Справа № 127/911/15-к
Провадження №11-кп/772/668/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянула 16 вересня 2015 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000030 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та самого обвинуваченого на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого;

засуджено за ч.1 ст.258-3 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) до 9 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.263 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 із-за його м`якості та ухвалення нового вироку із призначенням обвинуваченому за ч.1 ст.258-3, ч.1 263, ст.70 КК України 10 років позбавлення волі через невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційних скаргах адвоката та обвинуваченого із доповненнями ставиться питання про скасування вироку місцевого суду із закриттям кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та доказів в підтвердження обвинувачення за ч.1 ст.258-3 та ч.1 ст.263 КК України.

ОСОБА_6 за вироком суду засуджений за те, щобудучи членом у відповідності до Закону України «Про боротьбу з тероризмом», терористичної організації «Луганська народна республіка» (в подальшому - ЛНР), одним із основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України тобто стійкого об`єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), що створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, та в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, здійснював участь у терористичній організації.

Так, ОСОБА_6 , у період з 24.07.2014 по 16.08.2014 приєднавшись до складу терористичної організації «ЛНР», а саме її підрозділу «Батальйон спеціального призначення «Лєший», діючи під позивним «Кащєй», отримавши військову форму одягу та вогнепальну зброю, згідно з розподілених керівниками вказаної терористичної групи обов`язків, виконував функцію озброєного чергування на території та у приміщенні Управління СБУ у Луганській області де з використанням вогнепальної зброї, ніс караульну службу позмінно, з метою завдання збройного супротиву співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям збройних сил України у разі спроби штурму будівлі СБУ в Луганській області для її звільнення.

Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи у складі вказаного підрозділу «ЛНР», здійснював охорону блок-посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді кулеметника та з використанням вогнепальної зброї, виконував функції озброєного чергового.

Також, ОСОБА_6 09.11.2014 приблизно о 14:45 год., перебуваючи поблизу центрального входу до ринку «Урожай», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Матроса Кішки, 49, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи осколкову наступальну ручну гранату РГ Д-5 із уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРІ М-2 (вказані предмети, відповідно до висновку експерта № 31/429 від 11.12.2014 у конструктивному поєднанні є бойовим припасом), які було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 09.11.2014 працівниками СБУ у Вінницькій області в ході огляду місцевості. Вказані предмети ОСОБА_6 носив при собі у власному одязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_7 , підтримавших доводи поданих ними апеляцій; прокурора, який просив задовільнити їхню апеляційну скаргу та відмовити в задоволенні апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинуваченого; виступи їх в судових дебатах в підтримання висловлених ними позицій; дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України, тим самим, частково задовольнивши доводи апеляційних скарг, поданих в інтересах ОСОБА_6 .

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Об`єктивно з`ясовані обставини, підтверджені доказами, дослідженими в суді і оцінені відповідно до ст.94 КПК України, дають підстави визнати судове рішення обґрунтованим.

Доводи апелянтів щодо відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.258-3 КК України, оскільки так звана «ЛНР» не визнана Верховною Радою України терористичною організацією, колегія суддів розцінює способом захисту і бажанням уникнути відповідальності та повністю спростовуються дослідженими доказами.

Зокрема, сам обвинувачений не заперечував, що в липні серпні члени злочинної організації «ЛНР» перебували на території Луганської області.

На підставі Указу Президента України №405,2014 від 14.04.2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» на території Луганської області проводились і проводяться антитерористичні операції, спрямовані на припинення діяльності терористичної організації «Луганська народна республіка». А тому ніяк не можна визнати, що угрупування «ЛНР» законно діюча організація.

Не заслуговують на увагу пояснення ОСОБА_6 в апеляційній інстанції, що він не знав про ситуацію на сході України і не переймався нею. Не лише жителям країни, а і всьому світу відомо про незаконність дій членів «ЛНР», їх безчинства із застосуванням зброї, захопленням влади, будівель органів держаної влади і місцевого самоврядування, вибухи, підпали, вбивства людей з метою їх залякування, провокації воєнного конфлікту, міжнародних ускладнень та що вони намагаються впливати на прийняття рішень органами державної влади, чинять збройний опір, перешкоджають виконувати обов`язки співробітникам правоохоронних органів, військовослужбовцям Збройних сил України, які задіяні в проведені антитерористичної операції та разом із іншими його членами приймав участь своїми діями у незаконній їх діяльності.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.258-3 КК України, як участь в терористичній організації.

При визнанні ОСОБА_6 обставин обвинувачення не приймається судом його твердження про вимушену згоду на участь в цій терористичній організації та що поїздка до м. Луганськ мала лише за мету визволити брата із оточення, куди той потрапив в складі іншої терористичної організації «ДНР», оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , із якими він вів переписку в соціальній мережі «В контакті» та повідомляв про своє перебування в «ЛНР» із поміщенням фотографій у військовій формі зі зброєю, фото посвідчення стрільця батальйону спеціального призначення «Лєший» на ім`я ОСОБА_6 , відмітки в його паспорті та дані ІНФОРМАЦІЯ_3 про неодноразовий перетин кордону із Росією, протоколами за результатами негласних слідчих дій, згідно яких вони із братом ОСОБА_12 та товаришами обмінювались враженнями про перебування в складі терористичних організацій.

Інформація із телекомунікаційних мереж підтверджує телефонні з`єднання абонентських телефонних номерів, вилучених у обвинуваченого із сім картами, із зазначеними абонентськими номерами, що підтверджують телефонні з`єднання із ними на території Луганської та Донецької областей, АР Крим, із зазначенням часу з`єднання і більш точних місцевостей, на що є більш детальне посилання у вироку.

Зазначені докази не є підтвердженням його показів стосовно мети поїздки та вимушеного перебування в складі терористичної організації «ЛНР», а навпаки, є доказами пред`явленого обвинувачення.

Відповідальність за ч.1 ст.258-3 КК України настає незалежно від скоєння ще і інших тяжких чи особливо тяжких злочинів.

А тому відсутність доказів про скоєння таких злочинів не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 .

Щодо показів свідків, то відповідно до норм ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на тих показах обвинуваченого, свідків, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та не вправі брати до уваги покази, надані слідчому або прокурору чи посилатися на них.

А тому посилання обвинуваченого, що його схиляли до дачі показів на досудовому слідстві не узгоджуються із зазначеними положеннями закону, оскільки відомо, що обвинувачений при бажанні має можливість в суді їх змінити або взагалі відмовитись від них. Ні про який тиск на нього раніше, крім як в апеляційній скарзі ОСОБА_6 не вказував, як і не зазначав він про це під час апеляційного розгляду.

Твердження в апеляції, що місцевий суд обмежував обвинуваченого в дачі ним показів, спростовуються аудіо записом ходу судового процесу. Із цих же підстав не беруться до уваги доводи апеляції обвинуваченого стосовно показів світка ОСОБА_11 щодо погроз сім`ї при спілкуванні « ІНФОРМАЦІЯ_4 », оскільки саме її покази в суді були взяті до уваги.

Суд не може погодитися із доводами апеляції, що вирок ґрунтується на відомостях із Інтернету, які не можуть бути доказами по справі. Предмети огляду на які є посилання у вироку, були вилучені при затриманні ОСОБА_6 , що ніким не заперечувалось, а зняття інформації із телекомунікаційних мереж здійснювалось в законному порядку, на підставі ухвал слідчого судді, за результатами чого слідчим складались розсекречені протоколи.

Не узгоджуються також покази обвинуваченого, що визнання ним вини було наслідком обіцянок прокурора звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.258-3 КК України. До підготовчого судового засідання прокурором був вручений обвинувальний акт про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, а не клопотання про звільнення від неї та був призначений судовий розгляд, де суд вирішував його долю по пред`явленому йому обвинуваченню, де за участі адвоката ОСОБА_6 роз`яснювались його права і обов`язки, в тому числі і право давати покази.

Список членів терористичних організацій не оприлюднювався та не був доступний при розслідуванні даного кримінального провадження, проте його відсутність не виключає кримінальної відповідальності, як на те необґрунтовано посилався обвинувачений в своїй скарзі.

Його участь у терористичній організації доведена іншими доказами, якими обґрунтований вирок.

Не підпадає також ОСОБА_6 під дію ч.2 ст.258-3 КК України, бо він діяв всупереч критеріїв, необхідних до застосування цього закону.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за незаконне придбання і носіння бойової ручної гранати із запалом дистанційної дії без передбаченого законом дозволу.

Із самого початку виявлення гранати ОСОБА_6 заперечив її належність йому, що було зафіксовано в протоколі огляду місця події (т.1 а.с.58). Такі покази він послідовно підтверджував в місцевому і апеляційному судах.

Його покази не були спростовані належними і допустимими доказами.

Вирок суду в частині виявлення гранати суперечливий. З одного боку в ньому зазначено, що граната була виявлена під час огляду місцевості разом з іншими речами обвинуваченого, з іншого боку, що вона вилучена у ОСОБА_6 .

При цьому, ні слідство, ні суд не взяли до уваги покази свідка ОСОБА_13 , що коли він, представившись працівником правоохоронного органу, намагався вручити повітку ОСОБА_6 , останній дістав із кишені гранату і став нею погрожувати.

Виходячи із цих показів ОСОБА_6 не лише не засуджувався, а йому на слідстві і не пред`являлось звинувачення за ці дії.

Незважаючи на людне місце і світлу пору доби, ніхто інший зі свідків не підтвердив дані обставини.

Більш того, висновки молекулярно-генетичної експертизи за №475 від 11.12.2014 року по генетичних ознаках зразка крові виключили походження відбитків на запалі і гранаті від ОСОБА_6 (т.2 ст.74), що в свою чергу, поставило під сумнів обставини вилучення гранати у обвинуваченого за показами свідка ОСОБА_13 .

Ніхто із інших допитаних свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , на яких є посилання у вироку, не були очевидцями зупинки, затримання та відібрання у ОСОБА_6 гранати, а тому ніхто із них не підтвердив яким чином вона з`явилась на землі біля його речей.

До справи не залучена повістка, яка мала бути вручена обвинуваченому.

За вироком суду ОСОБА_6 менш ніж за пів години до його затримання придбав гранату на ринку «Урожай» в м. Вінниці.

При наявності оперативної інформації про місцезнаходження і пересування обвинуваченого, не був затриманий продавець гранати та відсутні відомості про його розшук.

Зміст вироку лише констатує факт виявлення гранати на місці огляду.

Проте відсутні докази про відібрання її у обвинуваченого і не сформульовані і не підтверджені обставини за яких це сталося.

Зважаючи на зміст норм ст.62 Конституції України та ч.3 ст.373 КПК України, згідно яких всі сумніви щодо доведеності винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення тлумачаться на її користь, обвинувальний вирок в цій частині не можливо визнати законним.

Враховуючи, що суд не розраховував належними, допустимими і достовірними доказами, які в їх сукупності, поза розумним сумнівом, підтверджували би обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину за ч.1 ст.263 КК України, вирок суду в цій частині слід скасувати, а справу провадженням в цій частині закрити із підстав відсутності доказів для доведення його винуватості і неможливості їх отримання в подальшому.

Щодо призначеного покарання, то суд вважає, що воно визначене у відповідності до ст.65 КК України в межах санкції ч.1 ст.258-3 КК України та не є воно надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Добровільний вступ до організації «ЛНР» обов`язковий критерій складу даного злочину.

Особлива активність дій ОСОБА_6 в цій організації по справі не встановлена.

А тому дані обставини не можуть впливати на посилення покарання ОСОБА_6 .

Вимог щодо пом`якшення покарання в апеляційних скаргах в інтересах обвинуваченого не зазначалось.

Із врахуванням обставин скоєного, ступеню тяжкості вчиненого, особи обвинуваченого, який не визнав вину, не допомагав слідству в розкритті злочину, не розкаявся в скоєному, посередньо характеризувався за місцем проживання, в силу ст.89 КК України не судимий, є інвалідом, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання наближене до мінімального.

За відсутності обтяжуючих і пом`якшуючих покарання обставин воно є необхідним і достатнім для виправлення особи і запобігання вчиненню подібного не лише ним самим, а і іншими особами.

А тому підстав до його зміни немає.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 із доповненнями задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.

В частині визнання вини ОСОБА_6 та його засудження за ч.1 ст.263 КК України вирок суду скасувати за відсутності достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримання.

Кримінальне провадження в цій частині закрити.

Виключити із вироку застосування покарання на підставі ст.70 КК України.

Вважати його засудженим за ч.1 ст.258-3 КК України (в редакції закону, що діяв на час вчинення злочину) у виді 9 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців із дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом вірно: