Справа №11-736/11 24.11.2011 02.09.2015
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2012 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючої: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2011 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костянтинівка Горностаївського району Херсонської області, громадянин України, раніше не судимий:
засуджений:
-за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.
-за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю, строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки

Згідно вироку суду ОСОБА_7 наказом № 92 від 31.10.2006 року був призначений на посаду начальника комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 і виконуючи згідно своїх функціональних обов`язків організаційно розпорядчі функції, був службовою особою.

10.02.2011року до начальника відділу комплектування ОСОБА_7 звернувся призовник ОСОБА_8 з заявою про видачу довідки про відсутність заперечень з боку військового комісаріату на виїзд за межі території України. В особистій бесіді ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 про те, що таку довідку йому необхідно отримати до 15.02.2011 року і висловив намір віддячити ОСОБА_7 за отримання цієї довідки у необхідний йому строк.
Після ознайомлення з особовою справою призовника ОСОБА_8 і встановлення відсутності перешкод для видачі такої довідки у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману, що виразилося в обіцянці ОСОБА_8 поклопотати перед обласним військовим комісаром про скорішу видачу даного документу за винагороду в сумі 150 доларів США , на що ОСОБА_8 дав свою згоду.
Протягом 10-11 лютого 2011року ОСОБА_7 за встановленим порядком відправив заяву ОСОБА_8 разом з його особовою справою в ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки та підпису обласним військовим комісаром.
15.02.2011року ОСОБА_7 подзвонив в обласний військовий комісаріат і дізнався про те, що в цей день обласний військовий комісар не підписав документи стосовно видачі довідки ОСОБА_8 , у зв`язку з чим ця довідка за встановленим порядком не може бути видана останньому ІНФОРМАЦІЯ_4
На виконання умислу, направленому на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , ОСОБА_7 15.02.2011 року, використовуючи комп`ютерно-принтерну техніку, за допомогою чистого аркушу паперу, на якому раніше був поставлений відбиток печатки ІНФОРМАЦІЯ_2 , підробив довідку № 36/2 від 16.02.2011року на ім`я ОСОБА_8 про те, що ІНФОРМАЦІЯ_5 не заперечує проти видачі йому паспорта громадянина України для виїзду за кордон, підписавши її за уповноваженого видавати таку довідку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9
16.02.2011року близько 16.10 годин ОСОБА_7 в своєму службовому кабінеті за адресою: м. Миколаїв вул. Шевченко 45 передав ОСОБА_8 вище вказану підроблену довідку і отримав від ОСОБА_8 гроші в сумі 1200 грн.
Виходячи із змісту апеляції, прокурор, будучи не згодним із кваліфікацією дій ОСОБА_7 та призначеним йому покаранням, просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиенні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.1 ст. 366 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.368 КК України - 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки; за ч.1 ст. 366 КК України штраф в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 6 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки.

Зазначає про видачу ОСОБА_7 довідки ОСОБА_8 з використанням свого службового становища. Пославшись на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , письмові докази, вважає, що ОСОБА_7 з використанням покладених на нього організаційно розпорядчих функцій, не дочекавшись відповідних документів із обласного воєнкомату, самостійно виготовив довідку для ОСОБА_8 та отримав гроші від останнього саме за оформлення та видачу цієї довідки. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав, в чому саме виразився обман ОСОБА_8 . Вважає, що судом в мотивувальній частині вироку фактично описаний склад злочину, передбачений ч.1 ст. 368 ККУкраїни, а не ч.1 ст. 190 ККУкраїни, за що був засуджений ОСОБА_7 . Вказує на неврахування судом того, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358 КК України і скоїв злочин, який порочить честь офіцера, що на думку апелянта є підставами для застосування до ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни, а апеляції без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступного.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу є обґрунтованим, підтверджується дослідженими та викладеними у вироку доказами і прокурором не оспорюється.

Не оспорюється ним і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України.

Що стосується доводів прокурора про необхідність застосування ч.1 ст.368 КК України, за якою ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення на досудовому слідстві, то колегія суддів погоджується із висновком суду про відсутність в діях засудженого ОСОБА_7 вказаного складу злочину.

Згідно роз`ясненям, які містяться у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Із досліджених судом доказів убачається, що ОСОБА_7 , працюючи начальником комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідності із своїми функціональними обов`язками не був уповноважений видавати довідку про відсутність заперечень з боку військового комісаріату на виїзд за межі території України.
Так, засуджений ОСОБА_7 показав суду, що він за встановленим порядком вивчав особову справу особи, яка звернулася за довідкою про дозвіл на виїзд за межі території України. У разі відсутності перешкод для виїзду особова справа разом із заявою направлялася в ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки та підпису обласним військовим комісаром. Після чого поверталася в районний військовий комісаріат, де свою згоду на видачу довідки мав дати військовий комісар. Підготовлену працівниками відділу комплектування довідку уповноважений був підписувати тільки військовий комісар районного військового комісаріату. Про встановлений порядок видачі вказаної довідки він розказав призовнику ОСОБА_8 , який звернувся у військовий комісаріат із заявою про видачу такої довідки. На прохання ОСОБА_8 отримати довідку до 15.02.2011 року він пообіцяв останньому поклопотати перед обласним військовим комісаром про скорішу видачу даного документу за винагороду в сумі 150 доларів США , на що той дав свою згоду. Після чого направив заяву ОСОБА_8 із особовою справою в обласний військовий комісаріат. Не дочекавшись згоди обласного військового комісара він 15.02.2011 року підробив довідку, підписавши її від імені районного військового комісара м. Миколаєва ОСОБА_9 та передав її 16.02.2011року ОСОБА_8 , отримавши за це гроші в сумі 1200 грн.
Показання ОСОБА_7 про встановлений порядок видачі довідки щодо дозволу на виїзд за межі території України підтверджуються наданими суду показаннями свідка ОСОБА_12 та оголошеними і дослідженими судом показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 (т.2 а.с.58,63).
Факт підробки підпису районного військового комісара ОСОБА_12 у виданій ОСОБА_8 довідці знайшов своє підтвердження в показаннях свідка ОСОБА_12 та висновку судово почеркознавчої експертизи № 908 від 19.03.2011 року (т.3 а.с.57-60).
Із показань свідка ОСОБА_8 видно, що між ним та ОСОБА_7 була домовленість про те, що останній поклопоче перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки за винагороду в сумі 150 доларів США. За отримання довідки саме 16.02.2011 року він передав ОСОБА_7 1200 грн.
Проаналізувавши наведені докази у сукупності, суд дійшов вірного висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу на заволодіння грошима ОСОБА_8 шляхом обману.
Як вірно зазначив суд, ОСОБА_7 , не маючи повноважень на видачу довідки про дозвіл на виїзд за межі території України без згоди обласного військового комісара та райнного військового комісара, з метою заволодіння грошима, пообіцяв ОСОБА_8 поклопотати перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки, але це зобов`язання не збирався виконувати. Без згоди обласного військового комісара та підпису районного військового комісара ОСОБА_7 всупереч встановленому порядку видав ОСОБА_8 підроблену ним довідку.
При цьому, виконання ОСОБА_7 вказаних дій не було пов`язано з використанням покладених на нього службових обов`язків.
Таким чином, суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

З огляду на наведене є безпідставними доводи прокурора про одержання ОСОБА_7 хабара за видачу довідки ОСОБА_8 з використанням свого службового становища.

На думку колегії суддів вирок складений судом у відповідності із вимогами закону. Мотивувальна частина вироку містить формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, а саме за ч 1 ст. 190 КК України , а не за ч.1 ст.368 КК України, як на то вказував прокурор.

Позбавлені підстав доводи прокурора і щодо відсутності в обвинуваченні ОСОБА_7 описання способу вчинення шахрайства.

У вироку суд вказав на вчинення ОСОБА_7 шахрайства шляхом обману, що виразилося у повідомленні ОСОБА_8 неправдивих відомостей. Так ОСОБА_7 з метою введення в оману потерпілого пообіцяв тому поклопотати перед обласним військовим комісаром за скорішу видачу довідки, достовірно знаючи про те, що останній на той час був відсутній на роботі.
Цей висновок суду грунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, на які посилався і прокурор у своїй апеляції.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував вчинення ним злочинів невеликої тяжкості; дані про особу засудженого, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину і обгрунтовано призначив йому покарання у межах, установлених у санкціях ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України - у вигляді штрафу.

Колегія суддів погоджується з обраним судом видом покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та особі засудженого.

Разом з тим колегія суддів, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів; дані про особу, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України мінімальний розмір штрафу.

Позбавлені підстав доводи прокурора про необхідність застосування ОСОБА_7 більш суворого виду покарання. У відповідності із вимогами ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що менш суворий вид покарання - штраф є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.3 ст. 358 КК України, то суд правильно не врахував ці дані при призначенні покарання, керуючись вимогами ст.89 КК України.
З огляду на наведене апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання в бік пом`якшення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2011 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу пом`якшити до 510 грн.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчою діяльністю строком на 2 роки

В іншій частині зазначений вирок залишити без зміни.

Головуючий:
Судді: