АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/55/16 Справа № 203/5598/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002767 від 13 вересня 2015 року відносно обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Батагай, Верхоянський район, Якутія, громадянка України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

-07.08.2015 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 80 годин;
- 22.12.2015 року апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 4 (чотири) місяці та згідно ст.72 КК України, менш суворе покарання призначене ОСОБА_6 за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 07.08.2015 року у вигляді 80 годин громадських робіт, переведено в більш суворий вид покарання і на підставі ст.71 КК України остаточно за сукупністю вироків до арешту на строк 4 (чотири) місяці 10 (десять) днів.

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_6 .

В апеляції:

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини засудженої ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року у виді 80 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 3 днів.

В обґрунтування зазначає, що при ухвалені вироку, судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Зазначає, що ОСОБА_6 будучи особою раніше судимою за аналогічні злочини, знову, в короткий проміжок часу та в період невідбутного покарання, скоїла умисний корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості. Судом безпідставно застосовані вимоги ст. 75 КК України, що є підставою для скасування вироку.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинуто призначене покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.09.15 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки вісім днів.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком два роки.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за скоєння злочину за таких обставин.

12.09.2015 року у ОСОБА_6 виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме на викрадення продуктів харчування, у зв`язку з чим ОСОБА_6 прибула до приміщення магазину «Варус №17», що належить на праві користування ТОВ «Омега» () та розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Кірова, буд.104-Д. Після чого, 12.09.2015 року о 15 годині 00 хвилин, в приміщенні вищевказаного магазину ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, вчиняючи злочин повторно, таємно, з корисливих мотивів, взяла з торгівельних стелажів зазначеного магазину наступне майно, яке належить ТОВ «Омега», а саме: шовковий шлях Родзинки Янтарні 250 г кількість 1 шт. 31,99 грн.; Ріо Вишня десертна с/б (червона, жовта, зелена) 240 мл. кількість 1 шт. 46,19 грн.; Первомайський МЗ Молоко згущене ГОСТ д/п 310 г кількість 1 шт. 19,99 грн.; Еко Цукор ванільний 10 г кількість 1 шт. 1,58 грн.; Мороша горілка Джерельна 0,5 л кількість 1 шт. 54,90 грн.; Булочка бутербродна, 0,090 г . 1,71 грн., вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №4818-15 від 24.09.2015 року, складає 156 гривень 36 копійок, та поклала до своєї сумки чорного кольору, яка знаходилась при ній. ОСОБА_6 , не маючи наміру на купівлю вказаного майна, але вчинила всі дії для безоплатного вилучення чужого майна поза волею власника, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, ОСОБА_6 не змогла довести свій злочин до кінця та отримати можливість розпорядитися викраденим майном, як своїм власним, з причин, що не залежали від її волі, оскільки була помічена та затримана співробітником охорони магазину «Варус №17» при виході з касової зони вказаного магазину. Таким чином, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинила закінчений замах на таємне викрадення майна (крадіжку), що належить ТОВ "Омега".
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляції та уточнила вимоги апеляції у зв`язку з вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.12.2015 року, просила призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту та остаточно призначити покарання у вигляді 4 місяців 10 днів арешту, пояснення обвинуваченої, яка просила не піддавати її арешту, зазначила, що у неї на утриманні є неповнолітній син, вона щиро кається, працевлаштувалася, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція першого заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою учасників судового розгляду, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, наслідки якої обвинуваченій були роз`яснені.
Так як, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.
Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 на підставі п.2 ст.413 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Згідно вказаної норми закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачена ОСОБА_6 раніше судима вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, після ухвалення і набрання чинності якого знову вчинила новий злочин.

При цьому, ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком суду першої інстанції засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, який не підлягав застосуванню, шляхом поглинання призначеного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.09.2015 року, який на момент ухвалення вироку не набрав чинності і яким було призначено покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю злочинів, повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року, та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 (двох) років 8 (восьми) днів позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок призначив без обґрунтування найбільш суворе покарання у вигляді позбавлення волі та застосував до ОСОБА_6 ст.75 КК України звільнивши її від відбування покарання з випробувальним терміном, тобто застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

На момент розгляду в апеляційній інстанції вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного їй покарання апеляційним судом Дніпропетровської області 22 грудня 2015 року скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці. Згідно ст.72 КК України, менш суворе покарання призначене ОСОБА_6 за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року у вигляді 80 годин громадських робіт, переведено в більш суворий вид покарання та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2015 року, і остаточно призначено їй покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці 10 (десять) днів.

В зв`язку з вище наведеним, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченій скасувати, та призначити ОСОБА_6 інше покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженої та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, вину визнала повністю та щиро кається у вчиненому, згідно довідки ПП «КЕНТАВР» працевлаштована, має на вихованні і утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України покарання у виді арешту в межах санкції вказаної норми Закону та за сукупністю злочинів приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком.

Саме таке покарання, колегія судів, вважає буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з вище викладеного та погоджуючись частково з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.413 КПК України вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_6 скасувати і у відповідності зі ст.420 КПК України постановити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 374, 407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року, щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 грудня 2015 року і на підставі ч.4 цієї статті остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 місяців 15 днів арешту.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_6 обчислювати з дня її фактичного затримання.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:
_______________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4