Справа № 11/0390/246/2012
Головуючий у 1 інстанції Квятковський
Провадження №11/0390/246/2012
Доповідач - Лозовський А.О.
Категорія: ст.332 ч.2 КК України
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ
ОБЛАСТІ______________
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк
30 березня 2012 року

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Волинської області
в складі:

головуючого Лозовського А.О.

суддів Польового М.І, Оксентюка В.Н.

з участю прокурора Артиш Н.В.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

перекладача ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши в судовому засіданні в
м.Луцьку кримінальну справу за
апеляціями прокурора, який брав участь
у розгляді справи судом першої
інстанції, захисника ОСОБА_2 в
інтересах засудженого ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_7 в інтересах
засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького
міськрайонного суду від 21 грудня 2011
року, -

В С Т А Н О В И Л
А :

За даним вироком ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м.Талін, громадянин
Республіки Естонія, із незакінченою
вищою освітою, житель АДРЕСА_1, згідно
ст.89 КК України не судимий

та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець
с.Поромів Іваничівського району
Волинської області, громадянин
України, із середньою освітою,
одружений, на утриманні двоє
неповнолітніх дітей, працюючий водієм
ТзОВ «Вікторія», мешканець АДРЕСА_2,
згідно ст.89 КК України не судимий

засуджені за ч.2 ст.332 КК України на п'ять
років позбавлення волі кожний із
конфіскацією автомобіля марки
«Фольксваген Пасат» р.н. НОМЕР_1 та
мобільних телефонів, які були вилучені
в ході досудового слідства у ОСОБА_5 і
ОСОБА_6

На підставі ст.75 КК України звільнено
ОСОБА_6 Володимировича від відбування
покарання в частині позбавлення волі,
якщо вони протягом іспитового строку
по три роки кожному, не вчинять нового
злочину і виконають покладені на них
згідно ст.76 КК України обов'язки:
повідомляти орган
кримінально-виконавчої інспекції про
зміну місця проживання, періодично
з'являтися для реєстрації в ці органи.

Міру запобіжного заходу до вступу
вироку в законну силу відносно
засуджених залишено попередню- ОСОБА_6.
заставу, а ОСОБА_5 підписку про невиїзд.

Стягнуто судові витрати та вирішено
долю речових доказів.

За даним вироком засуджені визнані
винними у наступному.

ОСОБА_6 на початку травня 2008 року,
вступивши у злочинну змову із
підсудним ОСОБА_5 та іншими
невстановленими особами, з метою
організації незаконного переправлення
осіб через державний кордон України
розробив та узгодив з усіма
співучасниками злочину план злочинних
дій.

Згідно зазначеного плану
невстановлені співучасники злочину, з
якими ОСОБА_6 підтримував зв'язок,
повинні були у визначений час
доставити 9 громадян Пакистану, які
нелегально знаходились на території
України, від місця на території
Київської області, де вони
переховувались, до лісового масиву
поблизу автозаправної станції
«Золотий Гепард», що знаходиться
приблизно на 20 км автодороги Київ
-Устилуг.

У свою чергу згідно домовленості із
ОСОБА_6 ОСОБА_5 повинен був забрати
нелегалів у вищевказаному місці і з
дотриманням вимог конспірації
доставити до одного із лісових масивів
на межі Волинської і Львівської
областей. Там він повинен передати
іноземців іншим невстановленим
співучасникам злочину, з якими ОСОБА_6
попередньо домовився про подальше
переховування нелегалів до моменту
незаконного переправлення через
кордон. При цьому сам ОСОБА_6 повинен
був координувати та узгоджувати дії
ОСОБА_5 та інших співучасників злочину.

Для забезпечення виконання відведеної
йому частини плану ОСОБА_5 залучив до
вчинення злочину раніше знайомих йому
мешканців Львівської області, громадян
України ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які
засуджені за вчинення даного злочину
вироком Військового місцевого суду
Львівського гарнізону 10 лютого 2009 року.

Узгодивши попередньо по телефону свої
дії із ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_11
на початку травня 2008 року
невстановленим автомобілем марки
«Тойота Прадо»та автомобілем ОСОБА_11
марки «Мерседес»р.н. НОМЕР_2 виїхали до
лісового масиву поблизу вищезгаданої
АЗС «Золотий Гепард». Забравши там
групу із 9 громадян Пакистану ОСОБА_5,
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виїхали в бік
Західного кордону по автотрасі
Київ-Устилуг. При цьому шістьох
нелегалів розмістили у вищезгаданому
автомобілі марки марки «Тойота Прадо»,
а решту трьох у вищезгаданому
автомобілі марки «Мерседес».
Доставивши таким чином вказану групу
нелегальних мігрантів в район
с.Павлівка Іваничівського району,
ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, діючи згідно
вказівці ОСОБА_6 залишили їх у лісовому
масиві на межі Волинської та
Львівської областей. Згодом їх звідти
забрали інші невстановлені учасники
злочину, з якими ОСОБА_6 попередньо
домовився про їх переховування.

У червні 2008 року ОСОБА_6 повідомив
ОСОБА_5 про те, що частина цієї групи
нелегальних мігрантів в кількості 6
осіб все ще перебуває на території
Волинської області і він не має змоги
переправити їх через кордон. У зв'язку
із цим ОСОБА_6, продовжуючи свою
злочинну діяльність, запропонував
ОСОБА_5 допомогти в організації їх
незаконного переправлення в одну із
країн Європи.

Діючи з відому ОСОБА_6, у першій декаді
червня 2008 року ОСОБА_5 повідомив про цю
розмову ОСОБА_11, який запропонував
перевезти нелегалів на територію
Закарпатської області і звідти
переправити їх через кордон, на що
ОСОБА_6 погодився.

З цією метою між співучасниками
злочину було узгоджено наступний план
дій по незаконному переправленню осіб
через державний кордон України.

ОСОБА_6, являючись координатором
протиправних дій співучасників
злочину, повинен був організувати
доставку групи нелегальних мігрантів з
місця їх переховування на території
Волинської області до лісового масиву,
в якому їх на початку травня 2008 року
залишили ОСОБА_5, ОСОБА_33 та ОСОБА_11 У
свою чергу останні повинні забрати їх у
вказаному місці і перевести у лісовий
масив поблизу м.Свалява Закарпатської
області, де їх зустрінуть і організують
їх подальше переховування до моменту
незаконного переправлення через
кордон інші співучасники злочину, з
якими про це домовився ОСОБА_11 Він же
повинен був організувати їх подальше
незаконне переправлення через кордон.

Продовжуючи свої злочинні дії на
виконання вказаного плану ОСОБА_6 10
червня організував доправлення групи з
6 громадян Пакистану з місця їх
переховування до вищезгаданого
лісового масиву в районі с.Павлівка
Волинської області, про що телефоном
повідомив ОСОБА_5 Близько 23 год. того ж
дня ОСОБА_5, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 забрали
із вказаного лісового масиву нелегалів
і автомобілем ОСОБА_5 марки
«Фольксваген»р.н. НОМЕР_1 та
автомобілем ОСОБА_11 марки «Мерседес»
р.н. НОМЕР_2 повезли їх у Закарпатську
область. При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_33
їхали попереду у вищезгаданому
автомобілі марки «Фольксваген», а
ОСОБА_11 із громадянами Пакистану їхав
позаду у вищезгаданому автомобілі
марки «Мерседес». З метою уникнення
виявлення своєї протиправної
діяльності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час
руху підтримували між собою телефонний
зв'язок і ОСОБА_33 попереджав останнього
про пости ДАІ, що траплялись на шляху.
Доставивши таким чином нелегалів на
територію Свалявського району
Закарпатської області, ОСОБА_5, ОСОБА_10
та ОСОБА_11 в ніч на 11 червня 2008 року
залишили їх в лісовому масиві
неподалік автотраси, звідки їх заьрали
інші невстановлені учасники злочину, з
якими про це попередньо домовився
ОСОБА_11

Про успішне переправлення групи
нелегалів на територію Закарпатської
області ОСОБА_5 зранку 11 червня 2008 року
повідомив по телефону ОСОБА_6

Згідно попередньої домовленості між
співучасниками переправлення
нелегалів безпосередньо через
державний кордон України в подальшому
мав забезпечити ОСОБА_11 Однак 17 червня
2008 року вони були виявлені
співробітниками УСБУ у Львівській
області в лісовому масиві на території
Свалявського району та передані
відповідним органам по роботі з
мігрантами, якими було встановлено їх
особи. Ними виявились громадяни
Пакистану ОСОБА_34, ОСОБА_12, ОСОБА_13,
ОСОБА_35, ОСОБА_36 та ОСОБА_14.

В апеляції прокурора вказується, що
судом при призначенні обом засудженим
покарання не враховано ставлення
винних до вчиненого злочину,
відсутність їх розкаяння як на
досудовому слідстві так і в суді, те що
вони вчинили тяжкий злочин і раніше
притягувались до кримінальної
відповідальності.

Прокурор пропонує скасувати вирок
відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у зв'язку із
невідповідністю призначеного
покарання тяжкості злочину та особі
засуджених, постановити новий вирок та
призначити їм покарання по 6 років
позбавлення волі кожному із
конфіскацією автомобіля та мобільних
телефонів.

У змінах до апеляції прокурор вказує,
що судом першої інстанції не дотримано
вимог ст.334 КПК України, оскільки дано
неповний аналіз встановленим в ході
судового слідства доказам, не надано їм
правової оцінки. У змінах до апеляції
ставиться питання про скасування
вироку та повернення справи на новий
судовий розгляд.

Захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_2 в
апеляції в інтересах засудженого
вказує, що підсудний ОСОБА_5 в судовому
засіданні не визнав своєї вини, а його
показання на досудовому слідстві були
непослідовні та суперечливі у зв'язку з
тиском на нього з боку дізнавача та
оперативних працівників СБ України і
Луцького прикордонного загону, які
погрожували йому триманням під вартою
та фальсифікацією обвинувачення.

Відразу після затримання ОСОБА_5
заявив, що не визнає вини за ст.332 КК.
Однак після погроз, зважаючи на хворобу
серця, через яку міг померти у СІЗО,
ОСОБА_5 змушений був визнати вину і
через кілька годин після затримання
під диктовку дізнавача написав явку з
повинною, щоб його звільнили з-під
варти. При цьому він неодноразово
просив надати йому захисника,
посилаючись на відсутність коштів для
оплати послуг адвоката, однак йому було
відмовлено. Через кілька днів після
написання явки з повинною ОСОБА_5
справді звільнили. Далі під впливом
погроз при відсутності захисника
ОСОБА_5 визнав вину.

При роз'ясненні дізнавачем ОСОБА_15
права на захист 02.03.2009 року ОСОБА_5
заявив, що у вчиненому розкаявся і
бажає захищатися самостійно (т.2 а.с.43,
45). При цьому захисник йому наданий не
був, причину відмови від захисту не
пояснив. У постанові дізнавача невірно
вказано, що відмова від захисника не
пов'язана з його матеріальним
становищем, оскільки навпаки причиною
відмови була саме відсутність коштів
для послуг адвоката.

Діаметрально протилежна зміна ОСОБА_5
своєї позиції щодо обставин справи при
допиті як обвинуваченого 24.03.2009 року та
при додатковому допиті без захисника
від повного заперечення до повного
визнання своєї вини є безумовним
свідченням зовнішнього впливу на
нього.

Наявними у справі документами із
лікувальних установ(а.с.70, 72 105, 107, 109)
підтверджуються і заяви ОСОБА_5 про те,
що свою вину він визнавав, щоб не
померти від хвороби серця.

Таким чином, відмова ОСОБА_5 від
захисника на досудовому слідстві була
вимушеною.

Докази, які могли істотно вплинути
на висновки суду, до уваги ним взяті не
були, при цьому при наявності
суперечливих доказів, які мають
істотне значення для висновків суду, у
вироку не зазначено, чому суд взяв до
уваги одні докази, зокрема, показання
свідків тощо, і відкинув інші, а саме
показання засуджених.

Із показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17,
на які суд послався як на докази вини
засуджених, видно, що про причетність
останніх до злочину їм стало відомо
лише на підставі власного аналізу
результатів оперативно-технічних
заходів-зняття інформації з каналів
зв'язку ОСОБА_5

Дані свідки ні на досудовому слідстві
ні в суді не повідомили інші конкретні
джерела отримання ними оперативних
даних про нібито причетність
засуджених до інкримінованого злочину.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 під час допиту
їх на досудовому слідстві також не
заявляли про відомі їм обставини, які б
вказували на причетність до вчинення
злочину саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6

У вироку не зазначено, чому суд взяв до
уваги подальші показання свідка
ОСОБА_18 і відкинув його свідчення на
досудовому слідстві у справі, згідно
яких протиправні дії по переміщенню
нелегальних мігрантів були вчинені
лише Лехоцінским та ОСОБА_10.

Залишив суд без належної оцінки й те, що
результати оперативно-технічних
заходів, на які послався свідок ОСОБА_18,
були долучені до справи за
обвинуваченням ОСОБА_37, ОСОБА_10 та
ОСОБА_20 і в справі стосовно ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 вони не досліджувалися, що
робить неможливою будь-яку перевірку
правдивості показань ОСОБА_18

Зважаючи на те, що свідок ОСОБА_15
-співробітник УСБУ у Волинській
області не був очевидцем або учасником
подій, пов'язаних із безпосереднім
виконанням засудженими або іншими
особами об'єктивної сторони злочину,
передбаченого ст.332 КК України і
твердження цього свідка про
причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до
злочину будуються лише на інформації,
нібито отриманій ним від оперативних
працівників Луцького прикордонного
загону а також на аналізі та власному
трактуванні ОСОБА_15 неправомірно
наданих йому для ознайомлення
матеріалів проведення
оперативно-технічних заходів -зняття
інформації з каналів зв'язку ОСОБА_5, до
яких він ніякого відношення.

Всупереч висновкам суду показання
колишніх слідчих УСБУ ОСОБА_21 та
ОСОБА_22 не мають принципового значення
для вирішення справи, оскільки жоден із
них не був очевидцем подій, їх
показання стосуються лише обставин
проведення слідчих дій.

Як на докази вини підсудних суд
послався також на показання свідків
ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 Дані свідки
показали, що салон та бардачок
автомобіля «Фольксваген», належного
ОСОБА_5, під час огляду відкривав не
присутній ОСОБА_5, а співробітник СБ
України ОСОБА_23, який виявив предмети
та документи, які були вилучені.

Наведені обставини свідчать про
незаконне вилучення цих предметів та
документів, оскільки фактично було
проведено не зовнішній огляд
автомобіля, а його обшук, хоча
необхідна для проведення обшуку
вмотивована постанова слідчим у справі
не виносилась.

Отже протокол огляду транспортного
засобу (т.2 а.с.28-29), а також вилучені при
фактичному обшуку автомобіля ОСОБА_5
предмети і документи, у тому числі й
мобільний телефон із сім-карткою, які
визнані речовими доказами (т.3 а.с.156) не
є допустимими доказами.

У вироку суд послався на показання
свідка ОСОБА_26, як на доказ вини ОСОБА_5
Даний свідок-приватний таксист в суді
заявив, що ОСОБА_5 просив його перевести
до Карпат чи Закарпаття групу
іноземців, але про емігрантів мова не
йшла. На досудовому слідстві протокол
допиту підписав на прохання
працівників СБУ.

Суд повірив показанням свідка ОСОБА_26
на досудовому слідстві, оскільки вони
співпадають із дослідженими
фонограмами і стенограмами, але з якими
саме, не вказав.

Не ствердили факт причетності до
злочину ОСОБА_5 свідки ОСОБА_27 і ОСОБА_28,
на показання яких суд послався як на
доказ вини підсудних.

Оскільки внаслідок однобічності і
неповноти судового слідства брати
ОСОБА_29 допитані в судовому засіданні
не були, факт телефонних розмов або
зустрічей між ОСОБА_6 і ОСОБА_29 під час
яких перший нібито пропонував другому
забезпечити тримання і харчування
групи нелегальних мігрантів -громадян
Пакистану, а потім передати їх
«ОСОБА_39»,- цей факт безспірно не
встановлений. Вказані обставини
залишені судом поза увагою.

Із показань допитаного в суді ОСОБА_38 і
оголошених показань ОСОБА_11 видно, що
злочини, за які їх засуджено військовим
судом, вони вчинили без участі
підсудних.

Відкидаючи показання цих свідків суд
послався на те, що вони не лише
суперечать встановленим обставинам,
але й одні одним.

При цьому суд залишив без оцінки ту
обставину, що як ОСОБА_10 так і
Лихоцінський на досудовому слідстві і
в судовому засіданні ствердили про
непричетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до
незаконного переправлення осіб через
державний кордон України, і в цій
частині показання названих осіб є
послідовними і не містять
суперечностей.

Посилаючись у вироку на результати
оперативно-технічних заходів -зняття
інформації з каналів зв'язку ОСОБА_5,
суд проявив невідповідність висновків
фактичним обставинам справи і не взяв
до уваги докази, які могли істотно
вплинути на його висновки та які
підтверджують неправомірність
проведення оперативних заходів
стосовно підзахисного.

Зокрема без будь-якої оцінки було
залишено судом отримані у справі
суперечливі дані про те, за ознаками
якого злочину та стосовно яких осіб
була заведена оперативно-розшукова
справа, в рамках якої нібито надавався
і був реалізований дозвіл на
проведення оперативно-технічних
заходів -зняття інформації з каналів
зв'язку.

Повідомлення апеляційного суду про
неможливість надання інформації про
те, щодо яких засобів та на який період
часу надавався дозвіл на проведення
оперативно-розшукового заходу з
посиланням на обмеження секретності
суперечить законодавству України.

Заведення стосовно ОСОБА_5
оперативно-розшукової справи за
ознаками злочину, передбаченого ст.332
КК України без надання цій справі
окремого облікового номеру та умовної
назви, тобто в рамках уже заведеної
стосовно інших осіб ОРС №64/2008
«Махровий»із класифікацією
«контрабанда наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів або
прокурсорів (ч.3 ст.305 КК У), враховуючи
що дії ОСОБА_5 не були пов'язані з
діяннями цих осіб, передбаченими ст.305
КК,- є незаконним і суперечить
встановленому порядку здійснення
оперативно-розшукової діяльності.

Згідно з вимогами ч.3 ст.9 Закону України
«Про оперативно-розшукову
діяльність»«на особу, яка підозрюється
в підготовці або вчиненні злочину,
…ведеться тільки одна
оперативно-розшукова справа.»Без
заведення оперативно-розшукової
справи проведення
оперативно-розшукових заходів
забороняється.

Відмова суду у задоволенні клопотання
захисту про дослідження в судовому
засіданні із дотриманням вимог
таємного законодавства матеріалів
оперативно-розшукової справи №64/2008
«Махровий»є свідченням однобічності і
неповноти судового слідства в суді
першої інстанції.

В апеляції захисник стверджує, що у
справі було двічі підмінено початковий
диск із звукозаписами телефонних
розмов. Протокол від 16.01.2009 року про
результати проведення
оперативно-розшукових заходів -зняття
інформації з каналів зв'язку, разом із
додатками -стенограмами телефонних
розмов користувача телефонного номеру
НОМЕР_3 з різними абонентами за період з
1 по 30 червня 2008 року, а також диск із
записами аудіо файлів телефонних
розмов та текстовими файлами -не можуть
бути доказами обвинувачення підсудних,
оскільки ці дані отримані з порушенням
встановленого порядку.

Висновок суду про те, що на записах
вказаних телефонних розмов, крім
голосів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 зафіксовано
також мовлення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є
нічим не обґрунтованим припущенням
суду. Таким же припущенням є і висновок
суду про те, що вказані вище особи
активно обговорювали між собою деталі
вчинення злочину, координували та
погоджували свої дії, спрямовані на
досягнення відомого їм усім злочинного
плану по організації переправлення
нелегальних мігрантів через державний
кордон України, оскільки про
нелегальних мігрантів та незаконний
перетин державного кордону України
мова під час цих розмов не заходила.

Всупереч твердженням суду у висновках
криміналістичних експертиз відсутні
посилання на те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у
розмовах між собою та з іншими особами
координують та погоджують свої дії,
спрямовані на організацію незаконного
переправлення осіб через державний
кордон України, тобто висновки суду не
підтверджуються доказами,
дослідженими в судовому засіданні.

У судовому засіданні 19.12.2011 року за
клопотанням захисту приєднані
матеріали, які свідчать про складність
виявлення слідів монтажу цифрових
програм та про необхідність надання
для експертного дослідження самого
звукозаписуючого пристрою. Це свідчить
про можливий монтаж наявних у справі
звукозаписів телефонних розмов, який
під час експертних досліджень
виявлений не був.

Всупереч наведеним обставинам суд у
вироку послався на те, що показання
підсудних, що фонограми телефонних
розмов досудовим слідством підроблені
шляхом монтажу не відповідають
встановленим в суді обставинам справи
і наявним доказам, у тому числі і
висновкам зазначених у вироку
експертиз, в яких констатується
відсутність будь-якого монтажу.

Такий висновок суду не відповідає
фактичним обставинам справи, оскільки
у названих вище висновках
криміналістичних експертиз матеріалів
та засобів звукозапису вказується не
на відсутність будь-якого монтажу. А
лише на те, що на досліджених
фонограмах ознак монтажу не виявлено,
що не є тотожними поняттями.

Показаннями свідків ОСОБА_15, ОСОБА_21 та
ОСОБА_22 встановлено, що аудіокасета зі
зразками голосу ОСОБА_5 не була
приєднана до матеріалів кримінальної
справи і тривалий час зберігалася у
невстановлених місцях у вказаних вище
осіб, які на момент її передачі один
одному не мали офіційного відношення
до розслідування та судового розгляду
кримінальної справи.

Під час судового розгляду справи було
виявлено фальсифікацію її матеріалів
працівниками правоохоронних органів в
частині вилучення і огляду речових
доказів. Вилучені у справі предмети і
документи після передачі їх слідчому
УСБУ ОСОБА_21 були розпаковані ним поза
процесуальним порядком без участі
понятих і складання відповідних
протоколів огляду.

Як зазначив суд у, відповідно до вироку
Військового місцевого суду
Львівського гарнізону від 10.02.2009 року
ОСОБА_11 і ОСОБА_10 були засуджені за
організацію незаконного переправлення
через державний кордон України,
вчинену за попередньою змовою з іншими
невстановленими слідством особами.

Разом з тим названий вище вирок
Військового місцевого суду
Львівського гарнізону від 10.02.2009 року
стосовно ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_20
свідчить про непричетність ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 до злочину, а не навпаки.

Таким чином всупереч висновкам суду у
справі не отримано достовірних,
допустимих і достатніх доказів, які б
доводили вину засуджених у вчиненні
злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК
України.

Захисник ОСОБА_2 прохає вирок Луцького
міськрайонного суду про засудження
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати у зв'язку з
однобічністю і неповнотою досудового
та судового слідства, невідповідністю
висновків суду фактичним обставинам
справи, істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального
законодавства та кримінальну справу
закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України.

В апеляції захисника засудженого
ОСОБА_6 ОСОБА_7 вказується, що
обґрунтовуючи постановлений вирок, суд
першої інстанції не врахував неповноту
досудового слідства у справі, а також
не звернув уваги на допущені при його
проведенні порушення норм
процесуального закону, а саме на те, що
нелегальні мігранти, які
затримувалися, не були допитані у даній
кримінальній справі як свідки, а в
іншій кримінальній справі
допитувалися одним і тим же слідчим в
один і той же час. У зв'язку із
показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28
необхідно допитати як свідка ОСОБА_40,
місце проживання якого не встановлене.

Наданий управлінням СБ України у
Волинській області DVD-R диск «Pleomax" №1 із
записами телефонних розмов , отриманих
при проведенні оперативно-технічних
заходів, не був оглянутий і
легалізований у встановленому законом
порядку. А наявний у справі протокол
від 16.01.2009 року про результати
проведення оперативно-розшукових
заходів стосується результатів огляду
іншого, а саме -GD-диску, також у цьому
протоколі та в додатках до нього
наведено ряд обставин, які ставлять під
сумнів даний документ як доказ.

При ознайомленні обвинувачених із
матеріалами кримінальної справи в
порядку вимог ст.ст.218-220 КПК України
ОСОБА_6, ОСОБА_5 та їх захисникам не
надавалися для ознайомлення ані
будь-які диски, ані касети зі зразками
голосу ОСОБА_5 Не встановлене
походження та автентичність долучених
до справи роздруківок телефонних
з'єднань з прив'язками до базових
станцій сотового зв'язку мобільних
телефонів НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6,
НОМЕР_3.

Опечатування вилучених у справі
предметів, зафіксоване під час їх
огляду, не відповідає тому, яке мало
місце під час вилучення цих предметів.
Пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення в
спільному із громадянами ОСОБА_31 та
ОСОБА_41 перевезенні нелегальних
мігрантів з-під Києва до одного з
прикордонних районів Львівської
області суперечить обставинам,
встановленим вироком військового
місцевого суду Львівського гарнізону
від 10.02.2009 року.

На переконання захисту можливості по
встановленню місцезнаходження
нелегальних мігрантів та братів
ОСОБА_30 у справі вичерпані, у зв'язку з
чим ця обставина не може бути підставою
для проведення додаткового
розслідування.

Вказуючи на необхідність з'ясування
обставин зняття інформації з каналів
зв'язку, поміщення їх на диск, складання
протоколу про результати проведення
оперативно-розшукових заходів,- суд не
взяв до уваги, докази, які могли істотно
вплинути на його висновки в цій
частині, а саме, що оперативно-технічні
заходи по зняттю інформації з каналів
зв'язку ОСОБА_5 проводилися в межах
оперативно-розшукової справи №64/2008
«Махровий»за ознаками злочину,
передбаченого ч.3 ст.305 КК України.,
однак об'єктом цієї справи він не був і
його причетність до вказаного злочину
не підтвердилася.

Згідно з вимогами ч.3 ст.9 Закону України
«Про оперативно-розшукову
діяльність»на особу, яка підозрюється
в підготовці або вчиненні злочину,
ведеться тільки одна
оперативно-розшукова справа. Без
заведення ОРС проведення
оперативно-розшукових заходів
забороняється.

Суд не дав належної оцінки тій
обставині, що наявний у справі DYD-R диск
»офіційно до неї не долучався -вказаний
диск не зазначений як додаток ані у
пілписаному ОСОБА_16 супровідному листі
від 16.01.2009 року на адресу військової
прокуратури Західного регіону України,
ані в супровідному листі від 27.01.2009 року
військової прокуратури Західного
регіону України на адресу
спецпідрозділу УСБУ у Волинській
області.

Дана обставина також ставить під
сумнів автентичність наявного у справі
диску і виключає можливість
використання його та наявних на диску
записів як доказів обвинувачення.

У справі відсутні дані про те, чи був
наданий УСБУ у Волинській області
названий диск упакований належним
чином, тобто способом, який
унеможливлює несанкціонований доступ
до диску сторонніх осіб.

Можливість усунення цих порушень зі
збереженням достовірності і
припустимості цього доказу відсутня.

Згідно з обвинуваченням неправомірні
дії ОСОБА_5 об'єктивно полягали в
перевезенні нелегальних мігрантів
спільно з ОСОБА_11, ОСОБА_41 з-під м.Києва
до прикордонного району Львівської
області, а потім таким же чином-з цього
району до Закарпатської області.

Між тим, вироком військового місцевого
суду Львівського гарнізону від 10.02.2009
року ОСОБА_11 і ОСОБА_33 визнані винними і
засуджені за вказані вище перевезення,
які вони вчинили лише удвох, а не у
співучасті з іншою особою, якою міг
бути ОСОБА_5

Вказівка суду на те, що вироку
військового місцевого суду суперечить
пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення у
спільному з ОСОБА_11 та ОСОБА_10
перевезенні нелегальних мігрантів
лише з-під Києва до одного з
прикордонних районів Львівської
області без посилання на таку ж
суперечність щодо перевезення зі
Львівської області в Закарпатську,- є
свідченням невідповідності висновків
суду фактичним обставинам справи.

В апеляції захисника ОСОБА_7 ставиться
питання про скасування вироку Луцького
міськрайонного суду у зв'язку з
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи, істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону. І
закриття кримінальної справи.

У запереченнях захисника засудженого
ОСОБА_5 ОСОБА_2 вказується, що посилання
прокурора на те, що засуджені вчинили
злочин, який відповідно до ст.12 КК
України відноситься до тяжких, є
безпідставним, оскільки дана обставина
не може впливати на рішення суду:
по-перше, тому, що вину ОСОБА_5 та ОСОБА_6
наявними у справі доказами не доведено,
а по-друге, у зв'язку з тим, що тяжкість
злочину вже врахована законодавцем при
визначенні міри покарання за ч.2 ст.332 КК
України. Захисник прохає апеляцію
прокурора відхилити.

Заслухавши доповідача, який виклав
обставини справи та доводи апеляцій,
прокурора, який апеляції захисників не
визнав, а апеляцію прокурора, який брав
участь у розгляді справи та зміни до
неї підтримав, засуджених ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 та їх захисників, які апеляцію
прокурора не визнали, а апеляції
захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3
підтримали, дослідивши матеріали
справи, колегія суддів вважає, що
апеляція прокурора таа апеляції
захисників підлягають до задоволення
частково.

Згідно позиції Європейського суду з
прав людини, як видно із обставин
справи «Балицький проти України», у
разі, якщо особа допитується з приводу
вчинення нею злочину, за практикою
Європейського суду їй має бути
забезпечено право на захист.

Право на захист і право не свідчити
проти себе є основними складовими
концепції справедливого судового
розгляду. Відповідно, якщо
обвинувальний вирок хоч якоюсь мірою
ґрунтується на зізнавальних
показаннях, які особа надала за
відсутності захисника, особливо якщо
після його призначення особа від цих
показань відмовилась і стверджує при
цьому про недобровільність їх надання,
право на захист буде непоправно
порушено.

Відповідно до вимог ч.1 ст.46 КПК України
«підозрюваний, обвинувачений,
підсудний можуть відмовитись від
запрошеного або призначеного
захисника».

Відмова від захисника допускається
лише з ініціативи підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного і не
позбавляє його права запросити того ж
чи іншого захисника в подальших
стадіях процесу. При відмові від
захисника особа, яка проводить
дізнання, слідчий складають протокол з
зазначенням мотивів відмови.

Дізнавач спецпідрозділу УСБ України у
Волинській області майор ОСОБА_15 2
березня 2009 року виніс постанову про
прийняття відмови від захисника у
підозрюваного ОСОБА_5 (а.с.44 т.2), в якій
вказав, що відмова від захисника не
пов'язана з його матеріальним
становищем, що не підтверджується
будь-якими даними. Навпаки, у протоколі
явки з повинною ОСОБА_5 та протоколі
його допиту як підозрюваного записано,
що в нього склалося важке матеріальне
становище у зв'язку з тим, що на
утриманні знаходяться двоє малолітніх
дітей і у заставі банку перебуває
квартира та автомобіль.

У протоколі відмови підозрюваного від
захисника від 02.03.2009 року ОСОБА_5
власноручно написав, що відмовляється
від захисника у зв'язку із щирим
каяттям у вчиненні злочину (а.с.45 т.2),
аналогічний запис зроблений ним і в
протоколі роз'яснення підозрюваному
права на захист (а.с.43 т.2), тобто про те,
що відмова від захисника не пов'язана
із матеріальним становищем ОСОБА_5
останній не заявляв.

За таких обставин, враховуючи, що при
прийнятті відмови від захисника
дізнавач не забезпечив участь
будь-кого із захисників, колегія суддів
вважає підставними доводи захисника
засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_2 про те, що
відмова від захисника була вимушеною,
чим порушено право його підзахисного
ОСОБА_5 на захист.

Судом першої інстанції залишено поза
увагою дане процесуальне порушення,
при цьому посилання у вироку як на
доказ вини ОСОБА_5 у вчиненні ним
злочину на його зізнавальні показання
та їх зміну суперечить позиції
Європейського суду з прав людини.

Також судом першої інстанції не
досліджено належним чином усі наявні у
справі докази.

Так, у вироку суду вказано, що в ході
досудового слідства свідок ОСОБА_42 дав
показання про те, що в першій половині
червня 2008 року ОСОБА_5 звертався до
нього із проханням перевезти групу
нелегальних мігрантів, однак він,
розуміючи протиправність таких дій, та
бажаючи відмовитись від надання цих
послуг, спочатку запросив за їх
виконання 500 доларів США, а згодом
повідомив, що в нього зіпсувався
автомобіль. Під час розгляду справи в
суді вказаний свідок змінив свої
показання, стверджуючи, що із таким
проханням ОСОБА_5 не звертався, однак
аналізуючи матеріали справи в
сукупності із дослідженими
стенограмами та фонограмами
телефонних розмов, су вважає
достовірними показання свідка ОСОБА_32,
які він давав в ході досудового
слідства.

При цьому суд не з'ясував причину зміни
свідком ОСОБА_42 показань, а визнаючи
дані ним в суді показання завідомо
неправдивими, не вирішив питання про
кримінальну відповідальність свідка
за ст.384 КК України.

Незважаючи на те. що захисниками
підсудних у процесі розгляду справи і в
судових дебатах вказувалось на
порушення ст.9 Закону України «Про
оперативно-розшукову діяльність»при
проведенні оперативних заходів по
зняттю інформації з каналів зв'язку
ОСОБА_5, які проводились в межах
оперативно-розшукової справи №64/2008
«Махровий», заведеної за ознаками
злочину, передбаченого ч.3 ст.305 КК
України, до якого ОСОБА_5 не мав
відношення, суд у вироку не спростував
наявність даного порушення.

Також судом не дано оцінку у вироку тій
обставині, на яку посилався захисник
засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7, тобто тому,
що наявний у справі DYD-R диск «Pleomax»
офіційно до справи не долучався
-вказаний диск не зазначений як додаток
ані у супровідному листі від 16.01.2009
року, підписаному ОСОБА_16, ані в
супровідному листі від 27.01.2009 року
військової прокуратури Західного
регіону України на адресу
спецпідрозділу УСБУ у Волинській
області.

У судовому засіданні за клопотанням
захисту приєднані матеріали, які
свідчать про складність виявлення
монтажу цифрових програм та про
необхідність надання для експертного
дослідження самого звукозаписуючого
пристрою, що не виключає можливий
монтаж наявних у справі звукозаписів
телефонних розмов, який під час
експертних досліджень виявлений не
був. Про це захисник засудженого ОСОБА_5
наголошував не лише у поданій на вирок
апеляції, але й у судовому засіданні,
однак судом названі матеріали
проаналізовані не були.

Порушення на досудовому слідстві права
на захист підозрюваного ОСОБА_5 та
неповнота досудового і судового
слідства дають підстави для скасування
вироку і повернення справи для
проведення додаткового розслідування,
під час якого необхідно із дотриманням
норм кримінально-процесуального
законодавства розслідувати усі
обставини справи з урахуванням доводів
апеляцій захисників засуджених.

Якщо вину ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні
злочину буде доведено, то їх
обвинувачення слід побудувати на
доказах, здобутих законним шляхом.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України,
колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, апеляції захисників ОСОБА_2
та ОСОБА_7 в інтересах засуджених
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити
частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від
21 грудня 2011 року відносно ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 скасувати, а справу направити
прокурору Волинської області для
організації додаткового
розслідування.

Головуючий:

Судді: