АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1849/15 Справа № 204/4608/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0001697, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 липня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05 травня 2003 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

17 березня 2004 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

20 червня 2006 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі,

16 червня 2009 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

03 листопада 2014 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільнений 06 червня 2015 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення вибухово-технічної експертизи у розмірі 384 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, звільнивши з під варти в залі суду.

В обґрунтування апеляції обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини та щире каяття, добровільну співпрацю зі стороною обвинувачення, що сприяло розкриттю злочину; перебування на утриманні обвинуваченого хворої матері похилого віку, яка потребує догляду та постійної уваги. Наголошує на тому, що сторона обвинувачення наполягала на призначенні ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Згідно з вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи умисел, направлений на придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, 07 липня 2015 року приблизно о 18 годині 30 хвилин біля входу до ЦР «Озерка», розташованого по вул.Боброва, 1 у м.Дніпропетровську, незаконно придбав запал типу УЗД для гранат РГН та РГО та в подальшому зберігав і носив його при собі без передбаченого законом дозволу, який, згідно висновку експерта № 70/26-303 від 09 липня 2015 року є запалом типу УЗД для гранат РГН та РГО промислового виготовлення та відноситься до категорії боєприпасів, придатних для виробництва вибуху.

Того ж дня, приблизно о 19.00 годині біля будинку №1 по вул.Боброва у м.Дніпропетровську, при вчиненні адміністративного-правопорушення вживання алкогольних напоїв в громадському місці, під час огляду особистих речей обвинуваченого працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_7 зазначений запал для гранати.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі з мотивів, які зазначено в апеляції, позицію прокурора ОСОБА_6 щодо залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пункт 7 частини 2 статті 412 зазначеної норми закону передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За положеннями ч.3 та ч.4 ст.107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації, зафіксованої процесуальної дії. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно з вимогами ст.ст. 23, 94 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників судового провадження суд отримує усно. Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. За положеннями ст.349 КПК України допит обвинуваченого є обов`язковим, крім випадку, якщо він відмовився давати показання.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що дані фіксації судового розгляду кримінального провадження збережено частково. На долученому до матеріалів справи диску з аудіозаписом судового розгляду зафіксовано лише проголошення судом вироку. Дані підготовчої частини судового розгляду, судового слідства, судових дебатів та останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 , а також журнал судового засідання не збережено. Зазначені обставини підтверджуються і актом від 06 серпня 2015 року (т.2 а.п. 26).

З огляду на те, що у матеріалах кримінального провадження не містять технічного носія інформації судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, та журналу судового засідання, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки підставами для скасування ухвали суду першої інстанції стали істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, за вимогами частини 2 статті 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного покарання підлягають перевірці при новому судовому розгляді у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обговоривши з учасниками судового провадження клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу та звільнення з-під варти, колегія суддів вважає його необґрунтованим з наступних підстав. В силу ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Згідно з вимогами ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст.178 КПК України, крім наявних ризиків, зазначених у ст.177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, зазначені у вказаній статті.

Відповідно до ст.197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому цим Кодексом, та не може перевищувати шістдесяти днів.

Колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимого, який обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, яке відноситься до тяжких злочинів, офіційно не працює, не має міцних соціальних зв`язків, а також наявності ризиків, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на волі, може переховуватися від суду, впливатиме на свідків у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення або перешкодити кримінальному провадженню іншим чином, вважає що, наявні ризики виправдовують тримання ОСОБА_7 під вартою. При цьому колегією також враховано, що запобігти вказаним ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів до обвинуваченого неможливо. На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.263 КК України, скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 01 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4