Провадження №11-кп/772/706/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участі прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Адвоката ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000202 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду від 21 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, розлученого, з вищою освітою, працюючого заступником директора Інституту електроенергетики та електродинаміки з навчально-методичної роботи Вінницького національного технічного університету, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні ним наступного.
Наказом Ректора ВНТУ № 297-оп від 03.09.2012 року, ОСОБА_7 призначено на посаду заступника директора Інституту електроенергетики та електродинаміки з навчально-методичної роботи Вінницького національного технічного університету (далі ВНТУ).
Відповідно до наказу ректора ВНТУ № 318-оп від 03.12.2013 року «Про затвердження приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ на 2014 рік», ОСОБА_7 призначено до складу приймальної комісії ВНТУ.
Згідно п. п. 3, 4, 6 наказу ректора ВНТУ № 189-оп від 14.07.2014 р., ОСОБА_7 призначено головою фахової атестаційної комісії для проведення фахового вступного випробування при прийомі на навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр» за напрямами підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка», введено до складу апеляційної комісії з фахових вступних випробувань та призначено головою інститутської комісії по відбору вступників для навчання за освітньо-професійними програмами підготовки бакалавра, спеціаліста, магістра на основі раніше здобутих освітньо-кваліфікаційних рівнів.
Відповідно до п.п. 1.4. Положення про приймальну комісію ВНТУ (далі Положення), затвердженого ректором ВНТУ 20.01.2014 р., фахові атестаційні комісії утворюються для проведення конкурсних фахових вступних випробувань для вступу на навчання на основі раніше здобутих освітньо-кваліфікаційних рівнів.
Пунктом 4.12. Положення передбачено, що голова фахової атестаційної комісії здійснює керівництво і контроль за роботою членів відповідної комісії. Він додатково перевіряє письмові роботи, які оцінені членами відповідних комісій за 100-бальною шкалою оцінювання знань (від 100 до 200 балів) менше, ніж на 124 бали, більше, ніж на 175 балів, за 12-бальною шкалою оцінювання знань (від 1 до 12 балів) - менше, ніж на 4 бали, більше, ніж на 10 балів, за 5-бальною шкалою оцінювання знань (від 1 до 5 балів) менше, ніж на 3 бали та усі роботи, які оцінені у 5 балів. Голова відповідної комісії також додатково перевіряє 5 відсотків інших робіт і засвідчує своїм підписом правильність виставленої оцінки.
Таким чином, ОСОБА_7 являється службовою особою, яка відповідно до п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидію корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
29.07.2014 р. ОСОБА_7 , як голова фахової атестаційної комісії для проведення фахового вступного випробування при прийомі на навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр» за напрямами підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка», прийняв у ОСОБА_9 фаховий іспит за спеціальністю 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка», та виставив йому позитивну оцінку «7 балів».
05.08.2014 р. ОСОБА_10 у розмові з матір`ю ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи результати вищевказаного іспиту, висловив намір одержати неправомірну вигоду у розмірі близько 10000 грн. за попередньо одержану ОСОБА_9 позитивну оцінку на фаховому вступному іспиті за напрямками підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка», що уможливлювало подальше зарахування останнього до ВНТУ на вказану спеціальність.
За вищевказаних обставин, у ОСОБА_7 виник умисел на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі близько 10000 грн. за прийняття у ОСОБА_9 фахового іспиту за спеціальністю 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» та 6.050702 «Електромеханіка», та виставлення йому позитивної оцінки „7 балів", тобто за дії, які вже були ним вчинені, що згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво" передбачає відповідальність за відповідною частиною ст. 368 КК України.
Так, відповідно до наказу ректора ВНТУ № 200-с від 11.08.2014 р. ОСОБА_9 зараховано на навчання до вищевказаного навчального закладу.
В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи власний злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, 12.08.2014 р. приблизно о 14:00 год., перебуваючи на перехресті вулиць Воїнів Інтернаціоналістів та В. Порика, поблизу автоцентру, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за отримання її сином ОСОБА_9 позитивної оцінки на фаховому вступному іспиті за напрямом підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології», на підставі якої приймальною комісією ВНТУ 11.08.2014 р. ухвалено рішення про зарахування ОСОБА_9 на 1 курс зі скороченим терміном навчання (2 роки) денної держбюджетної форми навчання за напрямом підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології».
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Розглянувши справу по суті, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому злочині, оскільки він не впливав та не міг впливати на вступ ОСОБА_9 до ВНТУ на бюджетне навчання після здачі останнім вступного іспиту. Рішення ж про зарахування абітурієнта на ту чи іншу форму навчання приймалося колегіально після трьох етапів зарахування. В той же час на момент домовленості між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про передачу грошей оцінка абітурієнту ОСОБА_9 вже була виставлена, інтерес ОСОБА_11 полягав у тому, щоб її син навчався на бюджетній формі, забезпечення чого не було в компетенції ОСОБА_12 . Під час передачі грошей ОСОБА_11 переслідувала іншу мету викрити ОСОБА_12 .Само по собі отримання грошей ОСОБА_7 від ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України не утворює. За таких обставин, незважаючи на факт отримання ОСОБА_7 грошей від ОСОБА_13 суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, тому виправдав його за цією статтею.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду справи, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 , кримінальне провадження направити до Вінницького міського суду на новий судовий розгляд у іншому складі суду. Доводи своєї апеляційної скарги прокурор мотивував тим, що судом безпідставно відмовлено у здійсненні виклику в судове засідання свідка ОСОБА_9 , який перебуває на навчанні у Польщі. На думку прокурора, показання ОСОБА_9 , який міг повідомити про обставини прийняття у нього фахового іспиту та виставлення відповідної оцінки, могли суттєво вплинути на висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Крім того, вирок ухвалено незаконним складом суду, оскільки після ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 стороні обвинувачення стало відомо, що головуюча у справі суддя ОСОБА_1 та її сім`я протягом тривалого часу перебувають у близьких товариських стосунках з захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 та його сім`єю, про що, зокрема, свідчать неодноразові факти перетину вказаними особами державного кордону з метою спільного відпочинку.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в судових дебатах прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд; адвоката ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які проти апеляційної скарги заперечували та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Переглядаючи судове рішення відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, судова колегія вважає, що суд першої інстанції об`єктивно і повно оцінив надані сторонами кримінального провадження докази та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованому органом досудового слідства кримінальному правопорушенні, а тому його виправдав.

Орган досудового розслідування звинуватив ОСОБА_7 у тому, що він, будучи у складі приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ, 29.07.2014 р. прийняв у ОСОБА_9 фаховий іспит за спеціальністю «Електротехніка та електротехнології» та спеціальністю «Електромеханіка» і виставив позитивну оцінку «7 балів», - а в подальшому, 05.08.2014 р., у розмові з матір`ю ОСОБА_9 ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи результати вищевказаного іспиту, висловив намір одержати неправомірну вигоду у розмірі близько 10.000 грн. за попередньо одержану ОСОБА_9 позитивну оцінку на фаховому вступному іспиті.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що вона запитувала ОСОБА_7 чи зарахований її син до ВНТУ на бюджетне навчання, на що останній повідомив, що він в її сина екзамен не приймав, однак з оцінкою «сім балів» він на бюджетне навчання не може розраховувати, але це можна виправити, якщо вона заплатить.

В подальшому абітурієнт ОСОБА_9 був зарахований до ВНТУ на бюджетне навчання, як це вбачається з протоколу №29 засідання приймальної комісії ВНТУ від 11.08.2014 р. Проте, зазначене стало можливим внаслідок того, що абітурієнти, які мали більш високий, ніж ОСОБА_9 , рейтинг, обрали для навчання інші навчальні заклади і він перемістився із 23 позиції на 20-ту.

Таким чином, вчинення ОСОБА_7 певних дій, тобто виставлення оцінки «сім балів» ОСОБА_9 ніяким чином не пов`язано з інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, тобто матері абітурієнта ОСОБА_11 . Вона стверджувала, що хотіла, щоб її син навчався за рахунок бюджету, а виставлена комісією оцінка такої можливості йому не надавала. Гроші ОСОБА_11 , як вона стверджувала, давались ОСОБА_7 з метою його викриття, оскільки на момент їх передачі було прийнято рішення про навчання сина у Польщі.

Диспозиція частини першої статті 368 КК України передбачає настання кримінальної відповідальності за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої сторони за вчинення чи невчинення такого службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої сторони будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Тобто особа повинна мати умисел на незаконне отримання певної вигоди за вчинення чи не вчинення певної дії, використати надану їй владу чи службове становище в інтересах того, хто таку вигоду дає, чи пропонує, а потім має реалізувати такий свій намір. Особливістю суб`єктивної сторони цього складу злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 не було вчинено жодної дії ні в інтересах абітурієнта ОСОБА_9 , ні в інтересах його матері, оскільки він не впливав та не міг впливати на вступ ОСОБА_9 до ВНТУ на бюджетне навчання після здачі останнім вступного іспиту, що підтверджено письмовими доказами та показаннями свідків викладачів ВНТУ, які показали, що рішення про зарахування абітурієнта на ту чи іншу форму навчання приймалося колегіально комісією після трьох етапів.

В той же час, на момент домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 про передачу грошей оцінка абітурієнту ОСОБА_9 вже була виставлена, а інтерес ОСОБА_11 полягав у тому, щоб її син навчався на бюджетній формі, вирішення чого не було в компетенції ОСОБА_7 . Під час передачі грошей ОСОБА_11 переслідувала іншу мету викрити ОСОБА_7 .

Органом досудового слідства і судом першої інстанції беззаперечно встановлено факт передачі грошей в сумі 10.000 грн. ОСОБА_7 , чого не заперечував і він сам. Проте саме по собі отримання грошей ОСОБА_7 від ОСОБА_11 за відсутності інших вищеперерахованих ознак не утворює складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, на якому наполягає сторона обвинувачення. Для такої кваліфікації дій особи за вказаною правовою нормою необхідно, щоби викладені в обвинувачення обставини знайшли своє підтвердження у судовому розгляді та співпали з диспозицією вказаної норми, чого не трапилося у даному кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції неодноразово здійснювались судові виклики свідка ОСОБА_9 , який у даний час навчається за кордоном, в тому числі у зручний для нього час у період канікул, проте він в судове засідання не з`явився. Його показання не могли будь-яким чином вплинути на оцінку дій ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_9 не був свідком зустрічей та розмов його матері з головою фахової атестаційної комісії, а обставини складання прийому фахового іспиту зазначеним абітурієнтом в повній мірі встановлено іншими доказами. Тому доводи апеляційної скарги прокурора про допущену неповноту судового розгляду через відмову в задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_9 є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване рішення про виправдування ОСОБА_7 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.368 КК України, оскільки наявність такого складу злочину у його діях стороною обвинувачення не доведена, а будь-яка інша правова оцінка вчинених ОСОБА_7 дій за відсутності зміни обвинувачення виходила за межі компетенції суду.

Другим доводом апеляційної скарги прокурора є незаконність складу суду, який ухвалив судове рішення, в зв`язку з чим він вимагає скасувати судове рішення. В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 стверджує, що після постановлення вироку він дізнався, що суддя ОСОБА_1 перебуває в дружніх стосунках з сім`єю адвоката ОСОБА_14 , який захищав ОСОБА_7 , про що свідчать дані УСБ України у Вінницькій області, згідно яких зазначені особи спільно перетинали кордон України в 2012, 2013, 2014 роках.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 26.10.2015 року прокурор ОСОБА_6 заявив, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 працівниками УСБ України у Вінницькій області здійснювався оперативний супровід, за результатами якого до прокуратури Вінницької області надійшов лист, звідки він взяв дані і навів їх в апеляційній скарзі. При цьому прокурор заявив клопотання про відкладення розгляду провадження на іншу дату, щоби він надав суду зазначений лист на підтвердження доводів своєї скарги.

В наступному судовому засіданні 02.11.2015 року, після виконання суддею-доповідачем дій, передбачених ст.342-345 КПК України, за відсутності клопотань учасників провадження (в тому числі і клопотання прокурора про дослідження доказів), після оголошення в необхідному обсязі змісту оскаржуваного судового рішення, з`ясування чи підтримує прокурор доводи своєї апеляційної скарги та надання йому можливості дати пояснення з приводу доводів апеляційної скарги, він заявив клопотання про витребування судом апеляційної інстанції від Державної прикордонної служби України даних про перетин кордону суддею ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_15 за період 2010 р. по 2015 р., що, на думку прокурора, має підтвердити доводи його апеляційної скарги щодо незаконності складу суду, який постановив вирок у справі щодо ОСОБА_7 .

Колегією суддів було відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання, оскільки про дослідження доказів прокурор клопотання не заявляв, а перекладення на суд обов`язку збирання доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги суперечить загальним засадам кримінального провадження та порушить принцип змагальності сторін та рівність їх прав на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Крім того, судова колегія вважає, що збір інформації прокурором про особисте життя суддів за відсутності належних правових підстав з метою впливу на безсторонність суду є порушенням вимог ч.3 ст.6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Тому колегія суддів зазначені доводи апеляційної скарги прокурора не бере до уваги і вважає їх безпідставними, надуманими, що мають на меті у будь-який спосіб домогтися скасування виправдувального вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду від 21 травня 2015 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
З оригіналом згідно: