УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №290/489/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 15 ч.2, 187 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
та в його інтересах захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Романівського району, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Романівського районного суду Житомирської області від 19 червня 2015 року,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Миропіль
Романівського району Житомирської області,
громадянина України, зареєстрованого та
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого: - 05.02.2015
року Романівським районним судом
Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України
на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ст.
75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням та іспитовим
засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 05.02.2015 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків 7 (сім) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - домашній арешт
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з дня його затримання в порядку звернення вироку до виконання після набрання ним законної сили.
Згідно змісту вироку суду, 15 квітня 2015 року, приблизно о 13:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна прибув до будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 . Не знайшовши цінних речей на подвір`ї вказаного домогосподарства, ОСОБА_8 постукав у двері будинку і коли господар ОСОБА_10 відчинив двері, почав вимагати від потерпілого гроші. Отримавши відмову від ОСОБА_10 та реалізовуючи свій умисел на вчинення відкритого нападу з метою заволодіння грошима потерпілого, ОСОБА_8 наблизився до ОСОБА_10 напав на нього та застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме: наніс не менше чотирьох ударів металевою скобою по голові ОСОБА_10 , заподіявши при цьому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді чотирьох ран волосистої частини голови.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Романівського районного суду від 19.06.2015 року скасувати як незаконний.
Постановити новий вирок, яким визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, остаточну міру покарання за сукупністю вироків визначити у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права, а також м`якістю призначеного обвинуваченому покарання.
Апелянт зазначає, що при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 КК України лише як закінчений замах на вчинення розбою тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого поєднаного із проникненням до житла, судом помилково зазначено, що ОСОБА_8 не проник до будинку із причин, що не залежали від його волі, оскільки зазнав опору від потерпілого.
Також у описовій частині вироку судом невірно указані фактичні обставини, що ОСОБА_8 постукав у вхідні двері до будинку і господар (потерпілий) відчинив йому вхідні двері будинку.
На думку апелянта, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом не у повній мірі враховано та оцінено відомості щодо особи обвинуваченого, який судимий 05.02.2015 року за вчинення тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і у досить незначний період іспитового строку після вступу вироку у законну силу, знову вчинив злочин, який є особливо тяжким та пов`язаним із посяганням не лише на майно, а і на життя та здоров`я потерпілого.
Таким чином вирок Романівського районного суду від 19.06.2015 року підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням норм Закону про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
До початку апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор надав зміни до поданої апеляції, в яких просить скасувати вирок Романівського районного суду Житомирської області від 19.06.2015 року, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч.2 ст. 31 КПК України та кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було розглянуто суддею одно особо, тобто незаконним складом суду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Романівського районного суду Житомирської області від 19 червня 2015 року. ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 187 КК України, виправдати в зв`язку з не доведеністю наявності в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення. Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 125,ч.2 ст.15,ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання в межах санкцій вказаних статей з врахуванням всіх обставин справи та його особи.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що винесений вирок є незаконним та необґрунтованим.
На думку захисника, судом допущено однобічність та упередженість, котрі роблять поставлене судом рішення неправосудним. Обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином судом не оцінені.
Апелянт вважає, що в ході судового розгляду справи досліджувались лише два докази стосовно конкретних обставин справи: допитані в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_10 , інші докази прокурором в доведення вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не надавалися.
Так, потерпілий ОСОБА_10 в суді дав свідчення, що він 15.04.2015 року через вікно побачив свого племінника ОСОБА_11 , який в масці та з «монташкою» в руках йшов до його будинку і відразу ж зрозумів, що той йде його вбивати з метою заволодіти грошима. Знаючи свій надзвичайно високий рівень фізичної підготовки, до даного часу являється спортсменом, прийняв рішення оборонятись, тому ввімкнув змонтований ним запірний пристрій, виготовлений з дев`ятиметрової мотузки і відкрив двері. Після того, як він відмовив ОСОБА_11 в наданні грошових коштів, останній став наносити «Монташкою» удари по різним частинам тіла. Тільки завдяки неабиякій фізичній підготовці він зміг відбитись.
В той же час, суд в основу обвинувального вироку, з незрозумілих підстав, проклав лише покази потерпілого, які викликають сумнів стосовно їх об`єктивності, не давши їм належної оцінки.
Об`єктивно встановлено, що «монташки», на якій акцентував в своїх свідченнях увагу потерпілий, в руках обвинуваченого не було, а мала місце
металева скоба, за допомогою якої розшукувався металобрухт. Обвинувачений не був в масці, а в звичайній спортивній шапці, одягнутий в нормальному порядку. Шапка, зі слів обвинуваченого в нього була вилучена в ході досудового розслідування, зберігається в РВ УМВС. На огляд в судове засідання прокурором не надавалась. Також про наявність маски, чи будь-яке закривання обличчя не вказувалось в оголошеній ОСОБА_8 підозрі.
Поза увагою суду залишились встановлені обставини, що потерпілий ОСОБА_10 є рідним дядьком ОСОБА_8 , вони раніше часто спілкувались, в тому числі під час спільного розпиття спиртних напоїв. Тобто обвинувачений об`єктивно міг попросити гроші на горілку, а не мати намір скоїти розбійний напад.
Апелянт зазначає, що суд в описовій частині зазначив, що ОСОБА_8 вину у вчиненні даного злочину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, тобто виклав визнання одним із доказів.
Діяння ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 187 КК України.
В той же час ОСОБА_8 визнавав винним себе в тому, що будучи п`яним хотів вкрасти металобрухт з території домогосподарства свого дядька ОСОБА_10 , з цією ж метою зайшов в веранду його будинку, так як там міг знаходитись металобрухт. Нічого не виявив, тому вирішив попросити в дядька гроші, щоб, разом з ним же, випити спиртного. Після того як дядько відштовхнув його, то між ними почалася бійка. В ході якої він наносив дядькові удари по різним частинам тіла. Намірів скоювати розбійний напад в нього не було.
Також ОСОБА_8 давав аналогічні покази і в ході досудового розслідування.
На думку апелянта, вказане свідчить про те, що судом неправильно оцінено покази обвинуваченого, викладені в описовій частині вироку і не відповідають показам, які обвинувачений давав в залі судового засідання.
Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляцію зі змінами з наведених мотивів та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду першої інстанції не законним і таким, що винесений без врахування вимог ст. 31 КПК України, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляційні скарги з наведених мотивів та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляцій та вивчивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Згідно змісту ст.ст. 12, 187 ч.3 КК України злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 є особливо тяжким, оскільки санкція ст. 187 ч.3 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Як убачається з письмових матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду щодо ОСОБА_8 за ст. 187 ч.3 КК України, кримінальне провадження було здійснено суддею одноособово, тобто незаконним складом суду, що, у відповідності до вимог ст.ст. 409 ч.1 п.3, 412 ч.2 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому є безумовною підставою для скасування вироку Романівського районного суду Житомирської області від 19 червня 2015 року щодо обвинуваченого за ч.3 ст. 187 КК України ОСОБА_8 ..
Що стосується викладених в апеляціях прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 обставин та доводів щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченого певного складу злочину, правильності його кваліфікації, як і необхідності призначення йому відповідного виду і розміру покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то, зазначені обставини можуть бути предметом розгляду та вирішення по суті в суді першої інстанції лише в складі трьох професійних суддів, як зазначено у вимогах ст. 31 ч.2 КПК України.
Керуючись ст.ст. 31 ч.2, 409, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Романівського району ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: