АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000099 за апеляційною скаргою із змінами прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний невинуватим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене дані кримінальні правопорушення,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
виправданого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Прокурор у справі ОСОБА_5 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, з посиланням на ст. 404 КПК України, просить дослідити дані протоколу огляду місця події від 5 січня 2015 року з фототаблицею до нього, дані протоколу огляду місця події від 6 січня 2015 року з фототаблицею до нього, дані протоколу затримання особи підозрюваного від 6 січня 2015 року та висловлює думку про те, що суд першої інстанції помилково визнав недопустимими дані докази, оскільки ОСОБА_6 надав письмову розписку, про те, що він дозволяє здійснити огляд власного автомобіля ВАЗ 2107 державний номерний знак НОМЕР_1 , в ході якого вилучені предмети, які визнані речовими доказами в подальшому.
Крім того, апелянт зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення жодних документів, тобто об`єктивних даних щодо вартості рульового керма, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , суду не надано, оскільки на обґрунтування вартості рульового керма, надані роздруківки з мережі інтернет, товарний чек №75 від 23 січня 2015 року, за яким ФОП ОСОБА_9 відпустив товар рульове колесо ВАЗ 2105 (Сизрань) на суму 500 грн., також оціночна вартість рульового колеса була визначена із показів потерпілого ОСОБА_10 .
Таким чином, на думку прокурора, висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року підлягає скасуванню.
У змінах до апеляційної скарги, прокурор, посилаючись на те, що судом не перевірено та не встановлено, хто є потерпілим від злочину, а також не перевірено те, що строк наявної у справі довіреності на ім`я ОСОБА_11 щодо володіння автомобілем на час вчинення злочину скінчився, а тому судове провадження здійснювалося за відсутності належного потерпілого, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Іншими учасниками провадження вирок не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу із змінами, при цьому відмовився при апеляційному розгляді справи від клопотання щодо дослідження доказів у провадженні, захисника та ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши виправданому останнє слово, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 5 січня 2015 року, приблизно о 22 год., на автомобілі марки ВАЗ 2107 державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався по вул. Бабушкіна в м. Києві. Рухаючись біля будинку № 29 по вул. Бабушкіна в м. Києві, в автомобілі марки ВАЗ 2107 державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 , в ході руху зламалось кермо. Помітивши, що кермо вказаного автомобіля більше не придатне для подальшого його використання, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме керма до автомобіля марки ВАЗ 2107.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , взявши з собою інструменти, необхідні для від`єднання та демонтажу керма автомобіля, направився в пошуках схожого автомобіля, з метою вчинення з нього крадіжки керма.
В подальшому, 5 січня 2014 року, приблизно о 23 год., ОСОБА_6 , рухаючись по вул. Дегтярівській біля будинку № 55 в м. Києві, помітив на узбіччі дороги автомобіль ВАЗ-2105, державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 та знаходиться в користуванні ОСОБА_11 . Помітивши вище вказаний автомобіль, який візуально та по своїм технічним характеристикам ідентичний з автомобілем, що перебував в користуванні ОСОБА_6 , в останнього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме рульового колеса з серцевиною, яке встановлено в автомобілі ВАЗ-2105 державний номерний знак НОМЕР_2 та належить ОСОБА_11 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 проник до салону автомобіля ВАЗ-2105, державний номерний знак НОМЕР_2 та використовуючи заздалегідь підготовлені інструменти, з метою демонтажу, почав відкручувати кріплення рульового колеса з серцевиною, вартістю 500 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 від`єднав два з чотирьох кріплень рульового колеса з серцевиною, встановленого на автомобілі ВАЗ-2105 державний номерний знак НОМЕР_2 , однак не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками міліції безпосередньо на місці скоєння злочину.

Зазначені дії орган досудового слідства кваліфікував за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, як умисні дії, які виразились в закінченому замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Дане обвинувачення підтримано прокурором в суді, який вважав, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є правильною, а факт вчинення злочину доведеним під час досудового та судового слідства відповідними доказами.

Суд першої інстанції, повно і всебічно розглянувши надані сторонами докази, та, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, виходячи з наступного.

Згідно вимог с 29 Конституції України основними засадами судочинства є в тому числі рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Як вбачається з роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суди при розгляді кримінальних справ мають суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції принципу презумпції невинуватості , згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнати особу винною у вчинені злочину можливо тільки за умови доведеності її вини. При цьому необхідно мати на увазі, що в силу ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь підсудного .

Згідно ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до ч.2 ст. 7 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Також саме прокурор, слідчий, згідно з вимогами ст.25 КПК України, зобов`язані в межах своєї компетенції, розпочавши досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, а також відповідно до ч. 2 ст.. 9 КПК України всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Разом з тим органом досудового слідства та прокурором під час судового розгляду кримінального провадження зазначені вимоги закону не дотримані.

Так, як зазначив суд у вироку, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, сторона обвинувачення послалася на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:

- показання потерпілого ОСОБА_11 , про те, що 6 січня 2015 року приблизно о 00.30 год. йому зателефонувала особа, що представилася працівником правоохоронних органів та повідомила, що із його автомобіля, що належить ОСОБА_12 та яким він (Неминущий) користувався на підставі довіреності вже років 5-6, було відкрито дверцята та намагалися викрасти рульове колесо. Вказаний автомобіль він залишив на узбіччі по вулиці Дегтярівській, 55, в м. Києві неподалік від свого місця роботи, приблизно 3-4 місяців тому назад, після того, як у вказаному автомобілі закінчилося пальне, а в нього було скрутне становище. Рульове колесо у даному автомобілі він не міняв та не придбавав ніколи, а тому не знає вартості рульового колеса, яке намагався викрасти обвинувачений, у зв`язку з чим не може його оцінити. Припускає, що можливо вартість цього колеса складає біля 200 грн. Крім того заявив, що не має претензій до обвинуваченого та діями обвинуваченого йому збитків ніяких не завдано;
- показання свідка ОСОБА_13 , про те, що він 5 січня 2015 року близько 22. 50 год., працюючи на посаді інспектора ППС та здійснюючи патрулювання по вулиці Дегтярівській, неподалік будинку 55, звернув увагу на автомобіль, у салоні якого хтось світив ліхтариком. Підійшовши до вказаного автомобіля ближче, він помітив, що особа, якою виявився ОСОБА_6 , намагається відкрутити рульове колесо. На його ( ОСОБА_14 ) запитання, останній пояснив, що на його автомобілі схожої моделі зламалося рульове колесо, та він хоче відкрутити з даного автомобіля рульове колесо та поставити на свій автомобіль. Після чого було викликано слідчо-оперативну групу та затримано ОСОБА_6 . Також свідок повідомив, що зазначений автомобіль вже давно припаркований на цьому узбіччі, знаходився у занедбаному стані та його вигляд був такий, що на його думку цей автомобіль був не на ходу, на що він давно звернув увагу.
- аналогічні показання свідка ОСОБА_15 , даними ним у судовому засіданні;
- протокол огляду місця події від 5 січня 2015 року з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що у присутності понятих оглянуто ділянку землі розміром 4х4 метри на проїжджій частині по вулиці Дегтярівській поблизу будинку 55, що у місті Києві, де знаходиться автомобіль марки ВАЗ 2107, білого кольору державний номерний знак НОМЕР_2 . В ході огляду у ОСОБА_6 з лівої кишені дублянки виявлено та вилучено: металевий ключ на одинадцять, металевий ключ торців на двадцять два, металева ручка для ключа, ліхтарик чорного кольору розміром 10 см та викрутка із ручкою червоного кольору. Також виявлено рюкзак, що ОСОБА_6 мав при собі, з якого було вилучено інструменти. (ас. 68-72 );
- протокол огляду місця події від 6 січня 2015 року з фототаблицею до нього, з якого вбачається, що у присутності понятих оглянуто місцевість по вулиці Бабушкіна між будинками № 23 та № 25, що у місті Києві, де знаходився автомобіль марки ВАЗ-2107 державний номерний знак НОМЕР_1 червоного кольору. В ході огляду автомобіля виявлено, що кермо вказаного автомобіля знаходиться в поломаному стані, окрім того з багажнику автомобіля вилучено різні інструменти, зв`язка ключів, тощо. Також в ході огляду місця події у ОСОБА_6 вилучено мобільний телефон. (ас.75-82);
- протокол затримання особи підозрюваного від 6 січня 2015 року, згідно якого 6 січня 2015 року приблизно о 14 год. затриманий ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні кримінального праворушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України. (ас.85-88 );
- речові докази : металевий ключ на одинадцять, металевий ключ на двадцять два, металева ручка для ключа, ліхтар чорного кольору, викрутка з рукояткою чорного кольору, інструмент для відчинення замків без ключа «відмичка», три рукавиці, три надфілі, розвідний ключ, медичні ножиці, викрутку-електро-тестер, плоскогубці з округлою робочою поверхнею, плоскогубці з пласкою робочою поверхнею, три уламки пінцетів, чотири ножі з рукоятками перемотаними ізолюючою стрічкою чорного кольору, дві плоскі викрутки, п`ять механічних ключів від замків ( а.с.73, 84);
- копія довіреності, виданої 29 грудня 2012 року ОСОБА_12 на ОСОБА_11 строком на три роки (ас. 89 );
- копії свідоцтва про реєстрацію ТЗ марки ВАЗ 2105 рік випуску 1983 року, згідно якої власником даного ТЗ є ОСОБА_12 (ас. 90-91 );
- товарний чек № 75 від 23 січня 2015 року, згідно якого ОСОБА_9 відпустив товар рульове колесо ВАЗ 2105 (Сизрань) на суму 500 грн. (ас.105 );
- дані роздруківки з бази Інтернет щодо вартості на рульові колеса для автомобіля марки ВАЗ, згідно яких вартість коливається з 275 грн. до 510 грн. (ас.107-116 ).

Одночасно судом досліджені докази, надані стороною захисту:
- товарний чек від 15 лютого 2015 року, згідно якого Приватне підприємство «Автотовари» відпустило товар рульове колесо ВАЗ 2107 на суму 230 грн. (ас.104);
- дані роздруківки з бази Інтернет сайт «Оlx» щодо вартості на рульові колеса для автомобіля марки ВАЗ 2107 станом на 2 січня 2015 року, згідно якої його вартість становить 120 грн. (ас.106).
На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду достовірно встановлено, що ОСОБА_6 приблизно о 22 год. 5 січня 2015 року, перебуваючи по вул. Дегтярівській біля будинку № 55 в м. Києві з салону автомобіля ВАЗ-2105 державний номерний знак НОМЕР_2 намагався за допомогою інструментів відкрутити кріплення рульового колеса з серцевиною, з метою заволодіння ним для власного користування, однак на місці події був затриманий, і дані обставини не оспорювалися самим обвинуваченим, та були підтвердженні показаннями потерпілого та свідків в судовому засіданні.
Разом з тим, кримінальне правопорушення, передбачене ст.. 185 КК України, є злочином з матеріальним складом, для об`єктивної сторони якого диспозиція статті вимагає встановлення не тільки діяння, але й настання суспільно небезпечних наслідків, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, і обов`язок такого доказування кримінальним процесуальним законом покладений на прокурора (ст. 92 КПК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на обґрунтування вартості рульового керма, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 , стороною обвинувачення долучено товарний чек № 75 від 23 січня 2015 року.
Проте, як правильно зазначено у вироку, стороною обвинувачення не зазначено джерело походження цього товарного чеку, а також не доведено законність дотримання порядку збирання доказів та долучення зазначеного чеку, як доказу, до матеріалів провадження.
Також стороною обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, надано роздруківки із всесвітньої мережі Інтернет щодо можливої вартості рульового колеса, яка долучена до матеріалів кримінального провадження, однак отримана з порушенням вимог ст. 93 КПК України.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав товарний чек № 75 від 23 січня 2015 року та дані роздруківок із всесвітньої мережі Інтернет, надані прокурором, недопустимими доказами.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що жодних доказів, тобто об`єктивних даних щодо вартості рульового керма, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано, тобто висновки сторони обвинувачення щодо вартості майна ґрунтуються на припущеннях.
Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що рульове колесо у даному автомобілі він не міняв та не придбавав ніколи, а тому не знає вартості рульового колеса, яке намагався викрасти обвинувачений, у зв`язку з чим не може його оцінити. Припускає, що можливо вартість цього колеса складає біля 200 грн.
Одночасно суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, надані стороною захисту, щодо можливої вартості рульового колеса, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 , а саме, товарний чек від 15 лютого 2015 року та роздруківку з всесвітньої мережі Інтернет у зв`язку з тим, що сторона захисту не здійснила відкриття цих матеріалів стороні обвинувачення, і зазначений висновок суду колегія суддів вважає обґрунтованим.
Суд відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до журналу судового засідання жодною із сторін не заявлялося клопотання про призначення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, а суд, в силу вимог кримінального процесуального закону, позбавлений права самостійно вирішувати зазначені питання.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що судом не перевірено та не встановлено, хто є потерпілим від злочину, а, відтак, розгляд справи відбувся за відсутності потерпілого.

Так, відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 6 січня 2015 року прийнято заяву від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення (ас. 9), та в подальшому проведений його допит саме як потерпілого (ас. 10), тобто, статус особи, як потерпілої, визначений під час досудового слідства.

Крім того, відповідно до вимог ст.. 291 КПК України, ОСОБА_11 в обвинувальному акті зазначений як потерпілий (ас. 4-5), і відповідно до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення ним вчинене кримінальне правопорушення саме щодо ОСОБА_11 (ас. 6-7).

З огляду на вимоги ст.. 337 КПК України, суд першої інстанції провів судовий розгляд стосовно ОСОБА_6 лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Також, відповідно до даних, отриманих та перевірених під час судового розгляду, в т.ч. і показань ОСОБА_11 , який визнаний потерпілим у справі, про те, що автомобіль ВАЗ-2105, державний номерний знак НОМЕР_2 належить ОСОБА_12 та яким він (Неминущий) користувався на підставі довіреності вже років 5-6, прокурор, встановивши під час судового розгляду зазначені обставини, на які посилається в тому числі і у змінах до апеляційної скарги, не дотримався вимог ч. 2 ст. 337, ст.. 338 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги про те, що суд розглянув кримінальне провадження у відсутності потерпілого, є необґрунтованими.

Колегія суддів також приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами у справі протокол огляду місця події від 5 січня 2015 року з фототаблицею до нього та протокол огляду місця події від 6 січня 2015 року з фототаблицею до нього, оскільки зазначені докази отримані з порушенням встановленого КПК України порядку збирання доказів.
З огляду на викладене, те, що вартість саме того рульового колеса, яке намагався викрасти ОСОБА_6 , станом на 5 січня 2015 року має значення для встановлення наявності або відсутності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення чи складу адміністративного правопорушення - дрібне викрадення чужого майна, передбаченого ст.51 КУпАП, по справі зібрані недопустимі та неналежні докази, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення з урахуванням положень ст. 337 КПК України, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами є необґрунтованими, а тому апеляційна скарга прокурора із змінами задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст.. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора із змінами - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її оголошення.

______________________ ____________________ _____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3