Справа № 11а-1/10
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

9 лютого 2010 року апеляційний суд Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.

суддів апеляційного суду Зазулі І.Є. та Голубицького С.С.

при секретарі Кіндрат Р.В.

за участю прокурора Войценка А.І.

захисника ОСОБА_1

та засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції засудженого ОСОБА_2 та прокурора Кам'янка-Бузького району на вирок Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 5 листопада 2008 року, яким -

ОСОБА_2, 30.07.1982 р. н., уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, маючого судимість за вироком Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 14.08.2007 року за ч. З ст. 185 КК України -

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_2 до призначеного покарання за даним вироком суду приєднано не відбуте покарання за вироком Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 14 серпня 2007 року за ч. З ст. 185 КК України і засудженому ОСОБА_2 остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_3 ОСОБА_2 знаходиться під вартою з 21 січня 2008 року. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний - взяття під варту.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він під час відбування покарання за вироком Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 14 серпня 2007 року, відповідно до якого йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України і встановленням іспитового терміну у З (три) роки, 2.ж5 грудня 2007 року близько 20.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись в будинку ОСОБА_4 в с. Незнанів Кам'янка-Бузького району Львівської області, скориставшись тимчасовою відсутністю господаря, таємно викрав гроші в сумі 800 грн., які в подальшому витратив на свої потреби.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить пом'якшити призначене йому покарання, покликаючись на те, що при постановленні вироку суд не врахував низку обставин, що могли б вплинути на термін призначення покарання. Так, суд не взяв до уваги його щире каяття, позитивну характеристику, сприяння у розкриттю злочину, примирення засудженого з потерпілим та повне відшкодування ним заподіяної шкоди.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 5 листопада 2008 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 5 (одного) року позбавлення волі скасувати у зв'язку з істотним порушенням права засудженого на захист, оскільки ОСОБА_2 виявляє ознаки розумової відсталості у вигляді олігофренії в степені легкої дебільності, у зв'язку з чим його було звільнено від служби в армії, а під час досудового розслідування даної справи слідчий недостатньо вивчив особу засудженого, пред'явив йому обвинувачення та розслідував дану кримінальну справу без участі захисника, участь якого є обов'язковою.

Крім того, прокурор покликається в апеляції на те, що суд визначивши доцільним призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив його шляхом повного складання у виді 5 років позбавлення волі.

В мотивувальній частині вироку, всупереч вимог ст. 67 КК України, суд також безпідставно відніс до обтяжуючих обставин покарання - вчинення ОСОБА_2 злочину під час випробувального терміну, хоча відповідно до обвинувачення кваліфікуючою ознакою у даній кримінальній справі є повторність.

Заслухавши доповідача, прокурора про відмову в задовольненні апеляції засудженого ОСОБА_2 та задовольнення апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого задовольненню не підлягає, а апеляцію прокурора необхідно задовольнити з наступних підстав.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України і з врахуванням обставин, що пом'якшують покарання, а саме щирого каяття засудженого, його позитивну характеристику, сприяння у розкриттю злочину, примирення засудженого з потерпілим та повне відшкодування засудженим заподіяної потерпілому шкоди обрав йому покарання за даною статтею, що відповідаю вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим, визначаючи остаточне покарання засудженому за сукупністю вироків у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком не відбутої частини покарання за попереднім вироком допустив помилку при визначенні остаточного покарання.

Так, відповідно до вироку Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 14 серпня 2007 року ОСОБА_2 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі і відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку у 3 роки. За новим вироком вироком Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 5 листопада 2008 року ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено 1 (один) рік позбавлення волі. Таким чином, з вироку суду першої інстанції вбачається, що суд правильно прийшовши до переконання про часткове приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком, помилково приєднав його повністю і остаточно призначив засудженому покарання 5 (пять) років позбавлення волі.

В мотивувальній частині вироку, всупереч вимог ст. 67 КК України, суд також безпідставно відніс до обтяжуючих обставин покарання - вчинення ОСОБА_2 почину під час випробувального терміну, хоча відповідно до обвинувачення кваліфікуючою ознакою у даній кримінальній справі є повторність.

Крім того, з довідки військового комісара Радехівсько-Кам'янка-Бузького ОРВК від 29.04.2009 року, представленої засудженим ОСОБА_2 під час розгляду справи апеляційним судом вбачається, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 визнаний непридатним до військової служби в мирний час за ст. 20 «б» (розумова відсталість) - дебільність у помірно вираженому і легкому ступені та знятий з військового обліку.

На запит суду військовий комісар Радехівсько-Кам'янка-Бузького ОРВК 23.06.2009 року підтвердив, що ОСОБА_2 рішенням Кам'янка-Бузької призивної комісії від 5 вересня 2000 року визнаний непридатним до військової служби в мирний час за ст. 20 «б» у зв'язку з хворобою (олігофренія в ступені легкої дебільності).

На підставі цих даних, 3 листопада 2009 року апеляційним судом була призначена щодо ОСОБА_2 стаціонарна судово-психіатрична експертиза на предмет встановлення його осудності та інших психічних захворювань, відповідно до висновку якої від 16 грудня 2009 року ОСОБА_2 у даний час психічними захворюваннями не страждає, виявляє ознаки легкої розумової відсталості у вигляді олігофренії в степені легкої дебільності, що не позбавляє його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. У період інкримінованих йому дій ОСОБА_2 також психічним захворюванням не страждав і не виявляв будь-яких тимчасових чи інших хворобливих розладів психічної діяльності і міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Застосуванню примусових заходів медичного характеру не потребує.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що після затримання ОСОБА_2, під час пред'явлення йому обвинувачення та подальшого розслідування кримінальної справи не було залучено захисника, участь якого відповідно до ст. 45 КПК України в таких випадках є обов'язковою.

Таким чином, з вищенаведеного убачається, що як слідчий під час досудового розслідування даної кримінальної справи, так і суд першої інстанції недостатньо вивчили і дослідили особу засудженого ОСОБА_2, внаслідок чого допустили порушення його прав на захист. За таких обставин, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції належить скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Керуючись ст. 362-366 КПК України колегія суддів апеляційного суду Львівської області -

ухвалила:

апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задовольнення, апеляцію прокурора задовольнити, вирок Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області від 5 листопада 2008 року стосовно засудженого ОСОБА_2 -скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 - взяття під варту залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

підпис підпис підпис

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7