АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №613/1983/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/21/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.368 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого-судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- секретаря ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

- захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Богодухівського району Харківської області на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 18 липня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Воскресенівка, Богодухівського району, Харківської області, не заміжня, громадянка України, яка працює начальником Богодухівської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

виправдана за ч. 4 ст. 368 КК України, за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка смт. Гути, Богодухівського району, Харківської області, заміжня, громадянка України, яка працює заступником начальника Богодухівської ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

виправдана за ч. 4 ст. 368 КК України, за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у тому, що ОСОБА_7 наказом Міністерства доходів і зборів України від 24.05.2013 №765-о призначена на посаду начальника Богодухівської об`єднаної державної податкової інспекції з присвоєнням 9 рангу державного службовця, що, відповідно до ст. 26 Закону України «Про державну службу», відповідає 4 категорії посад державних службовців та, відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до обов`язків, визначених положенням про Богодухівську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 17.04.2013 року №58, на ОСОБА_7 покладені обов`язки по забезпеченню реалізації державної податкової політики, а також боротьба з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства при виконанні повноважень з контрольно-перевірочної роботи; виявлення інших порушень у сфері оподаткування; організація і контроль проведення перевірок платників податків; застосування до платників податків передбачених законом фінансових санкцій за порушення податкового та іншого законодавства, у зв`язку з чим вона, перебуваючи на посаді начальника Богодухівського ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області, відповідно займаній посаді уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою, а також, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, який несе персональну відповідальність за організацію та результати діяльності Богодухівської ОДПІ.

ОСОБА_8 наказом Міністерства доходів і зборів України від 05.07.2013 призначена на посаду заступника начальника Богодухівської об`єднаної державної податкової інспекції з присвоєнням 10 рангу держслужбовця, що, відповідно до ст. 26 Закону України «Про державну службу», відповідає 5 категорії посад державних службовців та відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до обов`язків, визначених положенням про Богодухівську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління міндоходів у Харківській області, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 17.04.2013 року №58, на ОСОБА_8 покладені обов`язки по забезпеченню реалізації державної податкової політики, а також боротьба з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства при виконанні повноважень з контрольно-перевірочної роботи; виявлення інших порушень у сфері оподаткування; організація і контроль проведення перевірок платників податків; застосування до платників податків передбачених законом фінансових санкцій за порушення податкового та іншого законодавства, у зв`язку з чим вона, перебуваючи на посаді заступника начальника Богодухівського ОДПІ ГУ Міндоходів в Харківській області, відповідно займаній посаді уповноважена на здійснення організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою, а також, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, який несе персональну відповідальність за організацію та результати діяльності Богодухівської ОДПІ.

Згідно плану-графіку проведення планових виїзних перевірок суб`єктів господарювання на 3 квартал 2013 року, у період з 16.08.2013 по 09.09.2013 року проведена перевірка фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_11 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період господарської діяльності з 01.01.2012 по 31.12.2012 року.

Під час проведення перевірки діяльності ФОП ОСОБА_11 начальником відділу КПР доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_12 та головним державним ревізором-інспектором відділу КПР доходів і зборів з фізичних осіб ОСОБА_13 встановленні порушення податкового законодавства в діяльності вказаного підприємця ФОП ОСОБА_11 .

Про виявлені під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_11 порушення, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 доповіли начальнику Богодухівської ОДПІ ОСОБА_7 та заступнику начальника Богодухівської ОДПІ ОСОБА_8 , до обов`язків якої, відповідно до наказу №27 від 12.07.2013, відносяться питання, пов`язані з діяльністю управління доходів і зборів Богодухівської ОДПІ.

05.09.2013 року ОСОБА_12 за вказівкою заступника начальника Богодухівської ОДПІ ОСОБА_8 запросила ОСОБА_11 на особисту зустріч до начальника Богодухівської ОДПІ ОСОБА_7 .

Під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , яка відбулась того ж дня у службовому кабінеті начальника Богодухівської ОДПІ ОСОБА_7 , остання, діючи умисно з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою спонукання ОСОБА_11 до передачі неправомірної вигоди, використовуючи власні повноваження та авторитет своєї посади, повідомила йому про наявні у ОСОБА_11 порушення податкового законодавства та наявність підстав для донарахування податків на суму близько 300 тис.грн. та штрафних санкцій на суму близько 30 тис.грн.

09 вересня 2013 року ОСОБА_11 був повторно запрошений на особисту зустріч з керівництвом Богодухівської ОДПІ та у цей же день ОСОБА_8 , діючи умисно з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою спонукання ОСОБА_11 до передачі неправомірної вигоди, використовуючи власні повноваження та авторитет своєї посади, повторно повідомила йому про наявні у нього порушення податкового законодавства та запропонувала для вирішення питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій по акту перевірки звернутися до ОСОБА_7 .

Після цієї розмови, того ж дня з ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_7

ОСОБА_7 , під час розмови з ОСОБА_11 , діючи умисно з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , користуючись власними повноваженнями та авторитетом своєї посади, повідомила ОСОБА_11 , що вирішить питання щодо зменшення розміру штрафних санкцій по акту перевірки з 30 тис.грн. до 10 тис.грн., узгодивши це рішення з вищестоящими службовими особами ГУ Міндоходів у Харківській області та запропонувала ОСОБА_11 передати їй та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень.

ОСОБА_11 вимушений був погодитися з вказаною пропозицією, так як усвідомлював, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в силу свого службового становища, можуть давати вказівки підлеглим їм працівникам Богодухівської ОДПІ ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на виконання даних вказівок складуть та підпишуть акт з сумою штрафних санкцій у розмірі 10 тис.грн.

12.09.2013 ОСОБА_11 , на виконання злочинних вимог ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у денний час за попередньою домовленістю з ними прибув до Богодухівської ОДПІ та, перебуваючи у службовому кабінеті ОСОБА_8 , передав останній частину суми неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США.

Після цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисних мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , та розуміючи, що сума неправомірної вигоди, яка передана ОСОБА_11 у розмірі 400 доларів США не відповідає обумовленій нею та ОСОБА_7 сумі неправомірної вигоди - 10 тис.грн., та повернула ОСОБА_11 400 доларів США, повідомивши йому про це.

12 вересня 2013 року, близько 13 год. 35 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисних мотивів, використовуючи своє службове становище, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті на 2 поверсі адміністративної будівлі Богодухівської ОДПІ за адресою: м. Богодухів. вул. Міліцейська, 2-а, одержала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за позитивне вирішення питання про зменшення суми штрафних санкцій за наслідками проведеної планової перевірки дотримання податкового законодавства ФОП ОСОБА_11 , після чого її злочинні дії та злочинні дії ОСОБА_8 були припинені працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на те, що, на його думку суд безпідставно виніс виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляції прокурор, також, зазначає, що суд першої інстанції не правильно визнав недопустимими ряд доказів зібраних в ході досудового слідства. Окрім цього, прокурор вважає, що суд необґрунтовано визнав покази свідків такими, які не підтверджують склад злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. Крім того, на думку прокурора, суд в порушення вимог ч. 1 ст. 371 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначив: «суд вирішив», а не «ухвалив», як цього вимагає дана норма.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те що, на їх думку, судом повно та всебічно досліджені всі докази по кримінальному провадженню, яким дана належна оцінка. Захисники зазначають, що за їх переконанням суд обґрунтовано прийшов до висновку про визнання недопустимими цілого ряду доказів по справі, перелічених у мотивувальній частині вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 їх захисників ОСОБА_15 і ОСОБА_10 , які вважали вирок районного суду законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги дійшла висновку, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно норм ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Апеляційні доводи прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, необґрунтованості виправдувального вироку на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі якщо не доведено, що: 1) вчинене кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1,2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Таким чином, кримінально процесуальний закон передбачає вичерпний перелік підстав, за наявності яких суд першої інстанції має процесуальну можливість ухвалювати виправдувальний вирок.

Перевіряючи судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вбачає те, що всупереч вимогам норм п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку не містить обґрунтованих мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як видно зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_14 за ст.. 368 ч.4 КК України, за недоведеністю в їх діях складу даного кримінального правопорушення, формально послався на те що першочергові слідчі дії були проведені з 12.09.2013 року по 14.10.2013 року не уповноваженими особами, а саме прокурором ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Окрім того, згідно п.1 Перехідних положень до КПК до початку діяльності Державного бюро розслідувань, злочини, перелічені в ст.. 216 ч.4 КПК України розслідують слідчі органів прокуратури, але не прокурори, які на думку суду мають право лише почати досудове розслідування

За таких обставин суд дійшов до передчасного висновку, що проведні слідчі дії в період з 11 до 14 вересня 2014 року, вчинені з порушенням норм КПК України, а тому судом визнані недопустимими доказами як то: протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 12.09.2013 року, протокол огляду місця події від 12.09.2013 року, клопотання про проведення обшуку від 13.09.2013 року, клопотання про арешт майна від 13.09.2013 року, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 16.09.2013 року, клопотання про відсторонення від посади від 13.09.2013 року, клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 16.09.2013 року, клопотання про відсторонення від посади від 16.09.2013 року, а також суд визнав,що при розслідуванні незаконно проводився обшук кабінету ОСОБА_7 та інших приміщень Богодухівської ОДПІ, а також викликало сумнів у суду і сама процедура проведення обшуку (огляду місця пригоди).

Проте суд приймаючи таке рішення про недопустимість доказів не взяв до уваги, що згідно до п.п1-4 ч.2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового слідства у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням уповноважений:

1) починати досудове розслідування;

2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших- відомостей, що стосується досудового розслідування

3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування;

4) доручити слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових), інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь в них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові)та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України.

Як вбачається з постанови про призначення групи прокурорів від 11.09.2013 року (а.с. 9 кп) ОСОБА_16 та ОСОБА_17 призначені прокурорами у даному кримінальному провадженні в порядку ч.1ст. 37 КПК України.

Таким чином, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відповідно до п.4 ч.2 ст. 36 КПК України мали передбачені законом повноваження на проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій у вищевказаному кримінальному провадженні.

Окрім того, Глави 20 та 21 КПК України передбачають, що на рівні зі слідчим прокурор проводить слідчі(розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії, але приймаючи рішення суд першої інстанції не звернув на це уваги.

Суд першої інстанції приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_14 по суті формально перерахував наявні в провадженні докази навівши зміст показань обвинувачених та свідків, однак не провів їх аналізу в сукупності та взаємозв`язку, що дало б можливість встановлення чи відсутності всіх ознак складу кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, свідок ОСОБА_11 підтвердив обставини, пояснивши, що він зрозумів, що без дачі ним хабара йому будуть нараховані великі штрафні санкції, у зв`язку з чим звернувся до прокуратури Харківської області з заявою, надав свої кошти для помітки. Спочатку 400 доларів США в приміщенні УВБ, а потім 600 доларів США в автомобілі біля Богодухівської ОДПІ. Він вважав, що дає хабар ОСОБА_7 за вирішення нею питання зменшення штрафних санкцій та донарахувань по акту.

Свідок ОСОБА_18 також підтвердив обставини здійснення контролю за передачею коштів ОСОБА_7 , а також що помітку коштів робив працівник служби внутрішньої безпеки. Були помічені долари США, які були передані ОСОБА_11 .

Однак, суд усупереч вимогам ч.3 ст. 374 КПК України у вироку не навів мотиви, з яких суд відкидає вказані докази, вказавши, що докази, які є допустимими не доводять складу інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Зазначені обставини перешкоджають виконанню вимог ст. 94 КПК України, за якою суд оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку, що відповідає нормам п.6 ч.1 ст.407 КПК України.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене та дотримуючись вимог ч.2 та ч.3 ст.415 КПК України розглянути доводи які зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та письмових запереченнях захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачених.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 п. 6 ч. 1, 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, 412 ч. 1, 415 418, 419, 421 ч. 2 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу, зі змінами, прокурора Богодухівського району Харківської області задовольнити.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 18 липня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Богодухівському районному суді Харківської області, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді: