Справа №480/1234/15-к 09.12.2015 09.12.2015 09.12.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2015 року апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляцією прокурора прокуратури Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тернувате Миколаївського району Миколаївської області, не судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ст. 307 КК України

Учасники судового провадження

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

прокурор ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляції прокурор ОСОБА_5 просить вирок районного суду скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Речові докази: особисті грошові кошти ОСОБА_6 в сумі 1381,00 грн., що знаходяться на депозитному рахунку Миколаївського РВ УМВС ____________________________________________________________________________________________________________
Справа № 11кп/784/747/15р. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 cт. 307 КК України Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
України в Миколаївській області та мобільний телефон марки LG 0168 в корпусі білого кольору ІМЕЙ НОМЕР_1 , шліфувальна машинка сірого кольору марки «Буран» УШМ 05150, дриль марки «Макіта», фен електричний сірого кольору марки ФЄ 2000, WIFI розтер чорного кольору марки DIR-320, стиплер монтажний чорного кольору з сріблястими вставками марки Fasten, серійний номер 18931 упакований в пластмасовий контейнер зеленого кольору, пістолет гарячого повітря зеленого кольору марки ЗФ 2000, монітор марки Самсунг чорного кольору модель Т 200 HD, код моделі LS20TDDSUV/EN, пара колонок марки AIWA чорного кольору серійний номер НОМЕР_2 , USB мишка білого кольору, дві комп`ютерні клавіатури сірого та сіро-чорного кольору, системний блок комп`ютера в корпусі білого кольору, принтер марки Canon МР 140, мобільний телефон марки Nokia 305, сім карта мобільного оператора «Київстар», електрорубанок Einhell ВЕН - 900, зарядний пристрій марки «Торнадо», музичний центр марки АІША чорного кольору, 4 банківські картки, шліфувальна машинка марки Крафт - конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині залишити вирок суду без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:

-за ч. 1 ст. 307 КК України до 4-х років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст. 69 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1429,84 грн. за проведення судових експертиз.

Узагальнені доводи апеляції.
На думку прокурора судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 допущено неправильність застосування кримінального Закону в частині застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими та вчинені з корисливих мотивів, обставини їх вчинення а також дані про особу винного.

Вказує на те, що така обставина, як щире каяття, вже включає в себе визнання вини, а тому одночасне врахування судом цих двох обставин, як пом`якшуючих є неправильним.

Також, вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався активне сприяння з боку обвинуваченого ОСОБА_6 розкриттю злочину, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений лише надавав показання з приводу обставин кримінального правопорушення, які встановлювалися органами досудового слідства під час проведення процесуальних дій. Даних, які б давали підстави вважати, що надана обвинуваченим інформація допомогла правоохоронним органам встановити невідомі їм обставини, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому дії ОСОБА_6 не можуть розцінюватися як активне сприяння розкриттю злочину.

Вказує, що суд взагалі не мотивував, чому стан здоров`я ОСОБА_6 та наявність у нього тяжкої хвороби є обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. При цьому, судом не взято до уваги, що наявність у обвинуваченого тяжкої хвороби не завадило йому вчинити тяжкі злочини.

Судом безпідставно враховано наявність на утриманні у ОСОБА_6 неповнолітньої дитини, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні такі дані.

Вважає неприпустимим застосування судом першої інстанції ст.69 КК України щодо остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 КК України.

Також, на думку апелянта судом безпідставно не застосовано відносно ОСОБА_6 передбаченої ч.2 ст.307 КК України конфіскації майна, як додаткового виду покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна може призначатися лише за умов, якщо вчинений особою злочин є тяжким; цей злочин є корисливим, тобто таким, який вчиняється з бажанням винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе; конфіскація майна безпосередньо передбачена в санкції статті Особливої частини КК України.

Крім того, на думку прокурора судом безпідставно особисті кошти в сумі 1381,00 грн. та майно мобільні телефони, музичний центр, комп`ютер, шліфувальні машинки та ін.), вилучене 29.04.2015 під час проведення обшуку, та на які ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області накладено арешт, повернуто ОСОБА_6 , що позбавляє можливості стягнути визначені вироком судові витрати за проведення експертиз в сумі 1429, 84 грн.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини щодо особи обвинуваченого, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 02.04.2015р. близько 17.20 години, він, знаходячись біля будинку №19 по вул. Леніна в смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів незаконно збув громадянину ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін в кількості приблизно 0,2 гр. за що отримав грошову винагороду 100 грн.

Крім того 29.04.2015р. близько 16.22 години, обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №2 в с. Сапетня Миколаївського району Миколаївської області в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів незаконно збув громадянину ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін в кількості приблизно 0,2г. за що отримав грошову винагороду 120 грн..

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, в підтримку доводів апеляції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів находить її такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Ці вимоги закону судом не виконані, так як суд у вироку обґрунтував обвинувачення лише неконкретними показами обвинуваченого ОСОБА_6 та наголосив, що вина обвинуваченого підтверджується доказами, дослідженими судом, не вказуючи якими саме.

Також у вироку наголошено, що докази досліджувалися в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, хоча положень зазначених у цій статті не дотримано, так як суд у учасників процесу не з`ясовував, чи немає заперечень проти не дослідження доказів і яких саме, чи правильно вони розуміють зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також суд не роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Це може свідчити про порушення права на захист обвинуваченого та неповноту судового розгляду.

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду перший злочин ОСОБА_6 скоїв 02.04.2015 року під контролем працівників правоохоронних органів.

Відповідно до Закону України «Про міліцію», «Про прокуратуру» ( в редакції 1991 року) завданнями правоохоронних органів є запобігання правопорушенням та їх припинення, розкриття та виявлення кримінальних правопорушень, а також здійснення належного прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність дізнання, досудове слідство.

Ці норми Закону працівниками правоохоронних органів не виконані, так як вони зафіксувавши скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, мір на припинення його злочинної діяльності не прийняли, а знову почали проводити відносно нього оперативно-розшукові заходи, що може свідчити про провокацію злочину з боку працівників міліції та їх довірених осіб.

Дані обставини залишилися поза увагою суду, так як дій на з`ясування цих обставин в судовому засіданні проведено не було.

Вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, так як в йому не викладені докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Все це свідчить про допущення судом неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які послугували перешкодою для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

В зв`язку з тим, що вирок суду скасований з інших підстав, то апеляція прокурора по суті не розглядалася

Керуючись ст.ст. 405, 407,412 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївського району Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .