Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/941/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.10.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000829 за апеляційними скаргами: прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою-спеціально освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-07.10.2014 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 07.10.2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

За ч.2 ст.317 КК України ОСОБА_8 - виправдано.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 1475 грн. 76 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, в судовому засіданні встановлено та доведено, що ОСОБА_8 на протязі 2014 року незаконно виготовляв, придбавав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, за наступних обставин.

Так, під час проведення огляду місця події 25.11.2014 року домоволодіння та прилеглої території, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрований та постійно проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено дев`ять поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження, два медичні шприци та скляну ампулу з нашаруванням речовини коричневого кольору, дві металеві чашки, одна фарфорова чашка та пластикова пляшка ємністю 1 л., з надписом «Розчин 646», дві металеві миски, прозора склянка та металева м`ясорубка. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1469 від 02.12.2014 року дана речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом-маковою соломою, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 16 770, 407 г., що згідно до наказу МО від 01.08.2000 року №188, рахується як особливо великий розмір (5000,0 і більше).

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального - процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 317 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави, за ч.2 ст. 317 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 07.10.2014 року та призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності на користь держави.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції своє рішення аргументував тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби вилученні та ідентифіковані в установленому законом порядку, а також, що не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів.
Такий висновок суду прокурор вважає помилковим, оскільки у ході судового слідства допитана свідок ОСОБА_9 , яка вказала на те, що вона та ще одна особа, були присутні в якості понятих під час проведення огляду місця події в домоволодінні ОСОБА_8 . Вона бачила, як вилучалися речі з його домоволодіння та останній говорив що всі речі його, і що він сам особисто вживає наркотики.
Допитаний судом експерт підтвердив, що до експертної установи надійшла речовина в упакованому вигляді, з відповідними бирками на яких були підписи понятих та інших осіб, пошкодження пакування були відсутні.
Вказує і на те, що про наявність умислу у ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів свідчить його домовленість з особою, яка придбала ці засоби, їх великий або особливо великий розмір, спосіб упакування та розфасування, що відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2006 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», слід кваліфікувати, як незаконний збут наркотичних засобів.
Вважає, що саме ці докази є прямими і беззаперечними, та підтверджують причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Крім того, посилається і на те, що суд ухвалюючи вирок, у порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України, при цьому не зазначив фактичні дані та належним чином не сформулював обвинувачення, яке вважав доведеним в ході судового розгляду, та в обґрунтування прийнятого рішення поклав лише показання обвинуваченого ОСОБА_8 , однак не взяв до уваги інші належні докази. Не враховано судом і показання свідка ОСОБА_10 , допитаного слідчим суддею, відповідно до яких він неодноразово отримував наркотичні засоби від ОСОБА_8 та вживав їх у домоволодінні останнього, а тому помилково виправдано ОСОБА_8 за ч.2 ст. 317 КК України.
Також, судом не враховано і ту обставину, що ОСОБА_8 раніше судимий за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив нові кримінальні правопорушення в період іспитового строку, що свідчить про його суспільну небезпечність та що він на шлях виправлення не став, а будучи повнолітнім, офіційно не працював, не перебував на обліку в службі зайнятості, як особа, яка шукає роботу, а тому не мав намірів забезпечити себе коштами законним шляхом. Натомість вибрав для себе незаконний шлях здобуття коштів, шляхом реалізації наркотичних засобів.
На думку прокурора, судом допущено невідповідність висновків викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.1 п.2 ст. 411 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , також просить скасувати вказаний вирок суду від 05.08.2015 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України, вказуючи на те, що суд першої інстанції виніс вирок, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Вказує на те, що судом взято в основу вироку, як доказ протокол огляду місця події від 25.11.2014року, відповідно до якого огляд проведено в приватному житловому будинку та господарських приміщеннях, власником яких зазначений ОСОБА_8 , який був присутній під час огляду домоволодіння, але протокол на підпис йому не надавався та дозвіл на проведення огляду не отримувався ні у суді, ні у власника.
Під час вивчення речових доказів, наданих прокурором, переглянуто відеозапис огляду місця події, однак оригінальний примірник технічного носія інформації процесуальної дії до протоколу огляду місця події не долучено та в суді для огляду не надано.
Згідно протоколу зйомка велася на мобільний телефон, а після допиту в суді слідчого ОСОБА_11 встановлено, що оригіналом технічного носія інформації є мобільний телефон, який не містить карти пам`яті, яку можна відокремити від телефону і долучити до протоколу.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що під час огляду будинку ОСОБА_8 , були присутні декілька працівників міліції, які заносили в будинок знадвору пакети та пояснювали, що це наркотики, де вони знаходили ці пакети вона не бачила, що підтверджується і даними викладеними в протоколі огляду місця події.

До того ж, ОСОБА_8 не підписував протокол огляду місця події, оскільки хотів вказати зауваження до нього, але йому в цьому відмовлено та не надано на підпис протокол, що є грубим порушенням його процесуальних прав.

Враховуючи, що речові докази, а саме наркотичні засоби вилучені з грубим порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути допустимими доказами по даному кримінальному провадженню.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчим не отримано дозволу суду на огляд домоволодіння ОСОБА_8 , а як пояснив сам ОСОБА_8 він не давав письмового дозволу на огляд будинку в якому він проживає, до того ж він не є власником даного будинку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав свою апеляцію та апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, ухваливши новий вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного.
Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак, вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не дотримано, про що свідчать наступні обставини.
Як вбачається з даного вироку суду (т.1 а.п.244), спочатку у мотивувальній частині вироку зазначено про те, що в судовому засіданні встановлено та доведено, що ОСОБА_8 на протязі 2014 року незаконно виготовляв, придбавав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, оскільки під час проведення огляду місця події 25.11.2014 року з домоволодіння та прилеглої території, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , де зареєстрований та постійно проживає ОСОБА_8 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальна маса, якої в перерахунку на суху речовину становить 16770,407 г., що рахується як особливо великий розмір (5000,0 і більше).

Разом з тим, приймаючи рішення про правильність кваліфікації дій обвинуваченого застосованої органом досудового слідства, районний суд у своєму вироку зазначив (т.1 а.п.249), що дії обвинуваченого ОСОБА_8 потрібно правильно кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України, оскільки особа раніше судима за ч.1 ст. 309 КК України, але в період іспитового строку вчинила новий злочин, при цьому розмір вилученого канабісу є не великим та становить 192,368 г.

Проте, як вбачається з обвинувального висновку, органом досудового слідства ОСОБА_8 не ставилось у провину незаконне придбання, виготовлення та зберігання такого наркотичного засобу як канабіс, а згідно протоколу огляду місця події від 25.11.2014 року, вказаний наркотичний засіб (канабіс) у обвинуваченого взагалі не вилучався (т.1 а.п.4-8,105-115).

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та правильності кваліфікації дій обвинуваченого є незрозумілими та суперечливими, оскільки спочатку судом викладено формулювання обвинувачення, як вчинення незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вказавши предметом злочину макову солому, загальною масою 16770,407 г., що є особливо великим розміром і за що передбачена відповідальність за ч.3 ст. 309 КК України. Але приймаючи рішення про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , районний суд дійшов висновку про те, що його дії необхідно правильно кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України, пославшись на те, що він раніше судимий за ч.1 ст. 309 КК України і вчинив новий злочин у період іспитового строку, при цьому вказавши, що розмір вилученого у нього канабісу є невеликим і становить 192,368 г. За таких обставин є незрозумілим який саме наркотичний засіб є предметом кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 .
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що районний суд допустив суперечливі формулювання обвинувачення у вироку, одночасно вказавши в мотивувальній частині вироку суперечливі висновки щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме розміру вилученого у нього наркотичного засобу та його назви, що не відповідає положенням ст. 373, 374 КПК України.
Наведені обставини вказують на неповноту та непослідовність у дослідженні обставин кримінального провадження та доказів, якими вони підтверджуються чи спростовуються, а тому судове рішення не можна визнати законним та обґрунтованим.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, та виходячи з того, що згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому за вказаних обставин справи, апеляційний суд немає можливості усунути вище зазначенні порушення. З другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, а тому виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст. 9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

Щодо апеляційних доводів прокурора та захисника обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання, зокрема, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені недоліки, повно та всебічно перевірити всі апеляційні доводи, як прокурора так і захисника обвинуваченого, зробити щодо них обґрунтовані висновки, та ухвалити рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія

суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 05.08.2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження № 0000829 за обвинуваченням ОСОБА_8 призначити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній у вигляді тримання під вартою, продовживши його строк на 60 днів, тобто до 18 грудня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2