Провадження № 11-кп/792/277/15
Категорія: ч.1 ст.189, ч.2 ст.189,
ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

її законного представника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

її законного представника ОСОБА_10

та захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003449 від 14.07.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 лютого 2015 року щодо ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, студентку I курсу Хмельницького професійного ліцею, непрацюючу, судиму:
· 10.09.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.189, ч.2 ст.189, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_12 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 вересня 2014 року ОСОБА_12 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з середньою освітою, не одружену, студентку II курсу Хмельницького кооперативного торгово-економічного коледжу, непрацюючу, не судиму,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили продовжено попередні у виді передачі під нагляд батьків.

Цивільні позови задоволено та стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 7500 грн. та на користь ОСОБА_8 3000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 4000 грн. моральної шкоди.

За вироком суду 8 червня 2014 року біля 20 години 00 хвилин неповнолітня ОСОБА_12 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, погрожуючи насильством над потерпілою ОСОБА_15 , а саме нанесенням побоїв, умисно вимагала у останньої передати їй золоті вироби. Неповнолітня ОСОБА_15 , сприймаючи вказані погрози реально та боячись їх реалізації, передала ОСОБА_12 золоту сережку вагою 1,79 г вартістю 1000 грн. 00 коп.

Продовжуючи свої злочинні наміри, неповнолітня ОСОБА_12 10 червня 2014 р. біля 18 години 30 хвилин, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, погрожуючи насильством над потерпілою ОСОБА_15 , а саме нанесенням побоїв, умисно вимагала у останньої передати їй золоті вироби. Неповнолітня ОСОБА_15 , сприймаючи вказані погрози реально та боячись їх реалізації, передала ОСОБА_12 другу золоту сережку вагою 1,79 г вартістю 1000 грн. 00 коп.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_12 спричинила батькові неповнолітньої ОСОБА_15 ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн. 00 коп.

Крім цього, 12 червня 2014 року біля 19 години 15 хвилин, неповнолітня ОСОБА_12 , перебуваючи біля стадіону Поділля по вул.Проскурівській, 83 м.Хмельницького, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_15 , саме нанесенням побоїв, повторно умисно вимагала передати їй золоті вироби. Сприймаючи погрозу ОСОБА_12 реально та боячись її реалізації, неповнолітня ОСОБА_15 в дворі будинку АДРЕСА_3 передала їй золоті сережки у формі ластівки вагою 2,55 г вартістю 3000 грн. 00 коп., спричинивши батькові ОСОБА_15 ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.

14 червня 2014 року біля 15 години 00 хвилин неповнолітня

ОСОБА_12 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , з погрозою насильства над неповнолітньою ОСОБА_15 , а саме нанесення ударів та завдання фізичного болю, вимагала в останньої передати їй золоті вироби. Сприймаючи погрози ОСОБА_12 як реальні та боячись їх реалізації, неповнолітня ОСОБА_15 передала їй золотий ланцюжок вагою 3,89 г вартістю 2500 грн. 00 коп., спричинивши батькові ОСОБА_15 ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.

19 червня 2014 року біля 19 години 00 хвилин неповнолітня

ОСОБА_12 за попередньою змовою з неповнолітньою ОСОБА_9 , перебуваючи біля кафе Меркурій по вул.Кам`янецькій, 12 м.Хмельницького, з корисливих мотивів умисно відкрито викрали у неповнолітньої ОСОБА_7 золотий ланцюжок вагою 5,96 г вартістю 4500 грн. 00 коп. разом з золотим хрестиком вагою 2,63 г і вартістю 1500 грн. 00 коп., чим завдали матері неповнолітньої ОСОБА_7 ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 6000 гривень.
Ухвалою цього ж суду від 12 березня 2015 року виправлено описку в мотивувальній частині вироку, а саме, у другому абзаці формулювання обвинувачення замість 8 червня 2014 р. біля 18 години 30 хвилин постановлено вважати правильним 10 червня 2014 р. біля 18 години 30 хвилин.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_9 та її законний представник - ОСОБА_10 просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 змінити, перекваліфікувавши її дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі положень ст.48 КК України, посилаючись на те, що вона із ОСОБА_12 заволоділи золотими виробами потерпілої ОСОБА_7 шляхом обману, пообіцявши його повернути, для чого вони обмінялися номерами телефонів, що підтвердила як потерпіла, так і свідок ОСОБА_16 , яка була очевидцем подій.

Акцентують увагу й на тому, що ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності вперше, щиро розкаялася у вчиненому та попросила вибачення у потерпілої, яка до неї претензій не має, батьки відшкодували матеріальні та частину моральних збитків, а також на тому, що обвинувачена почала краще навчатися, брати участь у студентському житті навчального закладу, займається спортом, за що отримує нагороди, допомагає бабусі та дідусеві похилого віку.

Вирок в частині засудження ОСОБА_12 не оспорюється.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 , її законного представника ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_11 на підтримку поданих апеляційних скарг, із посиланням на зазначені у них доводи, потерпілої ОСОБА_7 та її законного представника ОСОБА_8 , які у вирішенні апеляційних скарг покладаються на рішення суду, міркування прокурора ОСОБА_6 про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає їх такими, що підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації технічний запис судового засідання від 11.11.2014 року з

11:11:03 год. по 12:31:35 год. не прослуховується. Згідно даних журналу судового засідання (т.2 а.п. 73-74), у цей час провадився допит обвинуваченої ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_7 .

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, сформувавши у вироку фабулу обвинувачення неповнолітньої ОСОБА_9 про умисне відкрите викрадення 19 червня 2014 року за попередньою змовою з неповнолітньою ОСОБА_12 у потерпілої ОСОБА_7 золотого ланцюжка із золотим хрестиком, тобто фабулу обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, суд не указав, яким саме чином обвинувачені відкрито викрали у потерпілої ці золоті вироби, порушивши у такий спосіб їх право на захист.

Виклавши в обвинувальному акті фактичні обставини інкримінованого цим обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України із зазначенням, у тому числі, способу такого викрадення, його автор та прокурор, яка цей обвинувальний акт затвердила, не звернули уваги на те, що при формулюванні в обвинувальному акті обвинувачення за цією нормою кримінального закону не зазначають, яким саме чином ці обвинувачені викрали у потерпілої золоті вироби, чим також порушують їх право на захист.

В силу положень ч.1 та ч.2 ст.1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від 14 до 18 років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.

У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Імперативним приписом ч.1 ст.1182 ЦК України визначено, що шкода, завдана спільними діями кількох неповнолітніх осіб, відшкодовується ними у частці, яка визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду.

Проте, всупереч цих вимог закону, матеріальну та моральну шкоду на користь потерпілих суд стягнув лише з батьків неповнолітніх обвинувачених, хоча за даними матеріалів кримінального провадження, у них є і матері, причому, на користь ОСОБА_8 у солідарному порядку з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 .

За наведених обставин, вирок суду як щодо ОСОБА_9 , так і на підставі положень ст.404 КПК України і щодо ОСОБА_12 не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись п.6 ч.1 ст.407, п.7 ч.2 ст.412, ст.ст.415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 лютого 2015 року щодо ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 11 лютого 2015 року щодо ОСОБА_9 та в порядку ст.404 КПК України щодо ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003449 від 14.07.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.1 ст.189, ч.2 ст.189, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України у Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі.

Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_9 залишити попередні передання під нагляд батьків.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2