Справа № 11-393/11 Головуючий у І інстанції Кочура О.О.
Категорія - ст.15 ч.2, 185 ч.3 КК України Доповідач Григорєва В. Ф.
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів - Акуленко С.О., Козака В.І.

при секретарі - Фесюри Т.І.

з участю прокурора - Левченка А.В.

захисника - адвоката - ОСОБА_2

законного представника - ОСОБА_3

засудженого - ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець с. Лизунівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, вул. Першотравнева, буд.№ 75, українець, громадянин України, неодружений, ІНФОРМАЦІЯ_2, непрацюючий, раніше судимий:: 13 грудня 2010 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, -

- засуджений за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_4 до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгород Сіверського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2010 року у виді 10 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі..

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_4 обовязки:

не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Також цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, мешканець с. Лизунівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодружений, непрацюючий, раніше судимий: 21 липня 2010 року Шосткінським міськрайонним судом Сумської області за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, -

- засуджений за ст.ст. 15. ч.2, 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі;.

- за ст. 304 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено. обовязки:

не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.

Цивільні позови та судові витрати по справі. відсутні.

Як встановив суд, ОСОБА_5, будучи раніше засудженим за скоєння злочину проти власності, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_4, який також раніше засуджений за злочин проти власності, 18.12.2010 року, близько 16-00 години, шляхом відкриття вхідних дверей проникли до приміщення пилорами ТОВ «Ясне», розташованої в с. Лизунівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, і маючи мету таємного викрадення чужого майна, намагалися викрасти металеву вагонетку загальною вагою 200 кг., вартістю 1,50 грн. за 1 кг, на загальну суму 300 грн. 00 коп., яка належала вказаному ТОВ, але не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені на місці скоєння злочину директором ТОВ «Ясне» - ОСОБА_6, який затримав на місці вказаних осіб в приміщенні пилорами.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених,

прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати в частині міри покарання у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його мякості та постановити новий вирок. Вказує, що неповнолітній ОСОБА_4, раніше судимий 13.12.2010 року за ст. 185 ч. 3 КК України, в період іспитового строку 18.12.2010 року повторно за попередньою змовою групою осіб вчинив новий злочин, а саме таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до приміщення, яке не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від волі винного, що передбачено ст.ст. 15 ч. 2, . 185 ч. 3 КК України. Наголошує, що ОСОБА_4 вчинив новий злочин під час іспитового строку, а тому суд повинен був розцінити це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і звертає увагу на те, що в таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Зазначає, що у даному випадку порушено порядок застосування ст. 75, 104 КК України, яке свідчить про неправильне застосування кримінального закону, а саме застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що регламентовано ст. 371 КПК України.

Вирок щодо засудженого ОСОБА_5 не оскаржений.

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання з підстав, викладених в апеляції, і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_4 до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгород Сіверського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2010 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, пояснення законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_3, який просив пробачити його сина за вчинене і залишити вирок суду без зміни, засудженого ОСОБА_4, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, він зробив певні висновки і більше злочинів вчиняти не буде, перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи, викладені у апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, провівши по справі часткове судове слідство, колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Неповнолітній ОСОБА_4, будучи раніше засудженим за скоєння злочину проти власності, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_5, який також раніше засуджений за злочин проти власності, 18.12.2010 року, близько 16-00 години, шляхом відкриття вхідних дверей проникли до приміщення пилорами ТОВ «Ясне», розташованої в с. Лизунівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області, і маючи мету таємного викрадення чужого майна, намагалися викрасти металеву вагонетку загальною вагою 200 кг., вартістю 1,50 грн. за 1 кг, на загальну суму 300 грн. 00 коп., яка належала вказаному ТОВ, але не змогли довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були помічені на місці скоєння злочину директором ТОВ «Ясне» - ОСОБА_6, який затримав на місці вищевказаних осіб в приміщенні пилорами.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, визнав повністю та підтвердив всі свої показання, які він давав під час досудового слідства, зазначивши, що 18.12.2010 року, близько 16-00 години, він разом з ОСОБА_5 шляхом відкриття вхідних дверей проникли до приміщення пилорами ТОВ «Ясне», розташованої в с. Лизунівка Новгород-Сіверського району з метою таємного викрадення чужого майна, намагалися викрасти металеву вагонетку загальною вагою 200 кг., вартістю 1,50 грн. за 1 кг, на загальну суму 300 грн. 00 коп., яка належала вказаному ТОВ, але директор ТОВ «Ясне» - ОСОБА_6, затримав їх у приміщенні пилорами. Він мешкає разом з батьком, а його мати померла 5 років тому, у 2011 році він закінчив 11 клас Печенюжської НВК Новгород Сіверського району.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку, та ніким не оспорюється.

Крім повного визнання своєї вини засудженим, його вина підтверджується іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

За таких підстав вина неповнолітнього ОСОБА_4 в скоєнні злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 2, . 185 ч. 3 КК України доведена повністю, дії ОСОБА_4 вірно кваліфіковано, як замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до приміщення..

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку є, зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 371 п.2 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок мякості, так і суворості.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи неповнолітній ОСОБА_4, раніше засуджений 13.12.2010 року за ст. 185 ч. 3 КК України, в період іспитового строку 18.12.2010 року повторно за попередньою змовою групою осіб вчинив новий злочин, а саме таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення, яке не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від волі винного, що передбачено ст. ст.15 ч. 2, . 185 ч. 3 КК України, що свідчить про небажання неповнолітнього ОСОБА_4 ставати на шлях виправлення.

Відповідно до п. 10, п.п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання регламентовано, що ч. 2 ст. 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, бо якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Проте, судом не було взято до уваги те, що 13.12.2010 року вироком цього ж суду ОСОБА_4 вже засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та неповнолітній ОСОБА_4 повторно 18.12.2010 року вчинив за попередньою змовою групою осіб замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням до приміщення.

Таким чином, у даному випадку порушено порядок застосування ст. 75, 104 КК України , яке свідчить про неправильне застосування кримінального закону, а саме застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що регламентовано ст. 371 КПК України

За таких обставин слід визнати, що покарання призначене ОСОБА_4 є явно несправедливим внаслідок його мякості та таким, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, тому в цій частині вирок суду підлягає скасуванню.

Суд взяв до уваги, характер та ступінь вчиненого засудженим злочину, фактичні обставини справи, особу засудженого, його молодий вік , те, що він раніше судимий, його ставлення до вчиненого ним, який щиро кається в скоєному, те, що претензій матеріального характеру до нього немає, а також те, що ОСОБА_4 за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, його умови життя та виховання, обставини, що помякшують покарання засудженого, за відсутності обставин, що обтяжують покарання. Колегія суддів також визнає обставинами, які помякшують покарання ОСОБА_4: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину неповнолітнім.

З урахуванням зазначених обставин та ступеню суспільної небезпечності скоєного злочину та даних про особу винного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі та застосувати ст.71 ч.1 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст 365, 366, 367,. 378, 379 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2011 року щодо ОСОБА_4 в частині призначеного йому покарання скасувати у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі засудженого та у звязку з неправомірним застосуванням кримінального закону.

Призначити ОСОБА_4 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. ст.15 ч. 2, 185 ч.3 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 ч.1КК України до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2010 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно до відбування призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки 1 ( один ) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишити без зміни підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_4 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2011 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Чернігівської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_7 ОСОБА_1 ОСОБА_8