України, проте, висновки суду в даній частині є непослідовними та нелогічними, оскільки витрати на проведення вказаної експертизи судом стягнуто, але обвинуваченого за ч. 1 ст. 345 КК України виправдано;

- судом не взято до уваги висновок службового розслідування за фактом збройного опору оперуповноваженому СКР Бердянського MB ГУМВС в області ОСОБА_11 під час виконання ним службових обов`язків, відповідно до якого, у діях потерпілого ОСОБА_11 не встановлено порушень, так як він дійсно знаходився при виконанні своїх службових обов`язків;

- судом не враховано той факт, що ОСОБА_8 , вчинивши грабіж 10.05.2015 року та вільно пересуваючись по м. Бердянську, продовжуючи свій звичний спосіб життя, вживаючи наркотичні засоби, чітко зрозумів чому до нього 15.05.2015 року підійшов працівник міліції, у зв`язку з чим ОСОБА_8 , розуміючи наслідки вчиненого злочину та затримання, почав втікати та мав умисел на погрозу застосування насильства щодо ОСОБА_11 , який виконував свої службові обов`язки;

- суд з посиланням на ст. ст. 17, 92 КПК України, зазначив, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи та що прокурором не доведено факт «погрози вбивством», хоча в обвинувальному акті дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано, як погроза насильством потерпілому ОСОБА_11 , яка виражалась у вигляді тілесних ушкоджень із застосуванням ножа.

Також прокурор вважає, що суд неналежно оцінив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який схильний до вживання наркотичних речовин та алкогольних напоїв, був неодноразово засуджений до реального позбавлення волі, під час судового засідання весь час надавав нечіткі показання, змінював їх, намагався уникнути покарання за скоєний ним грабіж, ввести суд в оману, а також не взяв до уваги дані про особу потерпілого ОСОБА_11 , який є сумлінним працівником правоохоронного органу, виконував свої службові обов`язки, ризикуючи своїм життям та здоров`ям, намагався затримати ОСОБА_8 , вина якого за ч. 2 ст. 186 КК України безперечно доведена у судовому засіданні.

Крім того, апелянт просить апеляційну інстанцію дослідити: показання потерпілого ОСОБА_11 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, показання свідка ОСОБА_12 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, свідка ОСОБА_13 які зафіксовані у журналі судового засідання від 25.06.2015 року; дослідити в якості доказів: протокол огляду місця події від 15.05.2015 року (а.с. 50), висновок судово-трасологічної експертизи №439 від 26.05.2015 року, висновок судової медичної експертизи (ас.59-60).

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8

- визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою. Строк покарання постановлено обчислювати з 00 годин 40 хвилин 16.05.2015 року;

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, виправдано за відсутністю складу злочину.

Виправдовуючи обвинуваченого, суд послався на наступні обставини:

- згідно з поясненнями потерпілого, обвинувачений махав ножем та казав: «Не підходь», що не є погрозою вбивства, насильства або знищення чи пошкодження майна;

- жоден з допитаних свідків не підтвердив наявність у обвинуваченого ножа, а сам обвинувачений також заперечує його наявність та застосування;

- при проведенні огляду місця події від 15.05.2015 року /а.с. 50/, проводилась фотозйомка, однак прокурором жодних фотознімків до протоколу огляду не долучалося та в якості доказів вони суду не надавалися;

- твердження прокурора про те, що обвинувачений має рану на долоні правої кістки від ножа, не підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 343 від 16.05.2015 року /а.с. 59-60/, згідно з яким, не виключена можливість спричинення тілесного ушкодження при обставинах, вказаних обвинуваченим, - що він отримав травму, коли перелізав через дах.

За таких обставин суд вважає, що стороною обвинувачення не надано суду жодних допустимих та належних доказів в частині погрози ОСОБА_8 насильством ОСОБА_11 .

Згідно з вироком, 10.05.2015 року, приблизно о 04 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар в обличчя потерпілому ОСОБА_14 , після чого відкрито, повторно викрав мобільний телефон Samsung GT -S 7262 вартістю 1 804 грн. 90 коп., годинник «Юліус Нардін» вартістю 1 800 грн. та чоловічу барсетку з документами, в якій знаходились грошові кошти в сумі 600 грн.

Відразу після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 4 204 грн. 90 коп.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, в судових дебатах: обвинуваченого, у тому числі й в останньому слові, захисника, які підтримали скаргу обвинуваченого та заперечували проти скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, колегія суддів доходить наступного висновку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_15 про те, що він був на похоронах кума, де небагато спожив спиртного, після чого приїхав додому на таксі, але не зміг відкрити двері під`їзду, на якій встановлений кодовий замок, тому сів на лавку біля під`їзду. Як з`явився обвинувачений він не пам`ятає. Вони з ним стали пити горілку, потім виник конфлікт, але через що він не пам`ятає. Він відчув удар в обличчя, впав і побачив, що обвинувачений забирає його речі. Він стверджує, що годинник був у нього на руці і впасти сам з руки не міг. Вартість годинника йому невідома, оскільки це був подарунок колективу на день народження. Стверджує, що в барсетці, окрім документів, були гроші в сумі 600 грн. Після того, що трапилося, на телефони його родичам і знайомим стали дзвонити і просити гроші за нібито знайдену барсетку з документами. Він стверджує, що після отримання удару в обличчя і падіння на землю, він бачив, як обвинувачений забирає його речі і він щось кричав йому з приводу повернення речей;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 про те, що потерпілий її рідний брат. Приблизно 10.05.2015 року пізно увечері подзвонила її мати і повідомила, що з мобільного телефону її брата дзвонив невідомий чоловік і сказав, що у нього знаходиться барсетка з документами і мобільний телефон і за повернення майна він хоче винагороду в сумі 3000 грн. Приблизно через годину невідомий чоловік подзвонив їй на телефон і повідомив, що він знайшов речі її брата і хоче винагороду в сумі 3000 грн. Вона домовилася з ним зустрітися наступного дня, щоб він підтвердив наявність речей брата у нього. Невідомий чоловік зробив ксерокопію прав водія, яку залишив в магазині «Торти Бердянська», після чого прислав номер банківської картки для переліку грошей. Про даний факт вона повідомила в міліцію і свій телефон заблокувала;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що з 2012 року по 18.06.2015 року він працював у потерпілого. На день народження потерпілого 16.03.2015 року колектив подарував йому годинник. Загальну суму вони зібрали близько 2000 грн., але потім ще додатково додавали частину грошей і на цю суму купили годинник, квіти і торт;

- протоколом огляду місця події від 12.05.2015 року з фото таблицею (а.с.44-45), яким оглянуто місце події скоєння грабежу відносно ОСОБА_15 ;

- протоколом огляду місця події від 15.05.2015 року з фото таблицею (а.с.46-49), яким оглянутий мобільний телефон марки «Самсунг»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16.05.2015 року з фото таблицею ( а.с.61-65), при проведенні якого потерпілий ОСОБА_15 під № 4 впізнав ОСОБА_8 , як особу яка біля під`їзду його будинку спричинила йому тілесні ушкодження та заволоділа його майном;

- довідкою ломбарду «Онікс», згідно якої ОСОБА_8 10.05.2015 року здійснив заставу мобільного телефону строком на 7 днів з правом викупу, який викупив 12.05.2015 року (а.с.67);

- договором фінансового кредиту під заставу від 10.05.2015 року (а.с.68);

- протоколом затримання особи від 16.05.2015 року (а.с.69-70), згідно якого ОСОБА_8 був затриманий 16.05.2015 року у 00 годин 40 хвилин;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.05.2015 року за участю ОСОБА_8 з фото таблицею (а.с.73-82), в ході проведення якого ОСОБА_8 пояснив, що 10.05.2015 року вживав з чоловіком алкогольні напої, після чого в ході конфлікту наніс йому один удар в обличчя, після чого забрав барсетку, мобільний телефон, годинник та його документи.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протоколи слідчих дій є належними, допустимими та достовірними доказами, які співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. У цих осіб немає підстав для обмовлення останнього, а тому ці докази обґрунтовано були покладені місцевим судом в основу обвинувального вироку.

У зв`язку з цим доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він вчинив крадіжку та спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, так як корисливий умисел у нього виник тільки тоді, коли побачив на землі мобільний телефон та, стоячу на лавочці барсетку, забирав речі потерпілого таємно і останній не міг бачити його дій, є голослівними, оскільки, по-перше, потерпілий ОСОБА_15 , послідовно давав показання про те, що він бачив, як обвинувачений забирав його речі і він йому кричав з приводу повернення речей, а по-друге, при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_8 за допомогою статиста пояснив, як він наніс удар в область лівого ока потерпілого, від якого останній впав та продовжував з ним розмовляти, прохав повернути його речі, тобто під час слідчого експерименту обвинувачений повністю підтвердив, що потерпілий бачив як він забирав речі останнього та ще й просив повернути речі.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 і про те, що під час слідчого експерименту він давав неправдиві показання, так як робітники міліції здійснювали на нього психологічний тиск, оскільки слідчий експеримент був проведений за участю захисника та понятих з використанням фотозйомки з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які заяви, зауваження, скарги як самого обвинуваченого, так і його захисника на неправомірні дії працівників правоохоронних органів, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ці непослідовні пояснення обвинуваченого суд розцінює як бажання уникнути відповідальності за скоєння грабежу відносно потерпілого.

У зв`язку з цим, колегія суддів визнає голослівним і довід обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки йому задавали питання по двом різним епізодам, к одному з яких він не має жодного відношення, тим самим не давали йому зорієнтуватись на відповідях, збивали з думки, підвищували голос, виявляли іронію, внаслідок чого суд дійшов невірного висновку про непослідовність його показань, надав їм неправильну оцінку та спростував їх показаннями зацікавленої особи потерпілого, оскільки із змісту журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений та його захисник мали реальну можливість самостійно отстоювати свою правову позицію, права, свободу і законні інтереси, передбачені КПК України, в результаті чого, обвинуваченого ОСОБА_8 було виправдано судом першої інстанції за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України.
Довід обвинуваченого про те, що доказом його послідовних показань є вказівка в обвинувальному акті про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки остаточне рішення про визнання (чи невизнання) обставин, які пом`якшують покарання приймає тільки суд при ухвалені вироку (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції неправильно встановив вартість годинника «Юліус Нардін» в розмірі 1800 грн., оскільки його вартість підтверджується письмовою довідкою наданою прокурором від 01.07.2015 року, а також показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що колектив на день народження потерпілого зібрав приблизно 2000 грн., потім вони ще докладали невелику кількість грошей та на ці гроші купили годинник, квіти та торт. При цьому колегія суддів вважає голослівним ствердження обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_15 вказував вартість годинника в розмірі 20 000 грн., оскільки останній в судовому засіданні таких показань не давав (а.п. 125).

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. ст. 125, 185 КК України, є необґрунтованими, оскільки відповідно до роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11. 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» , грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Необґрунтованими є доводи обвинуваченого ОСОБА_8 і про те, що суд першої інстанції призначив йому надто суворе покарання, з огляду на наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що він характеризується позитивно за місцем проживання, має неповнолітню дитину, а тому призначив йому близьке до мінімального покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що місцевий суд не врахував при призначенні покарання обставини, які пом`якшують його, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими, оскільки останній в судовому засіданні вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України фактично не визнав, критичної оцінки своїй злочинній поведінці шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, не дав.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для подальшого пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки останній вчинив тяжкий корисливий злочин у стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про стійкий та систематичний характер його протиправної поведінки та підвищену суспільну небезпечність, а тому призначене районним судом покарання у виді позбавленні волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним у клопотанні обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема про витребування характеристики, обслідування стану його здоров`я, у тому числі на предмет споживання ним наркотичних засобів, відмовити, оскільки згідно до вимог ст. ст. 22 та 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав та мають рівні права на збирання та подання до суду, зокрема характеристик, довідок про стан здоров`я, а суд створює лише необхідні умови для реалізації сторонами цих процесуальних прав, але не вчиняє процесуальні дії замість учасників кримінального провадження.

Між тим, колегія суддів вважає довід обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд неправильно визначив йому початок відбування строку покарання (16.05.2015 року 00 годин 40 хвилин), обґрунтованим, оскільки допитаний у судовому засідання робітник міліції ОСОБА_11 показав, що він затримав обвинуваченого ОСОБА_8 15.05.2015 року приблизно о 15 годині і доставив його в чергову частину ВВС (а.п. 126-127).
Доводи прокурора про зміну вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково, та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1)пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2)зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3)зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4)в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1)необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2)необхідності застосування більш суворого покарання;
3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційна скарга прокурора відповідає вимогам ст. 396 КПК України, оскільки в ній, зокрема, вказані вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу та їх обґрунтування із зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Однак, як вбачається із змісту апеляційної скарги прокурора, він вважає, що місцевий суд неправильно виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України. При цьому прокурор просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, тобто апелянтом ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 .
Але в порушення вимог ст. 420 КПК України, замість скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку апеляційною інстанцією, прокурор просить вирок суду тільки змінити, тобто прокурор фактично просить апеляційний суд застосувати ст. 408 КПК України, яка передбачає зміну вироку тільки в тих випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора в цій частині необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей погіршити становищеобвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення клопотання прокурора у апеляційній скарзі про повторне дослідження судом апеляційної інстанції в якості доказів протоколу огляду місця події від 15.05.2015 року (а.с. 50), висновку судово-трасологічної експертизи №439 від 26.05.2015 року, висновку судової медичної експертизи (ас.59-60), а також показань потерпілого ОСОБА_11 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, показань свідка ОСОБА_12 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, показань свідка ОСОБА_13 які зафіксовані у журналі судового засідання від 25.06.2015 року, які, на його думку, місцевим судом були досліджені необ`єктивно, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, а тому висновки прокурора про те, що вищевказані докази були досліджені не об`єктивно, є необґрунтованими.

При цьому колегія звертає увагу на те, що клопотання прокурора про дослідження показань потерпілого ОСОБА_11 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, показань свідка ОСОБА_12 , які зафіксовані у журналі судового засідання від 23.06.2015 року, показань свідка ОСОБА_13 які зафіксовані у журналі судового засідання від 25.06.2015 року, суперечить також вимогам ч. 1 ст. 23 КПК України про те, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Інші доводи прокурора про незаконність вироку в частині неправильного виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , є також необґрунтованими, оскільки вони також не можуть бути підставами для зміни вироку суду.
Між тим, довід прокурора про те, що районний суд, виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_8 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, неправильно вирішив питання про стягнення з останнього процесуальних витрат, є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до ч. 4 ст. 373 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи виправданою рішення щодо процесуальних витрат; у разі визнання особи винуватою - рішення щодо відшкодування процесуальних витрат.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування були проведені експертизи: судова-трасологична експертиза № 440 від 26.05.2015 року, витрати по якої становлять 245,52 грн. (а.с.83), судова-трасологична експертиза № 439 від 26.05.2015 року, витрати по якої становлять 245,52 грн. ( а.с.87)

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що судово-трасологічні експертизи були проведені в зв`язку з обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 345 КК України, колегія суддів вважає, що виправдовуючи останнього за відсутністю складу цього злочину, суд першої інстанції не мав права стягувати з нього ці процесуальні витрати, а тому вони підлягають скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурорау кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 серпня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 15.05.2015 року 15 години.
Скасувати стягнення з ОСОБА_8 процесуальних витрат на користь держави у зв`язку із залучення експерта в сумі 491 грн. 04 коп.

Врешті вирок залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4