АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1513/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 629/4578/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08.10.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.04.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО-27 м. Харкова, залишений до вступу вироку в законну силу.
Початок строку відбування покарання відраховано з моменту затримання з 29 серпня 2014 року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою подальшого збуту. 30.07.2014 року, в період часу з 20:10 години по 20:34 години знаходився за адресою свого фактичного мешкання, де незаконно зберігав наркотичну речовину, маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливого мотиву, та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 речовину рослинного походження, висушену, подрібнену в паперовому згортку. Згідно висновку експерта, вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 2,3174 грам.
Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс з метою подальшого збуту. 28.08.2014 року, в денний час доби, використовуючи всесвітню мережу інтернет, зайшов на свою персональну сторінку в соціальній мережі «В контакте» за адресою: « ОСОБА_10 », де останній був зареєстрований під даними як « ОСОБА_11 » та вийшов на зв`язок з ОСОБА_9 , з яким домовився про збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
В приблизний період часу з 20.00 години до 21.30 години, ОСОБА_12 знаходився за адресою свого фактичного мешкання, де незаконно зберігав наркотичну речовину, маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 речовину рослинного походження, висушену, подрібнену в паперовому згортку. Згідно висновку експерта вказана речовина є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 2,6596 грам.
28.08.2014 року, під час проведення обшуку квартири за вказаною адресою, працівниками міліції, було виявлено та вилучено 8 паперових згортків, з розфасованою речовиною рослинного походження, подрібненою у сухому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 19,4618 грам.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначив, зо призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який скоїв тяжкий злочин, не працював, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання наркотичних засобів;
-обвинувачений просить змінити вирок, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання в межах санкції даної статті із застосуванням положень ст. 75 КК України. Мотивуючи скаргу вказав, що доказів його причетності до збуту наркотичного засобу надано не було. Наркотичний засіб він зберігав з метою особистого вживання. Зазначив, що отримані під час досудового слідства докази є суперечливими та недопустимими. Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вважає неправдивими, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - суперечливими. Справа розглянута неповно, не допитані свідків захисту. Крім цього, вказав, що на його утриманні перебуває мати, яка є пенсіонеркою та потребує догляду, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, також хворіє й сам обвинувачений.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.ст. 370, 374 КПК України, вирок повинен бути законним обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.. 94 КПК України.

Ці вимоги закону міськрайонним судом не виконані, у зв`язку з чим вирок скасовується.

Відповідно до ст. 412 ч. 1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. У той же час відповідно до ст.. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції, КПК України, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Як видно з кримінального провадження, обвинувальний акт згідно ст.. 291 КПК України має містити також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону та формулювання обвинувачення.

Ці вимоги закону органом досудового слідства виконані не були.

Як видно, ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 2 ст. 307 КК України в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Як видно з обвинувального акту, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_17 при невстановлених обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту. Але, яку кількість він придбав не вказано.

Далі в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_7 з прямим умислом на незаконний збут наркотичного засобу з користі з метою наживи 30.07.2015 року продав ОСОБА_9 наркотичний засіб канабіс, масою 2,3174 грама. Але слідчий не вказав, за яку суму був проданий наркотичний засіб.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що 28.08.2014 року ОСОБА_7 повторно скоїв незаконний збут наркотичного засобу з користі, масою 2,6596 грама тому ж г-ну ОСОБА_9 . Але слідчий не вказав, за яку ціну був проданий наркотик.

Таке неконкретне обвинувачення порушує право на захист обвинуваченого, тому районний суд, приймаючи обвинувальний акт, повинен був обговорити питання про його повернення, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам закону.

Крім того, при розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 посилався на порушення його права на захист у зв`язку з тим, що йому не був наданий по його клопотанню захисник для надання правової допомоги по кримінальному провадженню.

Перевіряючи ці доводи, апеляційний суд оглянув матеріали кримінального провадження.

Згідно з матеріалами ОСОБА_7 був затриманий 28.08.2014 року.

В матеріалах мається ордер адвоката ОСОБА_18 , який датований 01.09.2014 року.

В той же час мається протокол допиту підозрюваного ОСОБА_19 від 29.08.2014 року з участю вищевказаного захисника. Але чого цей допит був проведений при відсутності виданого ордеру, або доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги нічим не обґрунтовано.

Наведене свідчить про те, що міськрайонний суд розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ч. 1 ст. 412, ст. 9 КПК України.

У зв`язку з цим прийняте судом рішення не відповідає вимогам закону, тому скасовується апеляційним судом.

У зв`язку з тим, що вирок скасовується, колегія суддів вважає необхідним розглянути питання щодо запобіжного заходу.

При цьому, враховуються дані про особу обвинуваченого, який не працює, дітей не має, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу вживання коноплі, обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність продовження ОСОБА_7 терміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу немає, оскільки жоден з інших більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Керуючись ст.ст. 183, 404, 405, 407, 418-419,ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.04.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, продовжити строк тримання під вартою до 06 грудня 2015 р.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: