№ провадження 11-кп/781/391/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000070 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 30 січня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чкалово Талди-Курганської області Республіки Казахстан, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, на утриманні донька, 1999 року народження, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

13.05.2004 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, ст.ст.15 -185 ч.3 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

22.10.2004 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ст.128, ст.ст.71, 72 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 11.01.2005 року вирок змінено, призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в сумі 1890 грн.;

- 23.09.2013 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.1, 2 ст.125, ст.70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн.

засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за таких обставин.

21 березня 2014 року, близько 20 години 00 хвилин, в с. Добрянка Вільшанського району Кіровоградської області, ОСОБА_6 , знаходячись на прилеглій території до бару «Каріна», розташованого в центральній частині села по вул. Каліберна, в ході сварки, на грунті неприязних відносин, наніс удар ножем у область живота потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини, які відносяться до категорії тяжких, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, та скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки потерпілий ОСОБА_9 , який був в нетверезому стані, говорив на його адресу образливі слова та несподівано вдарив його в обличчя, на що він у відповідь своєю правою рукою ударив потерпілого в область щелепи. Звертає увагу на те, що потерпілий свідомості не втрачав. Вказує на те, що він не розумів як в його руках опинився ніж і він наніс удар ножем ОСОБА_9 , оскільки він змушений був захищатися від останнього. Показання свідка ОСОБА_10 є неправдивими, наданні з метою покривання дій потерпілого ОСОБА_9 . Судом не об`єктивно та упереджено досліджено докази по справі.

В доповненнях до апеляційної скарги звертає увагу на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки позиція захисника ОСОБА_11 не узгоджувалась з його позицією в частині вини і кваліфікації дій, та призвело до того, що в дебатах, після його, де він просив перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст..124 КК України, захисник ОСОБА_11 висловив думку, що його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України та тільки пом`якшити покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за порушень вимог процесуального закону, колегія суддів в обговорення винності і кваліфікації дій не входить.

Відповідно до положень ст. 59 та ч.2 ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний мають право на правову допомогу та захист. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Беручи участь у справі, захисник зобов`язаний діяти тільки в інтересах свого підзахисного. Захисник покликаний не лише особисто захищати підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, але і, надаючи юридичну допомогу, допомагати йому ефективно використовувати надані законом права.

Частина 1 ст. 47 КПК передбачає, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Дане положення КПК взагалі було проігнороване та не використане в процесі провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час розгляду справи судом першої інстанції 30.01.2015 року, згідно журналу судового засідання, захисник ОСОБА_11 брав участь як захисник обвинуваченого ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Крім того, згідно запису, наявного на носії технічної інформації, інвентарний номер 10480476 від 30.01.2015 року вбачається, що на стадії судових дебатів захисник ОСОБА_11 в супереч позиції свого підзахисного, якого він повинен був захищати, висловив думку доведеності вини та про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України, це означає, що адвокат визнав винним обвинуваченого за цією статтею, в той час як останній свою вину фактично за даною статтею протягом судового розгляду не визнав, просив перекваліфікувати його дії на ст..124 КК України, оскільки він змушений був захищатися від потерпілого ОСОБА_9 .

Також, після винесення вироку захисник самостійно не подав апеляційну скаргу і не допоміг обвинуваченому ОСОБА_6 скласти апеляційну скаргу від його імені.

Таким чином, позиція призначеного захисника ОСОБА_11 жодним чином не узгоджувалася з позицією обвинуваченого, що суперечить насамперед п.3 ч.2 ст.21 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», згідно якого забороняється адвокатові «займати у справі позицію всупереч волі клієнта». В даному випадку порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , бо захисник повинен підтримувати захист, а не пред`явлене обвинувачення по справі.
Більше того, обвинувачений ОСОБА_6 в присутності захисника ОСОБА_11 під час оскарження рішення в апеляційній інстанції відмовився від захисту останнього у зв`язку з тим, що захисник не ефективно проводив захист під час як досудового слідства, так і у суді першої інстанції.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Нормою п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України регламентовано підстави для призначення судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції у разі встановлення порушень, передбачених п.4 ч.2 ст. 412 КПК України.
Наведені обставини вказують на те, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в порушення вимог п.1 ч.1 ст.49, ч.1 ст.52 КПК України проведено фактично без участі захисника, чим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку, а тому справа підлягає призначенню до нового судового розгляду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та вжити заходи щодо права обвинуваченого на ефективний захист.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про направлення даного кримінального провадження до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області, оскільки вирок по даному провадженню виносився суддею ОСОБА_1 , а слідчим суддею на досудовому слідстві був ОСОБА_12 , який застосовував запобіжний захід ухвала від 23.03.2014 року, а інших суддів у Вільшанському районному судді Кіровоградської області не має, а тому колегія суддів вважає за необхідне дане клопотання задовольнити та з метою забезпечення оперативності і ефективності кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного суду, тобто до Добровеличківського районного суду Кіровоградської області.
При цьому, оскільки ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, колегія суддів вважає за необхідно міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , залишити утримання під вартою, так як підстав для її зміни не вбачає.

Керуючись ст.ст. 34, 376 ч.2, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у Добровеличківському районному судді Кіровоградської області.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 продовжити тримання під вартою строком на 60 днів, з моменту винесення ухвали суду апеляційної інстанції, тобто з 26.05.2015 року до 24.07.2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .