УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №290/670/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 122ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
Цим вироком: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік. Покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 04.12.2011 року, біля 1-ї години в смт. Миропіль Романівського району Житомирської області, в стані алкогольного сп`яніння і перебуваючи біля приміщення кафе-бару «У Акопа», що розташоване на АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин умисно наніс один удар ногою в область правого коліна ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесне ушкодження у вигляді уламкового перелому правого наколінника, яке відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як таке, що викликало тривалий розлад здоров`я.
В апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Романівського районного суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в його діях інкримінованого кримінального правопорушення.
В обгрунтування свого прохання захисник зазначив, що суд невірно трактував у вироку пояснення свідка ОСОБА_10 та не звернув увагу, що свідок ОСОБА_11 не вказує чим було нанесено удар і в яку область тіла, хоча вона знаходилась на відстані 15-20 метрів.
Допитані в судовому засіданні свідки не дали достовірних пояснень щодо заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 .
Сам потерпілий ОСОБА_9 , як під час досудового розслідування, так і при розгляді справи судом давав розбіжні покази про заподіяння йому тілесних ушкоджень, однак суд не надав їм критичну оцінку. Також, суд не прийняв до уваги розбіжності показів потерпілого при проведенні відтворення обстановки та обставин події та слідчим експериментом щодо взаємного розташування обвинуваченого і потерпілого під час нанесення удару.
Крім того, суд зазначив у вироку, що потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 по фотографії, яку йому показали працівники міліції, проте в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол слідчої дії впізнання.
В своїх запереченнях на апеляцію захисника прокурор зазначає, що у судовому засіданні достовірно встановлено усі обставини справи, досліджено всі докази, яким суд надав об`єктивну оцінку.
Посилання захисника на розбіжності та протиріччя є необґрунтованими, оскільки всі розбіжності були з`ясовані та усунуті у ході судового слідства.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляції захисника, пояснення ОСОБА_7 , який просив задовольнити подану захисником апеляцію, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що подана апеляція підлягає частковому задоволенню з урахуванням наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду справи, в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (судове засідання від 23.09.2015 р.), що робить неможливим перевірку доводів захисту викладених в апеляційній скарзі.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно із ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 409, 412 ч.7, 415 КПК України (2012 р.), колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 30 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції Романівському районному суді Житомирської області.
Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: