Справа № 301/601/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.09.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді апеляційне провадження № 11-кп/777/460/15 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Іршавського району Закарпатської області ОСОБА_10 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 17.06.2015.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом дворічного іспитового строку та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Застосований щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.
Вирішено долю речових доказів: 1) грошову банкноту номіналом 100 грн. ухвалено повернути УМВС України в Закарпатській області; 2) залишки порошкоподібної речовини, що знаходяться у експертному пакеті № 2376122 знищити; 3) мобільний телефон «Нокіа», фрагмент харчової фольги, автомобіль «ВАЗ 2108», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , пневматичний пістолет із серійним номером « НОМЕР_2 », типу «Макаров», разом з снарядами шариками у кількості 26 шт. передати ОСОБА_8 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта 369,6 грн.
Згідно вказаного вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 22.01.2015, о 22 год. 02 хв., біля будинку № 59, по вул. Шахтарська, в с. Ільниця Іршавського району Закарпатської області, в салоні власного автомобіля «ВАЗ-2108», н.з. НОМЕР_1 , маючи при собі кристалічну подрібнену речовину вагою 0,0887 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін в кількості 52,1707 ваг. % - 0,0463 г, незаконно збув її за 500 грн. ОСОБА_11 .
При цьому, місцевим судом перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України з посиланням на наступне.
Так, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, посилаючись у відповідному обвинувальному акті на те, що обвинувачений вчинив також злочин, аналогічний наведеному вище, раніше, 04.01.2015, за таких обставин: близько 00 год. 30 хв., в м. Іршава по вул. Гагаріна, на території автостанції, маючи при собі кристалічну речовину вагою 0,0861 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін в кількості 59,8774 ваг. % - 0,0516 г, в салоні вказаного вище автомобіля незаконно збув її ОСОБА_11 за 500 грн. під час оперативної закупки.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим за епізодом від 04.01.2015, суд обґрунтував свій висновок наступним.
Так, органом досудового розслідування під час проведення такої слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, не дотримано вимог ч.4,6 ст.246, п.1 ч.1 ст.251 КПК України, згідно яких виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.
Згідно ч.1 п.10 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, а ч.2 ст.214 КПК України визначає, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Таким чином, така негласна слідча дія, як оперативна закупка забороненої для обігу речовини може проводитись лише в межах кримінального провадження, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Постанова від 30.12.2014 про проведення оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи № 3201314 від 17.10.2014, підписана «т.в.о.» начальника Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_12 та погоджена «в.о.» прокурора Іршавського району ОСОБА_13 (а.п. 42). Вказана постанова винесена ще до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (06.01.2015) та неуповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Протокол огляду грошових коштів від 03.01.2015 в сумі 500 гривень (а.п. 23-24), протокол огляду покупця від 03.01.2015 (а.п. 27-28) та протокол про результати проведення оперативної закупки від 04.01.2015 (а.п. 43) виконані оперуповноваженим СКР Іршавського РВ УМВС ОСОБА_14 за участі оперуповноваженого СКР Іршавського РВ УМВС ОСОБА_15 та начальника цього СКР ОСОБА_16 без відповідного доручення слідчого, тобто неуповноваженими особами, у зв`язку з чим визнані місцевим судом недопустимими.

Також суд першої інстанції не визнав допустимим доказом висновок судово-хімічної експертизи № 18/12 від 13.01.2015, яким встановлено належність вилученої у ОСОБА_11 речовини (вагою 0,0861 г) до психотропної, обіг якої обмежено метамфетаміну ваг. % - 0,0516 г (а.п. 34-37), посилаючись на встановлені обставини її неправомірного вилучення та відсутність самого речового доказу, який суду для огляду (в порядку ч.1 ст.357 КПК України) не наданий.

Посилаючись на недотримання за вказаних обставин органом досудового розслідування встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки 04.01.2015, яка відбулася без застосування ОТЗ № 1 та № 6, за відсутності відповідних технічних засобів, місцевий суд визнав показання свідка ОСОБА_11 щодо обставин закупки недопустимим доказом згідно вимог ст.86 КПК України.

Крім того, як визнав суд першої інстанції, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, як цього вимагає ч.1 ст.91 КПК України, що подія даного кримінального правопорушення відбулася саме 04.01.2015, біля 00 год. 30 хв.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання: за ч.1 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК України визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що документування противоправної діяльності ОСОБА_8 здійснено працівниками міліції згідно Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», яким передбачено систему цих заходів, а також повноваження відповідних державних органів щодо протидії такому обігу, в тому числі і щодо контрольованої поставки та оперативної закупки психотропних речовин.

Так, згідно ст.5 зазначеного Закону, для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом психотропних речовин, може бути проведена оперативна закупка придбання цих речовин, що визначено ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Вказує, що суд безпідставно визнав неналежним доказом постанову «т.в.о.» начальника Іршавського РВ УМВС про проведення оперативної закупки від 30.12.2014, оскільки остання винесена з дотриманням вимог Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» та затверджена «в.о. прокурора району, на підставі чого 04.01.2015 проведено оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_8 в межах оперативно-розшукової справи, у зв`язку із надходженням оперативної інформації до підрозділу міліції щодо наміру збуту ОСОБА_8 психотропної речовини, без його затримання із застосуванням аудіо-, відео контролю та використання заздалегідь помічених коштів».

Протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контролю особи та про результати проведення оперативної закупки підтверджують ту обставину, що розмови покупця про незаконне придбання психопропної речовини відбувались саме з ОСОБА_8 та він збув дану речовину ОСОБА_11 .

Матеріалами кримінального провадження, при судовому розгляді підтверджено, що така оперативна закупівля проводилась 04.01.2015 за участі ОСОБА_8 . На це вказують досліджені в судовому засіданні протоколи огляду «закупника» та грошових коштів, протокол про результати проведення оперативної закупки та результатів НСРД по матеріалах оперативно-розшукової справи.

Також підтверджено факт збуту психотропної речовини свідком ОСОБА_11 та висновком експерта № 18/12 від 13.01.2015.

Таким чином, суд першої інстанції дав невірну оцінку зазначеним доказам, визнавши їх недопустимими та неналежними.

Крім того, прокурор вважає постановлений вирок за ч.1 ст.307 КК України незаконним, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором ОСОБА_10 апеляційну скаргу, ОСОБА_8 та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили відмовити в її задоволенні з мотивів її безпідставності, а рішення місцевого суду залишити без змін, як законне і обґрунтоване, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду визнає, що наведена апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як правильно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність передбачено, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право, зокрема, проводити контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь
Однак, даним законом передбачено можливість проведення такої закупки з урахуванням положень ст.271 КПК України.
Зі змісту частини 2 статті 246 КПК України, якою передбачено підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, що передбачені ст.271 КПК (контрольована та оперативна закупка (ч.1 п.2), вбачається, що такі слідчі дії проводяться виключно у кримінальному провадженні.
Як правильно зазначив місцевий суд, кримінальне провадження згідно п.10 ч.1 ст.3 КПК України це, зокрема, досудове розслідування, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Досудове розслідування згідно ч.2 ст.214 КПК України розпочинається з моменту внесення відомостей (передбачених ч.1 даної статті) до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вперше відомості про відображене в обвинувальному акті кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 06.01.2015 (т.1, а.п.1).
В обвинувальному акті йдеться про вчинення ОСОБА_8 першого епізоду злочинної діяльності 04.01.2015 збут за вказаних вище обставин психотропної речовини «в ході оперативної закупки» (т.2, а.п. 85, абз.1).
Тобто, зазначену негласну слідчу дію проведено 04.01.2015 до моменту внесення відповідних відомостей в ЄРДР (06.01.2015), а отже й до початку досудового розслідування, поза кримінальним провадженням.
Тому, усі здобуті на підставі даної негласної слідчої дії докази обґрунтовано піддано сумніву судом першої інстанції з урахуванням положення ст.62 Конституції України, з трактуванням цього сумніву на користь обвинуваченого.
Також судом правильно визнано наявність інших порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування.
Так, частиною 4 статті 246, ч.7 ст.271 КПК України передбачено, що рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має право прийняти виключно прокурор.
Згідно ст.271 КПК України однією з форм контролю за вчиненням злочину є контрольована та оперативна закупка.
Не зважаючи на вказане положення закону, постанову про проведення оперативної закупки психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_8 від 30.12.2014 виніс не прокурор, а «т.в.о.» начальника Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_12 . При цьому, дату винесення постанови «30» грудня 2014 року на відміну від іншого друкованого тексту заповнено в рукописний спосіб (т.1, а.п.42).
Згідно ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням, крім інших, - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, інші особи.
Однак, з протоколу про результати проведення оперативної закупки від 04.01.2015 вбачається, що дану негласну слідчу дію проведено оперуповноваженим Іршавського РВ УМВС ОСОБА_14 (т.1, а.п. 40), а відповідне доручення на це слідчого матеріали провадження не містять.
Сумнівність обвинувачення ОСОБА_8 за вказаним вище першим епізодом протиправної діяльності від 04.01.2015 викликає й те, що матеріали провадження містять лише заяву ОСОБА_17 про надання добровільної згоди на проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 , що датована 22.01.2015 (за другим, доведеним в суді епізодом вказаної протиправної діяльності від 22.01.2015).
З рапорту оперуповноваженого Іршавського РВ УМВС ОСОБА_18 на ім`я начальника вказаного РВ вбачається, що 04.01.2015, о 1 год. 15 хв., ним затримано біля автостанції в с. Сільце, по вул. 60-річчя Жовтня Іршавського району ОСОБА_11 , яка мала явні ознаки алкогольного сп`яніння та у якої виявлено в кишені пальта грошову купюру, в середині якої знаходилась кристалічна речовина білого кольору, схожа на метамфетамін. При цьому, даний працівник карного розшуку вбачав саме в діях ОСОБА_11 ознаки кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом психотропних речовин ч.1 ст.309 КК України (т.1, а.п.17).
Цієї ж доби ОСОБА_11 відмовилась дати будь-які пояснення, скориставшись передбаченим ст.63 Конституції України правом.
Аналогічні в цілому обставини відображені й у постанові слідчого про призначення судово-хімічної експертизи від 12.01.2015 (т.1, а.п. 30-31).
Дана обставина свідчить про те, що співпраці між ОСОБА_11 та правоохоронним органом з приводу викриття протиправної діяльності ОСОБА_8 до 22.01.2015 (момент написання нею вказаної вище заяви) не було.
В своїх показаннях на досудовому слідстві від 23.01.2015 ОСОБА_11 зазначала виключно про відображений в обвинувальному акті другий епізод протиправної діяльності від 22.01.2015 (т.1, а.п. 159-162).
Протоколи про результаті НСРД від 21.01.2015 (т.1, а.п. 44-45,46-50) є недопустимими доказами, оскільки аудіо-, відеоконтроль місця здійснювався НОМЕР_3 та 31.12.2014, 03 та 04.01.2015 всупереч вимог ст.270 КПК та положення ст.31 Конституції України до моменту внесення 06.01.2015 відповідних відомостей в ЄРДР, тобто поза межами досудового розслідування.
Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст.65 КК України, з урахуванням його особи несудимий, на утриманні перебуває неповнолітня дитина, його характеристику: проживає за вказаною вище адресою з дружиною ОСОБА_19 , з якою виховує двох дітей: ОСОБА_20 , 1994 року народження та ОСОБА_21 , 1999 року народження (т.1, а.п.108,109). Крім того, в апеляційному суді обвинувачений пояснив, що свою вину у вчиненні вказаного вище злочину саме 22.01.2015 визнає повністю та щиро розкаюється у вчиненому, в подальшому не допустить подібних або інших протиправних дій.
Отже, апеляційний суд погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, а тому вирок щодо ОСОБА_8 підлягає залишенню без змін як законний і обґрунтований, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення, а ухвалений щодо ОСОБА_8 вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 17.06.2015 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді: