АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1514/15 Справа № 188/512/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого:судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000065, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Манвелівка Васильківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:

Ухвалою суду дії ОСОБА_9 перекваліфіковані з ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України за якою визнано його винним.

Кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 закрито.

На підставі ст. 46 КК України ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілим.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 184 грн. 14 коп.

Згідно ухвали суду першої інстанції, 05 лютого 2015 року, близько 22 год. 10 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля магазину «АВК-техніка», розташованого на вул. Леніна, 16 смт.Петропавлівка Дніпропет-ровської області де, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно, без відсутності будь-якого найменшого приводу, вибив скло задніх лівих дверей автомобіля марки ВАЗ-2103, д.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , звідки незаконно вилучив автомагнітолу «Челенджер», вартістю 487,50 грн., риболовний спінінг «СВ-140», вартістю 257,92 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 745.42 грн.
Крім того, при вищезазначених обставинах, ОСОБА_9 незаконно заволодів важливими особистими документами на ім`я ОСОБА_12 - технічним паспортом на автомобіль, водійським посвідченням, полісом обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, довіренністю на розпорядження транспортним засобом.
Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_9 автомагнітолу та риболовний спінінг викинув на смітник біля супермаркету «Брусниця», розташованого на перехресті вулиць Леніна та Радянській в смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, а документи, шляхом підпалу, знищив.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду про неправильну кваліфікацію органом досудового розслідування дій обвинуваченого є безпідставною, формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті є повним, відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з належним розкриттям всіх кваліфікуючих ознак.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, ухвалу суду вважав необґрунтованою та постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і просив її скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали її доводи необґрунтованими і безпідставними, ухвалу суду вважали законною та вмотивованою і просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, аналізуючи ухвалу суду першої інстанції, зокрема формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним та встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, приходить до наступних висновків.

Відповідно до частин 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 КПК України ухвала, яка викладається окремим документом, складається з: мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції істотно порушено.

Так, у мотивувальній частині ухвали місцевий суд вийшов за межі обвинувачення, встановивши та вказавши в ухвалі, що ОСОБА_9 «…грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно, без відсутності будь-якого найменшого приводу, вибив скло задніх лівих дверей автомобіля марки ВАЗ-2103…».
Встановлюючи вказані обставини, суд першої інстанції не врахував, що згідно обвинувального акту, обвинувачення у вчиненні зазначених дій (порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно, без будь-якого найменшого приводу) йому не пред`являлось і обвинувачений ОСОБА_9 не захищався від них як на стадії досудового розслідування так і під час судового розгляду.
Такими діями суд першої інстанції, всупереч вимог ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України збільшив об`єм обвинувачення, вийшов за його межі, що потягло порушення права обвинуваченого на захист.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст.296 КК України не пред`являлось і можливість зміни обвинувачення з одного складу злочину на інший в ухвалі належним чином не обґрунтовано, мотивів та доказів з цього приводу не наведено.
Крім того, колегія суддів зауважує, що між складом таких злочинів, як крадіжка та викрадення документів і хуліганство - є істотна різниця як в об`єкті злочинного посягання, так і в об`єктивній та суб`єктивній стороні (зокрема, спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та інше). Тобто, крадіжка, викрадення документів та хуліганство не є спорідненими або тотожними злочинами, вони відрізняються за багатьма критеріями та мають різну правову природу (характер) кожного із цих діянь та різну суспільну небезпечність.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
За наведених обставин ОСОБА_9 не мав можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження в суді, оскільки у даному провадженні обвинувачений дізнався про нову правову кваліфікацію злочину під час оголошення вироку, що з огляду на принципову різницю між двома злочинами, безперечно, порушило його право на захист.
З цих підстав посилання в апеляційні скарзі прокурора на необґрунтовану перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 296 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження, є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Крім того, судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 288 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Із матеріалів провадження вбачається, що суд, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинува-ченого з потерпілим, всупереч вказаних вимог КПК України, не з`ясував думку потерпілого щодо можливості звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, більше того, потерпілий в судових дебатах просив покарати обвинуваченого і призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Також, суд першої інстанції допустив істотні порушення основних засад кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Згідно з ч. 1 ст. 369 та пунктом 3 ч. 1 ст. 368 та КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.
Ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Разом з тим, всупереч вказаних положень закону, суд першої інстанції судовим рішенням у формі ухвали визнав ОСОБА_9 винуватим за ч. 1 ст. 296 КК України, що є неприпустимим.
Крім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення. Тобто, фіксування за допомогою технічних засобів підготовчого судового провадження та ухвалення судового рішення, є обов`язковим.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування підготовчого судового провадження та оголошення ухвали підготовчого засідання. Відсутні в матеріалах кримінального провадження і журнал підготовчого судового засідання та ухвала суду за результатами підготовчого провадження.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, що не може визнаватися законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до такого висновку.
Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (абзац «ііі» п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 р.) у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 р. «Капо проти Бельгії» (п. 25), від 24 листопада 2000 р. «Дактарас проти Литви» (п. 30), від 9 листопада 2006 р. «Білуха проти України» (п. 49) про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 р. у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, враховуючи відсутність клопотань сторін кримінального провадження щодо повторного дослідження фактичних обставин та доказів кримінального провадження, то колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості усунути виявлені порушення та привести судове рішення у відповідність до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити кінцеве рішення по справі.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Враховуючи, що ухвала суду скасовується через вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги, при цьому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону і закону України про кримінальну відповідальність необхідно проаналізувати всі докази у справі дати їм належну оцінку, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4