Справа № 750/5620/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/648/2015
Категорія - ст. 364-1 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника, адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/648/2015 р. за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, неодружена, пенсіонерка, не судима,

- визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.364-1 КК України та виправдана за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишені без розгляду.

Процесуальні витрати в сумі 22488 грн. 20 коп. віднесені на рахунок держави,

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що вона як засновник товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕТЕ ТУУМ» (Далі ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ»), якій належало 25% статутного капіталу від 40000 грн. статутного фонду, та відповідно до рішення загальних зборів від 23 серпня 2007 року як директор даного ТОВ, посадові обов`язки якого визначені його Статутом, тобто як службова особа юридичної особи приватного права, з метою незаконного відчуження нежитлового приміщення по вул. Боженка, 106-В у м. Чернігові, балансовою вартістю 35899 грн. 37 коп., зловживаючи повноваженнями, діючи в інтересах ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», вчинила дії, спрямовані на збільшення майна ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», що вподальшому надало їй можливість одноособово розпорядитися вказаною будівлею, зокрема всупереч інтересам ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», діючи умисно, в якості оплати по безпідставно створеній нею ж заборгованості, шляхом укладення 13 травня 2011 року мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду Чернігівської області від 07 червня 2011 року, на користь ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», відчужила належне ТОВ нерухоме майно, розташоване по вул. Боженка, 106-В, фактичною вартістю 771699 грн., завдавши збитків іншим засновникам ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у розмірі 25% статутного капіталу кожній, що у грошовому еквіваленті становить 385849 грн. 50 коп., що є тяжкими наслідками.

Такі дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України в редакції ЗУ № 3207-УІ від 07.04.2011 року, що набирає чинності 01.07.2011р./.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого саме ст. 364-1 ч.2 КК України, суд першої інстанції вказав, що вона всупереч інтересам Товариства в рахунок безпідставно створеної заборгованості, одноособово, відчужила будівлю по АДРЕСА_2 шляхом укладення мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду Чернігівської області 07 червня 2011 року. Враховуючи, що інших дат, які б визначали момент закінчення злочину, в обвинуваченні не вказано, то суд зазначив, що за змістом обвинувачення моментом закінчення злочину є затвердження мирової угоди судом як крайня дата, що вказана в обвинуваченні. З урахуванням підписання ОСОБА_10 акту передачі нежитлового приміщення по мировій угоді 09 червня 2011 року, відповідно до якого вона передала приміщення у власність ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», остання мала реальну можливість розпорядитись майном на свій розсуд, що нею було і зроблено. Разом з тим, суд вказав, що закон, яким було введено в дію редакцію ст. 364-1 КК України, вступив в силу 01 липня 2011 року, що вказує на те, що дії ОСОБА_10 не можуть підпадати під дію ст.364-1 КК України. Крім того, судом зазначено, що у остаточній кваліфікації дій ОСОБА_10 нічого не вказано про мету одержання неправомірної вигоди, а діям останньої щодо безпідставного включення у фінансовий звіт коштів, отриманих ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ» від ФОП ОСОБА_10 , про що вказано в обвинуваченні, тобто фактичного складання та використання офіційного документа, до якого внесені безпідставні дані, взагалі не надано правової оцінки. Клопотання ж прокурора про зміну та висунення додаткового обвинувачення ОСОБА_10 відсутнє, тому вона має бути виправдана.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, з призначенням покарання за цим законом в редакції ЗУ від 07.04.2011 року № 3207-VІ у вигляді штрафу в сумі 15300 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 22488 грн. 20 коп. за проведення експертиз. Вважає, що з урахуванням положень ст.5 КК України, дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.364-1 КК України, бо вона вчинила кримінальне правопорушення у червні 2011 року у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень директора ТОВ «ПЕТЕ ТУУМ», а відповідальність за ст. 364-1 КК України законодавцем визначена як відповідальність спеціального суб`єкта службової особи юридичної особи приватно права, яка порівняно із відповідальністю, передбаченою ч.2 ст.364 КК України в редакції ЗУ від 15.04.2008 року, є більш м`якою, тому поліпшує становище.

Крім того, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що моментом закінчення злочину є затвердження судом мирової угоди, тобто 07 червня 2011 року, бо згідно інформації реєстраційної служби Чернігівського міського управління юстиції, моментом закінчення злочину є день державної реєстрації права власності на будівлю по вул. Боженка, 106-В за ПП «Інформаційне Агентство «Служба економічної безпеки», тобто 03 жовтня 2011 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Біляковича, який просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, призначити їй покарання в редакції Закону № 3207-VІ від 07.04.2011 року у вигляді штрафу в сумі 15300 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, пояснення обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника, адвоката ОСОБА_9 , які заперечують проти апеляційної скарги, пояснення потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які не згодні з апеляційною скаргою прокурора та просять залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_10 в межах апеляційної скарги у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, із скасуванням рішення суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364-1 ч. 2 КК України, як їй пред`явлено в обвинуваченні, не визнала. Показала, що засновниками ТОВ „ПЕТЕ ТУУМ були вона, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з часткам по 25% статутного капіталу кожний, з 2007 року вона була директором згідно загальних зборів. Приміщення по вул. Боженка, 106-В, на баланс ТОВ ставила ОСОБА_8 , яка була головним бухгалтером, балансова вартість його складала 33000 грн. У 2010 році внаслідок погіршення стосунків між працівниками ТОВ, вирішили поділитись, вона знайшла юриста ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки в особі ОСОБА_14 для надання юридичних послуг, визначили вартість цих послуг у сумі 7000 грн. на місяць. За надані юридичні послуги у квітні 2011 року ОСОБА_14 запропонував укласти мирову угоду, тобто отримати приміщення за борг ТОВ перед ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, на що вона погодилась, після чого господарським судом було затверджено мирову угоду. Дане приміщення було виставлене на продаж ще з 2008 року, ОСОБА_8 постійно давала про це оголошення в газети. Не заперечувала, що у приміщенні по вул.Боженка ніхто не працював, і воно не використовувалось, брала витяг у БТІ на приміщення 26.12.2010 року. Підтвердила, що майно ТОВ ПЕТЕ ТУУМ належить всім учасникам товариства, але про укладення угоди на спірне приміщення вона їм не повідомляла. Розуміла, що право власності на приміщення переходить до ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, але не думала, що цим порушуються інтереси інших учасників товариства і укладенням мирової угоди співучасникам заподіяна шкода, і що угода суперечить меті діяльності товариства.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтвердили, що їм як засновникам ТОВ ПЕТЕ ТУУМ на рівні з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 належить все майно Товариства, в тому числі і придбане за спільні кошти у 2007 році приміщення по АДРЕСА_2 . На баланс воно було поставлене за ціною придбання. Коли з жовтня 2010 року відносини між ними погіршились, вирішили розділити майно, для чого давали оголошення у газети у 2010-2011 році. У грудні 2010 року від одного з клієнтів дізнались, що ОСОБА_10 у БТІ взяла документ про продаж приміщення, та почала їх уникати. Коли вирішили вийти зі складу учасників товариства та прийшли до офісу, то ОСОБА_10 відмовилась приймати їх заяви про вихід та про поділ майна. Товариство з 4-го кварталу 2010 року по 1-й квартал 2011 року не здійснювало ніякої діяльності, всі працівники на той час були звільнені, працював тільки директор, угода з ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки є фіктивною. Продаж приміщення по вул. Боженка було здійснено без їх відома, їх частка їм не повернута, чим завдано шкоду.

В апеляційному суді ОСОБА_8 також показала, що вона не заперечує проти рішення суду, але вважає, що в діях ОСОБА_10 є певний склад злочину, вона шахрайським способом заволоділа їх часткою майна, продавши приміщення без їх згоди та відома.

В судовому засідання суду першої інстанції на підтвердження вчинення неправомірних дій ОСОБА_10 були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , досліджені речові докази, документи та висновки експерта, що послідовно викладено у вироку.

З показань свідка ОСОБА_15 доводиться, що вона продала ОСОБА_10 у 2011 році великий холодильник, варочну панель, бензопилку, виписала на них документи, а остання розрахувалась з нею перерахуванням коштів з рахунку товариства. Потім ці товари вона прийняла від ОСОБА_10 , повернула до магазину, бо за висновками сервісу, вони всі вийшли з ладу. Уточнила, що товарів взагалі не бачила, на момент прийняття товари були у робочому стані, бо протягом півроку скарг не надходило. Після повернення товарів до магазину вона отримала інші товари на суму 40000 грн., які саме повідомити не може, бо не збереглись документи. Грошові кошти вона повернула ТОВ ПЕТЕ ТУУМ на розрахунковий рахунок.

З показань свідка ОСОБА_18 доводиться, що він надавав юридичні послуги як юрист ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки у сфері господарського та цивільного права ОСОБА_10 щодо проекту про відкриття їдальні та щодо землі. Бізнес-плани віддав ОСОБА_10 , у нього вони не збереглись. Акти щодо наданих послуг складалися щомісяця, а потім він звернувся з позовом до господарського суду. ОСОБА_10 надала документи, а він запропонував мирову угоду, зменшивши суму позову. Не заперечував, що він сказав ОСОБА_10 , що питання буде розглядатися тільки по приміщенню. Мети заволодіти майном ТОВ ПЕТЕ ТУУМ у нього не було, він би погодився на оплату послуг грошима. Тоді ніхто не пропонував йому віддати гроші, але зараз він не готовий повернути приміщення за гроші, про це йому необхідно подумати.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що на оголошення в газеті Объявление по средам домовився про огляд приміщення, яке йому показав чоловік на ім`я ОСОБА_19 , та сказав ціну - 130 000 доларів, що йому не підходило.

З показань свідка ОСОБА_17 , заступника начальника відділу ДФІ у Чернігівській області, доводиться, що вона підтверджує висновки, викладені у довідці про результати перевірки правильності відображення майна по бухгалтерському обліку ТОВ ПЕТЕ ТУУМ. Зворотня допомога та позика не відносяться до майна товариства, а директор товариства не мала права приймати рішення про відчуження приміщення. Для проведення перевірки їй надавались звіти та статут товариства, виписки з банку. За наданими їй документами не було видно, які товарно-матеріальні цінності придбавались товариством. По наданих їй документах дані звітів не відповідали дійсності щодо вартості незавершеного будівництва у рядку 020. Не було також підтвердження того, що товариством за 1-й квартал 2011 року були проведені витрати на незавершене будівництво, тобто на реконструкцію, ремонт, або отримані інші матеріальні цінності на зазначені цілі. Товари згідно накладної, яка виписана СПД ОСОБА_15 , не є об`єктами незавершеного будівництва, бо вони є відокремленими об`єктами та можуть використовуватись самостійно.

Судом першої інстанції також були досліджені:

- Статут ТОВ ПЕТЕ ТУУМ, протокол №2 загальних зборів учасників ТОВ ПЕТЕ ТУУМ від 23.08.2007 року та наказ №2 по ТОВ ПЕТЕ ТУУМ від 23.08.2007 року; договір №01/10 про надання юридичних послуг від 01.10.2010 року між ТОВ ПЕТЕ ТУУМ та ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки; акти прийому-здачі робіт по цьому договору, ухвала господарського суду Чернігівської області від 07.06.2011 року за позовом ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки до ТОВ ПЕТЕ ТУУМ про стягнення заборгованості у сумі 42 697 грн.; рішення суду про затвердження мирової угоди від 13.05.2011 року щодо передачі ТОВ ПЕТЕ ТУУМ у власність ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки нежилого приміщення по вул.Боженка, 106-В; акт прийому-передачі від 09.06.2011 року нежитлового приміщення по мировій угоді від 13.05.2011 року; фінансові звіти ТОВ ПЕТЕ ТУУМ, роздруківки ПАТ Банк Демарк про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку TOB ПЕТЕ ТУУМ; висновки №1432/12 від 13.06.2012 року та №2723-2726/12-24 від 05.02.2013 року судово-економічних експертиз, тощо.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції зробив висновок, що дослідивши всі ці докази, доводи обвинуваченої про те, що вона нічого не порушувала та діяла у межах законодавства, доводи представника потерпілих про незаконність дій ОСОБА_10 щодо внесення відомостей і відчуження майна товариства та зацікавленості у цьому ОСОБА_14 , що вказує на наявність у діях ОСОБА_10 ознак злочинів, передбачених ст.191, ст.358 КК України, а за наявності підстав також і ст.190 КК України, на які ні суд, ні потерпілі не можуть змінити обвинувачення, щоб притягнути до відповідальності за цими статтями ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , тому ОСОБА_10 повинна бути виправдана за ст.364-1 КК України, а також з урахуванням часу вступу в дію ст.364-1 КК України - 01.07.2011 року. Суд також зазначив, що пред`явлене обвинувачення за ст. 364-1 КК України порушує ст. ст. 4, 5 КК України про дію закону у часі.

Далі суд посилається на ст.337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Вказує, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В той же час суд першої інстанції вказує, що всі встановлені у судовому засіданні обставини у сукупності, з врахуванням показань самої обвинуваченої ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 винна їй 50 000 грн., вказують на те, що ОСОБА_10 як службова особа суб`єкта господарської діяльності TOB ПЕТЕ ТУУМ, у власності якого знаходилось приміщення, порушуючи свої повноваження, використовуючи своє службове становище з наданими їй організаційно-розпорядчими функціями, всупереч інтересам служби, вчинила вищевказані дії щодо складення та видачі офіційних документів з даними, що невідповідають вимогам чинного законодавства, та незаконної передачі чужого майна ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки, що заподіяло матеріальної шкоди іншим учасникам, і такі обставини відповідають обставинам, що встановлені органом досудового розслідування та вказані у обвинуваченні.

Дослідивши докази по справі, суд в той же час робить висновок, що органи досудового розслідування, правильно встановивши обставини щодо складення та видачі офіційних документів з даними, що невідповідають вимогам чинного законодавства, та незаконного відчуження майна, що належало TOB ПЕТЕ ТУУМ, дали цим обставинам неправильну правову оцінку.

Тобто, з аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що суд у вироку щодо виправдання ОСОБА_10 за вказані дії допустив суперечності, допустив формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданої, допустив суперечливість та протиріччя у доказах та у висновках щодо недоведеності її вини у вчиненому та у відсутності події і складу злочину за пред`явленим обвинуваченням, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з того, що виправдувальний вирок постановлений з порушенням вимог ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, є суперечливим та належним чином не вмотивованим, допущені такі порушення, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, такий вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності із ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України.

З матеріалів справи також вбачається, що стосовно ОСОБА_10 такі її вищевказані протиправні дії були предметом розгляду правоохоронних органів, і до ЄРДР 30.11.2012 року були внесені відомості за правовою кваліфікацією за ст. ст. 358 ч. 3, 191 ч. 2 КК України стосовно факту відчуження будівлі по АДРЕСА_2 ; 27.03.2014 року постановою ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Чернігівській області щодо злочину, передбаченого ст. 191 ч. 2 КК України дії директора ТОВ „ПЕТЕ ТУУМ ОСОБА_10 перекваліфіковані на ст. 364-1 ч. 2 КК України, і відповідно до обвинувального акта від 30.05.2014 року за даним обвинуваченням справа була направлена до суду.

З аналізу правових норм ст.ст. 191 ч. 2 та 364 -1 ч. 2 КК України та вироку суду вбачається, що дії ОСОБА_10 по відчуженню майна залишились не змінні. На час закінчення досудового розслідування змінився тільки суб`єкт злочину директор ТОВ „ПЕТЕ ТУУМ ОСОБА_10 визначалась як службова особа юридичної особи приватного права, що є ознакою складу злочину за ст. 364-1 КК України, і у порівнянні із ст. 191 ч. 2 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність.

Суд же дані обставини належним чином не проаналізував, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло чи могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченої, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, визначення міри покарання, тощо; не застосував закон, який підлягає застосуванню, та допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту - ст.ст. 4, 5 КК України. Крім того, суд не дослідив питання щодо часу закінчення злочину і яким чином це впливає на ту чи іншу кваліфікацію дій ОСОБА_10 , не обгрунтував, чому не взяв до уваги час реєстрації права власності на приміщення по АДРЕСА_2 за ПП Інформаційне Агентство Служба економічної безпеки 30.11.2011 року /а.с. 40 кп № 0000576/ як момент закінчення злочину.

При новому розгляді всі наведені питання підлягають перевірці з метою постановлення справедливого та законного рішення, а також з урахуванням рішення Верховного Суду України від 03 жовтня 2013 року по справі № 5-33 кс 13.

Керуючись ст.ст. 404 - 414, 418 - 419, 374 - 376, 424 - 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4