Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_7
суддів:ОСОБА_8., ОСОБА_9.,
за участю прокурора ОСОБА_10

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 31 березня 2015 року справу за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5,

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2013 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, судимого останній раз вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 28 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 26 серпня 2011 року за відбуттям покарання,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з засудженого судові витрати по справі.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він за невстановлених слідством обставин придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб опій ацетильований з метою його подальшого збуту.

Після чого близько 21.30 год 29 травня 2012 року, перебуваючи по вул. Червоноармійській, 48 у м. Вінниці, ОСОБА_5, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_6 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0456 г, який в подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

20 липня 2012 року близько 14.20 год ОСОБА_5, перебуваючи у м. Вінниці по вул. Фурманова біля кафе «СВ-19» повторно незаконно збув ОСОБА_6 за 300 грн наркотичний засіб, масою 0,0781 г, із вмістом димедролу, метадону, ацетил кодеїну, морфіну, 6-моноацетилморфіну, героїну, який у подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

13 серпня 2012 року близько 15.30 год ОСОБА_5, перебуваючи по вул. Фурманова у м. Вінниці, повторно незаконно збув ОСОБА_6 за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 1,115 г, який у подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

У цей же день близько 21.40 год під час проведення огляду житла ОСОБА_5 у АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 2,837 г, який останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року вирок місцевого суду змінено.

Ухвалено вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

По епізоду від 13 серпня 2012 року дії ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК та призначено покарання за цим злочином у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Виключено з мотивувальної частини вироку за епізодом збуту наркотичного засобу від 29 травня 2012 року кваліфікуючу ознаку - повторність.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись неправильне застосування кримінального та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вважає, що в порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого висновку про недоведеність і провокацію працівниками міліції 2-х епізодів збуту засудженим наркотичних засобів, а також не навів мотивів, з яких не взяв до уваги ряд доказів на підтвердження вчинення засудженим цих злочинів. Вказує, що хоча у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду і зазначено про недоведеність винності ОСОБА_5 за 2-ма епізодами злочинної діяльності, проте в резолютивній частині суд за цими епізодами не прийняв жодного процесуального рішення. Неправильним застосуванням кримінального закону вважає перекваліфікацію апеляційним судом дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК за епізодом зберігання ним за місцем свого проживання наркотичних засобів з метою збуту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 377 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. В ній мають бути зазначені докладні мотиви прийнятого рішення, а при скасуванні або зміні вироку - які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

У резолютивній частині ухвали повинні бути викладені результати розгляду справи, тобто конкретні рішення апеляційного суду, які логічно випливають з описово-мотивувальної її частини.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Проте зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Вказавши в ухвалі на провокацію з боку працівників міліції вчинення ОСОБА_5 епізодів збуту наркотичних засобів від 20 липня та 13 серпня 2012 року, апеляційний суд послався на ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року та «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, проте свого рішення належним чином не мотивував.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказаних обставин під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 апеляційний суд не перевірив, оцінки їм не дав, а тому дійшов передчасного висновку про провокацію злочину з боку працівників міліції.

При цьому у своїх висновках апеляційний суд допустився суперечностей. Пославшись в ухвалі на провокацію з боку працівників міліції збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів 20 липня та 13 серпня 2012 року, що фактично означає відсутність у діях особи складу злочину, апеляційний суд одночасно зазначив і про недоведеність винності засудженого у вчиненні таких дій.

Вказавши у мотивувальній частині ухвали про необхідність виключення з обвинувачення, визнаного судом доведеним, епізодів збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів від 20 липня та 13 серпня 2012 року, в резолютивній частині ухвали жодного рішення з цього приводу апеляційний суд не прийняв.

Разом з цим, в ухвалі апеляційного суду не отримали жодної оцінки доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_5 щодо порушення працівниками міліції порядку проведення оперативних закупівель без затримання продавця, правомірність проведення таких закупівель тричі на підставі однієї постанови та інші доводи.

Зокрема, за умови наявності у правоохоронних органів оперативної інформації про зайняття ОСОБА_5 злочинною діяльністю, пов'язаною зі збутом наркотичних засобів, та винесення постанови про проведення оперативної закупівлі від 01 лютого 2012 року, нез'ясованими залишились обставини зволікання у її проведенні - 29 травня 2012 року, а також необхідність організації та проведення наступних оперативних закупівель від 20 липня та 13 серпня 2012 року на підставі цієї ж постанови.

Крім того, змінюючи кваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК за епізодом від 13 серпня 2012 року де за місцем проживання ОСОБА_5 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 2,837 г, апеляційний суд взагалі не мотивував свого рішення, не навів жодних підстав, через які він дійшов висновку про відсутність у засудженого мети збуту наркотичного засобу. Натомість лише констатував, що вилучений наркотичний засіб ОСОБА_5 зберігав без мети збуту.

Допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними і тягнуть скасування ухвали щодо ОСОБА_5 з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду слід з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону перевірити всі доводи апеляційних скарг, дати їм належну оцінку, за необхідності провести судове слідство та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки доводи прокурора про винність ОСОБА_5 у вчиненні двох епізодів збуту наркотичних засобів 20 липня та 13 серпня 2012 року повинні бути предметом перевірки при новому апеляційному розгляді, тому касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9