Ухвала
іменем україни
28 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добра Маньківського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє 24.03.2011 року за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці, звільненого 18.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку судових рішень щодо ОСОБА_5 .

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 травня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за:

ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.
На відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7 з ОСОБА_5 ухвалено стягнути відповідно 6 888 грн. та 4 000 грн.

Цим же вироком ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України виправдано.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 27 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 13 грудня 2014 року приблизно о 18 годині перебуваючи у під?їзді №6 будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно заволодів майном ОСОБА_8 на суму 750 грн.

ОСОБА_5 засуджено ще й за те, що він 4 січня 2015 року приблизно о 21 годині з проникненням у приміщення будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно заволодів майном ОСОБА_7 на загальну суму 23 588 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 висунуто обвинувачення в тому, що він восени 2009 року у невстановлений досудовим слідством час, перебуваючи поряд із залізничною зупинкою Берегова у с. Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області, зірвав листя конопель, переніс їх до місця проживання у квартиру АДРЕСА_2 , які висушив, подрібнив, розфасував у 8 пакунків та зберігав у кількості 36,43 г у висушеному стані до моменту виявлення та вилучення 13 січня 2015 року працівниками міліції під час обшуку.

Обґрунтовуючи рішення про виправдання ОСОБА_5 за даним обвинуваченням, суд вказав на недопустимість доказів, а саме протоколу огляду місця події та висновку експертизи наркотичних засобів, які, як зазначив суд, не можуть бути враховані при доведеності вини обвинуваченого.

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 внаслідок м?якості, а також на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства апеляційним судом, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу прокурор твердить про безпідставність виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, що вплинуло на призначення останньому м?якого покарання.

Прокурор також стверджує, що апеляційний суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України без вирішення клопотання прокурора про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, постановив судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з вимогам ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, згідно з роз`ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із наступними змінами, суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Проте у даному кримінальному провадженні наведених положень закону місцевий суд не дотримався, й таким недолікам не надав уваги апеляційний суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_5 , мотивував своє рішення наявністю суттєвих протиріч щодо виду та складу вилучених у квартирі обвинуваченого об?єктів та об?єктів, наданих на експертизу й прийшов до висновку про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події від 13.01.2015 року, та висновку експертизи наркотичних засобів №2/129 від 28.01.2015 року, які не можуть бути враховані при доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому місцевий суд не навів жодного доводу щодо неналежності та недопустимості як доказу вказаного протоколу огляду місця події, хоча таку процесуальну дію проведено за участю понятих, які скріпили своїм підписом пакет із вилученою у ОСОБА_5 наркотичною речовиною.

З висновком місцевого суду щодо недопустимості доказів погодився й апеляційний суд, однак поза його увагою залишились вимоги ч. 1 ст. 86 КПК України про те, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Також апеляційний суд не врахував, що вказані документи містять взаємовиключну інформацію. Зазначаючи, що на експертизу було надано інші згортки, ніж ті, що було вилучено у ОСОБА_5 , апеляційний суд не звернув уваги на дослідницьку частину висновку, згідно якої дослідження проводилось щодо речовини, яка містилась у пакеті під №2268830, і цей номер відповідає номеру, вказаному у протоколі огляду місця події та постанові слідчого про призначення експертизи.
Погоджуючись з доводами прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційний суд, мотивуючи свій висновок, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності представленим у провадженні доказам обвинувачення та іншим матеріалам.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначав про те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено, які саме порушення вимог кримінального процесуального закону допущено під час досудового розслідування, що й вплинули на визнання судом доказів недопустимими та просив повторно дослідити протокол огляду місця події від 13 січня 2015 року та висновок експерта №2/129 від 28 січня 2015 року. В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Такі клопотання прокурора залишились поза увагою апеляційного суду, який проігнорував вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України про обов?язок суду дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Залишаючи нерозглянутими клопотання прокурора апеляційний суд при цьому в ухвалі не зазначив чому такі клопотання не узгоджуються з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України.

Наведене свідчить про формальність розглядуапеляційної скарги.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом в частині виправдання ОСОБА_5 заслуговують на увагу.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а також цей суд наділений повноваженнями, передбаченими вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України при дотриманні визначених ч. 2 ст. 421 КПК України умов, скасуванню підлягає судове рішення саме апеляційного суду з підстав передбачених з ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст.ст. 94, 95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК України, за наявності відповідного клопотання, дослідити докази у кримінальному провадженні, керуючись законом, оцінити кожний із них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Оскільки скасуванню підлягає лише ухвала апеляційного суду, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 27 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13