АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/510/15 Справа № 183/4046/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження внесене до єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000015 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2014 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився в с.Новопавлівка

Межівського району Дніпропетровської області,

проживає за адресою

АДРЕСА_1

обвинуваченого за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 принесена апеляційна скарга з доповненнями на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2014 року, в якій він просить вирок суду, яким його визнано винним та засуджено за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України скасувати, та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок .

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011) на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки зі штрафом у сумі 8500 гривень; за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки зі штрафом у сумі 8500 гривень. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього певних обов`язків.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати з підстав однобічністю і неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки йому, як головному лікарю Новомосковської СЕС, нічого не було відомо про внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, він ніяких вказівок ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з цього приводу не давав. Матеріали про адміністративні правопорушення щодо фізичних осіб-підприємців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , складені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , він розглянув за відсутності зазначених осіб, оскільки протоколи містили відмітки про їх повідомлення щодо часу та місця розгляду адміністративних матеріалів, а на момент розгляду зазначених у вироку протоколів і винесення постанов від правопорушників не надходило заяв про відкладення розгляду справи, що доводить про відсутність у нього умислу у скоєнні зазначених злочинів.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він що він, будучи службовою особою, обіймаючи посаду головного лікаря Новомосковської міської санітарно-епідеміологічної станції, головного державного санітарного лікаря м.Новомосковська, вчинив злочини за наступних обставин.

10 вересня 2012 року помічник лікаря з гігієни дітей та підлітків Новомосковської міської CEC ОСОБА_8 разом з помічником лікаря з комунальної гігієни ОСОБА_9 (які засуджені вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 6 вересня 2013 року) виконуючи вказівки ОСОБА_6 на підставі направлення від 10 вересня 2012 року №278, реалізуючи свій злочинний намір, обумовлений кар`єризмом та спонуканнями штучного нарощування показників Новомосковської міської CEC на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, провели позапланові перевірки фізичних осіб - підприємців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 без відома вказаних суб`єктів господарювання, за результатами яких, знаходячись на робочому місці в приміщенні Новомосковської міської CEC, розташованому по вул.Сучкова буд.36 в м.Новомосковську Дніпропетровської області, внесли до акту перевірки дотримання санітарного законодавства від 10 вересня 2012 року, який згідно до Інструкції про порядок накладення і стягнення штрафів за порушення санітарного законодавства є офіційним документом, завідомо неправдиві відомості, а саме: результати перевірки дотримання санітарного законодавства в ТЦ «України» розташованого за адресою АДРЕСА_1 , за участі фізичних осіб - підприємців ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 під час проведення вказаної перевірки та ознайомлення останніх з вказаним актом перевірки.

10 вересня 2012 року у ОСОБА_6 , який перебував на посаді головного лікаря Новомосковської міської СЕС, головного державного санітарного лікаря м.Новомосковська, виник злочинний намір на зловживання своїм службовим становищем, обумовлений кар`єризмом, та спонуканнями штучного нарощування показників Новомосковської міської СЕС.

Так, ОСОБА_6 в той же день, знаходячись за місцем своєї роботи, в службовому кабінеті Новомосковської міської СЕС, розташованому по вул.Сучкова, 36, м.Новомосковська Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в особисті інтересах, обумовлених кар`єризмом, з метою штучного нарощування показників Новомосковської міської СЕС, порушуючи передбачений КУпАП порядок застосування заходів впливу за адміністративні правопорушення та порядок накладення і стягнення штрафів за порушення санітарного законодавства, розглянув матеріали справ про адміністративні правопорушення фізичних осіб-підприємців

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , складені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які містять завідомо неправдиві відомості про результати перевірок вказаних суб`єктів господарювання, внаслідок чого видав офіційні документи, наведені у вироку дві постанови про складання штрафу та три постанови про вилучення, зміст яких не відповідає дійсності.

Тим самим, ОСОБА_6 незаконно притягнув ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності без їх відома, а також незаконно видав постанови про вилучення з реалізації стосовно ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , чим спричинив істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , складені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , передбачених ст.7 КУпАП, а також підрив авторитету та престижу органу державної влади.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати за закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, думку прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого та її задоволення, однак зазначила, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким змінено формулювання мотиву складу злочину за ст.364 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011р), просить закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.364 КК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину у зв`язку з декриміналізацією, вважати його засудженим за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки та з покладення обрізків, передбачених п.2, п.3 ч.1 ст.76 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як видно з вироку, суд перевірив обґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 та дав оцінку доказам по справі.

В підтвердження вини ОСОБА_6 в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України суд послався на докази, досліджені під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , що він у вересні 2012 року не був присутнім як при проведенні перевірки в ТЦ «Україна» працівниками Новомосковської СЕС, так і при розгляді адміністративного матеріалу, про розгляд якого його не повідомляли і не викликали, а на нього було безпідставно накладено штраф,

- показаннями свідка ОСОБА_14 , що про перевірку в зазначений час її ніхто не повідомляв, для розгляду матеріалу не викликали, а викликали до Новомосковської СЕС, де повідомили про накладене на неї адміністративне стягнення у виді штрафу, який вона сплатила,

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що у вересні 2012 року працівники Новомосковської СЕС при перевірці її торгової точки в ТЦ «Україна» склали протокол про

адміністративне правопорушення, на розгляд якого її не викликали, який вона підписала. Для розгляду якого її не викликали, а в Новомосковській СЕС ОСОБА_15 дала квитанцію на сплату штрафу в розмірі 102 гривень, які вона сплатила. Потім в ТЦ «Україна» був складений ще один протокол, який не підписувала ,

- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що у вересні 2012 року наказом головного лікаря Новомосковської СЄС її разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було направлено для проведення перевірки торгових точок, які здійснюють реалізацію дитячих товарів в ТЦ «Україна». 10.09.2012 року вона проводила перевірку ПП ОСОБА_18 . Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_18 складався без його присутності,

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він не здійснює торгівельну діяльність. У вересні 2012 року під час перевірки ТЦ «Україна» Новомосковською СЕС він знаходився на торговій точці сина, до якої зайшли невідомі йому особи з перевіркою. До Новомосковської СЕС для розгляду протоколу його не викликали. На жодних документах він свій підпис не ставив,

- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що їй у вересні 2012 року на реєстрацію було передано направлення та наказ на проведення перевірки працівниками Новомосковської СЕС Баглик, ОСОБА_16 , Хорольською дитячих товарів, які реалізуються в ТЦ «Україна». ОСОБА_6 не давав їй ніяких вказівок стосовно цього наказу та направлення на перевірку. Після підписання ОСОБА_6 повернув їй наказ та направлення, а вона в свою чергу передала їх спеціалістам, які повинні були проводити перевірку ,

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що для проведення позапланової перевірки підприємців необхідний наказ, направлення та повідомлення про проведення такої позапланової перевірки. За результатами перевірки складається акт проведення перевірки і якщо виявлені порушення санітарних норм складається протокол про адміністративне правопорушення, який підписується правопорушником і фахівцем або фахівцями, які проводили перевірку. Розглядає такий протокол тільки керівник установи СЕС. До протоколу додається акт перевірки, при розгляді протоколу повинна бути присутня особа відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Участь правопорушника при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення не обов`язкова, якщо він належним чином повідомлений про дату, час та місце його розгляду,

- показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що про перевірку Новомосковською СЕС підприємців в ТЦ «Україна» у вересні 1012 року її не повідомляли ,

- направленням № 278 від 10.09.2012 року на виконання листа облСЕС №2/4-11-2187 від 24.07.2012 року, підписаний ОСОБА_6

- висновком судово-почеркознавчої експертизи №69/04-28 від 16.05.2013 року (а.п. 105-145);

- постановами про складання штрафу №152, 154 від 10.09.2012 року про накладення штрафу на ОСОБА_10 та на ОСОБА_13 у сумі 102 гривні, в яких зазначено про розгляд адміністративних матеріалів в їх присутності,

- постановами про вилучення з реалізації майна № 23, 24, 25 від 10.09.2012 року;

- квитанціями про сплату ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 штрафів у сумі 102 гривні.

Тим самим вбачається, що судом першої інстанції було повно всебічно досліджено обставини провадження, та на підставі сукупності оцінених вищенаведених доказів, наданих учасниками кримінального провадження, зроблено висновок про винуватість ОСОБА_6 в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 КК України (в редакції 07.04.2011) за ознаками зловживання службовою особою своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, переслідуючи особисті інтереси, обумовлені кар`єризмом, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і держави та за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції 07.04.2011) за ознаками службове підроблення, тобто видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Таким чином, спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд, дослідивши зазначені докази, не дав їм належної оцінки, до уваги їх не прийняв та не обґрунтував чому, а віддав перевагу іншим доказам.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до переоцінки доказів, досліджених судом першої інстанції.

При цьому обвинуваченим не порушувалося питання ні в апеляційній скарзі ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, про допит свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які не були допитані в якості свідків судом першої інстанції, тоді як згідно ч.3 ст.404 КПК України,суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, лише за клопотанням учасників судового провадження

У свою чергу положеннями ст.94, ст.95 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, та обґрунтовує свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та доказах, безпосередньо досліджених судом.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку, на що вказано в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 січня 2015 року.

Оскільки обвинуваченим не було заявлено клопотання про дослідження обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження як письмових доказів так і показань свідків, суд апеляційної інстанції не вправі оцінити їх та дати їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції.

При цьому, 28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746 від 21.02.2014 року, яким було внесено зміни до ст.364 КК України та в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». У зв`язку з чим для кваліфікації діяння за вказаною статтею обов`язковим є встановлення мети зловживання владою або службовим становищем - одержання будь якої неправомірної вигоди.

У відповідності до статті 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» неправомірною вигодою вважається грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження та вироку суду, з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не випливає, що метою зловживання ним службовим становищем було одержання неправомірної вигоди.

У відповідності до вимог ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі.

Згідно вимог ст.417 КПК України - суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі,…якщо набрав чинності чакон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння вчинене особою.

Беручи до уваги, що 28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», яким скасована кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), вина обвинуваченого у вчинені якого визнана судом першої інстанції до вказаних змін у законодавстві доведеною, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) та закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку і декриміналізацією суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), та часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині скасування обвинувального вироку за ч.1 ст.364 КК України.

Внаслідок закриття провадження за ч.1 ст.364 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.284 КК України не підлягає застосуванню ч.1 ст.70 КК України, на підставі якої призначається покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 417 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч.1 ст.364 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КК України та Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції».

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком два роки.

На підставі ст.76 КК України покласти обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками кримінального провадження.

Судді