АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №614/123/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/966/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категоріяч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Артемівським СІ УДПС України в Донецькій області в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Борівського районного суду Харківської областівід 13 березня 2015 р.,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Мурунтау Навоійської області Узбекистану, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий:
1)
14 липня 2010 р. за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України до 3 років та 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
2) 25 жовтня 2010 р. за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.307 КК України до 5 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений з місць позбавлення волі на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 р.,
3) 9 лютого 2015 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі, який був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком суду від 9 лютого 2015 року остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі.
Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертиз в сумі 614 гривень 90 гривень
Як встановив суд, у серпні 2014 р. на околиці с. Піски-Радьківські Борівського району Харківської області ОСОБА_7 знайшов три дикорослі рослини коноплі, з яких зібрав верхівки стебел з листям чим незаконно придбав рослину коноплі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.
У цей же день, він переніс зазначені рослини до свого помешкання, розташованого в АДРЕСА_1 , де висушив їх та в подальшому незаконно, тривалий час, зберігав на території свого домоволодіння.
Окрім того, ОСОБА_7 з полімерних пляшок виготовив та зберігав у своєму домоволодінні три пристрої, які використовував для вживання наркотичних засобів, шляхом куріння.
26 січня 2015 р. співробітниками міліції під час огляду місця проживання ОСОБА_7 були знайдені та вилучені три пристрої у вигляді фрагментів полімерних пляшок, які ОСОБА_7 виготовляв для вживання наркотичних засобів, а також суху рослинність на горищі господарської будівлі.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №97 від 28 січня 2015 р. вилучені у ОСОБА_7 фрагменти полімерних пляшок, мають нашарування особливо-небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу у перерахунку на суху речовину, масою 0,1960 і 0,3094 грам, а суха рослинність масою 18,8016 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, у перерахунку на суху речовину, масою 17,3915 грам.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оскаржуючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, посилається на невірне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за матеріалами провадження зазначені протиправні дії ОСОБА_7 були розпочаті у вересні 2014 року, а припинені - 26 січня 2015 року, у той час як вирок Краснолиманського міського суду Донецької області був постановлений 9 лютого 2015 року, тобто після вчинення обвинуваченим вказаних протиправних діянь, тому, районний суд мав призначити йому покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.

З наведених підстав апелянт просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання приєднати ОСОБА_7 невідбуте покарання за попереднім вироком суду від 9 лютого 2015 р., призначивши остаточно покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши зазначені доводи апеляційної скарги в її межах та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за вказаних у вироку обставин, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених і правильно оцінених доказах, будь-ким не оскаржуються і апеляційному перегляду згідно ст. 404 КПК України не підлягають.

Також апелянтом не оскаржується вид та розмір покарання, яке призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з призначенням остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню.

Так, згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, відповідно до вимог, передбачених ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Зазначені вимоги закону районним судом не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 9 лютого 2015 року був засуджений вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі.

Протиправні дії, передбачені ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 були розпочаті у вересні 2014 р. та припинені після вилучення працівниками міліції 26 січня 2015 р. наркотичних речовин за місцем його помешкання, тобто до постановлення вироку Краснолиманським міським судом Донецької області.

Таким чином, при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 , Борівський районний суд повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

З огляду на наведене, оскільки судом було неправильно застосовано кримінальний закон при призначені покарання, чим були порушені вимоги ст.413 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити вирок суду першої інстанції в цій частині.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення остаточного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Борівського районного суду Харківської області від 13 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання - змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком із покаранням, призначеним вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 9 лютого 2015 р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня вручення йому зазначеної копії судового рішення.

Головуючий

Судді