Справа № 147/142/13- к
Провадження №11/772/30/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

За участю: прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці 28 січня 2015 р.

кримінальну справу за апеляційними скаргами зі змінами прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 на вирок Тростянецького районного суду від 14 лютого 2014 року яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бродецьке, Козятинського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 19.07.2007 р. Ладижинським міським судом за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, у відповідності до ст. 70 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ладижинського міського суду від19.07.2007та визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено долю речових доказів та стягнено судові витрати в розмірі 1409 грн. 04 коп. за проведення експертних досліджень.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за ч.2 ст.307 КК, невстановленим слідством шляхом незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб.
28.03.2008 року, близько 10.00 години в м. Ладижин Вінницької області, поруч із будинком побуту, який розташований по вулиці Наконечного, ОСОБА_7 познайомився з особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 та домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу, направившись до підвального приміщення шостого під`їзду житлового будинку АДРЕСА_2 , який розташований по цій же вулиці неподалік будинку побуту.
Там ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 за 150 грн. прозорий поліетиленовий пакетик, всередині якого містилася суха подрібнена речовина зелено коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №472 від 08.04.2008 є канабісом, масою 7,19 грам у висушеному стані.
Прокурор, в своїй апеляції зі змінами просить вирок суду скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд у зв`язку з неповнотою судового слідства, згідно ст.368 КПК 1960 року, невідповідністю вироку суду вимогам ст.ст. 334, 345 КПК 1960 року та м`якістю призначеного покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд належним чином не обґрунтував обвинувачення, визнане доведеним та не спростував версію ОСОБА_7 про його непричетність до скоєного.

Засуджений просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки не встановленні достатні докази його винуватості. На його погляд мали місце істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме ст.ст. 323, 334 КПК 1960 року. Вважає, що матеріали кримінальної справи не містять жодного доказу стосовно придбання та зберігання ним наркотичного засобу судом не усунені істотні розбіжності між показаннями свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, мали місце порушення під час проведення слідчих дій, зокрема постанова про проведення оперативної закупки винесена 18.01.2008, а закупка проведена 28.03.2008, наркотичний засіб вилучений у ОСОБА_10 , який проводив оперативку закупку, та у ОСОБА_7 відповідно до експертизи не має єдиного джерела походження, тобто ОСОБА_7 не міг збувати наркотичний засіб ОСОБА_10 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пославшись на наведені у ній доводи, виступи засудженого ОСОБА_7 , його адвоката, які просять задовольнити їхні апеляції, з мотивів наведених в них, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Всупереч вищезазначеним вимогам закону суд належним чином не обґрунтував свої висновки, не навів у вироку підстав, з яких були відкинуті доводи ОСОБА_7 , обмежився лише аналізом окремих доказів, чим істотно порушив вищенаведені вимоги процесуального закону, про що обґрунтовано наведено в апеляційних скаргах прокурора та засудженого.

Так, обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу ґрунтується на матеріалах оперативної закупівлі та на визнавальних показаннях ОСОБА_7 в якості підозрюваного під час досудового слідства. Закупівлю наркотичного засобу здійснювала особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , даний захід здійснювався у присутності понятих свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т. 1 а. с. 3-8). Проте, один з понятих ОСОБА_14 судом не допитаний, всупереч вимог ст. 306 КПК України, за відсутності даних про неможливість його допиту, суд оголосив показання цього свідка на досудовому слідстві. Поза увагою суду залишились різні дані про місце проживання ОСОБА_14 в протоколі його допиту та у списку осіб, які підлягають виклику, долученого до обвинувального висновку (т. 1 а. с. 337, 367).

Залишились неперевіреними показання свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні назвався ОСОБА_10 , пояснив, що не купляв наркотичний засіб у підсудного, знаходився на той час під адміннаглядом, а тому залежав від працівників міліції, робив те, що йому говорив ОСОБА_16 , наркотичний засіб знаходився у нього в шкарпетках до оперативної закупки (т. 2 а. с. 176). Під час допиту оперативних працівників міліції ОСОБА_16 , ОСОБА_11 в судовому засіданні не з`ясовувалось, з яких причин саме ОСОБА_10 був обраний покупцем, яким чином проводився огляд покупця до проведення оперативної закупки, чи оглядався весь його одяг, зокрема шкарпетки (т. 2 а. с. 169-172, 180). Не з`ясовано у свідка ОСОБА_16 , чи примушував він ОСОБА_7 писати пояснення та давати показання в якості підозрюваного, оскільки саме таким чином ОСОБА_7 пояснював неправдивість своїх пояснень та первинних показань (т. 2 а. с. 187).

Доводи прокурора про м`якість покарання до уваги не приймаються, оскільки обставина, яка на думку прокурора обтяжує покарання, є кваліфікуючою ознакою злочину, за який засуджено ОСОБА_7 та не може ще раз враховуватись при призначені покарання (вимоги ч. 4 ст. 67 КК України).

З огляду на наведене, вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповноту судового слідства із поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно ретельно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку у їх сукупності, перевіривши доводи ОСОБА_7 про недоведеність обвинувачення, та дійти висновку про його винність або невинність у вчинені злочину.

При вирішені справи необхідно також врахувати практику Європейського суду з прав людини стосовно вирішення справ, пов`язаних із залученням таємних агентів (Тейшера де Кастро проти Португалії, скарга № 25829/94, 09.08.1996, Калабро проти Італії, скарга № 59895/00, 21.03.2002, Раманаускас проти Литви, скарга № 74420/01, 05.02.2008 та інші)

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК 1960 року, п.11 розділу X1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду від 14 лютого 2014 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду, але іншим суддею.

Судді: (підписи)

Вірно: