Дата документу Справа № 233/5185/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №233/5185/13-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/239/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.28 - ч.1 ст.203-2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2015 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження №0000368 від 06.03.2013 р. щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

виправданої обвинуваченої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференцзв`язку),

встановила:
14 січня 2015 року прокурор звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Костянтинівського міського суду Донецької від 11 листопада 2014 року, яким ОСОБА_6 виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України. Скасовано запобіжний захід у вигляді підписки про не виїзд. Вирішена доля речових доказів. Процесуальні витрати віднесено на рахунок держави.

Прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів громадян у сумі 17 000 гривень з конфіскацією грального обладнання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, посилався на те, що стороною обвинувачення не доведено факт організації ОСОБА_6 азартних ігор, в той час як обвинуваченій ОСОБА_6 висунуто підозру не в організація, а занятті гральним бізнесом, вчиненому у співучасті за попередньою змовою групою осіб в якості виконавця. Зібрані органами досудового розслідування докази підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_6 . Прокурор з посиланням на положення Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, вважає що ОСОБА_6 здійснювала діяльність, спрямовану на проведення та надання доступу до азартних ігор, тому її дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення ч.2 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України.

Суд встановив, що ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема у тому, що у кінці лютого 2012 року невстановлена особа, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом зайняття забороненим видом господарської діяльності, отримання доходу від зайняття гральним бізнесом, у порушення ст.2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, за усною домовленістю орендувала частину нежилого приміщення, розташованого по АДРЕСА_2 , право власності, на яке зареєстроване за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були необізнані про злочині наміри невстановленої особи. У лютому 2012 року, невстановлена особа діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на організацію грального бізнесу з метою отримання прибутку, та усвідомлюючи незаконність своїх дій, знаходячись в орендованій частині нежилого приміщення за вищевказаною адресою, розташувала в залі приміщення гральні автомати в загальній кількості 10 штук та необхідні меблі, обладнавши зал ігрових автоматів з метою подальшого проведення азартних ігор на гральних автоматах.

У кінці березня 2012 року невстановлена особа, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на зайняття гральним бізнесом, з метою проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступ до азартних ігор на гральних автоматах, встановлених у приміщенні по АДРЕСА_2 , підшукала в якості виконавця вчинення злочину малознайому йому ОСОБА_6 , якій запропонувала без укладення трудового договору та офіційного працевлаштування за грошову винагороду у розмірі за 100 гривень за добу працювати адміністратором залу гральних автоматів, зацікавивши її можливістю швидкого збагачення. При цьому невстановлена особа, діючи умисно, з вищезазначеною метою довела до ОСОБА_6 розроблений нею план злочинної діяльності, згідно з яким залишила за собою функції керівництва гральним бізнесом у залі гральних автоматів і здійснення контролю за діяльністю зазначеного залу і доручила ОСОБА_6 виконувати функції адміністратора встановлених у залі гральних автоматів, на що ОСОБА_6 дала свою згоду, тим самим вступивши із невстановленою особою в злочинну змову на проведення азартних ігор і надання можливості доступу громадянам до азартних ігор на гральних автоматах.

ОСОБА_6 , діючи умисно, узгоджено з невстановленою особою, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, в порушення ст.2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, усвідомлюючи незаконність своїх дій в частині зайняття гральним бізнесом, у період часу з кінця березня 2012 року до 06 квітня 2012 року, перебуваючи в залі ігрових автоматів, розташованого по АДРЕСА_2 , згідно з розробленим невстановленою особою планом злочинної діяльності, будучи виконавцем злочину, виконувала доручені їй функції адміністратора гральних автоматів за грошову винагороду, а саме самостійно приймала від гравців грошові кошти у готівковій формі в якості ставок для участі в іграх на гральних автоматах, з використанням наявних у її розпорядженні ключів від гральних автоматів приводила у дію розташовані у залі 10 гральних автоматів та надавала гравцям можливість участі у азартних іграх на гральних автоматах, які надавали гравцю можливість як отримати виграш грошовому вигляді, так і не отримати в залежності від випадку, а також самостійно здійснювала видачу виграшів учасникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

У період часу з 23 години 30 хвилин до 23 години 50 хвилин 06 квітня 2012 року ОСОБА_6 діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою, із корисних мотивів, в порушення ст.2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, з метою реалізації сумісного злочинного наміру, спрямованого на отримання доходу від зайняття гральним бізнесом тобто здійснення діяльності, пов`язаної з проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, перебуваючи в приміщенні залу гральних автоматів розташованому по АДРЕСА_2 , згідно з розробленим планом злочинних дій, будучи виконавцем злочину, виконуючи функції адміністратора гральних автоматів, прийняла від раніше незнайомих їй ОСОБА_10 та ОСОБА_11 грошові кошти у готівковій формі у розмірі 10 гривень від кожного, у загальній сумі 20 гривень, що являлось умовою участі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у азартній грі на розташованих у вказаному залі гральних автоматах, після чого наявним в неї в розпорядженні ключем від грального автомату виконала ставку на гральних автоматах, обраних для проведення гри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , надала їм можливість здійснити гру на гральних автоматах, результат якої повністю залежав від випадку. Таким чином, ОСОБА_6 згідно з п.п.1,2 ст.1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні надала доступ до азартної гри тобто, займалась гральним бізнесом. У результаті проведеного співробітниками міліції огляду приміщення залу гральних автоматів, розташованого по АДРЕСА_2 , проведеного в період часу з 23 години 50 хвилин 06 квітня 2012 року до 01 години 20 хвилин 07 квітня 2012 року вилучені гральні автомати в загальній кількості 10 штук, які на момент огляду знаходились в працездатному стані, чим присікли злочинну діяльність ОСОБА_6 та невстановленої особи.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч.2 ст.28, ч.1ст.203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

Суд виправдав ОСОБА_6 , визнав її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України, за відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді; позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; навела доводи, за якими просила скасувати виправдувальний вирок, постановивши свій вирок, за яким визнати винною ОСОБА_6 та призначити їй покарання; виправдану ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, і наполягала на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст. 368 КПК України вирішує у тому числі й питання про наявність в діянні кримінального правопорушення та про кримінально-правову кваліфікацію цього діяння.

У разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом, у вчиненні якого обвинувачується особа, суд відповідно до ч. 6 ст. 284 КПК України, зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно з п. 5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Статтею 203 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом, диспозиція якої є банкетною, та робить необхідним звернення до Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні.

Під гральним бізнесом, відповідно до вказаного закону, визнається діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Цим законом також дано визначення термінам організатори, а також організація і проведення азартних ігор, зокрема визначено, що організатори - це фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. В свою чергу організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , органами досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 , була найманим працівником і в приміщенні АДРЕСА_2 лише виконувала за домовленістю, без документального підтвердження, доручені їй іншою особою певні функції прибирала у приміщенні, варила каву. За домовленістю з напарницею вмикала гральні автомати, на прохання відвідувачів, прийняла він них 20 грн.

Органами досудового розслідування і судом встановлено, що, ОСОБА_6 надавала доступ відвідувачам до гральних автоматів для участі в азартних іграх, при цьому підозру в організації азартних ігор ОСОБА_6 не було висунуто.

Апеляційною інстанцією встановлено, що місцевий суд постановою від 22.11.2012 року кримінальну справу щодо ОСОБА_6 (за КПК 1960 року) направляв прокурору Донецької області для організації додаткового розслідування. Суд, посилаючись на неповноту досудового слідства, запропонував органам досудового розслідування зібрати додаткові докази, на підтвердження обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 , усунути неповноту та неправильність досудового слідства, виконавши певні слідчі дії. Посилався суд також і на порушення вимог КПК, допущенних органами досудового слідства в частині невідповідності постанови про пред`явлення обвинувачення вимогам закону.

Ухвалою апеляційної інстанції постанова місцевого суду була залишена без змін, і кримінальна справа щодо ОСОБА_6 надійшла прокурору, який організовував досудове слідство.

Не виконавши жодної вказівки суду, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України з обвинувальним актом було знову направлено до суду для розгляду по суті.

Колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції об`єктивно з`ясував обставини, які не підтвердилися наданими органами досудового розслідування доказами, дослідив їх у сукупності під час судового розгляду, і оцінив їх відповідно до ст. 94 КПК України.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 не визнала себе винною у пред`явленому їй обвинуваченні, пояснила, що незнайомий їй раніше чоловік, на ім`я ОСОБА_12 , запропонував працювати у залі гральних автоматів. Згодом ця домовленість повинна була бути оформлена документально. Вона прибирала приміщення, готувала каву для відвідувачів. На пропозицію напарниці на ім`я ОСОБА_13 , яка просила її відпрацювати зміну замість неї, навчила вмикати гральні автомати, на той випадок, якщо у залі будуть відвідувачі, погодилася. З дозволу того ж ОСОБА_14 , запропонувала Яровому роботу охоронця у залі. 5 квітня 2012 року вона отримала від ОСОБА_11 та від ОСОБА_10 20 грн., увімкнула гральні автомати. Отримані від відвідувачів закладу 19 грн та 1 грн, залишилися в неї у кишені, не були вилучені працівниками міліції, які проводили слідчі дії.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що разом із братом ОСОБА_9 є співвласниками приміщення, розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Це приміщення було здано в оренду ОСОБА_15 , який проживає у м. Артемівську. Письмовий договір оренді не укладався. Про те, що у цьому приміщенні було відкрито зал гральних автоматів дізналися від працівників міліції.

Свідко ОСОБА_16 підтвердив, що ОСОБА_6 запропонувала йому роботу охоронцем в залі гральних автоматів. За роботу йому власник закладу пообіцяв заплатити 100 грн за місяць. Зарплатню він не отримав, бо на другий день у зал навідалися працівники міліції, які задокументували, що ОСОБА_17 отримала грошу від відвідувачів, та ключем здійснювала маніпуляції з гральними автоматами.

Свідок ОСОБА_18 підтвердила, що була запрошена у якості свідка працівником міліції до залу гральних автоматів. Підписала протокол наданий працівником міліції.

Свідок ОСОБА_10 підтвердив, що 6 квітня 2012 року приблизно о 23 год 30 хв. з ОСОБА_11 прийшов до зали гральних автоматів, де зробили ставки. Виграш не отримували.

Працівниками міліції у залі за адресою АДРЕСА_2 були вилучені 10 гральних автоматів, які в момент огляду були підключені до електромережі, знаходилися у робочому стані, зошит у якому зафіксовано рукописний текст.

Висновками судової почеркознавчої експертизи №399 від 01.08.2012 року підтверджено, що записи у зошиті виконано ОСОБА_6 ..

В ході відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_19 вказала на приміщення, розташоване у буд. АДРЕСА_2 , вказавши, що вона працювала у цьому приміщенні в якості адміністратора.

Саме посилаючись на ці докази, прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвали новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_6 у зайнятті гральним бізнесом, вчиненому у співучасті за попередньою змовою групою осіб, у якості виконавця.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Судом було вірно застосовано Закон України Про заборону грального бізнесу в України від 15.05.2009 року, і суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 не мала функцій керівництва гральним бізнесом, як того вимагає закон, не здійснювала контроль за діяльністю закладу, домовленості її з невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не підтверджені.

ОСОБА_6 , як встановлено, мала отримувати фіксовану заробітну платню у розмірі 100 грн за добу, за виконання функцій адміністратора, що є ознакою трудових відносин на умовах офіційно не оформленого трудового договору.

Органами досудового розслідування не доведено, що ОСОБА_6 здійснювала діяльність з організації азартних ігор на гральних автоматах, проведення цих азартних ігор і надання можливості доступу до азартних ігор в їх сукупності.

Злочин, визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст. 28 КК України, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два і більше), які заздалегідь тобто, до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. У той же час, органами досудового розслідування суду надані докази того, що в окреме провадження виділені матеріалів щодо невстановленої особи, матеріалі відносно якої виділені в окреме провадження. Саме ця особа, на думку органів досудового розслідування з метою зайняття гральним бізнесом орендувала частину нежитлового приміщення , де розташовувалися гральні автомати у кількості 10 штук в кінці 2012 року, і тільки наприкінці березня 2012 року, виконавши дії, безпосередньо пов`язані з організацією грального бізнесу та створення умов для функціонування залу гральних автоматів, довела до ОСОБА_6 план злочинної діяльності, запропонувавши без укладення трудового договору за грошову винагороду у розмірі 100 грн за добу працювати адміністратором залу гральних автоматів, що не відповідає вимогам ч.2 ст. 28 КК України.

Не надано також суду доказів того, що невстановлена особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, довела до ОСОБА_6 плани злочинної діяльності, а вона в свою чергу погодилася брати участь у зайнятті гральним бізнесом, мала злочинний намір та діяла за попередньою змовою з невстановленою слідством особою.

Формально пославшись на практику Верховного суду України, відповідно до якої адміністратор (оператор) гральних автоматів є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, прокурор на надав цим доводам підтвердження ні в якості додатків до апеляційної скарги, ні у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Суд належним чином вмотивував своє рішення, навів у ньому належні та достатні мотиви і підстави для виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України.

Суттєвих порушень кримінального процесуального законодавства, які тягнуть скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Костянтинівського міського суду Донецької від 11 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_6 , виправданої за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 - ч.1 ст.203-2 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4