АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/3357/14-к
Провадження № 11-кп/791/880/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 ,
Категорія: ч. 1 ст. 155 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в режимі відео конференції у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у провадженні прокурора прокуратури Скадовського району ОСОБА_10 з внесеними змінами та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Іванівка Чаплинського району Херсонської області, громадянин України, з середньо освітою, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 не маючого судимості

визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення;

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 155 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі відкритого типу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 витрати пов`язані з експертними дослідженням в розмірі 2 486 грн. 21 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 18 серпня 2014 року близько 22 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , під час відпочинку, проти волі ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , долаючи здійснюваний з її боку фізичний опір, пов`язаний з небажанням вступити в статевий контакт, достовірно знаючи, що вона є неповнолітньою, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у хапанні за руки та штовханні на ліжко, вчинив з ОСОБА_12 насильницький статевий акт, в результаті чого остання відповідно до висновку судово-медичної експертизи №177/К-к від 19.08.2014 отримала садно на слизовій оболонці присінків піхви і розрив дівочої перетинки в області 5-ти годин умовного циферблату, які виникли в межах доби до обстеження від дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, на внутрішній поверхні правого стегна у верхній третині виявлено синець, який виник від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, можливо рук (пальців рук) в межах доби до експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Такі дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 152 КК України, як статеві зносини з неповнолітньою із застосуванням фізичного насильства.

Після зміни прокурором під час судового розгляду обвинувачення, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 18 серпня 2014 року приблизно о 22 години 40 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , навчається в загальноосвітній школі, не зважаючи на те, що він міг і повинен був передбачити, що остання не досягла статевої зрілості, без застосування будь-якого насильства чи погроз його застосування, умисно, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_12 , схилив останню до вступу з ним в статеві зносини та за згодою потерпілої вступив з нею в статеві зносини природним способом.

Такі дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 155 КК України, як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Після зміни прокурором обвинувачення з ч. 3 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України потерпіла та її представники підтримали раніше пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 152 КК України.

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2015 року ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 155 КК України за наступних обставин.

Так, 18 серпня 2014 року приблизно о 22 годині 40 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , навчається в загальноосвітній школі, не зважаючи на те, що він міг і повинен був передбачити, що остання не досягла статевої зрілості, без застосування будь-якого насильства чи погроз його застосування, умисно, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті, посягаючи на статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_12 , схилив останню до вступу з ним в статеві зносини та за згодою потерпілої вступив з нею в статеві зносини природним способом.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні прокурор прокуратури Скадовського району ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 , та призначити новий розгляд зазначеного провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції при розгляді зазначеного провадження вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, апелянт вказує на те, що підготовче судове засідання 05.11.2014 року, в порушення вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, проведене без участі потерпілої ОСОБА_12 , яка належним чином не повідомлялась про дату, час та місце проведення судового засідання.

Крім того, судове засідання 10.06.2015 року було проведено без захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою

Вищевказані підстави, як зазначено в апеляційній скарзі, є безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Крім того, посилаючись на ст. 65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_8 хоча і є особою, яка в силу ст.. 89 не має судимості, але раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав, не розкаявся, характеризується негативно, обставин, які б пом`якшували його покарання по провадженню не встановлено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження за відсутності в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована доводами про однобічність та неповноту досудового розслідування та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням судом вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

Як зазначає апелянт, кримінальна відповідальність за ст. 155 КК України, передбачена у випадку добровільних статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості. При цьому суб`єкт повинен знати або припускати, що потерпіла особа не досягла статевої зрілості, а так само тоді, коли міг і повинен був це передбачити. Така оцінка статевого статусу потерплої особи має ґрунтуватися на об`єктивних обставинах: її зовнішньому вигляді, знання про її вік, медичні показники тощо.

Про те, що ОСОБА_12 є неповнолітньою йому стало відомо тільки після того, як він ознайомився з висновками судово медичної експертизи потерпілої, оскільки манера спілкування та зовнішній вигляд потерпілої (фігура, зріст, фарбоване волосся, вживання алкогольних напоїв, куріння) давали йому підстави вважати потерпілу повнолітньою, а сам факт навчання її в школі не може вказати на її неповноліття.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні з внесеними змінами та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора з внесеними змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання та за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 10.06.2015 року та аудіо запису технічного фіксування судового процесу від того ж числа, в зазначену дату розгляд кримінального провадження було здійснено без участі захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , участь якого відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є порушенням права на захист обвинуваченого та безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

Разом з тим, безпідставними є послання державного обвинувача на порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілої ОСОБА_12 .

Як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, потерпіла ОСОБА_12 , особисто, 25.10.2015 року отримала відповідне повідомлення про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню.

Таким чином, здійснення розгляду судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання не є порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України та не тягне за собою скасування судового рішення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги державного обвинувача та обвинуваченого, підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у провадженні прокурора прокуратури Скадовського району ОСОБА_10 з внесеними змінами та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 серпня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинним та виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення; та визнаний винним і засуджений за ч. 1 ст. 155 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі відкритого типу - скасувати.

Призначити новий розгляд у Скадовському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

Головуючий:
Судді: