Єдиний унікальний номер 235/4920/15-к Номер провадження 11-кп/775/293/2015

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі : головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю : прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Артемівська Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.07.2015 року, у кримінальному провадженні № 0001183 від 11 травня 2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іжевка, Костянтинівського району, Донецької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, дітей не має, раніше судимого: 29.07.2014 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до штрафу на користь держави в сумі 850 грн., штраф не сплачено, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;
якого визнано винним та засуджено за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2014 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до штрафу в сумі 850 грн., виконується самостійно.

Встановила:

ОСОБА_6 визнано винним втому, що він 10 травня 2015 року близько 22.30 години, знаходячись біля багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом віджиму створи воріт боксу проник в дане приміщення, звідки таємно викрав майно ОСОБА_7 : велосипед «Україна» вартістю 120 грн., велосипед «Десна» вартістю 310 грн., на загальну суму 430 грн.
Крім того, 11.05.2015 близько 00.40 годин, ОСОБА_8 , пригадавши, що на місці скоєння злочину залишив куртку, повернувся до металевого боксу, двері якого раніше ним відчинено, звідки повторно, таємно викрав майно ОСОБА_9 велосипед «Салют» вартістю 573,52 грн.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт прохає з мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - «рецидив злочинів»; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі.На підставі ст. 71 ч.І КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2014 р., остаточно призначити покарання у виді З років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.Відповідно до ст. 72 ч.3 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.
Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення апелянтом не оскаржуються.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти цього, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду - скасуванню із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, і застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що і було допущено судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно до вимог ст. 67 ч.4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Димитровського міського суду Донецької області від 29.07.2014року за ст. ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України, тобто за корисливий злочин. Нинішній злочин він вчинив повторно.
Однак суд, всупереч вимогам ст. 67 КК України в мотивувальній частині вироку безпідставно визнав обставиною, що обтяжує його покарання - «рецидив злочинів», чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до частин 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, ОСОБА_6 необхідно було застосувати положення ст.71 КК України та призначити йому покарання за сукупністю вироків, з самостійним виконанням покарання у вигляді штрафу на підставі ст.72 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що міра покарання, призначена судом ОСОБА_6 , не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.З постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, спосіб, стадія вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо). З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину тощо.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 з випробуванням, судом не було належним чином враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення.
Так, ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.3 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі від 3 до 6 років та яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів;він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що останнім скоєно таємне викрадення майна на загальну суму майже 1000 грн.
Крім того, судом в достатній мірі не враховано, що перебуваючи на волі ОСОБА_6 ,незважаючи на працездатний вік, суспільно-корисною працею не займався.
За такихобставин висновок суду про можливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання є безпідставним.
Не врахувавши належним чином вказані обставини кримінальних правопорушень та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд йому призначив покарання, яке є явно несправедливим, внаслідок м`якості, та не сприяє запобіганню вчинення ним нових злочинів та його виправленню.
До того ж суд, у порушення вимог ст. 374 КПК України, яка зобов`язує мотивувати у вироку рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів конкретних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, що є неправильним застосуванням кримінального закону.
Таким чином, при призначенні покарання, згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, позитивно характеризується,а також обставину, що пом`якшуєпокаранняактивне сприяння розкриттю злочину і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах мінімального строку покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора-задовольнити.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
З мотивувальної частини вироку виключити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - «рецидив злочинів».
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 185 ч.3 КК України -3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.І КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати не відбуте покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 29липня 2014 року, остаточно призначити покарання у виді З років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.
Відповідно до ст. 72 ч.3 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: