АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1520/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/433/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Чугуєва Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, в останнє за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.04.2013р. за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України до покарання 5 років позбавлення волі, звільнений відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.04.2013р. у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь Державного бюджету України процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 49,2грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 08 грудня 2014 року о 16год. 17хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ-Маркет Продукти 866», який розташований за адресою: Харківська область, м.Чугуїв, вул.Харківська, 127, керуючись раптово виниклим корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці зі спиртними напоями пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5л та сховав її до куртки, в яку був одягнений, пройшов через касу супермаркету не розрахувавшись і, обернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, чим завдав юридичній особі товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду у сумі 234,00грн.
На вирок були подані апеляційні скарги прокурором, обвинуваченим та його захисником.

До початку розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, прокурор керуючись положеннями ст. 403 КПК України, відмовився від поданої ним апеляційної скарги, про що колегії суддів була надана письмова заява.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що в ході досудового розслідування кримінального провадження допущено ряд порушень процесуального закону, документи, що знаходяться у справі складені неохайно та містять чисельні помилки та неточності, в них не зазначені дати їх складання. Також захисник вказує, що ОСОБА_9 був допитаний на досудовому розслідуванні як свідок, йому не було роз`яснено право на безоплатну правову допомогу та ряд інших прав підозрюваного, у відношенні нього не проведена судово-психіатрична експертиза для визначення осудності, не дивлячись на те, що останній перебуває на обліку у лікаря нарколога, а тому, на думку адвоката, участь захисника у кримінальному провадженні була обов`язковою. Крім того, захисник вказує, що в матеріалах судового провадження відсутній журнал та технічний запис судового засідання. В доповненні до апеляційної скарги захисник просить врахувати, що обвинувачений є інвалідом ІІІ групи, у зв`язку з чим не мав постійного місця роботи та достатнього заробітку, у нього на утриманні було дві неповнолітні дитини та непрацююча жінка, з якою він проживав у цивільному шлюбі.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене йому покарання з урахуванням його щирого каяття, позитивної характеристики за місцем мешкання, а також того, що він проживає в цивільному шлюбі з дружиною, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, яка потребує його допомоги. Крім того, просить врахувати, що з 2011 року хворіє на туберкульоз кістки та потребує постійного огляду лікарем. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції було допущено чисельні порушення, в тому числі і його право на захист. Як вказує обвинувачений, не дивлячись на те, що у вироку зазначено про дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд у судовому засіданні вивчав надані прокурором документи, при цьому суть зазначених положень КПК України обвинуваченому були незрозумілі. Також зазначає, що на досудовому розслідуванні не було дотримано повноти, об`єктивності, законності та неупередженості слідства, та допущено ряд істотних порушень вимог КПК України, зокрема обвинувачений був допитаний як свідок, а потім як підозрюваний, порушено його право на захист у зв`язку з тим, що слідчим не було залучено захисника за призначенням. Крім того, як вказує обвинувачений, в матеріалах провадження відсутній журнал та технічний запис судового засідання.
Крім того, обвинувачений подав клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» стосовно призначеного йому покарання за вироком Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 24.04.2013р., з огляду на те, що він є інвалідом ІІІ групи, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг в редакції внесених змін, прокурора, який вважав вирок суду законним, а апеляційні скарги необґрунтованими, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч.3 ст.349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Перевіркою журналу судового засідання від 20 березня 2015 року та звукозапису зазначеного судового засідання, як вважає колегія суддів, підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ч.3 ст.349 КПК України, роз`яснивши обвинуваченому її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування такої процедури судового розгляду лише в частині призначеного покарання, на що ОСОБА_9 підтвердив, що зміст вказаної норми закону йому повністю зрозумілий і надав свою згоду на застосування ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, був детально допитаний судом щодо обставин його вчинення, висловив розкаяння з приводу скоєного, тобто добровільно, без будь-якого примусу дав послідовні показання про обставини вчиненого злочину, які повністю узгоджуються з фактичними обставинами провадження, викладеними в обвинувальному акті.
Таким чином доводи захисника про порушення судом вимог ст.349 КПК України є надуманими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Виходячи з наведеного, за відсутності порушень судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у скоєнні крадіжки, тобто таємному викраденні чужого майна, повторно, а також визначена судом правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, не можуть бути предметом апеляційного розгляду на підставі ч.2 ст.394 КПК України.
Доводи адвоката ОСОБА_8 щодо порушення права ОСОБА_9 на захист у зв`язку з незалученням слідчим та судом для участі у кримінальному провадженні захисника адвоката за призначенням, є необґрунтованими.
Відповідно до ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:
1)відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2)підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
3)слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
Згідно з вимогами ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:
1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;
4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;
5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;
7) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;
8) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.
Будь-яких із передбачених вимогами ст.52 КПК України обставин, які є підставою для обов`язкової участі захисника у даному кримінальному провадженні, при вивченні матеріалів справи, не встановлено, та в апеляційній скарзі захисника не наведено. Виходячи з матеріалів кримінального провадження, клопотань про залучення захисника за призначенням обвинувачений ОСОБА_9 не подавав, а більш того, перед початком судового розгляду йому була вручена пам`ятка про його права та обов`язки відповідно до КПК України, після чого ним була подана заява, згідно з якою він відмовився від захисника та взяв захист своїх інтересів на себе (т.2 а.с.17). В ході досудового розслідування ОСОБА_9 належним чином роз`яснювалось його право на захист, на що він заявляв, що послуг захисника не потребує, свої інтереси та права бажав захищати самостійно, що не пов`язано з відсутністю у нього коштів на захисника (т.1 а.с.76-77, 95-96). Отже, порушень права обвинуваченого на захист колегія не вбачає.
Безпідставними є доводи захисника та обвинуваченого щодо відсутності журналу та звукозапису судових засідань суду першої інстанції. Так, в матеріалах кримінального провадження містяться як журнали проведених судових засідань, так і магнітний диск, на якому зафіксовано технічний запис судових засідань. Крім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник зазначив, що помилково вказав в тексті апеляційної скарги на відсутність журналу та звукозапису судових засідань.
Захисник також посилається на те, що обвинувачений під час досудового слідства був допитаний як свідок, а потім як підозрюваний. Колегією суддів перевірялися такі доводи захисту, та встановлено, що обвинувачений не допитувався в якості свідка, протокол такої слідчої дії в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Покарання за вчинення ОСОБА_9 злочину судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості злочину, який є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, серед яких і ті, на яких наголошується в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.
Зокрема, судом враховані дані про особу винного, який раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується формально позитивно, на психоневрологічному обліку не перебуває, у лікаря-нарколога перебуває на обліку з 2009 року. Крім того, враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у межах, встановлених законом про кримінальну відповідальність за його вчинення, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є обґрунтованим, законним та справедливим.
Із врахуванням викладеного, а також того, що покарання ОСОБА_9 призначене за сукупністю вироків відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового складання з покаранням за попереднім вироком, оскільки новий злочин обвинуваченим вчинено в період іспитового строку, колегія суддів не знаходить законних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного йому покарання.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», ст.12 Закону України «Про амністію у 2014 році», дія закону про амністію поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Таким чином, вчинення ОСОБА_9 злочинів, у скоєнні яких він визнаний винуватим оскаржуваним вироком, після 19.04.2014р., тобто після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 08 квітня 2014 року (зі змінами від 06.05.2014р.) унеможливлює застосування до нього положень даного Закону.

Прохання ОСОБА_9 щодо звільнення його від відбування покарання за попереднім вироком на підставі закону України про амністію не ґрунтується на вимогах закону, оскільки покарання за вироком Чугуївського міськрайонного суду Харківської області від 24.04.2013року було приєднано на підставі ст.71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком, і законних підстав для вирішення питання про застосування амністії окремо за попереднім вироком, який не переглядається в даному кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає. До того ж, ОСОБА_9 , даючи пояснення колегії суддів по суті поданої апеляційної скарги, заявив, що відмовляється від свого раніше заявленого клопотання про застосування до ньогоЗакону України «Про амністію у 2014 році»
Отже, істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5