Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/987/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законного представника: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000386 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 серпня 2015 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , не маючого судимостей,
засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_2 ,
-судимого 17 листопада 2011 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-9 квітня 2013 року ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області засудженого направлено для відбування покарання, призначеного вироком, звільнився 23 липня 2014 року на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Речові докази: уламки скутера «G-MAX VULKAN 500» - залишено потерпілому ОСОБА_14 ; автомобіль ВАЗ 2102, р.н. НОМЕР_1 залишено потерпілому ОСОБА_15 ; мотоцикл «ZC 250GC», р.н. НОМЕР_2 залишено потерпілому ОСОБА_16 ; автомобіль «Део Сенс», р.н. НОМЕР_3 залишено потерпілому ОСОБА_17 ; автомобіль ВАЗ 21011, р.н. НОМЕР_4 залишено потерпілому ОСОБА_18 ; мотоцикл «Мінськ», р.н. НОМЕР_5 залишено потерпілому ОСОБА_19 .
Стягнено з засудженого ОСОБА_13 на користь держави 1229 гривень 54 копійки витрат, пов`язаних з залученням експертів.
Стягнено з засудженого ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_14 матеріальні збитки в сумі 3240 грн.
Стягнено з засудженого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_14 6 240 грн. завданих матеріальних збитків.
Стягнено з засудженого ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_16 завдані матеріальні збитки в сумі 6000 грн.
Стягнено солідарно з засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_16 2000 грн. грошового відшкодування моральної шкоди.
Стягнено з засудженого ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_15 завдані матеріальні збитки в сумі 11 044 грн. 53 коп.
Звернено в дохід держави заставу внесену 09.04.2015 року за ОСОБА_13 в сумі 24 360 грн.
У апеляціях:
- прокурор просить вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.08.2015, змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню. Вважати неповнолітнього ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Неповнолітнього ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням та визначено іспитовий строк тривалістю 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

У мотивувальній частині вироку при визначенні підстав щодо не застосування до неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_11 додаткового виду покарання у виді конфіскації майна вказати у якості мотивів прийняття зазначеного рішення посилання на вимоги ч. 2 ст. 98 КК України.

Крім того, у мотивувальній частині вироку, окрім ст. 75 КК України зазначити ст. 104 КК України, як норму закону на підставі якої неповнолітнього ОСОБА_11 можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням.

У решті вирок залишити без змін.

Свої доводи мотивує тим, що судом при прийнятті рішення щодо відсутності підстав для призначення неповнолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_11 конфіскації майна, як додаткового покарання, не вірно указано мотиви ухвалення такого рішення та не зазначено положення закону, якими керувався суд. Вказане також свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України щодо змісту мотивувальної частини вироку.

Зазначає, що при призначенні всім обвинуваченим остаточної міри покарання судом у резолютивній частині вироку не зазначено рішення про незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про недотримання вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції при постановленні вироку відносно неповнолітнього ОСОБА_11 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Зазначаючи в мотивувальній частині норму закону на підставі якої неповнолітнього ОСОБА_11 можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням суд посилається лише на вимоги ст. 75 КК України, при цьому не зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених ст. 104 КК України;

-обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду та

призначити новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що не знав, що мотоцикл був викрадений і його попрохали допомогти і він допоміг, не знаючи про те, що мотоцикл був в угоні.

Зазначає, що суддя ОСОБА_1 не проводила судових дебатів, а одразу винесла на його думку незаконний вирок.

Вироком суду неповнолітній обвинувачений ОСОБА_13 , визнаний винними та засуджений за скоєння незаконного заволодіння транспортними засобами, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.
Обвинувачений ОСОБА_12 визнаний винними та засуджений за скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно.
Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_11 скоїв незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

16 квітня 2014 року близько 20 години в АДРЕСА_4 , обвинувачений ОСОБА_13 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_20 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів, незаконно заволоділи транспортним засобом скутером марки «G-MAX VULKAN 500», вартість якого відповідно до товарознавчої експертизи від 12.08.2014 року становить 12480 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_14 , та поїхали в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, використовуючи транспортний засіб для власних потреб.
Крім того, 11 червня 2014 року близько 01-00 години обвинувачений ОСОБА_13 в АДРЕСА_5 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , право на керування яким належить ОСОБА_15 , вартість якого згідно товарознавчої експертизи від 30.07.2014 року становить 11044 гривни 53 копійки, та шляхом відкриття дверей багажного відділення проник в салон автомобіля, завів двигун і поїхав в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, де не впоравшись з керуванням допустив з`їзд з дамби, втратив керування та залишив автомобіль, зник з місця скоєння.
Крім того, 26 липня 2014 року близько 01-00 години обвинувачений ОСОБА_13 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_12 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до будинку АДРЕСА_4 , де незаконно заволоділи транспортним засобом мотоциклом марки «ZC 250GC», реєстраційний номер НОМЕР_6 , вартість якого відповідно до висновку експерта № 76/07 від 28.07.2014 року становить 9533 гривни 20 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_16 . Транспортним засобом розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 19 серпня 2014 року близько 23 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, біля будинку № 19 по вулиці Казакова обвинувачений ОСОБА_13 разом з потерпілим ОСОБА_17 перебував в салоні автомобіля марки «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартість, якого згідно товарознавчої експертизи № 79/08 від 22.08.2014 року становить 36591 гривню 30 копійок, який належав потерпілому. Скориставшись тим, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений ОСОБА_13 забрав ключі від замка запалювання і вийшов з автомобіля. Дочекавшись, доки потерпілий вийшов з автомобіля, обвинувачений ОСОБА_13 незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 , яким розпорядився на власний розсуд.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_13 , 26 серпня 2014 року близько 23 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 72 по вулиці Геологів, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_18 , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи становить 9750 гривень,.
Скориставшись відсутністю власника, обвинувачений відкрив двері, проник в салон автомобіля, де вирвав електричні дроти замка запалення але завести двигун не зміг так як автомобіль покотився та вдарився об залізобетонну опору, при цьому пошкодивши переднє праве крило та бампер, тобто злочин довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі. Спричинивши потерпілому матеріальні збитки, відповідно до товарознавчої експертизи на суму 9750 грн. Після чого, з місця скоєнного зник.
Крім того, 27 серпня 2014 року близько 2 години в АДРЕСА_6 , обвинувачений ОСОБА_13 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, вирішив незаконно заволодіти транспортним засобом мотоциклом марки «Мінськ», реєстраційний номер НОМЕР_5 , вартість, якого згідно висновку експерта становить 1360 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_19 . З цією метою, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_13 відкотив мотоцикл з місця стоянки на пустир за жилими будинками і намагався завести двигун, однак не зміг і залишивши мотоцикл, зник з місця скоєння злочину.
Потерпілим ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_13 заявлено цивільний позов на суму 3 240 грн. До обвинуваченого ОСОБА_11 заявлено цивільний позов на суму 6 240 грн.
Потерпілим ОСОБА_15 до обвинуваченого ОСОБА_13 заявлено цивільний позов на суму 11 044 грн. 53 коп.
Потерпілим ОСОБА_16 до обвинуваченого ОСОБА_12 заявлено цивільний позов на суму 6000 грн., та цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про стягнення з них солідарно моральної шкоди в сумі 2000 грн.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, а також залишити без задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_12 дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вина неповнолітнього ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вони засуджені, підтверджується зібраними по справі, дослідженими, належно та правильно оціненими у суді першої інстанції доказами.
Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_13 , наданими як у суді першої інстанції так і у апеляційному суді вбачається, що дійсно скоїв незаконне заволодіння даними транспортними засобами перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Так у потерпілого ОСОБА_14 він за попередньою змовою з обвинуваеним ОСОБА_11 незаконно заволоділи скутером, зломавши руль так як він був замкнутий. У потерпілого ОСОБА_15 , також заволодів незаконно його автомобілем , який побачив в смт. Смоліне, заліз до нього через задні двері , завів автомобіль та поїхав до с. Хмельове , але так як в балці застряг, залишив автомобіль та пішов додому пішки. У потерпілого ОСОБА_16 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 , після вживання з ним спиртних напоїв, в смт. Смоліне Маловисківського району побачивши спортивний мопед, завели його та поїхали до м. Кіровоград, де і були зупинені працівниками ДАІ. Крім того, з потерпілим ОСОБА_17 , під час вживаня спиртних напоїв , коли останній був в сильному алкогольному сп"янінні, взяв за його проханням належний йому автомобіль, щоб привезти потерпілому зі смт. Смоліне дівчат, а коли потерпілий прокинувя то вказав на те, що він незаконно заволодів його автомобілем. Крім того, 28.08.2014 року приїхавши до смт. Смоліне Маловисківського району він побачив автомобіль потерпілого ОСОБА_18 , підійшов до нього та намагався його завести, але так як завести його не зміг автомобіль покотився та вдарився в бетонний стовб, він його залишив і пішов пішки. Мотоцикл належним потерпілому ОСОБА_19 також намагався заволодіти але не зміг завести, тому трохи скотив та залишив його. В скоєнному розкаюється, не може пояснити свої дії, так як передбував в стані алкогольного сп`яніння.
Також, обвинувачений ОСОБА_12 показав, що в той день він перебував у стані алкогольного сп`яніння. Він разом з ОСОБА_21 вирішили покататись на мотоциклі. Відкотивши мотоцикл з місця стоянки, вони завели двигун і поїхали в сторону м. Кіровограда. Біля автозаправної станції їх затримали працівники ДАІ.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 показав, що дійсно разом з обвинуваченим ОСОБА_13 він незаконно заволодів скутером належним потерпілому ОСОБА_14 .
Вина обвинувачених також підтверджується:
-Протоколом огляду місця події території для стоянки транспорту біля будинку № 19 по вул. Казакова в смт. Смоліне, відповідно якому на стоянці відсутній скутер потерпілого;
-Протоколом огляду місця події території поливного басейну, який розташований на полі поблизу лісу № 1 біля села Хмельове Маловисківського району, відповідно якому на земельній ділянці виявлені залишки запчастин від скутера «G MAX»;
-Протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно якому громадянин ОСОБА_20 розповів і показав про обставини заволодіння скутером «G MAX VULKAN 500»;.
-Протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно якому підозрюваний ОСОБА_11 розповів і показав про обставини заволодіння скутером «G MAX VULKAN 500»;
-Протоколом огляду автостоянки, яка розташована напроти під`їзду № 7 будинку № 8 по вул. Казакова в смт. Смоліне Маловисківського району, відповідно якому на стоянці автомобіль потерпілого не виявлено;
-Протоколом огляду території біля мосту, який розташований між вулицями Горіхова та Енгельса в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, відповідно якому в напрямку вулиці Горіхова на узбіччі виявлено автомобіль ВАЗ 2102, світло-синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 . З салону автомобіля вилучено сліди пальців рук людини;
-Висновком експерта, відповідно якому ринкова вартість автомобіля ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_1 на дату оцінки складає 11044 гривни 53 копійки;
-Протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно якому громадянин ОСОБА_20 розповів і показав місце, де ОСОБА_22 на дамбі в с. Хмельове залишив викрадений автомобіль ВАЗ 2102 синього кольору;
-Протоколом огляду території біля будинку № 29 по вул. Казакова в смт. Смоліне, відповідно якому виявлено відсутність мотоцикла, що належав потерпілому;
-Висновком експерта, відповідно якому ринкова вартість мотоцикла, який належав потерпілому ОСОБА_16 складає 9533 гривни 20 копійок;
-Протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно якому підозрюваний ОСОБА_12 розповів і показав про обставини заволодіння мотоциклом потерпілого ОСОБА_16 ;
-Протоколом огляду вулиці Пархоменка, біля будинку № 15 в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, відповідно якому виявлено автомобіль сірого кольору марки «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 ;
-Висновком експерта, відповідно якому ринкова вартість автомобіля «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 складає 36591 гривню 30 копійок;
-Висновком експерта, відповідно якому на слідокопіювальній поверхні наданих на дослідження двох відрізків прозорої липкої стрічки, що були вилучені 20.08.2014 року під час огляду автомобіля «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 на вул. Пархоменка, 15 в с. Хмельове Маловисківського району, відкопійовано сліди пальців рук, які належать громадянину ОСОБА_13 ;
-Протоколом огляду автомобіля марки ВАЗ 21011 білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який виявлено поза межами місця стоянки із слідами проникнення в салон автомобіля;
-Висновком експерта № 49, відповідно якому на слідокопіювальній поверхні наданих на дослідження 3 відрізків прозорої липкої стрічки, що були вилучені 27.08.2014 року під час огляду автомобіля ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_4 на вул. Геологів, 72 в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області відкопійовано сліди пальців рук, які залишені громадянином ОСОБА_13 , 1997 року народження;
-Висновком експерта, відповідно якому ринкова вартість автомобіля ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_4 складає 9750 гривень;
-Протоколом огляду території напроти будинку АДРЕСА_4 , відповідно якому на стоянці для транспортних засобів відсутній мотоцикл «Мінськ», який належав громадянину ОСОБА_19 ;
-Протоколом огляду території біля будинку № 2 по вул. Казакова в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, відповідно якому виявлено мотоцикл «Мінськ» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 зі слідами пошкодження щитка приладів і замка запалювання;
-Висновком експерта, відповідно якому ринкова вартість мотоцикла ММВЗЗ «Мінськ», реєстраційний номер НОМЕР_5 , складає 1360 гривень;
-Висновком експерта № 48, відповідно якому на слідокопіювальній поверхні наданого на дослідження 1 відрізку прозорої липкої стрічки, який вилучено 27.08.2014 року під час огляду мотоцикла «Мінськ» р.н. НОМЕР_5 на АДРЕСА_3 відкопійовано сліди пальців рук, які залишені громадянином ОСОБА_13 ;
-Протоколом проведення слідчого експерименту, відповідно якому підозрюваний ОСОБА_13 розповів і показав про обставини незаконно заволодіння транспортними засобами: автомобілем ВАЗ 2102, який належав потерпілому ОСОБА_15 , мотоциклом «Мінськ», який належав потерпілому ОСОБА_19 , мотоцикла, який належав потерпілому ОСОБА_16 ,автомобіля ВАЗ 21011, який належав потерпілому ОСОБА_18 ;
-Висновком судово-психіатричної експертизи № 486 від 13.09.2014 року, відповідно до якої в момент скоєння правопорушень ОСОБА_13 міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, слід вважати осудним.
-Висновком судово-психіатричної експертизи № 487 від 13.09.2014 року, відповідно до якої в момент скоєння правопорушення ОСОБА_12 хоча і виявляв психічні розлади внаслідок вживання алкоголю, але вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості, тому його слід вважати осудним.
-Дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вважає, що вина обвинувачених доведена повністю і органами досудового слідства їх діям дана правильна кваліфікація за ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 та ч.2 ст. 289 КК України, оскільки обвинувачений
На підставі достовірних і узгоджених між собою доказів районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_13 винним у скоєнні замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, також незаконному заволодінні транспортним засобом, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 289 та ч.2 ст. 289 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_11 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України.
ОСОБА_12 скоїв незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.
При обранні міри покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставини, що помякшують і обтяжують покарання.
Призначене місцевим судом покарання всім обвинуваченим є виваженим, обґрунтованим, справедливим, достатнім і необхідним для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає переконливих підстав для його зміни, крім того, призначене покарання судом ніким з учасників процесу не оскаржується.
Дослідивши та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія знаходить апеляцію прокурора такою, що підлягає задоволенню, оскільки ґрунтується на законі, у той же час доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів вважає надуманими, безпідставними та необгрунтованими, виходячи із наступного.
У судовому засіданні районного суду ОСОБА_12 пояснив про обставини вчинення правопорушення, дані обставини визнав та підтвердив обвинувачений ОСОБА_13 . Згідно матеріалів провадження, дані обвинувачені були затримані під час вчинення правопорушення та визнавали свою вину у заволодінні мотоциклом з метою покататися. Такі фактичні обставини, встановлені та об`єктивно підтверджені доказами, які не викликають будь-яких сумнівів, а тому доводи апеляції колегія розцінює як намагання уникнути від відповідальності за вчинене, а тому вони не підлягають задоволенню.
Доводи апеляції прокурора ґрунтуються на законі та підлягають задоволенню виходячи із такого. Санкцією закону, за яким обвинувачені притягнуті до кримінальної відповідальності, передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Тобто, законодавцем надано суду альтернативне право призначати або не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна. У той же час, обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, а отже, відповідно до вимог ст. 98 КК України до них додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується. Таким чином, на підставі ст.98 КК України до ОСОБА_13 та ОСОБА_11 додаткове покарання у виді конфіскації майна не підлягає застосуванню. У порядку ст. 404 КПК України, оскільки закон передбачає можливість застосування основного покарання без застосування додаткового, судова колегія вважає за необхідне уточнити резолютивну частину вироку щодо призначення покарання ОСОБА_12 без конфіскації майна.
Оскільки при постановленні свого рішення районний суд в мотивувальній частині вироку вказав, що для застосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 статті 289 КК України, у виді конфіскації майна обвинувачених неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_11 суд не вбачає законних підстав, оскільки останні не мають належного їм майна, колегія суддів вважає за необхідне змінити підстави незастосування конфіскації майна, так як вказане твердження суду є помилковим, оскільки відповідно до ч.2 ст.98 КК України визначено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх, а саме: штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Тобто, судом при прийнятті рішення щодо відсутності підстав для призначення неповнолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_11 конфіскації майна, як додаткового покарання, не вірно указано мотиви ухвалення такого рішення та не зазначено положення закону, якими керувався суд. Вказане також свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України щодо змісту мотивувальної частини вироку.

Водночас, при призначенні всім обвинуваченим остаточної міри покарання судом у резолютивній частині вироку не зазначено рішення про незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що свідчить про недотримання вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції при постановленні вироку відносно неповнолітнього ОСОБА_11 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Зазначаючи в мотивувальній частині норму закону на підставі якої неповнолітнього ОСОБА_11 можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням суд посилається лише на вимоги ст. 75 КК України, при цьому не зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених статтею 104 КК України.

Враховуючи вищевикладене та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст..ст. 376, 404,405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_13 :

- за ч.2ст.15-ч.2ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

- за ч.2ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити засудженому до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_12 :

- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, належного йому на праві власності.

Вважати засудженим ОСОБА_11 за ч.2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, належного йому на праві власності.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_11 покласти зобов`язання:

-не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2