Справа № 1329/3830/12 Головуючий у 1 інстанції: Маліновська-Микич О.В.
Провадження № 11/783/70/13 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Вовка А.С., Кобзара В.М.,

з участю прокурора Добровольського П.О.,

засудженого ОСОБА_1,

його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 листопада 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 08 листопада 2012 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, раніше неодноразово судимий, останній раз 07.02.2011 р. Франківським районним судом м. Львова за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на чотири роки позбавлення волі з іспитовим строком три роки, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до визначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 07.02.2011 р. та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків пять років позбавлення волі.

Запобіжний захід підписка про невиїзд замінено на взяття під варту.

Строк відбуття покарання засудженому рахується з 08 листопада 2012 року з часу фактичного затримання ОСОБА_1

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

ОСОБА_1 05 червня 2012 року, о 15 год.00 хв., непомітно підійшов до земельної ділянки з тильної сторони гаражного приміщення громадянина ОСОБА_3, що на території садово-городнього товариства /СГТ/ "Лісок" у с. Кожичі Яворівського району Львівської області, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав 49 металевих листів бляхи вагою 180 кг вартістю 315 грн., які на праві власності належали ОСОБА_3, після чого переніс їх та сховав у лісовому масиві поряд з територією СГТ "Лісок".

На вирок адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та повергнути справу прокурору на додаткове розслідування. Свої вимоги він мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. ОСОБА_1 своєї вини в інкримінованому йому злочині не визнав, та повідомив, що в середині травня 2012 року він проходив по території СГТ "Лісок". Проходячи, він побачив двох майстрів біля гаражу та запитав чи можна їм в чомусь допомогти, щоб заробити грошей. Майстри відповіли, що вони зараз будуть знімати із гаражу старі листи бляхи і він, якщо їм допоможе, може ту бляху забрати собі. Таким чином вони йому заплатять за його роботу. ОСОБА_1 допоміг майстрам зняти бляху із гаражу, поскладавши її при цьому на землю біля гаража. Раніше він її не вивозив, оскільки працював і в нього не було часу. Згодом листи бляхи переніс ближче до лісосмуги, де знаходиться дорога, щоб зручніше було заїхати автомобілем і забрати їх. Водію ОСОБА_1 пояснив, що листи бляхи не крадені, і йому їх дали за те, що він допомагав перекривати дах. Коли підійшов ОСОБА_4 та запитав, що вони роблять ОСОБА_1 відповів, що бляху йому дозволив забрати господар будинку, за те, що він допомагав перекривати гараж. Але ОСОБА_4 йому не повірив і викликав працівників міліції. Працівникам міліції, а також свідкам ОСОБА_5 та ОСОБА_6, ОСОБА_1 теж пояснював, що бляху йому дали за те, що він перекривав дах. Працівники міліції Яворівського РВ ОСОБА_1 не повірили та сказали, щоб він писав явку з повинною та давав зізнавальні покази в тому, що він бляху викрав. Також вони сказали, що ОСОБА_1 перебуває на випробувальному строку за попередній злочин, і якщо він зізнається у крадіжці то вони його не посадять у тюрму. Також вказані працівники міліції погрожували ОСОБА_1 фізичною розправою та сказали, щоб він такі покази давав і слідчим при проведенні слідчих дій. Під тиском працівників міліції ОСОБА_1 написав явку із повинною та визнавальне пояснення, про те, що він нібито скоїв крадіжку бляхи.

Покази дані ОСОБА_1 у судовому засіданні підтверджуються показами потерпілого ОСОБА_3 у судових засіданнях про те, що бляха, якою був перекритий гараж, йому не була потрібна, оскільки вона була стара і поржавіла. На момент написання заяви у міліцію про крадіжку бляхи потерпілому не було відомо, що майстри дозволили ОСОБА_1 забрати бляху. Претензій до ОСОБА_1 він не має.

Однак у вироку суддя описала покази потерпілого, які він давав на досудовому слідстві. Показань потерпілого, які він давав у судових засіданнях, суддя у вироку не описала.

Також слідчими під час досудового слідства не було з'ясовано у потерпілого під час його допиту та ставки віч-на-віч із ОСОБА_1, чи дійсно він дозволяв кому-небудь забирати його бляху. Під час досудового слідства як і обвинувачений так і свідки ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 давали показання, що ОСОБА_1 під час затримання говорив, що бляху йому дали за те, що він перекривав гараж.

Також судом відмовлено в задоволенні клопотання про допит майстрів ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які відповідно до показань потерпілого та ОСОБА_1 перекривали гараж. Апелянт вважає, що покази ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повністю би висвітлили картину дій ОСОБА_1, і судом в повному обсязі було б встановлено, чи викрадав він бляху чи забирав її як за оплату своєї роботи по перекриттю гаражу.

У матеріалах кримінальної справи на а.с.1 є постанова про порушення кримінальної справи за фактом крадіжки майна ОСОБА_3 датована 06.05.2012 роком. Виникає запитання, чому слідча ОСОБА_10 порушила справу за фактом, адже на момент порушення кримінальної справи у слідчої були: зізнавальне пояснення ОСОБА_1, про те, що він скоїв крадіжку, явка з повинною ОСОБА_1, пояснення свідків, які затримали ОСОБА_1 нібито за скоєння крадіжки, тобто були всі приводи і підстави для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 Допитували ОСОБА_1 в якості свідка і ставки віч-на-віч та відтворення обстановки обставин події проводили з ним в статусі свідка. Цим слідча порушила право на захист ОСОБА_11, оскільки йому не було надано захисника, хоча закон не забороняє мати свідку захисника. Також немає відмови ОСОБА_1 від захисника, на той час, коли він перебував в якості свідка. Вважає, що це є грубе порушення норм чинного законодавства.

У матеріалах кримінальної справи на а.с.23 знаходиться акт зважування від 11.06.2012 року. Відповідно до цього акту працівником СКР Яворівського РВ ОСОБА_12 у присутності понятих на території літнього дворику свинарника в с. Чолтині ПП "АСТРО" проведено зважування металевих листів бляхи. Також у матеріалах кримінальної справи на а.с.29 є розписка написана потерпілим ОСОБА_3 08.06.2012 року, про те, що він від працівників міліції отримав 49 листів бляхи. Виникає запитання, як було проведено зважування 11.06.2012 року, якщо бляху потерпілому було повернуто 08.06.2012 року. Слідча, будучи допитною в судовому засіданні, повідомила, що зважування вона не проводила, а проводив працівник СКР і вона думає, що він бляху забрав у потерпілого. Виникає запитання, яким чином працівник міліції "забрав" у потерпілого металеву бляху, адже у матеріалах кримінальної справи немає протоколу вилучення бляхи у потерпілого, після того, як вона йому була повернута. І чи дійсно працівник СКР зважував ту бляху, яка була викрадена, а не іншу (важчу за вагою), адже потерпілий при зважування бляхи не був присутній. Апелянт вважає, що описані ним дії працівників міліції суперечать нормам кримінально-процесуального законодавства.

ОСОБА_9 цього, у матеріалах кримінальної справи на а.с.75 знаходиться копія свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_13 Також на досудовому слідстві є заява підсудного про відмову від адвоката. Слідча в судовому засіданні повідомила, що вона "надала" обвинуваченому ОСОБА_1 адвоката, однак останній від його послуг відмовився. Але постанови ні про призначення адвоката, ні про допуск адвоката, у справі немає. Виникає запитання, якими нормами кримінального-процесуального законодавства керувалася слідча при наданні ОСОБА_1 адвоката.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_2 та засудженого на підтримку апеляційних вимог, думку прокурора про безпідставність апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до обвинувального висновку ОСОБА_1 ставилося у вину вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно.

Суд визнав ОСОБА_1 винуватим за ч.2 ст.185 КК України і призначив покарання.

Однак як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не зазначено кваліфікуючої ознаки, яка б давала йому підстави визнавати ОСОБА_1 особою, яка вчинила злочин передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи із змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті у судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Проте ці вимоги закону під час розгляду справи в суді виконані не були.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із протоколу судового засідання, під час судового слідства підсудний ОСОБА_1 стверджував, що оговорив себе на досудовому слідстві, дав показання, в яких визнав себе винуватим у поставленому йому у вину злочину через те, що на нього чинили моральний тиск працівники міліції.

Однак суд першої інстанції не дав належної оцінки цим твердженням підсудного. Чим не спростував ці його показання і питання щодо визнання ОСОБА_1 своєї вини в поставленому йому у вину злочину належним чином не перевірялись судом.

З'ясування зазначених вище питань мало істотне значення для правильного вирішення справи і постановлення вироку, а тому ці питання повинні були досліджуватись в ході судового слідства, але судом цього зроблено не було.

Крім цього суд для перевірки показань підсудного ОСОБА_1 про те, що йому майстри, яким він допомагав, дозволили забрати бляху в рахунок оплати праці, не допитав ОСОБА_14 та ОСОБА_9, про допит яких клопотав захисник.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що судом при розгляді справи допущена неповнота судового слідства, яка тягне за собою скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи та постановити в справі законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 листопада 2012 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу скерувати у той же ж суд в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.