Справа №487/6008/15-к 11.11.2015 11.11.2015 11.11.2015
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003512, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2015 року, відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2

за обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, як рецидив злочину.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, посилається, що відповідно до ч.1 п.2 ст.65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотриматися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказує, що судом формально враховано характер суспільної небезпеки та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тотожних злочинів, має непогашену у встановленому законом порядку судимість, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Зазначив, що при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд в якості обставин, які пом`якшують покарання, послався на щире каяття обвинуваченого, активне сприяння у встановленні фактичних обставин скоєння злочину, натомість звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять даних про активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, на що вказує суд, як на обставину, що пом`якшує покарання. Крім того, викрадене майно вилучено у обвинуваченого вже після його затримання та повернуто потерпілій, що на думку апелянта вказує на не бажання ОСОБА_6 виправити ситуацію, що склалася. Відтак, апелянт вважає, що у суду не було підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Крім того апелянт зауважує, що суд безпідставно врахував, як обтяжуючу обставину рецидив злочину, оскільки ч. 2 ст. 186 КК України передбачена, як різновид повторності злочину. А відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначені покарання як таку, що його обтяжує.

В підсумку апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
За вироком суду, 06.07.2015 року близько 21г.00хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, побачив ОСОБА_8 з сумкою на лівому плечі. Після чого ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 і повною мірою розуміючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, користуючись безпорадним станом потерпілої, який виник внаслідок вживання алкогольних напоїв, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, заволодів майном останньої, сумкою чорного кольору, карткою банка «Ощадбанк», шкіряним гаманцем, 500 рублями Республіки Білорусь, розчіскою чорного кольору. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 200грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Визнаючи ОСОБА_6 винним, суд послався на пояснення обвинуваченого, наданими ним в судовому засіданні, в яких він підтвердив факт скоєного ним кримінального правопорушення, на висновок експерта №962 від 10.07.2015 року, згідно до якого ОСОБА_6 своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_8 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та на інші докази, які ніким не оспорюються. Дослідження інших доказів щодо обставин матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 судом за згодою учасників судового провадження та на підставі ч.3 ст. 349 КПК України визнано не доцільними.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання ОСОБА_6 своєї вини, щире каяття та активне сприяння у встановленні фактичних обставин скоєння злочину, обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Разом з тим суд врахував особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, з 27.11.2009 року знаходиться на обліку в Обласному наркологічному диспансері з діагнозом зловживання каннабіноїдами, має на утриманні неповнолітню дитину та прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 186 КК України, у вигляді трьох років позбавлення волі.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 чт.186 КК України ґрунтуються на досліджених судом доказах і апелянтом неоскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є слушними.

Так, відповідно до вимог ч.1 п.2 ст. 65 КК України та п. п.1, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, застосування ст. 69 КК України може мати місце за наявності кількох обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого. Однак суд першої інстанції даних вимог Закону не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд в достатній мірі не врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, після звільнення з місць позбавлення волі не вжив заходів до працевлаштування, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Приймаючи рішення про застосування ст. 69 КК України, суд послався на щире каяття, активне сприяння у встановленні фактичних обставин скоєння злочину.

Проте, такі висновки суду є необґрунтованими. Оскільки, викрадене майно вилучено у обвинуваченого під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України та повернуто потерпілій працівниками міліції, що спростовує висновки суду першої інстанції про активне сприяння ОСОБА_6 встановленню фактичних обставин скоєння злочину та його щире каяття.

Таким чином, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України надто м`яке, явно несправедливе покарання, необґрунтовано застосувавши ст. 69 КК України.
Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд безпідставно врахував таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, як рецидив злочину, оскільки у ч.2 ст.186 КК України він передбачений як кваліфікуюча ознака повторність вчинення злочину. Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжу.

Згідно роз`ясненням п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК України
рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і,
крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або
його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може
бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину
особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Отже, висловлена в апеляційній скарзі позиція прокурора є слушною.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст.413, ст. 414 КПК України у з в`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та необхідністю виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, з 27.11.2009 року знаходиться на обліку в Обласному наркологічному диспансері з діагнозом зловживання каннабіноїдами. Як обтяжуючу покарання обставину суд враховує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст. 186 КК України і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, суд,-
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 7 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині свій вирок, яким виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 07.07.2015 року

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою в той-же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді