Справа № 11-934/11 Головуючий у 1 інстанції: С.Є. Лєсной
Доповідач: Марітчак Т. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,
суддів апеляційного судуМихайлишин Г.Я. та Вовка А.С.,
при секретаріГирович В.В.,
за участю прокурораШахрайчук Н.І.,
засудженогоОСОБА_6
та його захисникаДзеньдзюри С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_6 -адвоката С. Дзеньдзьюри на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2011 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, зареєстрований в АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, невійськовозобов'язаний (переніс травму голови), одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_5 -ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_8 -ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_6 - ІНФОРМАЦІЯ_6, не працюючий, без судимості, -

визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням функцій представника влади на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання, з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, суд першої інстанції виключив застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна засудженого ОСОБА_6 у зв'язку із звільненням засудженого від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_6 покладено обов'язки повідомляти Кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого постійного проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу КВІ.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишено підписку про невиїзд без змін, до вступу вироку в законну силу.

Питання з речовим доказами вирішено відповідно до закону.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що будучи службовою особою та перебуваючи на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора сектору великих платників Управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Львівські області, що розташоване у м. Львові на вул. Стрийській, 35, тобто виконуючи обов'язки представника влади, в період з 20 по 28 серпня 2009 року вимагав та одержав від потерпілого ОСОБА_9 хабар у великому розмірі.

Даний злочин ОСОБА_6 вчинив наступним чином: на підставі направлення за № 856 від 10 серпня 2009 року була створена робоча група в складі: головних державних податкових ревізорів-інспекторів ДПА у Львівські області -ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та старшого державного податкового ревізора-інспектора ДПІ у Залізничному районі м. Львова ОСОБА_16. В період з 10 по 21 серпня 2009 року ними була проведена перевірка фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Ідеал-Д", директором якого був ОСОБА_9. Під час даної перевірки працівниками ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 порушень податкового законодавства даним товариством не було виявлено.

Проте головним державним податковим ревізором-інспектором ДПА у Львівські області ОСОБА_6 були виявлені незначні порушення вищевказаним товариством законодавства, за приховання яких він вимагав від потерпілого хабар в розмірі 8 000 доларів США.

Так, 27 серпня 2009 року в період з 16.40 год. до 17.30 год. у власному автомобілі "Мерседес Бенц"р.н. НОМЕР_1 (який стояв біля кафе-бару "Корчма"на вул. Л. Українки, 17, в с. Сокільники Пустомитівського району Львівської області) ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 частину хабара в розмірі 2 800 доларів США, що на той час по курсу НБУ становило 22 369 грн., за приховання порушень бухгалтерського та податкового обліку ТзОВ "Ідеал-Д", яке належало потерпілому ОСОБА_9.

28 серпня 2009 року близько 11.00 год. в приміщенні ДПА у Львівській області, що на вул. Стрийській, 35, у м. Львові, ОСОБА_6 одержав від потерпілого ОСОБА_9 решту хабара в розмірі 5 200 доларів США, що на той час по курсу НБУ становило 41 542 грн., за приховання вищевказаних порушень податкового законодавства, а всього засуджений ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_9 хабар на загальну суму 8 000 доларів США, що на той час по курсу НБУ становило 63 911 грн. і було великим розміром.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник засудженого ОСОБА_6 -адвокат С. Дзеньдзюра подав на вирок суду апеляцію, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2011 року -скасувати та постановити виправдувальний вирок за недоведеністю участі ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину.

Обґрунтовуючи доводи апеляції захисник С. Дзеньдзюра вказує на те, що суд у вироку покликався не недопустимі докази, зокрема протокол огляду місця подій від 28 серпня 2009 року, складеного оперуповноваженим в ОВС ВБК в ОДПС ДПА у Львівській області підполковником міліції ОСОБА_15 (т. 1, а.с. 31-35) та від 28 серпня 2009 року, складеного старшим оперуповноваженим з ОВС ВБК в ОДПС ДПА у Львівській області ОСОБА_17, в результаті яких було вилучено грошові кошти в сумі 5 200 доларів США та 2 800 доларів США.

На думку захисника дані докази є недопустимі, оскільки така слідча дія як проведення огляду є єдиною слідчою дією, яка може бути проведена до порушення кримінальної справи. Крім того, дана слідча дія може бути проведена лише особами, яким закон надає таке право, це, зокрема, слідчий прокуратури, слідчий органів внутрішніх справ, слідчий органів безпеки, слідчий податкової міліції.

Захисник С. Дзеньдзюра також покликається на недопустимість як доказу висновку криміналістичної експертизи, оскільки змиви з рук ОСОБА_6 не могли містити спецхімречовини. Так, згідно показів потерпілого ОСОБА_13, які суд вважає послідовними та вичерпними, ОСОБА_6 не відкривав папір з грошима, гроші не перераховував, а забрав папку з документами, в якій також лежали гроші.

Крім того, твердження суду про наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки вимагання, є безпідставним і воно базується лише на показах ОСОБА_9. Відповідно до примітки ст. 368 КК України, вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення, з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Оскільки, на думку апелянта, ОСОБА_14 в своїх показах вказував що порушення, хоч і незначні, в підприємства були, у складених попередніх актах органами ДПА також були виявлені порушення податкового законодавства, та застосовано штрафні санкції, які підприємство сплатило. Також, ОСОБА_9 заявляв що він вирішив дати хабар і заявити про це, а не чекати поки йому будуть нараховані органами ДПА штрафні санкції, після складення акту, а тому інтереси ОСОБА_9 щодо складання акту в якому не буде відображено порушень податкового законодавства не були законними, а значить, на думку апелянта, в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака вимагання хабара.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор в апеляції ставить питання про скасування вироку Сихівського районного суду м. Львова від 09.08.2011 року, та повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Обґрунтовуючи доводи апеляції, прокурор покликається на те, що обираючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, а саме того, що засуджений ОСОБА_6, перебуваючи на посаді головного державного податкового ревізора-інспектора сектора великих платників управління податкового контролю юридичних осіб ДПА у Львівській області одержав хабар у великому розмірі, поєднаний з вимаганням хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використання чи невикористання наданої йому влади чи службового становища, а також тяжкість вчиненого злочину. На думку прокурора, призначене судом покарання не є достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду першої інстанції і направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката С. Дзеньдзюри про скасування вироку суду першої інстанції та виправдання засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката С. Дзеньдзюри підлягає до часткового, а апеляція прокурора -до задовольнення із наступних підстав.

При постановленні вироку, судом першої інстанції порушені вимоги ст. 334 КПК України. При формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не розкрив зміст об'єктивної сторони злочину, а саме не конкретизовано за виконання (чи невиконання) яких саме дій в інтересах хабародавця був отриманий хабар.

Покликавшись на те, що хабар був отриманий за приховування незначних порушень вимог податкового законодавства ТзОВ "Ідеал-Д", суд не вказав про які саме порушення йде мова, ким та коли вони були зафіксовані, не встановив розмір можливої санкції за їх допущення, тим більше, що як в суді першої, так і апеляційної інстанцій засуджений ОСОБА_6 заперечив виявлення ним будь-яких порушень податкового законодавства в ТзОВ "Ідеал-Д".

Таким чином, на думку колегії суддів, у цьому випадку наявна невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Розкриття змісту дій, що вчиняються в інтересах хабародавця необхідно і для з'ясування наявності (чи відсутності) кваліфікуючої ознаки хабара -вимагання.

Оскільки вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, то суду першої інстанції необхідно було встановити, чи діями засудженого ОСОБА_6 була завдана шкода правам та законним інтересам потерпілого і яким саме.

Засуджений ОСОБА_6 пояснив в судовому засіданні, що як ним, так і податковими інспекторами ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не було виявлено порушень податкового законодавства ОСОБА_9, повноважень накладати фінансові санкції у нього не було, він лише висловив ОСОБА_9 свою думку про можливість визнати не чинними деяких його угод, для перевірки яких він склав відповідні листи і направив у податкові інспекції на місцях. Повноважень визнавати угоди не чинними у нього не було, для цього необхідно звертатися до суду. У проекті акта перевірки не вказано про виявлені порушення, а зафіксовані порушення у ньому стосуються попередньої перевірки на іншому підприємстві.

Під час нового розгляду даної кримінальної справи суду першої інстанції необхідно встановити за вчинення чи не вчинення яких саме дій ОСОБА_6, останньому було дано хабар, при встановленні наявності вимагання хабара в діях ОСОБА_6 необхідно також встановити чи такі його дії могли завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабар.

Разом з тим, у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд покликався на те, що під час перевірки фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Ідеал-Дзасудженим ОСОБА_6 були виявлені незначні порушення вимог податкового законодавства, за приховування яких він вимагав у ОСОБА_9 хабар у розмірі 8 000 доларів США. При цьому суд першої інстанції не встановив, які саме незначні порушення податкового законодавства були виявлені при перевірці фінансово-господарської діяльності ТзОВ "Ідеал-Д", що на думку колегії суддів необхідно встановити під час нового судового розгляду справи.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК України, в тому числі за ознакою одержання хабара у великому розмірі, суд першої інстанції не обґрунтував чи хабар в розмірі 63 911 грн. є великим розміром. Захисник засудженого адвокат С. Дзеньдюра під час апеляційного розгляду справи покликався на те, що хабар отриманий ОСОБА_6 не становить великого розміру.

А тому, на думку колегії суддів, при новому судовому розгляді даної справи, обґрунтовуючи кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_6, суду першої інстанції необхідно встановити та обґрунтувати наявніст чи відсутність всіх кваліфікуючих ознак вчиненого злочину.

Для перевірки версії захисника засудженого адвоката С. Дзеньдюри про те, що змиви з рук ОСОБА_6 не могли містити спецхімречовини, оскільки ОСОБА_6 не відкривав папір з грошима, гроші не перераховував, а забрав папку з документами, в якій пізніше було виявлено гроші, під час нового судового розгляду даної справи суду першої інстанції належить з'ясувати чи перебував ОСОБА_6 поза полем зору ОСОБА_9 та працівників податкової міліції, які здійснили його затримання, після передачі йому папки з документами та грошима, якщо перебував, то який час і чи мав він можливість перевірити вміст папки.

Приймаючи рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, послався на: наявність у засудженого ОСОБА_6 на утриманні 3 малолітніх дітей і батька -інваліда 3-ї групи; тяжкість вчиненого злочину; важке матеріальне становище в його сім'ї, що спонукало до вчинення даного злочину; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та щире каяття.

Разом з тим, як убачається з вироку суду, суд першої інстанції не розкрив у чому полягає важке матеріальне становище в сім'ї засудженого та внаслідок якого саме збігу тяжких сімейних обставин засуджений вчинив даний злочин.

Звільняючи засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції покликався на щире каяття засудженого ОСОБА_6. Однак, як убачається з протоколу судового засідання суду першої інстанції від 1 серпня 2011 року (т. 2, а.с. 372-373) факт отримання 8 000 доларів США у ОСОБА_13 засуджений ОСОБА_6 заперечив в суді першої інстанції, як і заперечив факт вимагання ним грошей у ОСОБА_13, за що був визнаний винним і засуджений судом першої інстанції. При таких обставинах покликання суду першої інстанції на щире каяття засудженого ОСОБА_6 викликає сумнів.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, доводи прокурора в апеляції про необґрунтованість призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання, з послідуючим звільненням засудженого від його відбування, на підставі ст. 75 КК України і необхідність його скасування через безпідставне застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України є слушними і підлягають до задовольнення.

Вирок суду першої інстанції підлягає до скасування, а справа -направленню на новий судовий розгляд, під час якого належить перевірити всі матеріали справи, звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх і в разі доведення винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, призначене йому із застосуванням положень ст. 75 КК України покарання слід вважати м'яким.

Керуючись ст.ст. 362, 363, 366, 367, 369, 377, 379 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію захисника засудженого ОСОБА_6 -адвоката С. Дзеньдзьюри задовольнити частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2011 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити -підписку про невиїзд.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Михайлишин Г.Я. Вовк А.С.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак