Справа № 297/2214/14-r
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.10.2015 м. Ужгород
Цим вироком:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , працюючу провідним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства ДІСГ в Закарпатській області, з вищою освітою, вдову, що має на утриманні малолітню дитину, не судиму, визнано невинуватою та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Речові докази: матеріали цивільної справи №2-282/08; матеріали виконавчого провадження по справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 ; документи, що були підставою укладення договору купівлі продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вилучені в Берегівській державній нотаріальній конторі постановлено - зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди постановлено залишити без розгляду.
Органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 28.02.2008 року Берегівським районним судом Закарпатської області винесено ухвалу про забезпечення позову в цивільній справі №2-200/08 за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 про стягнення боргу та процентів за договором позики, у якій суд наклав арешт на все майно ОСОБА_13 , у тому числі й на квартиру АДРЕСА_2 .
13.03.2008 року на виконання зазначеної ухвали суду державним виконавцем складено акт опису й арешту вказаної квартири.
Незважаючи на те, що на вищевказане майно накладений арешт та заборона на відчуження, у невстановлений слідством час, 25.04.2008 року в м. Берегово Закарпатської області, ОСОБА_9 за попередньою змовою зі своїм чоловіком ОСОБА_13 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою незаконного збагачення та уникнення можливої майбутньої майнової відповідальності її чоловіка ОСОБА_13 перед його кредиторами, усвідомлюючи протиправність зазначених дій, умисно, скориставшись відсутністю заборони в реєстрі прав власності на нерухоме майно, діючи шляхом обману повідомила покупцю ОСОБА_7 неправдиві дані про те, що вказана квартира під забороною ( арештом) не перебуває, і відносно квартири відсутні судові спори, а також щодо квартири відсутні будь які обтяження, реалізувала останній дану квартиру за 354 005 гривень.
Дане підтверджується договором купівлі продажу від 25.04.2008 року, зареєстрованого в реєстрі за №1-1698, де ОСОБА_9 приховала факт накладення арешту на дану квартиру та наявність судового спору, а саме в 4 пункті, підпункті 6 договору вказано: «-квартира під забороною (арештом) та в заставі, податковій заставі не перебуває. Факт відсутності заборони відчуження квартири підтверджується довідками, виданими Берегівською державною нотаріальною конторою 25.04.2008 року»; та в підпункті 8 даного договору вказано: «щодо квартири відсутні судові спори».
Крім того, ОСОБА_9 , з метою доведення свого умислу до кінця, надала нотаріусу довідку від 20.04.2008 року, видану комунальним підприємством «Житлово -експлуатаційна контора» Берегівської міської ради, про повний склад своєї сім`ї, згідно якої в останньої на утриманні дітей не має, хоча згідно ухвали Берегівського районного суду Закарпатської області від 14.05.2008 року, якою в задоволенні заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про виключення майна з під опису, зняття з під арешту - відмовлено, суд послався на свідоцтво про народження ОСОБА_14 , видане 17.10.2001 року, серії НОМЕР_1 .
У подальшому, рішенням Берегівського районного суду Закарпатської області від 08.06.2010 року договір купівлі продажу жилої квартири АДРЕСА_2 , укладеного 25.04.2008 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зареєстрованого в реєстрі за №1-1698 та договір іпотеки цієї ж квартири від 25.04.2008 року, укладений між Публічним акціонерним товариством комерційний банк «Приват Банк» та ОСОБА_7 визнані недійсними, у результаті чого ОСОБА_9 заподіяла потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 354 005 грн..
В апеляційній скарзі прокурор Берегівської міжрайонної прокуратури просить вирок суду від 13.02.2015 року скасувати та ухвалити новий. Визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити. Уважає вирок незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Суд мотивував прийняте рішення тим, що в ОСОБА_9 відсутній умисел у приховуванні факту накладення арешту та наявності спору щодо квартири, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, що є обов`язковою передумовою даного злочину, тобто в її діяннях відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. З вищенаведеного вбачається, що обвинувачена, достовірно знаючи та будучи впевненою в тому, що спірна квартира є іпотечним майном, і вигодоодержувачем є безпосередньо банк, реалізувала спірну квартиру за згодою іпотекодержателя, з метою погашення заборгованості по кредитному зобов`язанню. На підтвердження наявності в обвинуваченої корисливого мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення,
викладеного в обвинуваченні, стороною обвинувачення не надано жодного доказу. Суд виніс рішення виключно на підставі показань, які підсудна дала в судовому засіданні, які є недопустимі, оскільки такі нею неодноразово мінялися і є суперечливі, а оцінку іншим показам, письмовим та речовим доказам суд оцінку не надав, рішення прийнято без аналізу всіх зібраних у справі доказів. Кваліфікація - діяння ОСОБА_9 судом взагалі не взята до уваги та у вироку дана кваліфікація нічим не спростовується. Також, суд посилається на постанову ПВСУ від 06.11.2009 року №10, а саме: «якщо особа заволодіє чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникнення якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатися як шахрайство». Пленум ВСУ якраз звернув увагу суддів, що саме при відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману. Сама обвинувачена під час дачі показів у суді повідомила, що домовлявся попередньо за продаж квартири її чоловік ОСОБА_13 , про умови продажу їй було відомо, і вона погодилася на ці умови, оскільки іпотечний кредит не мала із чого погашати, у зв`язку з фінансовим становищем на той час, готівкові гроші отримав її чоловік, вона отримала кошти за кредитом потерпілої ОСОБА_7 в сумі 247,8 тис. грн., які відразу у приміщенні у банку було нею передано у касу банку для погашення її договору іпотеки та закриття свого кредиту ( це і є пряма вигода ОСОБА_9 та корисливі мотиви). Ці кваліфікуючі ознаки у вироку суду ніде не вказані, судом не наведено жодного факту або доказу щодо їх спростування, хоча обвинувачення посилалося на декілька таких доказів, у тому числі, і речових. Обвинувачена ствердила, що ніяких коштів від покупця вона не отримувала, оскільки реалізація квартири здійснювалася за участі представників банку, у якому потерпіла ОСОБА_7 оформила кредитний та іпотечний договори, за якими отримала кредит на придбання даної квартири й передала її під іпотеку, а банк відповідно списав наявну заборгованість за кредитним договором обвинуваченої. Дане не відповідає дійсності, так як ОСОБА_7 отримала кредит тільки на суму, яка їй не вистачала на купівлю квартири. А саме 106 тисяч гривень готівкою було нею передано до купівлі, 247, 8 тис. погашено кредит ОСОБА_9 , а вартість продажу становила 354 005 грн. Уже після смерті чоловіка нібито їй стало відомо про наявну заборону на відчуження даної квартири. У судовому засіданні підсудна змінювала свої показання з метою уникнути кримінальної відповідальності за даний злочин, і суд, не взявши до уваги в сукупності та в послідовності, припустився помилки, взявши покази ОСОБА_9 за основу свого вироку та виправдав її. ОСОБА_9 знала про арешт та опис квартири, що також підтверджується клопотанням її адвоката ОСОБА_10 від 18.03.2014 року на ім`я прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури, а також дане підтверджено речовими доказами, а саме матеріалами цивільної справи №2-282/08. Ухвалою суду про забезпечення позову від 28.02.2008 року підтверджується, що під час розгляду справи накладено арешт на майно боржника, у тому числі й квартиру АДРЕСА_2 , власником якої на той момент була обвинувачена. Не дано оцінки підтвердженим у ході досудового та судового слідства доказам: показанням ОСОБА_9 про те, що вона знала про борги та судові спори свого чоловіка, і що квартира була описана 13.03.2008 року: показанням ОСОБА_9 про те, що дана квартира була нею придбана 16.04.2005 року під час шлюбу з ОСОБА_9 , і квартира була їхньою сумісною власністю; рішенням Берегівського районного суду Закарпатської області від 08.06.2010 року, показаннями начальника бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки в місті Берегово ОСОБА_15 ...
У зв`язку із чим просить дослідити докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: матеріали цивільної справи №2-282/08; матеріали виконавчого провадження по справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 ; документи, що були підставою укладення договору купівлі продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вилучені в Берегівській державній нотаріальній конторі; рішення Берегівського районного суду Закарпатської області про задоволення позову ОСОБА_12 та ОСОБА_16 про визнання недійним договору купівлі продажу жилої квартири АДРЕСА_2 , укладений між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; договір іпотеки від 25.04.2008 року; ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 08.09.2010 року.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду від 13.02.2015 року скасувати, визнати ОСОБА_9 винною та повністю задовольнити цивільний позов. Уважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим. Суд першої інстанції в основі виправдувального вироку зазначив покази обвинуваченої ОСОБА_9 , яка начебто нічого про арешт та опис квартири не знала. Укладенням договору купівлі продажу займався чоловік. Проте це не відповідає фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження та доказам, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до наданих суду матеріалів цивільної справи, виконавчого провадження, показань потерпілої та свідків на момент укладення договору купівлі продажу між обвинуваченою та нею відомості про наявну заборону на відчуження квартири АДРЕСА_2 до Єдиного реєстру реєстрації заборон відчуження об`єктів нерухомого майна внесені не були. Проте суд першої інстанції не зазначив у вироку, що нотаріус перед посвідченням договору купівлі продажу неповно сформував запит стосовно наявності обтяжень. Нотаріусу було достовірно відомо, що обвинувачена перебуває в шлюбі, так як від чоловіка обвинуваченої є заява про згоду на відчуження даної квартири. Обвинувачена сама власноручно підписала договір купівлі продажу квартири, особисто сама читала зміст договору, де було зазначено, що квартира в спорі не перебуває, хоча обвинуваченій було достовірно відомо, що вказану квартиру реалізувати не можна. У Мукачівському міськрайонному суді розглядалася справа про виключення цієї квартири з опису та звільнення з під арешту. Позов заявлений від обвинуваченої та її чоловіка. Незалежно від того хто підписував цю заяву, у протоколі судового засідання чітко зазначено, що ОСОБА_9 була присутня в судовому засіданні як сторона. Висновок суду першої інстанції про те, що обвинуваченій не було відомо про накладення арешту на цю квартиру не відповідає дійсності. Крім того, обвинувачена в судовому засіданні ствердила, що ніяких коштів від покупця вона не отримувала, оскільки реалізація, квартири здійснювалася за участі представників банку, у якому вона оформила кредитний та іпотечний договори, за якими отримала кредит на придбання даної квартири й передала її під іпотеку, а банк відповідно списав наявну заборгованість за кредитним договором обвинуваченої. Цей факт свідчить про те, що кошти від реалізації квартири обвинувачена використала на власні потреби. Окрім цього суд першої інстанції не дав жодної оцінки такому доказу по справі як нотаріально посвідчена заява ОСОБА_9 про те, яку саме суму коштів остання отримала за продану квартиру. Суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що в ОСОБА_9 відсутній умисел у приховуванні факту накладення арешту та наявності спору щодо квартири. Також, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення для підтвердження наявності в обвинуваченої корисливого мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення викладеного в обвинуваченні, не надано жодного доказу.
У запереченні на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 обвинувачена ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу потерпілої залишити без задоволення, а вирок суду від 13.02.2015 року без змін. Указує, що потерпіла втратила своє право на квартиру на підставі рішення Берегівського районного суду, за яким визнано договір купівлі продажу недійсним, за результатами якого наступають правові наслідки, передбачені ст. ст. 215, 216 ЦПК України.
У запереченні на апеляційні скарги прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури та потерпілої ОСОБА_7 захисник адвокат ОСОБА_10 просить залишити їх без задоволення, а вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпастської області від 13.02.2015 року без змін.
Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, заслухавши доводи апеляційних скарг, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_17 та потерпілої ОСОБА_7 і просила їх задовольнити; потерпілої ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу потерпілої й погодилися з апеляційною скаргою прокурора; доводи виправданої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілої і вважали вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, провівши апеляційний розгляд кримінального провадження, судові дебати та надавши останнє слово виправданій, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Судове рішення це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дослідивши та оцінивши докази в кримінальному провадженні в їх сукупності, колегія суддів уважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність у діяннях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Такі висновки не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду кримінального провадження, частина з яких судом взагалі не взята до уваги, але які б могли істотно вплинути на його висновки за умови належного дослідження та оцінки, а також покладення в основу вироку доказів, які є суперечливими, а тому відповідно до вимог ст.411 КПК України виправдувальний вирок суду першої інстанції, як постановлений із порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, підлягає скасуванню з постановленням нового обвинувального вироку на підставі ст.ст. 404, 405, 407, ч.1 п.3 ст.409 КПК України.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України, суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.
Обгрунтовуючи свій висновок про відсутність у діяннях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на те, що у ОСОБА_9 відсутній умисел у приховуванні факту накладення арешту та наявності спору щодо квартири, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, тобто в її діяннях відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. На підтвердження наявності в обвинуваченої корисливого мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення, викладеного в обвинуваченні, стороною обвинувачення не надано жодного доказу.
На підставі ч.3 ст. 404 КПК України, при повторному дослідженні обставин, установлених під час кримінального провадження, колегія суддів визнає об`єктивно встановленими наступні обставини вчиненого кримінального правопорушення.
Так, судом установлено, що 28.02.2008 року Берегівським районним судом Закарпатської області винесено ухвалу про забезпечення позову в цивільній справі №2-200/08 за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 про стягнення боргу та процентів за договором позики, у якій суд наклав арешт на все майно ОСОБА_13 , у тому числі й на квартиру АДРЕСА_2 .
13.03.2008 року на виконання зазначеної ухвали суду державним виконавцем складено акт опису й арешту квартири.
Незважаючи на те, що на вищевказане майно накладений арешт та заборона на його відчуження, у невстановлений слідством час, 25.04.2008 року в м. Берегово Закарпатської області, ОСОБА_9 за попередньою змовою зі своїм чоловіком, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою незаконного збагачення та уникнення можливої майбутньої майнової відповідальності її чоловіка ОСОБА_13 перед його кредиторами, усвідомлюючи протиправність зазначених своїх дій, умисно, скориставшись відсутністю заборони в реєстрі прав власності на нерухоме майно, діючи шляхом обману повідомила покупцю ОСОБА_7 неправдиві дані про те, що вказана квартира під забороною (арештом) не перебуває, і відносно квартири відсутні судові спори, а також щодо квартири відсутні будь які обтяження, реалізувавши останній дану квартиру за 354 005 грн..
Дане підтверджується договором купівлі продажу від 25.04.2008 року, зареєстрованого в реєстрі за №1-1698, де ОСОБА_9 приховала факт накладення арешту на дану квартиру та наявність судового спору, а саме в 4 пункті, підпункті 6 договору вказано: «-квартира під забороною (арештом) та в заставі, податковій заставі не перебуває. Факт відсутності заборони відчуження квартири підтверджується довідками, виданими Берегівською державною нотаріальною конторою 25.04.2008 року»; та в підпункті 8 даного договору вказано: «щодо квартири відсутні судові спори».
Крім того, ОСОБА_9 , з метою доведення свого умислу до кінця, надала нотаріусу довідку від 20.04.2008 року, видану комунальним підприємством «Житлово -експлуатаційна контора» Берегівської міської ради, про повний склад своєї сім`ї, згідно якої в останньої на утриманні дітей не має, хоча згідно ухвали Берегівського районного суду Закарпатської області від 14.05.2008 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про виключення майна з під опису, зняття з під арешту, суд послався на свідоцтво про народження ОСОБА_14 , видане 17.10.2001 року, серії НОМЕР_1 .
У подальшому, рішенням Берегівського районного суду Закарпатської області від 08.06.2010 року договір купівлі продажу жилої квартири АДРЕСА_2 , укладеного 25.04.2008 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зареєстрованого в реєстрі за №1-1698 та договір іпотеки цієї ж квартири від 25.04.2008 року, укладений між Публічним акціонерним товариством комерційний банк «Приват Банк» та ОСОБА_7 визнаний недійсним, у результаті чого ОСОБА_9 заподіяла потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на суму 354 005 грн.
Висновок колегії суддів про винуватість ОСОБА_9 у незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, за викладених обставин вчинення кримінального правопорушення, підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджених та перевірених у судовому засіданні.
Так, допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала й пояснила, що дійсно в її власності перебувала квартира АДРЕСА_2 . Дана квартира перебувала під іпотекою відповідно до іпотечного договору укладеного між нею та ПАТ «ПриватБанк». Квартира була придбана під час шлюбу з ОСОБА_13 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . За декілька років до смерті в її чоловіка виникли борги, які потягли за собою довготривалі судові процеси, у результаті чого було винесено ряд судових рішень про стягнення з нього заборгованостей. З метою погашення заборгованості, яка виникла за кредитним договором, вони разом вирішили продати квартиру АДРЕСА_2 й погасити заборгованість. Продажем квартири займався чоловік ОСОБА_13 , який повідомляв їй, коли й куди необхідно з`явитись для підписання договору купівлі продажу. При підписанні договору купівлі продажу в присутності представників банку, який на той момент був іпотекодержателем даної квартири, та в присутності покупця, нотаріусом було перевірено реєстр нерухомого майна, будь яких заборон на відчуження не було, тому квартира була продана. Також, ствердила, що ніяких коштів від потерпілої вона не отримувала, оскільки реалізація квартири здійснювалася за участі представників банку, у якому потерпіла ОСОБА_7 оформила кредитний та іпотечний договори, за якими отримала кредит на придбання даної квартири й передала її під іпотеку, а банк відповідно списав наявну заборгованість за кредитним договором. Уже після смерті чоловіка їй стало відомо про наявну заборону на відчуження даної квартири. У подальшому, 08.06.2010 року рішенням Берегівського районного суду договір купівлі продажу, укладений 25.04.2008 року між нею та потерпілою було визнано недійсним.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини, колегія суддів уважає, що її винуватість в інкримінованому їй злочині, підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджених та перевірених у судовому засіданні.
Вина ОСОБА_9 підтверджується послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_7 , які узгоджуються з показаннями свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_19 та письмовими доказами, а саме: матеріалами цивільної справи 2-282/08 та документами, які вилучені в Берегівській нотаріальній конторі щодо оформлення договору купівлі продажу від 25.04.2008 року.
Так, допитана в судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 показала, що в квітні 2008 року виявила бажання придбати квартиру в м. Берегово, з метою покращення умов проживання її батьків. Організацією питання придбання квартири займався її брат ОСОБА_20 який, домовившись із чоловіком обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_13 про придбання квартири, дав йому завдаток у розмірі 100 000 грн.. 25.04. 2008 року, після укладення договору купівлі продажу та іпотечного договору, за яким дану квартиру було передано під іпотеку, їй було надано позику в банку. При цьому, частина суми була відрахована за погашення заборгованості за кредитним договором обвинуваченої, а другу частину коштів приблизно 27 тисяч доларів США вона передала ОСОБА_9 .. У подальшому, 08.06.2010 року рішенням Берегівського районного суду договір купівлі продажу, укладений 25.04.2008 року між нею та ОСОБА_9 визнано недійсним, оскільки під час його укладання придбана нею квартира перебувала під арештом. Про те, що квартира перебуває під арештом, обвинувачена їй не повідомляла, а навпаки запевнила, що жодних проблем із квартирою не існує, про що було записано нотаріусом в укладеному договорі. Придбана нею квартира реалізована працівниками виконавчої служби на погашення боргів чоловіка обвинуваченої ОСОБА_13 .. Указаними діями обвинувачена ОСОБА_9 заподіяла їй матеріальну шкоду на суму 1 366 115,60 грн. та моральну шкоду на суму 100 000 грн.. Просить задовольнити її цивільний позов у повному обсязі.
Свідок ОСОБА_18 показала, що у квітні 2008 року працюючи на посаді нотаріуса Берегівської державної нотаріальної контори посвідчила договір купівлі продажу квартири АДРЕСА_2 , яка належала ОСОБА_9 . Покупцем даної квартири була ОСОБА_21 . При укладенні даного договору купівлі продажу були присутні представники банку, у якому під іпотекою перебувала квартира, що продавалася. У процесі укладення даного договору було здійснено перевірку наявності обтяжень щодо нерухомого майна, що реалізовувалось, отримано згоду чоловіка та перевірено наявність зареєстрованих за даною адресою неповнолітніх дітей. Крім того, при укладенні договору купівлі продажу квартири, ОСОБА_9 запевнила, що від покупця не приховано обставин, які мають істотне значення, до укладання цього договору квартира іншим особам не відчужена, квартира в судових спорах та під арештом не перебуває, заборон на відчуження немає.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційної інстанції показав, що чоловік обвинуваченої ОСОБА_13 позичив у нього кошти в сумі 30 000 тисяч доларів США, які не повернув, тому на початку 2008 року він звернувся до суду з позовом про стягнення боргу та відсотків за користування позикою з ОСОБА_13 28.02.2008 року Берегівським районним судом було накладено арешт на все майно боржника, у тому числі й на квартиру АДРЕСА_2 . У той же день між ним та ОСОБА_13 було укладено мирову угоду, однак заходи забезпечення позову не були скасовані. Згодом, обвинувачена ОСОБА_9 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_13 , реалізувала квартиру, при цьому, увівши в оману покупця й державного нотаріуса, який реєстрував договір купівлі продажу. За таких обставин, він змушений був звернутися до суду з позовом про визнання договору купівлі продажу даної квартири недійсним. Рішенням Берегівського районного суду договір купівлі продажу, укладений 25.04.2008 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано недійсним.
У подальшому, квартира реалізована працівниками виконавчої служби на погашення боргів чоловіка обвинуваченої. Про те, що квартира перебувала під арештом обвинувачена була обізнана, оскільки в подальшому зверталася разом із чоловіком ОСОБА_13 до суду з позовом про виключення майна з під арешту, у тому числі й указаної квартири, яку продала потерпілій.
Свідок ОСОБА_19 показала, що складала акт опису квартири АДРЕСА_2 , відповідно до ухвали суду. При здійсненні опису, був присутній чоловік обвинуваченої ОСОБА_13 , якому було передано на зберігання описану квартиру. Той факт, що квартира належить його дружині її не цікавило, оскільки в ухвалі суду було вказано, на яке саме нерухоме майно необхідно накласти арешт.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні апеляційної інстанції показав, що в 2008 році працював у відділі ДВС Берегівського районного управління юстиції, у нього на виконанні перебувало зведене виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_13 боргів за судовими рішеннями. 03.09.2008 року було відкрито виконавче провадження. 14.03.2008 було проведено опис та відповідні акти. Ухвалами Берегівського районного суду було накладено арешт на все майно боржника, у зв`язку із чим ним, як державним виконавцем, було надіслано у відповідні установи відомості про забезпечення позову. Крім того, у провадженні Берегівського районного суду знаходилась скарга ОСОБА_12 , про визнання дій державного виконавця неправомірними, за результатами розгляду якої, визнано правомірними дії державного виконавця при виконанні рішення суду.
Крім наведених вище показань на обґрунтування висновків про причетність ОСОБА_9 до заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, колегія суддів кладе в основу обвинувачення такі наявні в матеріалах кримінального провадження докази:
- ухвалу суду про забезпечення позову від 28.02.2008 року, згідно якої було задоволено заяву ОСОБА_12 про забезпечення позову та було накладено арешт на житлові будинки, що знаходяться у власності ОСОБА_13 , у тому числі й на квартиру АДРЕСА_2 ( т.1 а. к. п. 222);
- матеріали зведеного виконавчого провадження по справі №2-200/08 від 08.05.2008 року в яких наявна постанова від 13.03.2008 року про закінчення виконавчого провадження за ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 28.02.2008 року про накладення арешту на все майно що знаходиться у власності ОСОБА_13 в тому числі й на квартиру АДРЕСА_2 (т.2 а.к.п.39);
- матеріали цивільної справи №2-282/08 від 18.03.2008 року за позовом ОСОБА_13 та ОСОБА_9 до Відділу ДВС Берегівського районного управління юстиції про вилучення майна з опису арешту, на підставі яких було прийнято ухвалу про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про виключення майна з під опису, зняття з під арешту(т.1 а.к.п.187-248);
- договір купівлі-продажу квартири від 25.04.2008 року, що зареєстрований у реєстрі державного нотаріуса за №1-1698 , з якого вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 при укладанні та підписанні договору засвідчила, що відчуження нерухомого майна, а саме вказаної жилої квартири відбувається за звітний період 2008 року вперше, вказана жила квартира є її спільною сумісною власністю подружжя, набута в шлюбі з ОСОБА_13 , від покупця не приховано обставин, які мають істотне значення, до укладення цього договору квартира іншим особам не відчужена, квартира під забороною (арештом) та в заставі, податковій заставі не перебуває. Факт відсутності заборони відчуження квартири підтверджується довідками виданими Берегівською державною нотаріальною конторою 25.04.2008 року, щодо квартири відсутні судові
спори, внаслідок продажу квартири не буде порушено прав та законних інтересів інших осіб, у тому числі неповнолітніх, малолітніх, непрацездатних дітей та інших осіб, яких продавець зобов`язаний утримувати за законом чи договором, та були зазначені, і інші відомості необхідні при оформленні договору ( т.1 а.к.п.156-157);
- рішення Берегівського районного суду Закарпатської області від 08.06.2010 року в якому йдеться про те, що договір купівлі продажу жилої квартири АДРЕСА_2 від 25.04.2008 року, укладений між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , зареєстрований у реєстрі за №1-1698 та договір іпотеки цієї квартири від 25.04.2008 року, укладений між Закритим акціонерним товариством комерційний банк ПриватБанк Мукачівським відділенням 09 Філії Закарпатського РУ та ОСОБА_7 , зареєстрований у реєстрі за №1-1700 визнано недійсними (т.2 а.к.п.166-168);
- ухвалу апеляційного суду Закарпатської області від 08.09.2010 року в якій йдеться про те, що відповідачка ОСОБА_9 достеменно знаючи про те, що зазначена квартира знаходиться під арештом, з метою уникнення можливої майбутньої майнової відповідальності її чоловіка ОСОБА_13 перед його кредиторами, 25.04.2008 року уклала нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу зазначеної квартири за яким відчужує квартиру відповідачці ОСОБА_7 .. При цьому в п.4 зазначеного договору, усвідомлюючи протиправність зазначених дій умисно, прагнучи та, свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, повідомляє неправдиві дані про те, що вказана квартира, будучи сумісною власністю подружжя з її чоловіком ОСОБА_13 під забороною (арештом) не перебуває, і відносно квартири відсутні судові спори, а також щодо квартири відсутні будь-які обтяження. ЇЇ чоловік ОСОБА_13 діючи по спільній домовленості дає нотаріально посвідчену згоду на продаж зазначеної квартири за наявності акту опису й арешту зазначеної квартири яка йому передана на відповідальне зберігання.
Державним нотаріусом Берегівської державної нотаріальної контори ОСОБА_23 , яка посвідчила даний договір купівлі-продажу квартири в супереч вимогам ст.55 Закону України «Про нотаріат», пункту 38 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мін`юсту України №20/5 від 03.03.2004 року, вимог «Положення про єдиний реєстр заборон відчуження об`єктів нерухомого майна затвердженої наказом Мін`юсту України №31/5 від 09.06.1999 року, посвідчено зазначену угоду за наявності заборони відчуження та арешту зазначеного нерухомого майна через неповно сформований запит щодо вказаного об`єкту (т.2 а.к.п.169-171);
Указані документи згідно ст.84 КПК України є доказами, що відповідають вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України щодо їх належності й допустимості, якими в сукупності з іншими наведеними у вироку доказами, допустимість і належність яких сумніву не викликають, підтверджують факт прямої матеріальної вигоди обвинуваченої ОСОБА_9 із продажу квартири та її умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Отже, колегія суддів, дослідивши та оцінивши всі зібрані докази в їх сукупності, приходить до висновку, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені в спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення є повністю доведеною та спростовують доводи обвинуваченої про те, що їй не було відомо про накладення арешту на квартиру, яку вона реалізувала.
Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
За п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Згідно вимог п.3 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Отже, з урахуванням установлених у суді апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам цього кримінального провадження, і суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду.
Будь-яких сумнівів щодо законності підстав для кримінального провадження за заявою потерпілої колегія суддів не вбачає.
Що стосується показань обвинуваченої ОСОБА_9 у суді, то як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора та потерпілої, вони є непослідовними, суперечливими, на підтвердження яких суду надавались докази, які не узгоджувались з іншими доказами в кримінальному провадженні. Про те, що обвинувачена ОСОБА_9 була обізнана про арешт зазначеної квартири та заборону на її відчуження підтверджується судовими рішеннями про забезпечення позову від 28.02.2008 року, матеріалами цивільної справи №2-282/08 від 18.03.2008 року за позовом ОСОБА_13 та ОСОБА_9 до Відділу ДВС Берегівського районного управління юстиції про вилучення майна з опису арешту, на підставі яких було прийнято ухвалу про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про виключення майна з під опису, зняття з під арешту. При прийнятті вказаного рішення, обвинувачена ОСОБА_9 була присутня в судовому засіданні, була обізнана про позовні вимоги, що підтверджується журналом судового засідання від 14.05.2008 року та технічним носієм звукозапису судового засідання прослуханим при апеляційному розгляді.
Проте, суд першої інстанції у вироку не дав оцінку суперечливим показанням ОСОБА_9 і не співставив їх з іншими доказами та фактично узяв до уваги лише її показання, які поклав в основу виправдувального вироку.
Під час судового розгляду беззаперечно встановлено, що обвинувачена ОСОБА_9 була добре обізнана в тому, що квартира АДРЕСА_2 перебуває під арештом та забороною на відчуження, але шляхом обману, бажаючи отримати кошти за вказану квартиру уклала з потерпілою ОСОБА_7 нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу вказаної квартири.
При цьому під час нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу вказаної квартири не повідомила шляхом замовчування про наявність судового спору щодо предмету договору та про те, що квартира перебуває під забороною (арештом).
При призначенні ОСОБА_9 покарання колегія суддів відповідно до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про її особу, а саме, позитивну характеристику за місцем роботи, наявність постійного місця проживання та роботи, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, до кримінальної відповідальності притягується вперше, є вдовою, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання (т.2.а.к.п. 62, 63, , 69, 70-71). Разом із тим колегія суддів ураховує й те, що обвинувачена свою вину не визнала, заподіяні збитки не відшкодувала.
Виходячи із сукупності викладених обставин, колегія суддів уважає за необхідне призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.190 КК України із застосуванням ст.75 КК України, що на переконання суду є необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 про задоволення цивільного позову підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
За ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального Кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Відповідно до п.п.1, 3 ч.3 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я, а також у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів сім`ї чи близьких родичів. Розмір моральної шкоди, визначається судом в залежності від характеру правопорушення, глибини фізичних і душевних страждань, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення по справі.
У відповідності до ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року з наступними змінами та доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 2001 року № 5 зазначено, що в позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди передбачено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і
виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою та інші обставини. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів ураховує характер вчиненого правопорушення, перенесені потерпілою ОСОБА_7 вимушені зміни в її житті, які полягають у тому, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченої остання позбавлена свого власного нерухомого майна, достатньою є компенсація, відшкодування обвинуваченою ОСОБА_9 моральної шкоди в розмірі 20 000 грн.
Крім того, підлягає до часткового задоволення позовні вимоги щодо відшкодування заподіяної матеріальної шкоди. Визначаючи вид і розмір до відшкодування майнової шкоди, колегія суддів враховує спричинену кримінальним правопорушенням пряму матеріальну шкоду в розмірі 354 005 грн., яка складається з витрат на придбання квартири АДРЕСА_2 та підтверджена договором купівлі продажу від 25.04.2008 року, і підлягає стягненню з обвинуваченої ОСОБА_9 ..
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 411, 420 КПК України, апеляційний суд,-
апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.02.2015 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.
Визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді 05 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскацією майна, що належить їй на праві приватної власності на підставі ст.77 КПК України.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання, якщо вона протягом 02 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 - 354 005 (триста п`ятдесят чотири тисячі п`ять) грн. у відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 20 (двадцять тисяч) грн. у відшкодування заподіяної моральної шкоди.
У решті позову відмовити.
Речові докази: матеріали цивільної справи №2-282/08; матеріали виконавчого провадження по справі за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13 ; документи, що були підставою укладення договору купівлі продажу між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вилучені в Берегівській державній нотаріальній конторі - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення й може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 03(трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: