Справа № 341/2644/13-к
Провадження № 11-кп/779/185/2015
Категорія Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Галицького районного суду від 21 травня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України,-

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького районного суду від 15.10.2013року за ч.2ст.309КК України із застосуванням ст.69КК України на 1рік 3 місяці позбавлення волі, громадянина України, засуджено,-

за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

ч. 2 ст. 317 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Галицького районного суду від 15.10.2013 року більш суворим остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши у відбування покарання перебування його під вартою за попереднім вироком з 11.09.2013 року, тобто з моменту затримання.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.315 КК України і виправдано його у зв`язку з відсутністю в діях складу вказаного злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу тримання під вартою - залишено без змін.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, та організації місця для незаконного вживання, виробництва і виготовлення наркотичних засобів, вчиненими повторно, з корисливих мотивів, за таких обставин.

У не встановлений слідством час та при невідомих обставинах ОСОБА_9 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав з метою збуту.

29 серпня 2013 року приблизно о 13 год., ОСОБА_9 , будучи в м. Бурштин Галицького р-ну по вул. Січових Стрільців, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно збув гр. ОСОБА_11 1,03 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, за що отримав грошові кошти в сумі 40 грн.

В той же день приблизно о 13 год. 30 хв. в ході проведення контролю за вчиненим злочином шляхом оперативної закупки наркотичного засобу у м. Бурштин по вул. Шухевича неподалік Бурштинської міської лікарні, гр. ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із вмістом в ньому подрібненої рослинної маси зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-1162 від 03 вересня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою 1,03 грама, який гр. ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 40 грн.

11 вересня 2013 року, приблизно о 12 год., продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 в м. Бурштин повторно, незаконно збув гр. ОСОБА_11 2,1347 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за грошові кошти в сумі 40 грн.

І в той же день, приблизно о 12 год. 30 хв. в ході проведення контролю за вчиненим злочином, шляхом оперативної закупки наркотичного засобу у м. Бурштин Галицького району по вул. Калуська, що неподалік магазину «Гулівер», гр. ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із вмістом в ньому подрібненої рослинної маси зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою 2,1347 грама, який гр. ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 40 грн.

11.09.2013 року в АДРЕСА_2 у приміщенні квартири належної гр. ОСОБА_12 , де тимчасово проживав ОСОБА_9 , в ході огляду було виявлено та вилучено сім полімерних пакетів з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану, дев`ять паперових згортків з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану та одну картонну коробку з під сірників з вмістом подрібненої рослинної маси зеленого кольору ззовні схожої на марихуану, які ОСОБА_9 умисно зберігав у розфасованих паперових згортках та полімерних пакетах з метою збуту і згідно висновку експерта № 09/12-1223 від 13 вересня 2013 року дана рослинна маса є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою 158,88 грама. Крім того у вказаному помешканні виявлено пристрої для вживання марихуани шляхом куріння в яких на поверхні виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, загальною кількістю 0,356 грама.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, 317 ч.2 КК України, вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 317 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Вважає твердження суду про те, що тяжких наслідків від дій ОСОБА_9 не наступило безпідставним, стверджує про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, дані про особу якого неповно досліджені.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість вироку, який просив скасувати вирок суду та остаточно призначити обвинуваченому мінімальне покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі тобто без застосування ст.69 КК України, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок законним і просили залишити його без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, за якими він визнаний винним, грунтуються на сукупності зібраних у справі та належно досліджених доказах, є правильною і у поданій апеляційній скарзі не оспорюються, відповідно, апеляційним судом не перевіряються.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним зберіганням та збутом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення. Так, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Галицького районного суду від 15 жовтня 2013 року за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України із призначенням покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, вчинивши 11 липня 2013 року кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України, продовжив свою злочинну діяльність.

ОСОБА_9 має дві непогашені судимості, однак обидві з них зазначені у вироку як обставини, що є кваліфікуючою ознакою злочинів ( вчинення їх повторно ), за які ОСОБА_9 визнано винним та засуджено. Тому суд правильно вказав, що обставин, що обтяжують відповідальність, зокрема також вчинення злочину повторно та рецидив злочину, що передбачені ч.1 п.1 ст.67 КК України, не вбачається, оскільки відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно, доводи прокурора про те, що повторність вчинення злочинів, наявність судимостей за інші аналогічні злочини, слід визнати обставиною, що обтяжує покарання не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Не ґрунтується на матеріалах провадження і позиція прокурора про те, що будучи судимим за ч.2 ст.309 КК України, обвинувачений продовжував злочинну діяльність, оскільки злочинні епізоди по даному провадженню вчинені до постановлення зазначеного прокурором вироку, у зв`язку з чим при складанні покарань мало місце застосування ч.4 ст.70 КК України.

Проте при призначенні покарання, суд першої інстанції, не дотримався всіх вимог закону.

ОСОБА_9 щиро розкаявся, в ході розгляду справи судом першої інстанції визнав вину частково, за винятком обвинувачення за ч.2 ст.315 КК України, за якою його було виправдано, тобто він фактично повністю визнав вину в тому, за що його засуджено, тому колегія суддів вважає, що мало місце повне визнання вини у скоєному, чого не зауважив у вироку суд першої інстанції.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, його щире каяття, визнання вини, молодий вік, відсутність тяжких наслідків від кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак, рішення про призначенні ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставним та невмотивованим, оскільки обставини, визнані судом пом`якшуючими, не знижують ступінь тяжкості вчиненого настільки, щоб призначення покарання в межах санкції відповідної статті було недоцільним.

При постановлені вироку судом не враховано, що ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння злочинів, черговий раз вчинив злочин та довів, що на шлях виправлення не став, а його дії носять стійку злочинну направленість.

Тому з врахуванням пом`якшуючих відповідальність обставин, суд дійшов неправильного висновку, що покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідатиме тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , і застосувавши ст.69 КК України, призначив покарання у вигляді реального позбавлення волі на чотири роки.

Крім того, 19.03.2015року Вищий Спеціалізований Суд України, розглянувши справу в касаційному порядку, скасував вирок апеляційного суду та направив справу на новий апеляційний розгляд зазначивши, що призначене судом покарання слід вважати м,яким, а тому нове покарання, призначене засудженому, не в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України.

Також суд першої інстанції не дотримався вимог закону при призначенні остаточного покарання.

Так, судом при постановлені вироку за вчинення корисливих злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 317 ч.2 КК України, при складанні покарань відповідно до ч.4 ст.70 КК України, не призначено покарання у виді конфіскації майна, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Тому колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання слід скасувати з призначенням більш суворого покарання в межах санкцій ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України і на підставі ч.4 ст.70 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна.

Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Галицького району ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати за м`якістю.

Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України і призначити йому покарання:

за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності;

за ч.2 ст.317 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 6(шести)років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Галицького районного суду від 15 жовтня 2013 року остаточно визначити ОСОБА_9 покарання 6(шість) років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності, зарахувавши у строк відбування призначеного покарання перебування його під вартою за попереднім вироком з 11 вересня 2013 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишити попередньо обраний тримання під вартою.

На вирок протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку, може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Івано-Франківської області.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2