АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1903/15 Справа № 203/562/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000023 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровськ від 02 вересня 2015 року,ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Бердянськ Запорізької області, громадянки України, яка має вищу освіту, заміжньої, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченої - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровськ від 02 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено їй покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності строком на один рік, без застосування спеціальної конфіскації.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного призначеного покарання у вигляді позбавлення волі та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також, вирішено долю речових доказів та скасовано арешт на майно ОСОБА_6 .

Згідно оскаржуваного вироку дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України та визнано її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії, вчиненої з використанням наданої їй влади та службового становища.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_6 згідно наказу № 27-к від 25 жовтня 2013 року була призначена на посаду начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у місті Дніпропетровськ Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, яка згідно Закону України "Про державну службу" належить до 5 категорії посад та пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Таким чином, відповідно до примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_6 була службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до її посадової інструкції на неї серед інших було покладено обов`язки по здійсненню державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку та виробництві та професійного захворювання шляхом проведення перевірок, а також по розгляду справ про адміністративні правопорушення, винесенню постанов про накладення адміністративних стягнень та передачі у встановленому законом порядку матеріалів до правоохоронних органів про виявлені правопорушення.

25 грудня 2014 року до Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області надійшли матеріали фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_9 ».

26 грудня 2014 року розгляд зазначених матеріалів було доручено ОСОБА_6 .

12 січня 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету повідомила представника за довіреністю ФОП « ОСОБА_9 » ОСОБА_10 про необхідність надати їй неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за вчинення дій щодо неприйняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_9 » за порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалу перевірки, який надійшов до Територіальної Державної інспекції з питань праці.

Таким чином ОСОБА_6 з використанням наданої їй влади та службового становища створила ОСОБА_10 умови, при яких він вимушений був погодитися на незаконні вимоги щодо надання неправомірної вигоди у розмірі 2 000 грн.

19 січня 2015 року близько 12 год. ОСОБА_6 , знаходячись у службовому кабінеті № 7 Територіальної державної інспекції з питань праці у Дніпропетровській області, розташованої за адресою: вул. Леніна, 17 в м. Дніпропетровськ, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, із корисливих мотивів, отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн. за вчинення дій щодо неприйняття заходів реагування та не притягнення до відповідальності ФОП « ОСОБА_9 » за виявлені порушення трудового законодавства в ході розгляду матеріалу перевірки.

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу на вказаний вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В уточненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їй майна з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки без спеціальної конфіскації на підставі ст. 962 КК України.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, невмотивованим, упередженим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що висновки суду щодо зміни правової кваліфікації дій обвинуваченої не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку "поєднане з вимаганням неправомірної вигоди", зазначивши при цьому, що обвинувачена назвала лише суму неправомірної вигоди, а ініціатива вирішення питання ухилення від відповідальності виходила не від неї, що ніхто не цікавився у неї які саме дії вона може зробити в разі ненадання неправомірної вигоди, що особа, в якої вимагали неправомірну вигоду не змогла пояснити, в який саме спосіб відбувалось це вимагання.

Прокурор в апеляційній скарзі також зазначив, що суд першої інстанції виключивши із обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку "поєднане з вимаганням неправомірної вигоди", змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченої з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України. Однак, при цьому судом не було дано правової оцінки іншій кваліфікуючій ознаці "вчинення кримінального правопорушення службовою особою, яка займає відповідальне становище", яка була інкримінована обвинуваченій ОСОБА_6 і якою вона являється відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу", обіймаючи посаду державного службовця 9 рангу 5 категорії.

Від захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вона просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Свої заперечення захисник обґрунтовує наступним.

Прокурор не оспорює фактичних обставин, викладених судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, однак оспорює правову кваліфікацію дій обвинуваченої.

ОСОБА_6 особисто не приймала участі в перевірці дотримання трудового законодавства ФОП " ОСОБА_9 ", виявлені порушення не фіксувала, рішення про притягнення порушника до будь-якої відповідальності не приймала.

З досліджених у судовому засіданні доказів вбачається, що вона лише роз`яснила ОСОБА_10 , який не мав ніякого відношення до ФОП " ОСОБА_9 ", можливі правові наслідки виявлених правопорушень, тобто діяла як консультант. Матеріали стосовно ФОП " ОСОБА_9 " були передані на розгляд ОСОБА_6 її керівником, а не взяті нею особисто в своє провадження. Таким чином, на думку захисника, обвинувачена в даному випадку не здійснювала будь-яких керівних функцій, а тому вона в сенсі ч. 3 ст. 368 КК України не є службовою особою, яка займає відповідальне становище".

На думку захисника, доводи прокурора про наявність в діях ОСОБА_6 вимагання суперечать матеріалам кримінального провадження, керівним роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України та сталій практиці Верховного Суду України. Як стверджує захисник, відповідальність за вимагання настає лише у випадку, коли дії або бездіяльність винної особи спрямовані на порушення законних прав особи та її інтересів, яка внаслідок такого вимагання штучно поставлена в умови коли для захисту своїх законних прав та інтересів вимушена дати хабар, тобто неправомірну вигоду вимагачу.

В даному випадку встановлено, що ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_10 не визнавалися потерпілими впродовж всього досудового розслідування, а перебували в статусі свідків.

Матеріали перевірки ФОП " ОСОБА_9 " надійшли від прокуратури Бабушкінського району міста Дніпропетровськ, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_12 злочину, передбаченого ст. 172 КК України.

Окрім того, на думку захисника, звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від призначеного їй покарання на підставі ст. 75 КК України можливе навіть і у разі кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_7 , який вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених у письмових запереченнях захисника, та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів апеляційного суду, є обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, відповідно до норм ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_6 були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої кваліфікуючої ознаки "поєднане з вимаганням неправомірної вигоди". При цьому суд першої інстанції відповідно вмотивував такий висновок з посиланням на нормативно-правову базу та сталу судову практику.

Разом з тим суд першої інстанції взагалі не дав правової оцінки діям обвинуваченої, як службової особи, яка займає відповідальне становище, хоча така кваліфікуюча ознака органом досудового розслідування інкримінувалася обвинуваченій ОСОБА_13 .

За викладених обставин, на думку колегії суддів, доводи прокурора стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Окрім того, відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Нормами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог того ж Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно норм ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених тим же Кодексом.

Нормами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального провадження, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції в порушення зазначених норм кримінального процесуального закону, визнаючи ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у своєму вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обмежившись лише посиланням на формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 під час досудового розслідування в кримінальному провадженні, та вказавши в чому вона обвинувачувалася, після чого вказав на те, що обвинувачена ОСОБА_6 у судовому засіданні вину свою визнала частково та навів докази, якими, на його думку, підтверджується вина обвинуваченої.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про те, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що суд першої інстанції в обвинувальному вироку стосовно ОСОБА_6 не встановив які саме діяння обвинуваченої носять суспільно-небезпечний характер, не вказано які саме діяння обвинуваченої суд визнав доведеними із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення.

Однією із основних засад кримінального провадження, передбачених п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, є безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до норм ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження і за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В даному випадку жоден із учасників судового провадження не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів чи про дослідження нових доказів, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості самостійно дослідити докази. В той же час, не дослідивши безпосередньо докази в кримінальному провадженні, суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення в кримінальному провадженні.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що після скасування оскаржуваного вироку має бути призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дати належну правову оцінку усім обставинам кримінального провадження і у разі доведеності вини обвинуваченої залежно від правової кваліфікації її дій призначити покарання відповідно до норм ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровськ від 02 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: