АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю: прокурора адвоката обвинуваченої ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродж. та мешк. АДРЕСА_1 , громадянку України, українку, з середньою освітою, працюючу різноробочою у ФОП ОСОБА_9 , раніше судиму:

- у 2009 році Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.309 КК України. 28.10.2011 за постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області звільнена із заміною покарання у вигляді позбавлення волі на виправні роботи з відрахуванням в дохід держави 20 % заробітку.

21.06.2012 року постановою Соснівського районного суду м.Черкаси невідбуту частину покарання ОСОБА_8 1 рік 4 місяці 12 днів замінено штрафом в розмірі 5576 грн, -

виправдано за недоведеністю участі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 10 липня 2013 року;

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком на 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави витрати за виконання експертиз у розмірі 1077,84 грн..

Накладений арешт на майно ОСОБА_8 телефон з сім картою і флеш-картою та грошові кошти, накладений ухвалою Соснівського районного суду м.Черкаси від 12.07.2013 року та постановою Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області від 12.11.2012 року скасовано.

Запобіжний захід ОСОБА_8 особисте зобов`язання залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_8 засуджена за те, що вона за невстановлених слідством обставин, незаконно придбала наркотичний засіб - опій ацетильований та 10.07.2013 в денний період часу, попередньо домовившись по телефону з особою, яка залучалась працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 , про збут останньому наркотичного засобу - опію ацетильованого, незаконно, умисно, зберігаючи при собі, перенесла вказаний наркотичний засіб за адресою м. Черкаси, бул. Шевченка, 195, та цього ж дня, близько 14.00 години, умисно, незаконно, усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою отримання грошової винагороди, шляхом продажу за 90 гривень, перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , збула вказаному громадянину - ОСОБА_11 1 мл. наркотичного засобу, після чого останній цього дня, тобто 10.07.2013, близько 15.00 годин, перебуваючи в службовому кабінеті № 510 Соснівського РВ м. Черкаси, добровільно видав працівникам міліції придбаний ним наркотичний засіб, поміщений у медичний шприц ємкістю 5 мл. та дана речовина, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1028 від 11.07.2013, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Вона ж, на початку липня 2013 року в денний період часу, без мети збуту, незаконно перенесла наркотичний засіб - опій ацетильований, поміщений у медичний шприц ємкістю 5 мл., за вищевказаною адресою, який сховала за батарею між 1 та 2 поверхом в під`їзді № 1 вказаного будинку та зберігала без мети збуту для власного вживання, та який був вилучений працівниками міліції в ході огляду місця події від 10.07.2013 в період часу з 16.25 год. по 16.30 год., та згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1101 від 23.07.2013, рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці ємкістю 5 мл., містять в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,036 грам.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи правильності встановлених судом фактичних обставин вчинених ОСОБА_8 злочинів, кваліфікації її дій та доведеність вини, вважає вирок в частині призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого нею злочину та її особі несправедливим внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання, за ч.2 ст.307 КК України безпідставно, з врахуванням надуманих, на його думку, пом`якшуючих покарання останньої обставин та даних про її особу (щире каяття, молодий вік, зразкова поведінка), застосував положення ст.69 КК України, визначивши їй розмір покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України. Вважає, що судом при призначенні ОСОБА_8 покарання в свою чергу не в повній мірі було враховано те, що остання раніше вже вчинила аналогічний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та знову вчинила аналогічний, умисний тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, що свідчить про стійке неприйняття нею загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві та повне нехтування будь-якими устоями моральності та зухвалості до доль хворих наркозалежних людей, яким вона збувала згубні наркотичні речовини; протягом всього судового засідання ОСОБА_8 змінювала свої покази, відмовляючись від своїх попередніх показів, вводячи тим самим суд та учасників процесу в оману. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення нею злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Змінивши свої апеляційні вимоги, прокурор просить вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24 квітня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор вказує, що, якщо в діях обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, що відрізняється від обвинувачення пред`явленого за фактичними обставинами справи або пов`язаний з обвинуваченням, що пред`явлене, суд першої інстанції повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченої без виправдання за статтею КК України, що їй інкримінувались органами досудового слідства.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який навівши мотиви аналогічні викладеним в зміненій апеляційній скарзі, просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, ч.1 ст.309 КК України, за які її засуджено за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом.

Зокрема, вина ОСОБА_8 по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 від 10 липня 2013р. підтверджується зібраними по справі доказами та ніким не оспорюється.

Вина ОСОБА_8 по епізоду незаконного придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого від 10 липня 2013р. підтверджується зібраними по справі доказами і також ніким не оспорюється.

Проте, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що вона незаконно, умисно, вчинила збут особливо небезпечного наркотичного засобу, що виразилось в тому, що вона за невстановлених слідством обставин, незаконно придбала наркотичний засіб - опій ацетильований та 10.07.2013 р. в денний період часу, попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_10 , про збут останньому наркотичного засобу - опію ацетильованого, незаконно, умисно, зберігаючи при собі, перенесла вказаний наркотичний засіб за адресою м. Черкаси, бул. Шевченка, 195, та цього ж дня, близько 13.30 години, умисно, незаконно, усвідомлюючи протиправність власних дій, з метою отримання грошової винагороди, шляхом продажу за гроші в сумі 60 гривень, перебуваючи на східцях між 2 та 3 поверхом в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 , збула вказаному громадянину - ОСОБА_10 близько 1 мл. наркотичного засобу, поміщеного у медичний шприц ємкістю 2 мл., після чого останній цього дня, щойно придбавши наркотичний засіб, ін`єкційно вжив його, а використаний шприц, з метою конспірації, сховав за батареєю на східцях між 2 та 3 поверхом в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_2 та який був вилучений працівниками міліції в ході огляду місця події 10.07.2013 р. в період часу з 16.10 год. по 16.12 год., та згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1103 від 25.07.2013, залишки рідини коричневого кольору в одноразовому медичному шприці ємкістю 2 мл., містять в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0006 грам.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за даним епізодом ґрунтується лише на припущеннях, а також показах свідка ОСОБА_10 отриманих під час досудового слідства, оскільки останнього не вдалося допитати під час судового слідства і за таких обставин право на захист обвинуваченої порушено.

Крім того ОСОБА_8 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за вказаним епізодом не визнала і пояснила суду, що даного кримінального правопорушення вона не скоювала.

Крім цього, районним судом вірно взято до уваги покази свідка ОСОБА_12 про те, що він лише здогадується про ймовірне придбання наркозасобів ОСОБА_10 саме у ОСОБА_8 , але достовірно про це не знає, отже дані покази не можливо покласти в основу вироку, оскільки даний доказ не є прямим і ґрунтується на припущеннях.

Згідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України за №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» - обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом або з допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Отже, посилання прокурора на те, що, якщо в діях обвинуваченої ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, що відрізняється від обвинувачення пред`явленого за фактичними обставинами справи або пов`язаний з обвинуваченням, що пред`явлене, районний суд повинен був перекваліфікувати дії обвинуваченої без виправдання за статтею КК України, що їй інкримінується органами досудового слідства, спростовується наступним.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002р. про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Таким чином, суд першої інстанції вірно перекваліфікував дії ОСОБА_8 по даному епізоду з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, так як під час досудового слідства та судового розгляду не добуто доказів, що підтверджували б факт зберігання ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого з метою збуту, крім цього кількість виявлених наркотичних засобів не являється значною, однак ОСОБА_8 визнає та підтверджує факт вживання наркотичних засобів.

З урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 повністю відповідає ступеню тяжкості вчинених нею злочинів та особі засудженої і є достатнім та необхідним для її виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового і судового слідства по справі не встановлено.

За таких обставин, підстав для скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора в зміненому вигляді залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 квітня 2014 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий:

Судді: