АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/490/1219/12 Справа № 1-45/2011 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Сербін В.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2012 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

в складі головуючого-судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

за участю прокурора- Кальника О.М.

засуджених- Дегтяренка І.Я. та ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, захисника- адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2011 року відносно:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого:

- 28 січня 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України, ст.185 ч.3 КК України, ст.186 ч.2 КК України, ст.263 ч.1 КК України, ст.357 ч.3 КК України, ст.70 ч.1 КК України- до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 16 лютого 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.124 КК України, ст.70 ч.4 КК України- до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 07 липня 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської обл. за ст.185 ч.3 КК України, ст.70 ч.4 КК України- до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,-

засудженого за:

- п.п. 9, 12 ч.2 ст. 115 КК України- до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.187 КК України- до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

- ч.3 ст.146 КК України- до 7 (семи) років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України- до 3 (трьох) років шести місяців позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 309 КК України- до 1 (одного) року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2010 року і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 (п'ятнадцять) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 01 жовтня 2004 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України, ст.69 КК України- до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України, ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 14 березня 2005 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України, ст.70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 12 вересня 2006 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України, ст.186 ч.2 КК України, ст.186 ч.3 КК України, ст.70 КК України, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 26 грудня 2006 року Юріївським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України, ст.70 ч.4 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 26 квітня 2007 року вирок змінено: вважати засудженим за ст.185 ч.3 КК України, ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України дане покарання поглинуто покаранням за попереднім вироком та остаточно призначено- 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 16 червня 2010 року по відбуттю терміну покарання,-

засудженого за:

- п.п.9,12 ч.2 ст.115 КК України- до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 187 КК України - до 9 (дев'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

- ч.3 ст.146 КК України- до 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 10 листопада 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.309 ч.1 КК України- до штрафу в дохід держави в розмірі 850 гривень,-

засудженого за:

- ч.3 ст.185 КК України- до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.396 КК України- до 2 (двох) років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки шість місяців;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 10 червня 2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.309 ч.1 КК України- до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,-

засудженого за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього,відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,-

засудженого за ст.185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом півторарічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього,відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином-1280 (одну тисячу двісті вісімдесят) гривень.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_4, ОСОБА_2 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином- 100000 (сто тисяч) гривень.

Вирішена доля речових доказів.

Даним вироком ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6 засуджені за те, що 21 листопада 2009 року, в 03.00 години, ОСОБА_10 проходячи разом з підсудними ОСОБА_6 та ОСОБА_11 по проїзній частині, вздовж будинку № 1 по вул.Артемова, в м.Тернівка Дніпропетровської області, напроти 3-го підїзду вказаного дому знайшли жіночу сумку, яку перенесли до гаражу ОСОБА_12, розташованого на масиві гаражів в районі ЦРП по вул.Лермонтова в м.Тернівка. Перебуваючи в зазначеному гаражі, оглянувши вміст знайденої сумки і виявивши там пластикову заробітну картку «УкрСибБанку» на ім'я ОСОБА_13 і листок із записаним на ньому пін-кодом від вищевказаної пластикової картки, ОСОБА_5 вступив у попередню змову з ОСОБА_6 і ОСОБА_11, спрямований на незаконне збагачення шляхом викрадення чужого майна. ОСОБА_14 чого з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, з корисливих мотивів, підсудний ОСОБА_5 спільно з підсудними ОСОБА_6 і ОСОБА_7, в цей же день, прийшли до банкомату, розташованого біля магазину «Плюс», який знаходиться по вул.С.Маркова, 5, в м.Тернівка де приблизно в 04.30 годину, за допомогою пластикової заробітної картки на ім'я ОСОБА_13 і пін-коду до неї, проникли на електронний рахунок останньої, що є тимчасовим сховищем грошових коштів громадян, звідки таємно викрали належні потерпілій ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 1600 гривень, чим заподіяли їй матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим з місця скоєння злочину втекли і розпорядилися ним на свій розсуд.

Підсудний ОСОБА_4, 28 липня 2010 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, знаходячись біля квартири АДРЕСА_1, після того, як ОСОБА_15, зайшовши в зальних кімнату квартири, ліг спати, скориставшись тим, що ОСОБА_15 його не бачить, з корисливих мотивів, проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно, з дивана, що знаходиться в зальної кімнаті, викрав належне потерпілому ОСОБА_16В, майно, а саме гроші в сумі 70 гривень; металевий ключ від вхідних дверей даної квартири та 2 пластикові картки на ім'я ОСОБА_8, які не представляють для останнього матеріальної цінності. Продовжуючи свою злочинну діяльність, охоплену єдиним умислом, ОСОБА_4, 29 липня 2010 року, приблизно о 22 годині, за допомогою раніше викраденого ним ключа, проник в квартиру АДРЕСА_1, де скориставшись тим, що ОСОБА_15 спав і не бачив його, таємно, повторно викрав майно ОСОБА_8, а саме телевізор марки «Samsung», вартістю 1200 гривень, мобільний телефон марки «LG», вартістю 20 гривень, стартовий пакет мобільного оператора «МТС», вартістю 10 гривень. Таким чином, ОСОБА_4, діючи за єдиним умислом, спрямованим на викрадення майна ОСОБА_8, в період часу з 12 години 10 хвилин 28 липня 2010 року по 22 годину 29 липня 2010 року, викрав майно останнього на загальну суму 1300 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму. З викраденим з місця скоєння злочину втік і розпорядився ним на свій розсуд.

02 серпня 2010 року, приблизно о 20 годині, підсудний ОСОБА_4, вступивши з підсудним ОСОБА_2 в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення майна ОСОБА_17, з проникненням в квартиру АДРЕСА_2, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, 03 серпня 2010 року, приблизно о 02 годині, через люк, розташований у першому під'їзді, проникли на дах вказаного вище будинку, звідки простежили як ОСОБА_17 зайшов у свій під'їзд. Зачекавши кілька хвилин і припускаючи, що потерпілий перебуває у стані алкогольного сп'яніння і можливо заснув, ОСОБА_4 з ОСОБА_2 спустилися на дах балкону вищевказаної квартири, де ОСОБА_4 спустився на балкон і через відкрите вікно проник у вказану квартиру. Перебуваючи в неосвітленій спальній кімнаті вказаної квартири, ОСОБА_4, з метою доведення свого злочинного умислу направленого на розкрадання майна ОСОБА_17 до кінця, напав на потерпілого ОСОБА_17, зваливши його з ніг на підлогу та накривши голову покривалом, тим самим подавив волю ОСОБА_17 на надання будь-якого опору, тим самим дав зрозуміти потерпілому про можливість застосування щодо нього насильства, небезпечного для його життя та здоров'я. ОСОБА_14 цього в квартиру, через те ж вікно, проник ОСОБА_2С, за попередньою змовою з яким, відкрито, повторно, заволоділи майном ОСОБА_17, а саме грошима в сумі 1350 гривень, металевими ключами від вхідних дверей квартири і трьома пластиковими картками на ім'я ОСОБА_17 Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_2 в період часу з 03 серпня 2010 року по 09 серпня 2010 року з електронного рахунку на ім'я ОСОБА_17, скориставшись при цьому раніше викраденою в результаті розбійного нападу пластиковою карткою, заволоділи грошима в потерпілого в сумі 35000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_2, в результаті розбійного нападу, заволоділи майном ОСОБА_17 на загальну суму 36350 гривень, чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, підсудний ОСОБА_4, 03 серпня 2010 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3, вступивши в злочинну змову з підсудним ОСОБА_2С, спрямовану на незаконне позбавлення волі ОСОБА_17, з метою приховування раніше скоєного ними розбійного нападу та безперешкодного доведення ними даного злочину до кінця, в цей же день, приблизно о 02 годині 30 хвилин, перемістили потерпілого з підлоги в спальній кімнаті зазначеної квартири на ліжко, що знаходиться в цій же кімнаті та за допомогою знайденого в зазначеній квартирі скотча зв'язали руки і ноги останньому, а також за допомогою того ж скотча заклеїли йому рот, і скориставшись фрагментом простирадла зав'язали очі, після чого залишили його в такому положенні, тим самим незаконно позбавивши його волі, і, заволодівши майном потерпілого, залишили квартиру.

04 серпня 2010 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_4 і ОСОБА_2 прийшли в квартиру АДРЕСА_4, де зайшовши в спальну кімнату квартири, виявили раніше зв'язаного ними ОСОБА_17, з очей якого впала повязка. Злякавшись їх впізнання і викриття злочинної діяльності, ОСОБА_4, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_2, в цей же день, приблизно о 16 годині 15 хвилин, умисно позбавили життя ОСОБА_17 Таким чином, ОСОБА_4 і ОСОБА_2, в період з 02 години 30 хвилин 03 серпня 2010 року по 16 годину 04 серпня 2010 року, незаконно позбавили волі ОСОБА_17, що виразилося в позбавленні останнього можливості пересуватися, приймати їжу і воду, кликати на допомогу і здійснювати інші законні права і свободи людини, завдавши тим самим потерпілому фізичні страждання, в результаті чого настали тяжкі наслідки, які виразилися в умисному вбивстві ОСОБА_17

Крім того, підсудний ОСОБА_4, 04 серпня 2010 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи разом з підсудним ОСОБА_2 в квартирі АДРЕСА_4, зайшли в спальну кімнату вказаної квартири, де виявили раніше зв'язаного ними ОСОБА_17, з очей якого впала повязка. Злякавшись їх впізнання і викриття їх попередньої злочинної діяльності щодо потерпілого ОСОБА_17, діючи з раптово виниклим умислом, вступили в злочинну змову, спрямовану на умисне вбивство ОСОБА_17 з метою приховування скоєного ними розбійного нападу і незаконного позбавлення волі останнього, переклали ОСОБА_17 на підлогу, поруч з ліжком. З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, за допомогою найденого в цій же квартирі електричного шнура, ОСОБА_2С, тримаючи шнур за один край, а ОСОБА_4- за другий край, обмотали зазначеним шнуром навколо шиї ОСОБА_17 і почали тягнути шнур в різні боки, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_17 тупу травму шиї, що супроводжувалася переломом лівої платівки щитовидного хряща, в результаті якої настала смерть ОСОБА_17

05 серпня 2010 року, приблизно о 22 годині 15 хвилин, підсудний ОСОБА_5, на прохання ОСОБА_2С, прийшовши в квартиру АДРЕСА_4, спільно з ОСОБА_18, кримінальна справа відносно якого припинена у зв'язку із застосуванням акту амністії, побачивши як останній витягнув з ванної кімнати в коридор труп ОСОБА_17 і усвідомлюючи злочинну діяльність ОСОБА_2С, який 04 серпня 2010 року, за попередньою змовою з ОСОБА_4 вчинили особливо тяжкий злочин- вбивство ОСОБА_17, заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_2 укрити особливо тяжкий злочин, спільно з ОСОБА_18 допоміг ОСОБА_2 винести з вищевказаної квартири, розташованої на п'ятому поверсі, труп ОСОБА_17 на вулицю, де біля третього під'їзду будинку № 20-А по вул.Лермонтова поклали труп в автомобіль марки «Шевролет Авео» під керуванням ОСОБА_19, кримінальну справу відносно якого припинено у зв'язку із застосуванням акту амністії, який чекав їх у вказаному місці. ОСОБА_14 цього ОСОБА_5, достовірно знаючи і розуміючи кримінальне виникнення трупа, який знаходиться в багажнику автомобіля, в якому він знаходився разом з ОСОБА_19, ОСОБА_18 і ОСОБА_2С, з метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на укриття слідів злочину до кінця, вивезли труп від третього під'їзду будинку № 20-А по вул.Лермонтова м.Тернівка на пустир, розташований між вулицями Космонавтів та Чкалова в м.Тернівка, де сховали його в зростаючій там високій траві, після чого з місця залишення трупа зникли. Таким чином, ОСОБА_5, заздалегідь не обіцяючи укрити особливо тяжкий злочин, допоміг ОСОБА_2 укрити сліди вчиненого ним особливо тяжкого злочину.

18 серпня 2010 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, підсудний ОСОБА_4, перебуваючи на літньому майданчику біля магазину «Союз», розташованому по вул.С.Маркова, 7-А, м.Тернівка, незаконно придбав (знайшов) в якості психотропної речовини 3,4 мл. кустарно виготовлений препарат з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входять первітин (метамфетамін) та сліди непрореагувавшого ефедрину, псевдоефедрину, що знаходиться в медичному шприці. Переконавшись у тому, що в знайденому їм шприці знаходиться зазначена психотропна речовина, ОСОБА_4 помістив її в кишеню своєї одежі, де незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту. 18 серпня 2010 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_4, в районі будинку № 10 по вул.С.Маркова м.Тернівка, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП, був затриманий працівниками міліції, які, в ході проведення його особистого огляду виявили при ньому і вилучили шприц, що містить 3,4 мл. особливо небезпечної психотропної речовини- кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину, до складу якого входять первітин (метамфетамін) та сліди непрореагувавшого ефедрину, псевдоефедрину, маса якого, у перерахунку на суху вагу складає 0,285 мг.

В апеляції /а.с.52 т.7/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, у звязку з суттєвими порушеннями кримінального-процесуального закону, обґрунтовуючи це тим, що суд першої інстанції, в порушення ст.334 КПК України, в належній мірі не вказав, чому він приймає одні докази і не приймає інші. Допитані на досудовому слідстві в якості підозрюваних ОСОБА_4 /т.1 а.с.95-96/ і ОСОБА_2 /т.1 а.с.63-67/, показання яких у судовому засіданні були оголошені, свою вину в скоєнні вбивства ОСОБА_17 визнали, при цьому вказали що 08 серпня 2010 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_2 вбити ОСОБА_17, після чого вони взяли перехідний провід від телевізора до відеомагнітофона, обмотали один раз навколо шиї чоловіка і одночасно затягнули зашморг. Таким чином, утримували петлю на протязі 5 хвилин. В ході судового засідання ОСОБА_4 та ОСОБА_2 змінили свідчення і пояснили, що вбивства не скоювали. Суд у вироку належним чином не мотивував чому він бере до уваги саме показання ОСОБА_4, ОСОБА_2 в якості підозрюваних. Крім того суд у вироку в порушення ст.334 КПК України належним чином не мотивував яким чином була встановлена ??дата і час вчинення злочину, оскільки підсудні в судовому засіданні оскаржували дату та час скоєних подій, але суд вищевказаним обставинам оцінку не дав.

В апеляції /а.с.133-134 т.6/ захисник-адвокат ОСОБА_3, в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок відносно ОСОБА_4 скасувати, виправдати його за п.12 ч.2 ст.115 КК України, призначивши більш мяке покарання, вказуючи, що суд у вироку прийняв тільки до уваги явку з повинною /а.с.19-20 т.1/, оголошений протокол допиту в якості підозрюваного/а.с.163-167/, протокол відтворення обстановки та обставин події, але ОСОБА_4 не підтвердив обставин, які були викладені у вищевказаних протоколах. Крім того, яких-небудь обєктивних доказів знаходження ОСОБА_2 в момент вбивства ОСОБА_17, тим більше скоєння вбивства за попередньою групою осіб з ОСОБА_2, крім показань останнього, на досудовому слідстві добуто не було. Також вказує, що суд не в повній мірі врахував дані про особу засудженого ОСОБА_4, а саме позитивну характеристику, стан здоровя, перебування на обліку ВІЛ інфекції та ряду інших захворювань.

В апеляції /а.с.145 т.6/ та в доповненнях до неї /а.с.17-23 т.7/ засуджений ОСОБА_4 просить вирок змінити відносно ОСОБА_2, виключити із обвинувачення склад злочину, передбачений п.12 ч.2 ст.115 КК України, обґрунтовуючи це тим, що останній учать у вбивстві не приймав, а лише став свідком злочину. Вказує, що вбивство ОСОБА_17 скоїв він, наносив удари останньому тільки з ціллю налякати. Просить вирок змінити, помякшити йому покарання, враховувати щире каяття, позитивні характеристики, стан здоровя, а саме наявність таких захворювань, як «гепатит В,С» та «ВІЛ-інфекцію».

В апеляції /а.с.185 т.6/ та в доповненнях до неї /а.с.140 т.6, а.с.185 т.6, а.с 4-5 т.7, а.с.13 т.7, а.с. 25 т.7/ засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, обґрунтовуючи це тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що до нього під час досудового слідства застосовувались недозволені методи ведення слідства, після чого і було написано явку з повинною. Крім того, звертає увагу суду, що є розходження в часі в протоколах затримання, а саме те, що ОСОБА_2 було затримано з 19.35 до 19.55 /а.с.60 т.1/, а ОСОБА_4 о 21.40 /а.с.92-93 т.1/, що не відповідає дійсності, а саме те, що ОСОБА_2 був фактично затриманий на 2 години раніше, чим ОСОБА_4, про що свідчать показання свідків ОСОБА_20 /а.с.68-71 т.6/, ОСОБА_21 /а.с.71-73 т.6/. Вказує, що він, на прохання ОСОБА_4, прийшов в квартиру АДРЕСА_5, допомогти останньому перенести речі, але побачивши труп чоловіка, під погрозами ОСОБА_4 вивіз труп з квартири на пустир.

Вирок стосовно засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а також постанова стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_19, про звільнення вказаних осіб від кримінальної відповідальності, передбаченої ст.396 ч.1 КК України внаслідок акту амністії та закриття стовно них кримінальної справи в апеляції не оскаржуються.

Заслухавши прокурора, який приймав участь в розгляді справи апеляційним судом та підтримав апеляцію прокурора, котрий затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника- адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, вивчивши доводи апеляцій та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.64 КПК України (в редакції КПК 1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1)подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Як витікає з вимог ст.334 КПК України (в редакції КПК 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу скоєння злочину, способу вчинення та наслідків злочину. В цій частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується вирок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Вимоги вказаних вище статей кримінально-процесуального закону судом першої інстанції були порушені.

Так, визнаючи винними ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_17, з проникненням у квартиру останнього, скоєного, як витікає з вироку /а.с.94-95 т.6/, 03 серпня 2010 року, приблизно о 02 годині ночі; незаконному позбавленні волі вказаного потерпілого, в результаті якого настали такі тяжкі наслідки, як смерть потерпілого, скоєному, як витікає з вироку /а.с.95 т.6/, в період часу з 02 години 30 хвилин 03 серпня 2010 року до 16 години 04 серпня 2010 року, а також умисному вбивстві вказаного потерпілого, скоєному, як витікає з вироку /а.с.95-96 т.6/, 04 серпня 2010 року, о 16 годині, все- в квартирі АДРЕСА_6; ОСОБА_5- в заздалегідь необіцяному приховуванні вбивства потерпілого, 05 серпня 2010 року, о 22 годині 14 хвилин, звільняючи ОСОБА_18 та ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності за приховування того ж злочину /а.с.206-210 т.5/, скоєного разом з ОСОБА_5, суд першої інстанції, залишивши не дослідженими такі обставини справи, зясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, допустивши у вироку невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість винних і допустивши при цьому істотні порушення вказаних вище вимог кримінально-процесуального закону, обґрунтував обвинувальний вирок /а.с.101-105 т.6/ такими доказами, як свідчення підозрюваного ОСОБА_4 /а.с.95-96 т.1/ та ОСОБА_2 /а.с.63-67 т.1/, протоколами явки з повинною вказаних осіб /відповідно а.с.19-20 т.1 та а.с.24-25 т.1/, даними протоколів відтворення обстановки та обставин подій за участю ОСОБА_4 /а.с.192-201 т.1/ та ОСОБА_2 /а.с.145-160 т.1/, свідченнями свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25, даними протоколу затримання ОСОБА_4Я./а.с.85-87 т.1/ та ОСОБА_2 /а.с.53-55 т.1/, свідченнями потерпілого ОСОБА_9

При цьому суд першої інстанції, при наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні з них і відкинув інші, крім того не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так відповідно до вказаних вище процесуальних документів та слідчих дій, проведених за участю засуджених, свідків, номера аркушів яких наведені вище, саме 03 серпня 2010 року, в денний час ОСОБА_4 та ОСОБА_2 слідкували за потерпілим і лише 04 серпня 2010 року, о 02 годині ночі, залізли до його квартири, де скоїли напад та заволоділи картками потерпілого, позбавили його волі, а через декілька днів, 07 або 08 серпня 2010 року скоїли вбивство потерпілого ОСОБА_17 На вказані дати скоєння злочинів, відповідно з 02 години 04 серпня 2010 року, коли була розпочата злочинна діяльність стосовно потерпілого ОСОБА_17 до 16 години 08 серпня 2010 року, коли було скоєне вбивство потерпілого та приховування його трупа, посилаються ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і в своїх первинних поясненнях /а.с.21-23 т.1 та а.с.26-29 т.1, відповідно/ та в протоколах допитів в якості обвинувачених від 20 серпня 2010 року /а.с.163 т.1 та а.с.166 т.1, відповідно/, а також ОСОБА_5 в первинному поясненні /а.с.15-16 т.1/ та протоколі допиту /а.с.45-46 т.1/.

Допитаний у якості потерпілого брат загиблого ОСОБА_17- ОСОБА_9 в своїх первинних поясненнях від 09 серпня 2010 року /а.с.11 т.1/ вказує, що бачив потерпілого в останнє 03 серпня 2010 року, приблизно о 12 годині, біля магазину «Союз» в м.Тернівка. Будучи ж допитаним у якості потерпілого 20 серпня 2010 року, уже вказав, що бачив брата востаннє 01 серпня 2010 року.

Крім того, опитаний у якості свідка на досудовому слідстві ОСОБА_26 у своїх поясненнях /а.с.12 т.1/ та при допиті у якості свідка/а.с.37-39 т.3/ показав, що в останнє бачив потерпілого ОСОБА_17 03 серпня 2010 року, приблизно о 12 годині, біля магазину «Союз», в м.Тернівка.

Разом з тим суд першої інстанції, не проаналізувавши належним чином докази по справі, не давши належної оцінки всім свідченням ОСОБА_4 /а.с.19-29, 21-23, 85-86, 95-96,163, 192-201 т.1, а.с.118-120, 155-157 т.2, а.с.58-60 т.3, а.с.10-16,33,34 т.6/, ОСОБА_2 /а.с.24-25, 26-29,53-54, 63-67, 145-160, 166 т.1, а.с.125-131, 149-154, 155-157 т.2, а.с.83-85 т.3, а.с.16-21, 24,33-34, 64 т.6/ та ОСОБА_5 /а.с.15-16, 45-46, 182-184, 188-190 т.1, а.с.104-105, 118-120, 125-131, 186-188 т.2, а.с.33-36 т.3, а.с.21-25 т.6/ в розрізі других, добутих органом досудового слідства доказів, в тому числі довідки транзакції руху грошових коштів по пластиковій картці «ПриватБанка» на імя потерпілого ОСОБА_17 /а.с.81 т.2/ в період з 03 серпня 2010 року по 09 серпня 2010 року, не допитавши в судовому засіданні свідка ОСОБА_26, тим самим допустивши неповноту проведеного судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, достовірно не встановив дату та час скоєння розбійного нападу, навмисного позбавлення волі та навмисного вбивства потерпілого ОСОБА_9, а також дату заздалегідь необіцяного приховування вказаного злочину ОСОБА_5, допустивши тим самим істотне порушення вимог ст.64 КПК України та ст.334 КПК України, яке перешкодило суду повно те всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок в частині засудження ОСОБА_4 за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.187 ч.3 КК України, ст.185 ч.3 КК України, ОСОБА_2 за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.187 ч.3 КК України, а ОСОБА_5- в частині засудження за ст.396 ч.1 КК України.

Крім того, в порушення все тих же вимог ст.334 КПК України, кваліфікуючи дії засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за ст.146 ч.3 КК України та пославшись у вироку на таку кваліфікуючу ознаку вказаного складу злочину, як «настання тяжких наслідків, які виразилися в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_17П.», тобто наслідки злочину, суд першої інстанції допустив протиріччя у вироку, оскільки вказані наслідки є частиною обєктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.115 КК України, за якою були засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_2

В порушення вимог ст.22 КПК України та ст.64 КПК України залишив суд першої інстанції недослідженими і обставини, які мали істотне значення для правильного вирішення справи по епізоду злочинної діяльності ОСОБА_4, повязаному з незаконним обігом психотропних речовин, як витікає з обвинувачення- 18 серпня 2010 року, о 13 годині 30 хвилин.

Так не дивлячись на те, що органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався у скоєнні 18 серпня 2010 року злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, а саме незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропних речовин, а саме кустарно виготовленого препарату з ефедрину, псевдоефедрину, в склад якого входить первитин (метамфетамін) та сліди непрореагувавшого ефедрину, псевдоефедрину, суд першої інстанції, не дивлячись на те, що норма вказаної статті є бланкетною, не звернув уваги на зміни, які були внесені Постановою Кабінету Міністрів України № 796 від 27 липня 2011 року до Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2011 року про перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не призначив по справі повторну експертизу для визначення кількості психотропної речовини, а послався як на доказ на висновок судово-хімічної експертизи № 70/10/2887 від 23 вересня 2010 року /а.с.19-20 т.2/, проведеної до набрання чинності вказаною Постановою № 796.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи і винесенні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований та справедливий вирок стосовно як засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2, так і засудженого ОСОБА_5, який даним вироком був визнаний винним у заздалегідь не обіцяному приховування особливо тяжкого злочину, скоєного вказаними засудженими, тобто злочину, передбаченого ст.396 ч.1 КК України, тому апеляція прокурора, який затвердив обвинувальний висновок підлягає задоволенню в повному обсязі, апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника- адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_2- частковому задоволенню, а вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2011 року, в межах апеляційного оскарження, стосовно ОСОБА_4- в частині засудження останнього за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.187 ч.3 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.185 ч.3 КК України, ст.309 ч.1 КК України, ст.70 ч.1 КК України, ст.71 КК України; стосовно ОСОБА_2 в частині засудження останнього за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.187 ч.3 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.70 ч.1 КК України та стосовно ОСОБА_5 в частині засудження останнього за ст.396 ч.1 КК України, ст.70 ч.1 КК України, на підставі вимог ст.368-370 КПК України- скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого суду першої інстанції необхідно детально дослідити зібрані в справі докази, перевіривши доводи засудженого ОСОБА_4 та його захисника, засудженого ОСОБА_2, вказані ними в апеляції, детально допитати потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_26 про обставини, коли вказані особи в останнє бачили потерпілого ОСОБА_17, встановивши дату та час скоєння злочинів, дотримуючись вимог кримінально-процесуального закону розглянути вказану справу, постановивши по ній законне та обґрунтоване рішення.

Виходячи з наведеного вище підлягає скасуванню і постанова Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2011 року /а.с.206-210 т.5/ стосовно ОСОБА_27 та ОСОБА_19, якою кримінальну справу за обвинуваченням вказаних осіб за ст.396 ч.1 КК України, за заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину, скоєного ОСОБА_4 та ОСОБА_2, закрито на підставі закону України «Про амністію в 2011 році».

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_4, його захисника- адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 про призначення засудженим надто суворого покарання, то колегія суддів приходить до висновку, що при підтвердження обєму обвинувачення, предявленого ОСОБА_4 та ОСОБА_2 органом досудового слідства, покарання не слід вважати суворим, тому в цій частині апеляція засуджених та захисника задоволенню не підлягає.

Підстав для зміни запобіжного заходу засудженим ОСОБА_28 та ОСОБА_2 з тримання під вартою на інший, більш мякий, колегія суддів не вбачає, оскільки засуджені є особами, які раніше неодноразово судимі, обвинувачуються органом досудового слідства у скоєнні як тяжких, так і особливо тяжких злочинів, за які передбачено покарання понад три роки позбавлення волі, скоєних, як витікає з обвинувачення, через невеликий проміжок часу, а ОСОБА_4 ще й в період випробувального терміну, що вказує на такі ризики, як можливість продовження засудженими злочинної діяльності, тому ОСОБА_4 та ОСОБА_2 слід залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 25 лютого 2013 року. Не бачить колегія суддів підстав і для зміни запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5

На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.368-ст.370 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_4 в частині засудження останнього за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.187 ч.3 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.185 ч.3 КК України, ст.309 ч.1 КК України, ст.70 ч.1 КК України, ст.71 КК України; ОСОБА_2 в частині засудження останнього за п.9,12 ч.2 ст.115 КК України, ст.187 ч.3 КК України, ст.146 ч.3 КК України, ст.70 ч.1 КК України, ОСОБА_5 в частині засудження останнього за ст.396 ч.1 КК України, ст.70 ч.1 КК України та постанову Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_19, про звільнення вказаних осіб від кримінальної відповідальності, передбаченої ст.396 ч.1 КК України внаслідок акту амністії та закриття стовно них кримінальної справи- скасувати, направивши кримінальну справу в цій частині на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.

В частині засудження ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України по епізоду злочинної діяльності від 21 листопада 2009 року з потерпілою ОСОБА_13 вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2011 року- залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_2 залишити- тримання під вартою до 25 лютого 2013 року; ОСОБА_5 залишити- підписку про невиїзд.

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок- задовольнити; апеляції захисника- адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_2- задовольнити частково.

Головуючий суддя: В.В.Сербін

судді:

ОСОБА_14

ОСОБА_29