Провадження 11-кп/792/634/15
Справа № 678/40/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 вересня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000136,

в с т а н о в и л а:
Вироком Летичівського районного суду від 15 вересня 2015 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сєверодонецьк Ворошиловської області, жительку АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодружену, яка має на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначено їй покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.
Вирішено речові докази: кредитну картку № НОМЕР_1 «Райффайзен Банк Аваль», яка належить ОСОБА_9 , - залишити у його власності; диск типу DVD - R № DR 5FA1 - 00636 із відеозаписом камери відео спостереження банкомату ATM 1916 «Райффайзен Банк Аваль» за 10.03.2015 - залишити в матеріалах провадження.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 8564,70 грн..
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 8564,70 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
За вироком суду 08.03.2015 близько 14 год. ОСОБА_7 , проживаючи в АДРЕСА_1 з вітчимом ОСОБА_9 , з метою зняття грошей із кредитної картки № НОМЕР_1 «Райффайзен Банк Аваль», яка належить ОСОБА_9 , з внутрішньої кишені куртки потерпілого таємно викрала цю картку і, з метою неотримання останнім CMC повідомлення щодо зняття грошей, вилучила з мобільного телефону ОСОБА_9 SIM-карту мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 та змінила її на іншу.
Після цього, ОСОБА_7 з с. Снітівка приїхала в смт. Летичів, де через банкомат ATM 5928 банку «Райффайзен Банк Аваль», що знаходиться по вул. 50-річчя Жовтня, 36 в смт. Летичів, зняла з належної ОСОБА_9 кредитної карти № НОМЕР_1 : о 16 год. 46 хв. - 1000 грн. із комісією банку в сумі 45 грн.; о 16 год. 47 хв. - 700 грн. із комісією банку в сумі 36 грн.; о 18 год. 25 хв. - 1000 грн. із комісією банку в сумі 45 грн., які витратила на власні потреби, у тому числі з ОСОБА_10 , з яким проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу. А повернувшись в с. Снітівка, ОСОБА_7 повернула кредитну картку на місце її вилучення.
09.03.2015 близько 7 год., маючи потребу в коштах, у такий же спосіб ОСОБА_7 викрала належну ОСОБА_9 ту ж кредитну картку, з якої, приїхавши в смт. Летичів, через банкомат ATM 6441 банку «Райффайзен Банк Аваль», що знаходиться по вул. 50-річчя Жовтня, 29 в смт. Летичів, зняла: о 9 год. 13 хв. - 1000 грн. із комісією банку в сумі 45.00 грн.; о 12 год. 31 хв. - 900 грн. із комісією банку в сумі 42 грн. та о 12 год. 33 хв. - 1000 грн. із комісією банку в сумі 45 грн. які витратила на власні потреби з ОСОБА_10 . А повернувшись о 20 год. за місцем свого проживання в с. Снітівка, повернула кредитну картку у внутрішню кишеню куртки ОСОБА_9
10.03.2015 близько 17 год. ОСОБА_7 , маючи потребу в коштах, знаючи, що на картці знаходиться значна сума коштів, таємно викрала з внутрішньої кишені куртки потерпілого належну йому вказану кредитну картку та приїхавши в смт. Летичів, повідомивши ОСОБА_10 ПІН-код даної кредитної картки, попросила його зняти для неї 1000 грн. З цією метою ОСОБА_10 , не знаючи, що дана ОСОБА_7 йому кредитна картка їй не належить, через банкомат ATM 6441 банку «Райффайзен Банк Аваль», що знаходиться по вул. 50-річчя Жовтня, 29 в смт. Летичів, зняв 1000 грн. із комісією банку в сумі 45 грн., які разом із кредитною карткою, передав ОСОБА_7 , яка витратила гроші на свій розсуд.
12.03.2015 ОСОБА_7 , маючи потребу в грошових коштах, з метою зняття їх із кредитної картки, яка належала ОСОБА_9 , викрала дану картку з внутрішньої кишені куртки потерпілого і дала її ОСОБА_10 , повідомивши ПІН-код. ОСОБА_10 , уважаючи, що кредитна картка належить ОСОБА_7 , через банкомат ATM 6441 банку «Райффайзен Банк Аваль», що знаходиться по вул.50-річчя Жовтня, 29 в смт. Летичів, о 14 год. 16 хв. зняв 1890 грн. із комісією банку в сумі 71,70 грн., після чого повернувся в с. Снітівка і віддав ОСОБА_7 гроші та кредитну картку. ОСОБА_7 , повернувши кредитну картку у внутрішню кишеню куртки ОСОБА_9 , поїхала в смт. Летичів з ОСОБА_10 , де витратила гроші на власні потреби.
В апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду щодо розміру викраденого, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок суворості, захисник просить вирок змінити: вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за викрадення грошових коштів у розмірі 8490 грн.; призначити їй покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в мінімальному розмірі, визначеному кримінальним законом, в решті вирок залишити без зміни.
При цьому зазначає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_7 винною у викраденні й комісійного збору банку на загальну суму 374,70 грн. Уважає, що суд недостатньо врахував особу винної та обставини, що пом`якшують покарання, оскільки при призначенні покарання не вказав, чому не взяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, попросила вибачення у потерпілого, який вибачив її і не наполягав на суворому покаранні, а також не мотивував, чому їй, на підставі ст.69 КК України, не може бути призначене покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі. Звертає увагу на те, що обвинувачена має двоє малолітніх дітей, а кредит потерпілого було погашено за рахунок продажу спільного майна, яке належало йому та матері обвинуваченої. На думку захисника, заподіяна злочином шкода фактично потерпілому відшкодована.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, за виключенням вимог щодо виправлення описки, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і в апеляційній скарзі, як і кваліфікація її дій за ч.1 ст.185 КК України, сторонами не оскаржуються.

Разом з тим, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не містить конкретизації загальної суми саме викрадених ОСОБА_7 коштів.

Зміст же викладеного у вироку обвинувачення про зняття відповідних сум з рахунку потерпілого із комісією банку в певній сумі є неконкретним, оскільки дає підстави вважати, що за вироком суду ОСОБА_7 заволоділа грішми потерпілого на загальну суму 8864,70 грн., тобто й коштами, які складаються з комісійного збору за проведення банківських операцій, про що, зокрема, свідчить тлумачення (розуміння) вироку стороною захисту.

У зв`язку з цим вирок у цій частині слід змінити, зменшивши розмір викрадених коштів на 374,70 грн., які становлять розмір комісійного збору, із зазначенням, що ОСОБА_7 слід вважати засудженою за викрадення коштів у розмірі 8490 грн., що в свою чергу відповідатиме висунутому їй обвинуваченню відповідно до обвинувального акту.

Втім зазначена сума комісійного збору не підлягає виключенню із загальної суми матеріального збитку, заподіяного потерпілому умисними протиправними діями обвинуваченої, оскільки між ним існує прямий причинний зв`язок.

При призначенні покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом`якшують покарання.

Зокрема, при оцінці особи ОСОБА_7 суд виходив з того, що вона за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, на її утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей. А щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання.

Таким чином, суд при призначенні покарання фактично урахував, що обвинувачена раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності, зазначивши, що вона раніше не судима.

Те, що суд при цьому зазначив, що на її утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей, ще не дає підстав, що він не мав на увазі, що вони малолітні, адже у вступній частині вироку судом зазначено, що обвинувачена на утримані має двоє саме малолітніх дітей.

Повне відшкодування обвинуваченою заподіяної злочином шкоди спростовується показанням потерпілого, самої обвинуваченої та її матері, зафіксованими на технічному записі судового засідання, відповідно до яких ОСОБА_7 на час розгляду справи судом відшкодувала потерпілому лише 300 грн. Більше того за поясненнями обвинуваченої в апеляційному суді з часу ухвалення вироку судом першої інстанції вона спромоглася відшкодувати потерпілому ще 600 грн. по 300 грн. в місяць.

З технічного запису також видно, що в суді першої інстанції з`ясовувалося питання щодо можливості сплати обвинуваченою штрафу, але на той час, за її показаннями, у неї не було достатньої суми навіть на сплату мінімального штрафу, визначеного законом про кримінальну відповідальність для цього виду покарання, а тим більше для мінімального його розміру, встановленого санкцією ч.1 ст.185 КК України.

Про відсутність у обвинуваченої достатніх доходів свідчить і незначна сума відшкодованої нею потерпілому шкоди.

Дійсно, потерпілий підтвердив, що обвинувачена просила вибачення, і, що він її вибачив, що дає підстави для визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання.

Однак потерпілий при цьому погодився з думкою прокурора, який просив призначити їй покарання саме у виді 100 годин громадських робіт, що спростовує доводи апелянта з посиланням на позицію потерпілого з цього приводу.

Статтею 69 КК України передбачено лише можливість, а не обов`язок суду, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

На думку колегії суддів, спосіб, конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину та розмір викраденого, а також майновий стан обвинуваченої, навіть за наведених у вироку та в апеляційній скарзі даних про особу винної та обставин, що пом`якшують покарання, не дають підстав для призначення їй передбаченого ч.1 ст.185 КК України покарання у виді штрафу, зокрема й на підставі положень ст. 69 КК України. Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що призначене ближче до мінімальної межі санкції ч.1 ст.185 КК України покарання у виді громадських робіт, тобто, на строк 100 годин (при встановленому від 80 до 240 годин), буде достатнім для виправлення обвинуваченої. Таке покарання ОСОБА_7 є необхідним й достатнім і для попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже доводи захисника в цій частині колегія суддів уважає необґрунтованими і підстав для зміни вироку шляхом призначення більш м`якого виду покарання в мінімальному розмірі в межах апеляційної скарги не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, зменшивши розмір викрадених коштів на 374,70 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.185 КК України за викрадення коштів у розмірі 8490 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2