У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2014 року м.
Київ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Матієк Т.В., суддів Зубара
В.В., Марчук Н.О., секретаря судового
засідання Гладкіх Л.М.,

розглянула в судовому засіданні
матеріали кримінального провадження,
внесеного до Єдиного реєстру досудових
розслідувань за №
0000024, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
м. Нерехта Костромської області
Російської Федерації, мешканця

АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень,
передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1
КК, за касаційною скаргою засудженого
на вирок Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 18
березня 2014 року,

за участю прокурора
Вергізової Л.А.,

засудженого
ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

Вироком Петриківського районного суду
Дніпропетровської області від 27
листопада 2013 року ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 2 ст. 364-1 КК до покарання у виді
штрафу в розмірі 170 000 грн з
позбавленням права займати керівні
посади в будівельній сфері строком на
1 рік;

- ч. 2 ст. 366 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 2 роки з
позбавленням права займати керівні
посади в будівельній сфері строком на
1 рік.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_5 призначено
остаточне покарання у виді позбавлення
волі на строк 2 роки з позбавленням
права займати керівні посади в
будівельній сфері строком на 1 рік 1
місяць.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено
від відбування основного покарання з
випробуванням, з встановленням
іспитового строку терміном 1 рік та з
покладенням на нього обов'язків,
передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст.
76 КК.

Вироком Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 18
березня 2014 року вирок місцевого суду в
частині кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2
ст. 366 КК та призначення йому покарання
скасовано.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 на ч.
1 ст. 366 КК.

Призначено ОСОБА_5 покарання за:

- ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі 250
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян - у сумі 4250 грн, з позбавленням
права обіймати посади на
підприємствах, установах, організаціях
усіх форм власності строком на 1 рік;

- ч. 2 ст. 364-1 КК у виді штрафу в розмірі 10
000 неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян - 170 000 грн, з позбавленням
права обіймати посади на
підприємствах, установах, організаціях
усіх форм власності строком на 1 рік 1
місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_5
призначено покарання у виді штрафу в
розмірі 170 000 грн з позбавленням права
обіймати посади на підприємствах,
установах, організаціях усіх форм
власності строком на 1 рік 1 місяць.

У решті вирок місцевого суду залишено
без зміни.

Як установлено судом, ОСОБА_5, обіймаючи
посаду директора ТОВ «Інтерпен-Д»,
будучи службовою особою юридичної
особи приватного права, наділеною
організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими
функціями, умисно, з метою одержання
неправомірної вигоди для підприємства
через безпідставне отримання коштів із
державного бюджету, використав свої
службові повноваження усупереч
інтересам підприємства, а саме: ОСОБА_5
незаконно підписав та видав для оплати
замовнику довідки про вартість
виконаних підрядних робіт за грудень
2012 року та акти виконаних робіт із
завідомо неправдивими відомостями про
обсяг виконаних підрядних робіт;
підписав та завірив печаткою ТОВ
«Інтерпен-Д» офіційні документи - акти
виконаних робіт форми № КБ-2в, №№ 5, 7, 9,
13, 14 за грудень 2012 року та довідки про
вартість виконаних підрядних робіт за
грудень 2012 року по об'єкту «Спортивний
зал Червонопартизанської неповної
середньої загальноосвітньої школи -
реконструкція», достовірно знаючи, що
роботи відповідно до даних актів
виконані не в повному обсязі,
безпідставно включив вартість
матеріалів та робіт, які відсутні або
фактично не проводилися, чим спричинив
тяжкі наслідки охоронюваним законом
державним інтересам на загальну суму 150
128 грн, що у 279 разів перевищують
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян, і які були використані ОСОБА_5
для поповнення оборотних активів
товариства.

У касаційній скарзі засуджений порушує
питання про скасування вироків
апеляційного та місцевого судів і
призначення нового розгляду в суді
першої інстанції зі стадії
підготовчого судового засідання
внаслідок істотних порушень вимог
кримінального процесуального закону.
Засуджений зазначає, що: у порушення
вимог процесуального закону
підготовче провадження в суді першої
інстанції відбулося без виклику його в
судове засідання, хоча його
присутність була визнана обов'язковою;
провадження в суді першої інстанції
відбувалося у порядку ч. 3 ст. 349 КПК,
хоча йому не роз'яснювалися положення
цієї норми закону та не з'ясовувалася
його думка щодо порядку дослідження
доказів; місцевий суд позбавив його
можливості допитати свідків
обвинувачення; аудіозапис судового
процесу неналежної якості, що
позбавляє можливості встановити
перебіг процесу. Також засуджений
вказує на неправильне застосування
апеляційним судом закону України про
кримінальну відповідальність в
частині призначення йому додаткового
покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
засудженого на підтримання своєї
скарги, пояснення прокурора, який
просив задовольнити скаргу частково та
скасувати судові рішення внаслідок
істотного порушення вимог
кримінального процесуального закону,
перевіривши матеріали кримінального
провадження та обговоривши викладені у
скарзі доводи, колегія суддів дійшла
висновку, що касаційна скарга
засудженого підлягає задоволенню на
таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 403 КПК до
початку апеляційного розгляду особа,
яка подала апеляційну скаргу, має право
змінити та/або доповнити її. Внесення
до апеляційної скарги змін, які тягнуть
за собою погіршення становища
обвинуваченого, за межами строків на
апеляційне оскарження не допускається.

Ці вимоги закону апеляційним судом
було порушено.

Як убачається з матеріалів
провадження, на вирок місцевого суду
від 27 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5
заступником прокурора
Дніпропетровської області 24 грудня 2013
року та прокурором, який брав участь у
провадженні в суді першої інстанції, 26
грудня 2013 року були подані апеляційні
скарги, в яких вони просили скасувати
вирок місцевого суду та призначити
новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх скарг прокурори,
не оспорюючи кваліфікації дій,
вказували: на неправильне застосування
закону України про кримінальну
відповідальність при визначенні шляху
складання основного і додаткового
покарання за сукупністю злочинів на
підставі ст. 70 КК; на безпідставне
незастосування судом додаткового
покарання у виді штрафу за ч. 2 ст. 366 КК;
вважали призначене за ч. 2 ст. 364-1,
ч. 2 ст. 366 КК додаткове покарання м'яким
за строком та вказували на
недостатність терміну іспитового
строку 1 рік, встановленого на підставі
ст. 75 КК у мінімальному розмірі. Крім
того, заступник прокурора
Дніпропетровської області у скарзі
зазначав, що вирок місцевого суду не
відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки
відповідно до мотивувальної частини
вироку епізод зловживання та внесення
до офіційного документа завідомо
неправдивих відомостей, яке мало місце
у грудні 2012 року (акт № КБ-2в №9), судом
фактично не розглядався.

17 березня 2014 року заступником
прокурора Дніпропетровської області
були подані зміни до його апеляційної
скарги, в яких він порушував питання
про скасування вироку місцевого суду
та постановлення судом апеляційної
інстанції нового вироку, яким просив
визнати ОСОБА_5 винуватим за ч. 2 ст. 364-1,
ч. 1 ст. 366 КК та призначити покарання: за
ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі 250
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян - у сумі 4250 грн, з позбавленням
права обіймати посади на
підприємствах, установах, організаціях
усіх форм власності строком на 1 рік; за
ч. 2 ст. 364-1 КК у виді штрафу в розмірі 10 000
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян - 170 000 грн, з позбавленням
права обіймати посади на
підприємствах, установах, організаціях
усіх форм власності строком на 1 рік 1
місяць. Та на підставі ч. 1 ст. 70 КК
просив призначити ОСОБА_5 остаточне
покарання у виді штрафу в розмірі 170 000
грн з позбавленням права обіймати
посади на підприємствах, установах,
організаціях усіх форм власності
строком на 1 рік 1 місяць.

Тобто, у змінах до апеляції, які
надійшли до суду за межами
встановленого законом строку на
апеляційне оскарження, прокурор
порушував питання про погіршення
становища винного.

Всупереч вимогам ч. 4 ст. 403 КПК
апеляційний суд прийняв до провадження
ці зміни прокурора, задовольнив їх
частково, постановивши новий вирок
щодо ОСОБА_5 Таким чином, апеляційний
суд допустив істотні порушення вимог
кримінального процесуального закону,
які згідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами
для скасування рішення цього суду.

Крім того, твердження у касаційній
скарзі засудженого ОСОБА_5 про істотні
порушення вимог кримінального
процесуального закону під час розгляду
кримінального провадження в суді
першої інстанції також є
обґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК суд
має право, якщо проти цього не
заперечують учасники судового
провадження, визнати недоцільним
дослідження доказів щодо тих обставин,
які ніким не оспорюються. При цьому суд
обов'язково з'ясовує, чи правильно
розуміють зазначені особи зміст цих
обставин, чи немає сумнівів у
добровільності їх позиції, а також
роз'яснює їм, що у такому випадку вони
будуть позбавлені права оскаржити ці
обставини в апеляційному порядку.

Згідно вироку місцевого суду,
кримінальне провадження в цьому суді
проводилося у порядку, встановленому
зазначеною вище нормою закону. Разом із
тим, журнал судового засідання та
аудіозапис судового процесу не містять
даних про те, що учасникам
кримінального провадження
роз'яснювався зміст цієї статті,
з'ясовувався у них порядок дослідження
доказів та що вони дали свою згоду на
проведення судового розгляду у порядку
ч. 3 ст. 349 КПК, чим порушено право
обвинуваченого на захист. Тому вирок
місцевого суду не відповідає
положенням ст. 370 КПК, є незаконним.

Суд апеляційної інстанції ці порушення
залишив поза увагою та не усунув їх
відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК, що також
свідчить про незаконність вироку
апеляційного суду.

Наведене є істотним порушенням вимог
кримінального процесуального закону, а
тому суд касаційної інстанції дійшов
висновку про необхідність скасування
вироків місцевого та апеляційного
судів на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК та
призначення нового розгляду у суді
першої інстанції. Під час нового
розгляду суду слід врахувати
викладене, належним чином дослідити
усі обставини справи та прийняти
законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія
суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5
задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду
Дніпропетровської області від 27
листопада 2013 року та вирок
Апеляційного суду Дніпропетровської
області від 18 березня 2014 року щодо
ОСОБА_5 скасувати, призначити новий
розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення і оскарженню не
підлягає.

С у д д і:

Т.В. Матієк В.В. Зубар Н.О. Марчук