АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/89/14 Справа № 171/1383/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2013 року,якою задоволено клопотання
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кар`єрне, Великоолександрівського району, Херсонської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
про звільнення його від кримінальної відповідальності, у відповідності до ст. 48 КК України, по обвинуваченню у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 366, ч.2, 367 ч.2 КК України у зв`язку зі зміною обстановки.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_8 , у відповідності з рішенням Зеленодольської міської ради №5/2-1.2 від 10.11.2010 року «Про затвердження заступників Зеленодольського міського голови», розпорядженням міського голови № 131-4.7 від 10.11.2010 року, перебуваючи з цього часу на посаді заступника Зеленодольського міського голови Апостолівського району Дніпропетровської області з питань діяльності виконавчих органів, тобто на службі в органах місцевого самоврядування, розташованого за адресою: м. Зеленодольськ Апостолівського району Дніпропетровської області, вул. Енергетична, 15, та маючи 9 ранг 5 категорії посадової особи місцевого самоврядування, відповідно до своїх службових прав та обов`язків, передбаченими посадовою інструкцією № 3 від 05.12.2010 року, затвердженої Зеленодольським міським головою, постійно здійснював функції представника місцевого самоврядування і займав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та повинен був :
1. керувати апаратом управління і технічними працівниками апарату

Зеленодольського міської ради (в частині що їх стосується) - п. 1.3. інструкції;

2.здійснювати загальне керівництво роботами з питань капітального ремонту, будівництва, реконструкції об`єктів комунального господарства, здійснював контроль над їх виконанням, завіряв підписом надані акти виконаних робіт і ніс відповідальність за достовірність даних актів щодо переліку видів виконаних робіт -абзац 8 п.2.1. Інструкції;

3.забезпечувати укладення договорів про надання послуг у сфері діяльності об`єктів житлово-комунального господарства,, на виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції, будівництва, на виконання місцевих програм, які попередньо ним візуються, і контроль над їх виконанням;

4.виконувати інші функції, передбачені положеннями посадової інструкції, характерні для займаної посади та служби в органі місцевого самоврядування, -таким чином був посадовою особою Зеленодольської міської ради Апостолівського району Дніпропетровської області постійно займав в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та являвся службовою особою.

ОСОБА_8 , перебуваючи на службі в органах місцевого самоврядування та будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, в період з 21.11. 2011 року по 23.03.2012 рік за місцем служби скоїв кримінальні правопорушення які виразилися в службовій недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою . особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки , та в видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, яке спричинило тяжкі наслідки при наступних обставинах.

Так, 16.09.2011 року Зеленодольською міською радою були проведені торги на закупівлю робіт з капітального ремонту; каналізаційного колектора № 1, 2 м. Зеленодольська Апостолівського району Дніпропетровської області на які спеціальним фондом Зеленодольського міського бюджету в рамках міської екологічної програми по поліпшенню екологічного стану природного середовища міста Зеленодольськ було виділено близько 8000000 гривень.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано товариство з обмеженою відповідальністю ( далі ТОВ ) «Мегасервісбуд», розташоване за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Генерала Пушкіна 1.

12.10.2011 Зеленодольською міською радою та ТОВ «Мегасервісбуд» в особі директора ОСОБА_9 , було укладено договір № 206 про закупівлю робіт за кошти місцевого бюджету (далі - договір). Вартість робіт за договором склала 6138031 гривень, у тому числі фінансування на 2011 рік -4296621 гривень, на 2012 рік - 1841410 гривень.

Згідно з вимогами зазначеного договору: учасник був зобов`язаний до 1 липня 2012 року виконати роботи з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2, кількісні характеристики яких вказані в робочому проекті. Розрахунки повинні були проводитися шляхом поетапної оплати замовником виконаних робіт після отримання рахунку та підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки вартості виконаних робіт і витрат (форма № КБ-3). Згідно п. 5.7.3 вказаного договору, при готовності певного закінченого обсягу робіт для здачі, учасник надає замовнику на цей обсяг виконаних робіт акти № КБ-2в та довідку № КБ-3, не пізніше 20 числа поточного місяця.

Пунктом 4.3 договору було передбачено, що замовник зобов`язується до початку виконання робіт провести попередню оплату в розмірі до 30% вартості кошторисних робіт на поточний рік на на придбання матеріальних ресурсів. Учасник зобов`язується використовувати отриманий аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 20 грудня 2011 року.

Відповідно до положень договору (п. 4.5) учасник звітує в отриманій

передоплаті:

актами приймання виконаних будівельних робіт та довідкою вартості виконаних робіт і витрат;

*актами змонтованого обладнання., придбаного учасником за кошти замовника;

- документами, що підтверджують вартість матеріалів, придбаних учасником за кошти замовника і переданих на склад замовника за прибутковими документами (у разі необхідності).

Відповідно до умов договору (п.4.1., 4.2) розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати Замовником виконаних робіт, після отримання рахунку та підписання сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт (форма З КБ-2 в) і довідки вартості виконаних робіт і затрат (форма № КБ-3) протягом 15 днів після підписання вказаного акту. До акту додається: підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, командировочних витрат, адміністративних витрат, прибуток і т.п. копії накладних на придбання матеріалів та устаткування.

Приблизно в жовтні 2011 року (більш точно час слідством встановити не представилось можливим) почалися роботи з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2 в м. Зеленодольськ при виконанні яких неофіційно, від імені ТОВ «Мегасервісбуд» почав, як учасник вищезазначеного ремонту, діяти ОСОБА_10 який маючи вишу інженерно-технічну освіту, та досвід будівельних робіт , дізнався ще на початку літа 2011 року що буде проводитись капітальний ремонт каналізаційного колектора № 1,2 в м. Зеленодольськ та неофіційно брав участь в проведені торгів на закупівлю вказаних робіт, оскільки в нього не було підприємства, яке мало ліцензію на здійснення будівельної діяльності.

При виконанні робіт з капітального ремонту каналізаційного колектора №1,2 в м. Зеленодольськ працівниками ТОВ «Мегасервісбуд» не додержувалися умови договору та вимоги проекту , проводились роботи з заниженим об`ємом ніж за умовами договору та в меншому обсязі, ніж передбачено проектно-кошторисною документацією , виходячи з протяжності траси трубопроводу колектора, що призвело до зменшення фактичної вартості робіт.

В цей самий час невстановленими органом досудового розслідування особами, які діяли від імені ТОВ «Мегасервісбуд» складалися акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, де вказувалися обсяги робіт, відповідні проекту, а також первинної кошторисної документації , не зважаючи на те, що фактична вартість робіт не відповідала дійсності.

Складені в такому вигляді акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В були узгоджені ОСОБА_8 як відповідальною особою тобто заступником міського голови з питань будівництва.

Ним були затверджені акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, рахунки-фактури, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 які були передані з метою подальшої оплати зазначених в цих документах сум за рахунок коштів бюджету для перерахування на рахунок ТОВ «Мегасервісбуд».

На підставі зазначених актів приймання виконаних підрядних робіт, рахунків-фактур до них, що містять недостовірні відомості, платіжних доручень із спеціального фонду Зеленодольського міського бюджету на рахунок № 9600 ТОВ «Мегасервісбуд» у АТ «Укрсіббанк» замовником були надмірно перераховані грошові кошти в сумі 868241,63 гривень за виконання робіт, які фактично не проводилися, чим заподіяно шкоду суспільним інтересам територіальної громади м. Зеленодольська на вищевказану суму, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян що є тяжкими наслідками.

Відповідно до висновку судово будівельної технічної експертизи № 1628-12 від 13.08.2012 року, та акту № 810-23М7 від 17.05.2012 року позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Зеленодольської міської ради в період з 01.07.2011 року по 31.03.2012 рік, слідує що внаслідок оплати завищених об`ємів виконаних робіт, Зеленодольській міській раді завдано шкоди (збитків) на суму 868241,63 гривень.

Крім цього, з моменту (жовтень місяць 2011 року) фактичного початку виконання учасником робіт за умовами договору виникла необхідність у закупівлі товарно-матеріальних цінностей .3 цієї метою ОСОБА_10 , від імені підприємства ТОВ «Мегасервісбуд», всупереч умовам акцептованої замовником тендерної пропозиції, в ході виконання робіт без належного узгодження з замовником організував закупівлю через представника підприємства ТОВ «Торговий дім «Євротрубпласт» в м. Дніпропетровськ ОСОБА_11 , за ціною нижчою ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, безкоштовну доставку трубної продукції до м. Зеленодольськ на об`єкт виконання робіт та використання закуплених матеріалів (поліетиленові та полівінілхлоридні труби), які не відповідають встановленим будівельним нормам та фактичним витратам виконавця робіт на придбання матеріалів. Викладені обставини призвели до заволодіння грошових коштів ОСОБА_10 та іншими не встановленими особами, закладених в актах виконаних робіт у якості витрат на придбання матеріалів, за завищеними розцінками на загальну суму 1825400, 15 грн. (з урахуванням податку на додану вартість).

В свою чергу заступник міського голови Зеленодольської міської ради ОСОБА_8 , в період листопада-грудня місяців 2011 року, січня-березня місяців 2012 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки ,не прийняв міри щодо перевірки фактичної вартості витрат на закупівлю матеріалів, отримавши офіційні документи, які містять завідомо неправдиві відомості - акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В про перерахування бюджетних коштів на рахунок ТОВ «Мегасервісбуд».

На підставі зазначених вище актів приймання виконаних підрядних робіт, рахунків-фактур до них, що містять недостовірні відомості, платіжних доручень зі спеціального фонду міського бюджету на рахунок № 9600 «Мегасервісбуд» в АТ «Укрсіббанк» замовником були перераховані грошові кошти, з яких в якості оплати за включену завищену вартість матеріалів а саме на суму 1825400,15 гривень яка склалася з різниці завищення вартості матеріалів (труб).

Відповідно до висновку судово будівельної - технічної експертизи № 1628-12 від 13.08.2012 року, та акту № 810-23/17 від 17.05.2012 року позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Зеленодольської міської ради в період з 01.07.2011 року по 31.03.2012 рік, внаслідок оплати завищеної вартості матеріалів які використовувались при виконанні робіт , Зеленодольській міській раді завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1825400,15 гривень яка склалася з різниці завищення вартості матеріалів (труб) .

Таким чином ОСОБА_8 , як службова особа в період листопада-грудня 2011 року, січня-березня 2012 року, перебуваючи на посаді заступника міського голови м. Зеленодольська ОСОБА_8 , неналежно виконував свої службові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією № 3 від 05.12.2010, затвердженої Зеленодольським міським головою, а саме при здійснені загального керівництва за роботами з капітального ремонту каналізаційного колектора № 1, 2 м. Зеленодольська підприємством) ТОВ «Мегасервісбуд», не забезпечив здійснення контролю за його виконанням, в частині дотримання державних будівельних норм п. 3.1.10.8. ДБН Д 1.1.-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 із зміною № 6 ДБН, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 19.03.2009 № 114, де поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за даними замовника за найменшою вартістю, яка не повинна перевищувати цін, зареєстрованих в Мінекономіки , також як службова особа відповідальна за контроль за виконанням договору він не здійснив перевірку відповідності фактичного об`єму виконаних робіт згідно первинної кошторисної документації внаслідок чого була здійснена оплата завищених об`ємів виконаних робіт, та Зеленодольській міській раді завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 868241,63 гривень. Також неналежне виконання ОСОБА_8 як службовою особою своїх обов`язків призвело до завищення вартості матеріальних ресурсів Зеленодольської міської ради на загальну суму 1825400,15 гривень.

В результаті службової недбалості службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них з боку ОСОБА_8 , Зеленодольській міській раді були завдано збитків на загальну суму 2693643 гривень 78 копійок, крім того, заступнику Зеленодольського міського голови ОСОБА_8 під час здійснення своїх службових обов`язків, стало відомо про обставини виконання учасником робіт, що призвели до зменшення їх вартості, та не дивлячись на фактичне виконання учасником підрядних робіт за умовами договору в меншому обсязі робіт, ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, що в актах приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, які повинні складатися за умовами договору, вказані завищені обсяги робіт, тобто не відповідні проекту, а також первинної кошторисної документації, та містять в собі неправдиві дані.

Незважаючи на вказані обставини, заступник міського голови ОСОБА_8 , являючись службовою особою при виконанні службових обов`язків, передбачаючи в подальшому можливість, при закінченні ремонтних робіт, усунути недоліки по проведенню ремонту каналізаційного колектору 1,2 в м. Зеленодольськ, тобто довиконати повністю об`єм робіт та усвідомлюючи те, що акти виконаних робіт не відповідають дійсності в період листопада-грудня 2011 року, січня-березня 2012 року, перебуваючи в приміщенні Зеленодольської міської ради отримував від представників ТОВ «Мегасервісбуд», офіційні документи, які містять завідомо неправдиві відомості, - акти приймання виконаних підрядних робіт та підписував ці документи. (за винятком рахунків-фактур та довідок про вартість виконаних будівельних робіт) від свого імені, зробивши тим самим службове підроблення офіційних документів, ;а також видав вказані завідомо неправдиві документи шляхом передачі їх для подальшого підписання та проставлення гербової печатки Зеленодольському міському голові ОСОБА_12 з метою подальшої оплати зазначених в даних документах сум за рахунок коштів бюджету м. Зеленодольська. В результаті видачі вищевказаних офіційних документів, які містили в собі завідомо неправдиві відомості, акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2В, рахунки-фактури до них, довідки про вартість виконаних будівельних робіт з боку замовника, були проставлені гербові печатки Зеленодольської міської ради, після чого на підставі цих документів складені були платіжні доручення про перерахування бюджетних коштів на рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «Мегасервісбуд» у AT «Укрсіббанк» в сумі 868241,63 гривень, Зеленодольській міській раді було завдано збитків на вищезазначену суму, яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян , що є тяжкими наслідками.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, - службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, щo спричинило тяжкі наслідки та злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України - видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що причинили тяжкі наслідки.

В апеляції прокурор просить ухвалу суду скасувати через невідповідність прийнятого рішення кримінальному законодавству, а обвинувальний акт з кримінальним провадженням направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, вказує на те судом не враховано той факт, що діями ОСОБА_8 державним інтересам завдані великі збитки, а також те, що його було звільнено вже після завдання ним шкоди, тому вважає, що суд безпідставно та невмотивовано звільнив останнього від кримінальної відповідальності.

В доповненні до апеляції, прокурор який здійснював кримінальне провадження, просить скасувати ухвалу суду також в зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінально процесуального закону, так як судове засідання було проведено фактично без участі представника потерпілої сторони Зеленодольської міської ради ОСОБА_13 , чим були грубо порушені права потерпілої сторони.

В запереченні адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а ухвалу суду без змін, вказує на те, що відповідно до ст. 48 КК України зазначений вичерпний перелік підстав, необхідних для звільнення обвинуваченого від відповідальності, також вказує, що за вказані збитки вже притягненні інші особи, а його підзахисного вже звільнено з роботи за скороченням штату, тому він не має об`єктивної можливості вчинити тотожній злочин або стати суспільно небезпечним.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення ОСОБА_8 та його адвоката Шролика, які просили ухвалу суду залишити без змін, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора і скасувати ухвалу суду, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню з наступних підстав.

В ст. 412 ч.2 п.5 КПК України вказано, що судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, якого належним чином не було повідомлено про дату час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_13 було доручено від імені Зеленодольської міської ради представляти в суді інтереси останньої (л.д. 107 том 5), однак він був судом фактично відсторонений від судового процесу , так як останній раз він приймав учать у судовому засіданні 12.06.2013р., після чого його суд більше не запрошував для участі в судовому засіданні, не повідомляв про час розгляду справи, не з`ясовував думку відносно звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, а дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки Зеленодольській міській раді.

Це істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону є підставою для скасування ухвали суду .

При новому розгляді справи суду необхідно в повному обсязі виконати вимоги КПК України та провести ретельний і правильний аналіз всіх доказів у справі, після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення у справі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
УхвалуАпостолівського районного суду Дніпропетровської області від 25жовтня 2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: