Справа № 372/4182/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/104/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 12 02.02.2016

УХВАЛА
іменем України
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000623 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 відмовлено.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , достовірно знаючи з 16 вересня 2014 року про те, що зобов`язаний згідно заочного рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року та на підставі виконавчого листа по справі № 2-6908/11 від 01.04.2011 року, виданого Подільським районним судом м. Києва, виплачувати аліменти на утримання своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів доходу, але не менше ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на користь громадянки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розпочинаючи з 01 грудня 2010 року до досягнення дитиною повноліття, а в подальшому згідно рішення Подільського районного суду м. Києва від 19.02.2014 року у зв`язку зі смертю ОСОБА_11 на користь опікуна ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від сплати встановлених рішенням суду коштів, злісно ухилявся. Розпочинаючи з 16 вересня 2014 року, ОСОБА_7 змінював місце проживання, не повідомляючи про це відділ державної виконавчої служби, ніде офіційно не працював, не влаштувався на роботу, не став на облік до центру зайнятості, показуючи цим свою байдужість до долі своєї дитини, а працюючи неофіційно в різних місцях, зароблені кошти витрачав на власні потреби, внаслідок чого за період часу з 01.12.2010 року по 01.04.2015 року в нього утворилась заборгованість по сплаті аліментів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів, на суму 42286 грн. 77 коп. Маючи на меті ухилитися від виконання заочного рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року про сплату аліментів на утримання своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , в період з 05.03.2014 року до 16.09.2014 року оскаржував в судах вищих інстанцій зазначене рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року, та отримавши ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16.09.2014 року, якою відхилено його апеляційну скаргу, звернувся до судової інстанції про зменшення розміру аліментів, але рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.07.2015 року, його вимоги відхилено.
Надалі, ОСОБА_7 будучи обізнаним, що за фактом злісного ухилення ним від сплати аліментів на утримання доньки ОСОБА_10 , 15 серпня 2014 року відкрите виконавче провадження та здійснюється досудове розслідування, з метою уникнути кримінальної відповідальності, починаючи з 25 квітня 2015 року став перераховувати грошові кошти через поштовий зв`язок, а саме: у квітні, травні, червні, липні 2015 року на користь ОСОБА_9 та всього перерахував 1 600,00 гривень, тобто по 440,00 гривень щомісяця, що є значно меншою сумою від суми щомісячного платежу, розрахованого відділом державної виконавчої служби.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за недоведеності його вини. Зазначає апелянт, що суд у вироку на підтвердження встановлених судом обставин поклав надані стороною обвинувачення докази, які , на думку апелянта, є недопустимими.
На зазначену апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення, в якому зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому просить суд залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього, думку прокурора та потерпілої, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтував вирок на доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінив докази в їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження, відповідно до вимог закону.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 164 КК України підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , постановою про відкриття виконавчого провадження №26429779 від 06.04.2011 року, постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, виконавчим листом № 2-6908/11 від 11.04.2011 року, письмовими повідомленням про надсилання подання державного виконавця про притягнення боржника до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів, письмовими викликами та викликами-попередженнями про відповідальність за ухилення від сплати аліментів, постановою про примусовий привід боржника від 13.04.2012 року, довідками-розрахунками заборгованості по сплаті аліментів, свідоцтвом про народження ОСОБА_10 , висновком від 02.10.2014 року про доцільність позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав, розпорядженням Подільської районної в місті Києві Державної адміністрації № 700 від 01.11.2013 року про надання малолітній ОСОБА_10 статусу дитини, позбавленої батьківського піклування, розпорядженням Подільської районної в місті Києві Державної адміністрації № 701 від 01.11.2013 року про встановлення над малолітньою ОСОБА_10 опіки та призначення ОСОБА_9 опікуном.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 у відповідний період часу в межах інкримінованого йому злочину отримував неофіційно доходи, про що державному виконавцю не повідомляв, аліменти з отриманого доходу, як то встановлено рішенням суду, не сплачував. Розмір заборгованості, який є непомірно великим для нетривалого терміну заборгованості, свідчить, що ОСОБА_7 на протязі тривалого терміну не намагався відшукати шляхи погашення заборгованості по аліментам.
Аналізуючи та співставляючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 , показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , у суду першої інстанції не виникло сумніву щодо винуватості обвинуваченого в злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання доньки.
Як зазначив суд першої інстанції, потерпіла та вказані свідки щодо обставин вчинення злочину надали чіткі, повні та послідовні показання, зокрема, з вказаних показань вбачається, що обвинувачений є особою працездатного віку та мав раніше і має на даний час можливість добровільно виконувати рішення суду по стягненню з нього аліментів.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з приводу того, що кошти в рахунок аліментів обвинуваченим періодично виплачувались ОСОБА_11 , зазначивши, що вказані особи є обвинуваченому близькими і є зрозумілим їх бажання полегшити його відповідальність за вчинений злочин.
Судом першої інстанції також не прийнято до уваги те, що будь - яких документальних підтверджень такої виплати аліментів вказаними свідками та власне захистом суду не представлено.
Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді одного року обмеження волі, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу, який раніше не судимий, розлучений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем реєстрації - задовільно, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та вважав, що саме таке покарання є необхідним й достатнім ОСОБА_7 для виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Доводи захисника обвинуваченого, зазначені в його апеляційній скарзі, що вина ОСОБА_7 не доведена у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), оскільки висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, ґрунтується на доказах, які є, на думку захисника, неналежними та недопустимими, спростовуються:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що обвинувачений, який є колишнім чоловіком її померлої доньки ОСОБА_11 , не сплачував аліменти на її користь на утримання спільної доньки, а в подальшому після смерті ОСОБА_11 , на її користь як опікуна неповнолітньої. Долею своєї дитини обвинувачений не цікавився, матеріально не допомагав, а коли вона переоформлювала на себе аліменти, ОСОБА_7 їй зателефонував та повідомив, що нічого вона не отримає і він буде з нею судитись;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона працювала державним виконавцем ВДВС Обухівського міськрайонного управління юстиції у Київській області. У провадження ВДВС надійшов у 2011 році виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_7 аліментів на користь ОСОБА_11 на утримання доньки в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісяця, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. В подальшому після смерті стягувача ОСОБА_11 , стягувача було замінено на її матір ОСОБА_9 . В ході виконання ОСОБА_7 на неодноразові виклики до відділу не з`являвся, але коли одного разу з`явився, свідок намагалась роз`яснити його права, здійснила розрахунок заборгованості, але боржник повідомив їй, що у нього інша сім`я, коштів він немає і сплачувати аліменти він не буде. Також обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про наслідки ухилення від виконання рішення щодо сплати аліментів, не намагався вжити заходів по погашенню існуючої заборгованості;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що є матір`ю цивільної дружини обвинуваченого - ОСОБА_17 . В 2010 році вони прийняли ОСОБА_7 до своєї сім`ї та в свій бізнес, він розповідав, що в нього була дружина та є донька, повідомив на її питання з приводу надання допомоги доньці, що не вважає за потрібне надавати допомогу;
- постановою про відкриття виконавчого провадження №26429779 від 06.04.2011 року на виконання виконавчого листа № 2-6908-11, виданого на виконання рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року про стягнення з ОСОБА_7 аліментів на користь ОСОБА_11 на утримання доньки в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісяця, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку та листом про направлення постанови сторонам виконавчого провадження;- постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження у ВП №26429779 та супровідним листом про направлення постанови боржнику;
- виконавчим листом № 2-6908/11 від 11.04.2011 року, виданим на виконання рішення Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року про стягнення з ОСОБА_7 аліментів на користь ОСОБА_11 на утримання доньки в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісяця, але не менше ніж 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку ; письмовими повідомленням про надсилання подання державного виконавця про притягнення боржника до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів у ВП №26429779;
- письмовими викликами та викликами-попередженнями про відповідальність за ухилення від сплати аліментів ;- постановою про примусовий привід боржника від 13.04.2012 року;
- довідками-розрахунками заборгованості по сплаті аліментів у відповідності до яких розмір заборгованості ОСОБА_7 по аліментам становить 42286,77 грн. ;
- свідоцтвом про народження ОСОБА_10 ;
- висновком від 02.10.2014 року про доцільність позбавлення батьківських прав, наданим Подільською районною в місті Києві Державною адміністрацією;
- розпорядженням Подільської районної в місті Києві Державної адміністрації № 700 від 01.11.2013 року про надання малолітній ОСОБА_10 статусу дитини, позбавленої батьківського піклування;
- розпорядженням Подільської районної в місті Києві Державної адміністрації № 701 від 01.11.2013 року про встановлення над малолітньою ОСОБА_10 опіки та призначення ОСОБА_9 опікуном;
- копією рішення Подільського районного суду м. Києва від 19.03.2015 року у справі № 758/1001/15-ц про зменшення розміру аліментів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин даного кримінального провадження оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, досліджених під час судового розгляду, - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та прийняв обґрунтоване рішення щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого, ч. 1 ст. 164 КК України.

Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що докази, зібрані під час досудового розслідування та наданні їх в ході судового розгляду є недопустимими, оскільки відсутнє клопотання до слідчого судді під час досудового розслідування про тимчасовий доступ до речей і документів щодо надання інформації та документів, які містилися у виконавчому провадженні ВП №26429779 та які на його думку містять охоронювану законом таємницю, а саме: персональні дані щодо ОСОБА_7 , є надуманим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно статтям 3-12 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року, статтям 7, 14, 17 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, та статтям від 16.12.1966 року та статтям 3, 5, 6, 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 11.09.1997 року, істотними порушеннями прав та свобод людини слід визнавати такі, які перешкодили чи не дали можливості особі у повному обсязі реалізувати права та свободи, передбачені Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, потребують попереднього дозволу суду або без такого або з порушенням його суттєвих умов такі процесуальні дії: 1) судовий виклик; 2) привід під час досудового розслідування; 3) арешт майна; 4) проникнення до житла чи іншого володіння особи; 5) обшук, 6) огляд житла чи іншого володіння особи; 7) примусове отримання біологічних зразків для експертизи; 8) аудіо-, відео контроль особи; 9) накладення арешту на кореспонденцію; 10) огляд і виїмка кореспонденції; 11) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; 12) зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача; 13) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; 14) аудіо-, відео контроль місця при розслідуванні тяжкого або особливо тяжкого злочину; 15) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження; 16) залучення слідчим суддею експерта за клопотанням сторони захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» поширення персональних даних без згоди суб`єкта персональних даних або уповноваженої ним особи дозволяється у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно до вимог ч. 10 ст. 74 ЗУ «Про виконавче провадження» за наявності заборгованості зі сплати аліментів у розмірі, що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець звертається до правоохоронних органів з поданням (повідомленням) про притягнення боржника до кримінальної відповідальності за злісне ухилення від сплати аліментів.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 , а саме злісного умисного ухилення від сплати встановленим рішенням Подільського районного суду м. Києва від 01.04.2011 року аліментів на утримання його малолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були порушенні права останньої. Оскільки ОСОБА_7 злісно ухилявся від добровільного виконання виконавчого провадження, державним виконавцем надіслано до правоохоронних органів подання про притягнення боржника - ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та надано підтверджуючі документи.

Отже, докази, отримані під час досудового та судового слідства, відповідно до вимог кримінального процесуального Кодексу України.

А тому доводи захисника обвинуваченого, що вирок суду є незаконним є безпідставними.

Таким чином, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону, є обґрунтованим і належним чином мотивованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: