АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/18/15 Справа № 704/1250/13-к Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.368, ч.1 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі за участі прокурора обвинуваченого та його захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси у приміщенні апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23 червня 2014 року, яким суд ухвалив

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, військовозобов`язаного, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч.2 ст.15, ч.4 ст.368, ч.1 ст.190 КК України виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено скасувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА, використовуючи надану йому владу та службове становище, з корисливих мотивів, вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за вирішення питання, що входить до його компетенції, а саме виготовлення, підписання і видачу останньому містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення реконструкції розташованого за вказаною адресою приміщення, та, реалізовуючи свій злочинний умисел, 28.05.2013 року приблизно о 12 год., знаходячись в приміщенні Тальнівської РДА, в усній бесіді з ОСОБА_9 розпорядився перерахувати обумовлену раніше між ними суму грошових коштів на відповідний рахунок в обмін на видачу містобудівних умов та обмежень, однак не довів свій злочинний умисел, направлений на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, з причин, що не залежали від його волі, оскільки 28.05.2013 року приблизно о 16 год. був ознайомлений з розпорядженням голови Тальнівської РДА про звільнення із займаної посади від 28.05.2013 року.

Крім того, - він, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом обману та зловживаючи довірою грошовими коштами ОСОБА_9 29.05.2013 року, будучи обізнаним про своє звільнення із займаної посади, не повідомив про це ОСОБА_9 , дав згоду на особисту зустріч з останнім з метою вирішення питання щодо видачі йому містобудівних умов та обмежень, а ОСОБА_9 , у свою чергу, будучи впевненим, що ОСОБА_7 займає посаду начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА, усвідомлюючи, що зможе отримати зазначені документи від ОСОБА_7 лише при виконанні його вимог щодо перерахування грошових коштів в якості неправомірної вигоди на вказаний ОСОБА_7 рахунок на ім`я ПП ОСОБА_10 , 29.05.2013 року приблизно о 15:30 год. перерахував на вказаний рахунок 8000 грн.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.4 ст.368 КК України, як замах на одержання службово особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживанням довірою (шахрайство).

У вироку суду рішення про недоведеність в діянні ОСОБА_7 складу зазначених кримінальних правопорушень обґрунтовано наступним.

За висновками суду - наявність розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в якій йшлося про грошову суму, не є беззаперечним доказом злочинних дій обвинуваченого; - стороною обвинувачення не надано доказів про те, що ОСОБА_7 мав намір отримати винагороду саме за вчинення або не вчинення певних дій з використанням своїх службових повноважень, а надані матеріали аудіо та відео фіксації не містять твердження обвинуваченого або ОСОБА_9 про те, що згадані кошти призначені саме за надання ОСОБА_9 містобудівних умов та обмежень; - містобудівні умови та обмеження за заявою ОСОБА_9 виготовлено у двох варіантах, які не відповідають вимогам законодавства та не були вручені замовнику і один з примірників датовано 26.10.2012 року, що свідчить про те, що вони мали бути вручені ОСОБА_9 ще у 2012 році; - зміна цільового призначення грошових коштів у сумі 8000 грн., перерахованих на рахунок ПП ОСОБА_10 згідно рахунку на виготовлення дверей, відбулася з ініціативи бухгалтера ОСОБА_9 і обвинувачений до цього відношення не мав; - кошти було перераховано після того, як ОСОБА_9 дізнався про звільнення обвинуваченого із займаної посади.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність умислу в обвинуваченого на одержання хабара, що виключає наявність вимагання хабара та вчинення шахрайства.

В апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що вирок ухвалено з порушенням вимог Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, КПК України, принципів верховенства права та законності, встановлених Конституцією України, а - висновки суду ґрунтуються виключно на показаннях самого обвинуваченого та суперечать іншим матеріалам кримінального провадження і, що суд не навів мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення та прийняв докази захисту.

Звертає увагу, що у вироку не вказано обставини, які спростовують вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Також зауважив, що суд неправомірно, за клопотання захисника, витребував у оператора мобільного зв`язку роздруківку розмов між ОСОБА_9 та обвинуваченим, оскільки такі дані мають отримуватися шляхом проведення негласних (розшукових) дій, а також - що суд у вироку не зазначив норми кримінального процесуального закону, яким керувався при ухваленні вироку.

Тому прокурор просив повторно часткового дослідити докази, повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , дослідити речові докази (носії інформації №№0259т, 0216, роздруківку руху коштів ПП ОСОБА_10 , мотивуючи про неповноту їх дослідження і неналежну оцінку в суді першої інстанції, звернувши увагу на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , про те ще з січня-липня 2012 року юрист ОСОБА_9 . ОСОБА_11 неодноразово зверталася до обвинуваченого із заявою та усіма необхідними додатками про видачу містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, на що вони від обвинуваченого ніякої відповіді не отримували, а 08.05.2013 року останній повідомив ОСОБА_9 про необхідність сплати йому винагороди в сумі 1000 доларів США, або їх гривневого еквіваленту, за видачу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, 28.05.2013 року дав ОСОБА_9 банківський рахунок ПП ОСОБА_10 на суму 8000 грн. та призначенням платежу «за виготовлення дверей» і повідомив, що до перерахунку грошей не видасть умови та обмеження, також повідомив про можливість його (обвинуваченого) звільнення і, що 29.05.2013 року він ще буде працювати, а тому ОСОБА_9 , будучи впевненим, що обвинувачений ще не звільнений з посади, 29.05.2013 року перерахував на отриманий рахунок 8000 грн., вказавши за порадою ОСОБА_11 призначення платежу - «за архітектурні послуги для ОСОБА_7 », оскільки ОСОБА_9 не звертався до ПП ОСОБА_10 про замовлення вікон чи дверей і будь-яких правовідносин з нею не мав).

Також звертає увагу на результати відеозаписів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з яких слідує, що під час зустрічі ОСОБА_9 та обвинуваченого у приміщенні Тальнівської РДА, у службовому кабінеті обвинуваченого, останній говорив про те, що містобудівні умови знаходяться у нього вдома та будуть передані лише після перерахунку грошей та обговорював умови передачі грошей шляхом перерахування на наданий рахунок 8000 грн.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі, що згідно пп.«б» п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі, та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, і на підставі ст.54 КК України позбавити обвинуваченого 13 рангу державного службовця.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги з викладених у ній підстав, доводи обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги заперечили, заслухавши останнє слово обвинуваченого про законність виправдувального вироку відносно нього, вивчивши та частково дослідивши матеріали справи, перевіривши таким чином апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Частиною 3 ст. 374 КПК України, передбачено, що в мотивувальній частині виправдувального вироку серед іншого наводяться підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Тобто прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається з матеріалів провадження та зі змісту вироку, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, поверхово дослідив фактичні обставини справи, недостатньо перевірив доводи обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та побудував виправдувальний вирок на суперечливих, не навівши переконливих доводів виправдання останнього, вибірково підійшовши до оцінки доказів, не зазначив обґрунтованих мотивів, з яких суд приймає одні і відхиляє інші докази., обґрунтував вирок на показаннях обвинуваченого, які він давав в судовому засіданні, не перевіривши їх належним чином, не проаналізував і не дав оцінку іншим доказам по справі.

Колегія суддів знаходить, що викладені у вироку висновки про відсутність доказів злочинних дій обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_7 мав намір отримати винагороду саме за вчинення або певних дій з використанням своїх службових повноважень і, що кошти призначені саме за надання ОСОБА_9 містобудівних умов та обмежень не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам.

Крім того, твердження суду щодо не відповідності вимогам законодавства містобудівних умов та обмеження, виготовлених за заявою ОСОБА_9 і, що один з примірників датовано 26.10.2012 року мав бути вручений ОСОБА_9 ще у 2012 році, неналежно умотивовані і не є такими, що безумовно підтверджують рішення суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ст.. 368 КК України.

Також судом при вирішенні справи по суті, зокрема щодо оцінки діянь обвинуваченого в період з 18.05 по 28.05.2013 року, не було ураховано положення кримінального закону - ст. 368 КК України в новій редакції, яка діє з 18.05.2013 року, про що свідчить посилання у вироку суду на термін - хабар, що було передбачено у старій редакції ст.. 368 КК України, і у даній справі є неприпустимим.

Так, частиною 4 ст.. 368 КК України (за якою кваліфіковано дії ОСОБА_7 в межах пред`явленого йому обвинувачення) в редакції, що діє з 18.05.2013 року (ЗУ від 18.04.2013 року), встановлена кримінальна відповідальність за одержання (ч. 2 згаданої норми КК) службовою особою, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Станом на 18.05. - 28.05.2013 року ОСОБА_7 займав посаду начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА (має 13 ранг державного службовця згідно розпорядження голови Тальнівської РДА від 04.10.2011 року № 77-рк), і таким чином, як службова особа, яка займала відповідальне становище, являвся суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України в редакції 18.04.2013 року.

Зазначені обставини очевидно вказують на те, що суд у вироку неналежно дослідив доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції 18.04.2013 року), не дано належної оцінки всім показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , зокрема про неодноразові звернення до обвинуваченого із заявою та усіма необхідними додатками про видачу містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, заявлену обвинуваченим пропозиції 08.05.2013 року ОСОБА_9 про необхідність сплати йому винагороди в сумі 1000 доларів США, або їх гривневого еквіваленту, за видачу містобудівних умов та обмежень, узгодження 28.05.2013 року з ОСОБА_9 питання щодо перерахунку коштів на рахунок ПП ОСОБА_10 до видачі містобудівних умов та обмеження, а також відомостей про можливість його (обвинуваченого) звільнення.

Крім того, у вироку не вказано обставини, які спростовують вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

Також обґрунтованим є твердження прокурора про те, що суд при ухваленні вироку не зазначив норми кримінального процесуального закону, яким при цьому належить керуватися суду.

Всі ці обставини вказують в цілому на незаконність і необґрунтованість виправдувального вироку суду відносно ОСОБА_7 , який підлягає до скасування з підстав, передбачених ст.ст. 409, 411, 412 КПК України, а саме: невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

За наслідками апеляційного розгляду справи відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши обставини кримінального провадження та наявні докази, колегія суддів постановляє новий вирок і приходить до висновку про наступне.

ОСОБА_7 перебуваючи на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, з корисливих мотивів, з початку травня 2013 року намагався одержати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США, яку просив надати йому за виготовлення, підписання і видачу ОСОБА_9 документа - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення реконструкції розташованого за вказаною адресою приміщення.

Так, з метою реалізації свого злочинний умислу, направленого на одержання ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди у великому розмірі за видачу містобудівних умов та обмежень ОСОБА_9 з використанням наданої йому влади та службового становища, він 28.05.2013 року приблизно о 12 год. в приміщенні Тальнівської РДА в усній бесіді з ОСОБА_9 узгодив з останнім необхідність перерахування обумовленої між ними коштів на відповідний рахунок. Однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки 28.05.2013 року приблизно о 16 год. був ознайомлений з розпорядженням голови Тальнівської РДА про звільнення із займаної посади з 28.05.2013 року і на той час ОСОБА_9 вже звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди обвинуваченим, та лише 29.05.2013 року після телефонної розмови з ОСОБА_12 про зустріч з ОСОБА_9 з метою вирішення питання про видачу останньому містобудівних умов та обмежень, ОСОБА_9 приблизно о 15:30 год. за погодженням з правоохоронними органами перерахував на рахунок ПП ОСОБА_10 кошти в сумі 8000 грн.

ОСОБА_7 , як під час розгляду справи судом першої інстанції так і під час перевірки справи в апеляційному порядку, вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та показав, що він працював на посаді начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської райдержадміністрації. В 2012 році до нього звернувся бухгалтер ОСОБА_9 - ОСОБА_11 з усним проханням виготовити та надати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки. По цій заяві ним було прийнято рішення про виготовлення містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та вказано, згідно законодавства, ширину природоохоронної зони - 25 метрів від річки. Це категорично не влаштовувало ОСОБА_11 , оскільки в дійсності ширина природоохоронної зони була 10 метрів від річки, у зв`язку з чим остання відмовилась його отримувати. В подальшому, до травня 2013 року до нього ніхто за даними документами не звертався, а 7 травня 2013 року ОСОБА_11 принесла йому письмову заяву про видачу містобудівних умов обмежень земельної ділянки. По цій заяві він виготовив містобудівні умови і обмеження, де проставив меншу відстань від будівлі до р. ОСОБА_13 і в кінці траві місяця поїхав проконсультуватися в обласне управління архітектури, де йому сказали, що це грубе порушення законодавства. У зв`язку з цим, в телефонній розмові з ОСОБА_9 , яка мала місце 29 травня 2013 року приблизно о 16.00 годині, сказав останньому, що 28 травня 2013 року його звільнили з роботи і видати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки він не правомочний. Відомості про факт цієї розмови зафіксовані в роздруківці оператора зв`язку «Київстар», наявній матеріалах провадження.

Також, показав, що 28 травня 2013 року ОСОБА_9 консультувався з ним, де можна вигідніше замовити виготовлення дверей, на що ОСОБА_7 перерахував декілька підприємств, де можна замовити двері, зокрема ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 . При цьому, у категоричній формі заперечив, що вимагав від ОСОБА_9 , неправомірну вигоду в рахунок вчинення певних дій на його користь.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України, його винуватість у вчиненні даного інкримінованого йому правопорушення доведена повністю та підтверджена доказами, які всебічно та повно досліджені в судовому засіданні судом апеляційної інстанції, а його показання спростовуються зібраними по кримінальному провадженні доказами.

Так, свідок ОСОБА_9 підтвердив факт звернення в січні 2012 року до начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської райдержадміністрації ОСОБА_7 з заявою про видачу містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, додавши при цьому усі необхідні документи, однак жодної відповіді не отримав. В подальшому юрист його підприємства ТОВ «Поташ-Агро» ОСОБА_11 неодноразово зверталась, зокрема в липні 2012 року, до ОСОБА_7 з приводу видачі містобудівних умов та обмежень земельної ділянки з відповідними заявою, на яку також відповіді не надходило. 08 травня 2013 року в черговий раз він з ОСОБА_11 прийшли на прийом до ОСОБА_7 і подали заяву про видачу вищенаведених документів, про отримання якої він розписався. Цього ж дня ОСОБА_7 його повідомив про необхідність сплати йому неофіційної грошової винагороди в розмірі 1000 доларів США або в еквівалентній сумі в гривнях, інакше він не отримає необхідних документів. Через деякий час, при зустрічі із ОСОБА_7 в приміщенні Тальнівської РДА, він передав йому аркуш паперу, на якому був написаний банківський рахунок ПП ОСОБА_10 із зазначенням суми 8000 грн., тобто тієї суми, яку ОСОБА_7 озвучив раніше в якості винагороди за виготовлення ним містобудівних умов та призначенням платежу - за виготовлення дверей. В подальшому, 28 травня 2013 року він прийшов до ОСОБА_7 на роботу, де той повідомив, що документи готові і він їх віддасть лише після перерахування грошей. 29 травня 2013 року він перерахував на наданий йому рахунок грошові кошти в сумі 8000 грн., де в графі квитанції «призначення платежу» зазначив «за архітектурні послуги для ОСОБА_7 ». При цьому зазначив, що до ПП ОСОБА_10 з приводу замовлення металопластикових дверей чи вікон він не звертався, жодних договорів з нею не укладав.

Показання свідка ОСОБА_9 повністю підтвердила, під час допиту в якості свідка судом апеляційної інстанції і ОСОБА_11 юрист ТОВ «Поташ-Агро», ці покази повність підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження та записами результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відеозаписами розсекречених, у встановленому законом порядку, матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що під час зустрічі ОСОБА_9 із ОСОБА_7 в приміщенні Тальнівської РДА та в його службовому кабінеті, останній говорив про те, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки знаходяться у нього вдома і він передасть їх лише після перерахування коштів. Під час цієї зустрічі вони обговорювали умови передачі грошових коштів.

Як вбачається з квитанції № NOMX055855 ПАТ «Райффайзен банк Аваль», що досліджена в судовому засіданні (Т.1 а.п.39), 29.05.2013р. на рахунок ПП ОСОБА_10 від платника ОСОБА_9 надійшли грошові кошти в сумі 8000 грн., з позначенням в графі призначення платежу: « ОСОБА_9 за архітектурні послуги для ОСОБА_7 ». Факт надходження вказаних грошових коштів на рахунок ПП ОСОБА_10 стверджується роздруківкою руху коштів від 19.06.2013р., вилучену25.06.2013р. в АТ «Райффайзен банк Аваль» (Т.1 а.п.152).

Статтею 368 КК України в редакції від 18.04.2013 року, що діє з 18.05.2013 року, встановлена відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. У цій же нормі передбачено відповідальність за такі ж діяння, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.

Станом на 28.05.2013 року ОСОБА_7 займав посаду начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА, був службовою особою, тобто являвся суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

До його звільнення 28.05.2013 року цього часу обвинувачений встиг вчинити дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, зокрема: висловив вимогу щодо передачі йому грошових коштів, визначив суму грошових коштів, які підлягають сплаті, валюту розрахунку, спосіб розрахунку (безготівковий),надав ОСОБА_9 рахунок ПП ОСОБА_10 для здійснення проплати грошових коштів, у телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 про доцільність здійснення перерахунку коштів.

Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 , грошові кошти, перераховані 29.05.2013 року ОСОБА_9 на рахунок ПП ОСОБА_10 , не зміг отримати з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 звернувся до працівників міліції, а сам він ( ОСОБА_7 ) був звільнений з посади 28.05.2013 року.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкриміновано замах на одержання неправомірної вигоди і кваліфіковано такі дії за ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції 18.05.2013 року). Тобто, за згаданим законом кваліфіковано дії обвинуваченого, вчинені ним в період до 28.05.2013 року (до моменту звільнення ОСОБА_7 з посади) без урахування факту перерахування 29.05.2013 року ОСОБА_9 на рахунок ПП ОСОБА_10 коштів, як неправомірної вигоди для ОСОБА_7 .

Тому, оцінюючи такі фактичні обставини в межах пред`явленого обвинувачення колегія суддів знаходить зайвим і не підтвердженим посилання в формулюванні обвинувачення щодо наявності інтересів третьої особи, доведеності не вчинення обвинуваченим в інтересах третьої особи певних дій.

Крім того, колегія суддів знаходить недоведеним наявність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, як - поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням влади або службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , з яким він був знайомий, 08.05.2013 року погодився на його прохання виготовити і видати йому відповідні містобудівні умови та обмеження, але повідомив йому, що це буде коштувати 1000 доларів США. В подальшому ОСОБА_7 не відмовлявся від своєї обіцянки навіть після звільнення його з посади, а запевняв ОСОБА_9 , що містобудівні умови та обмеження він йому видасть.

З огляду на це такі дії ОСОБА_7 колегія суддів оцінює, як пропозицію надати йому неправомірну вигоду за виготовлення і видачу містобудівних умов та обмеження на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , і будь-яких об`єктивних даних про вчинення Маньковським дій, які явно свідчили про вимагання неправомірної вигоди (погроз тощо) колегією суддів не встановлено.

Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_7 залишав без вирішення неодноразові заяви до ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з 2012 року, як обґрунтування наявності в діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вигоди для себе, не є об`єктивним, оскільки, як слідує з показань ОСОБА_9 та як це зазначено і в формулюванні обвинувачення - питання щодо неправомірної вигоди виникла лише на початку травня 2013 року.

З наведених вище підстав колегія суддів вважає доводи ОСОБА_7 про непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України такими, що спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, і оцінює їх критично, як намагання обвинуваченого уникнути відповідальності.

Колегії суддів вважає недоведеним вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з огляду на таке.

Так, ОСОБА_7 також обвинувачується в тому, що він, 29.05.2013 року, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману та зловживаючи довірою, не повідомивши останнього про своє звільнення із займаної посади, дав згоду на особисту зустріч з ним з метою вирішення питання про видачу містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, а ОСОБА_9 , в свою чергу, будучи впевненим, що ОСОБА_7 займає посаду начальника відділу містобудування та архітектури Тальнівської РДА і, усвідомлюючи, що зможе отримати зазначені документи від ОСОБА_7 лише при виконанні його умови, а саме - перерахування грошових коштів в якості неправомірної вигоди на вказаний ОСОБА_7 рахунок на ім`я ПП ОСОБА_10 , приблизно о 15 годині 30 хвилин перерахував на згаданий рахунок 8000 (вісім тисяч) гривень, згідно попередніх домовленостей з ОСОБА_7 .

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживанням довірою (шахрайство).

Диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України встановлена кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона даного злочину виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і метою.

Як вбачається з показань обвинуваченого, останній повідомив свідка ОСОБА_9 , ще до переказу ним грошових коштів на рахунок ПП ОСОБА_10 , про своє звільнення з роботи. Свідок ОСОБА_9 підтвердив вказані показання ОСОБА_7 , зазначивши про те, що йому було відомо про звільнення останнього з займаної ним посади і подальшою неможливість виконання ним взятих на себе зобов`язань, не дивлячись на це, він перерахував грошові кошти в сумі 8000 грн. на рахунок ПП ОСОБА_10 , як було домовлено з ОСОБА_7 напередодні,

При цьому, як показав свідок ОСОБА_9 він дійсно 29.05.2013 року у телефонній розмові з ОСОБА_7 намагався узгодити питання про перерахування коштів з метою вирішення питання про видачу йому містобудівних умов та обмежень, та приблизно о 15:30 год. з власної ініціативи і за погодженням з правоохоронними органами перерахував на рахунок ПП ОСОБА_10 кошти в сумі 8000 грн. з метою викриття останнього у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 КК України, що свідчить про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України (шахрайство), оскільки ОСОБА_9 фактично усвідомлював з якою метою він передає (перераховує) кошти на користь обвинуваченого і такі кошти у даному випадку не є предметом шахрайства.

У зв`язку з чим доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення безпідставні.

З урахуванням викладеного ОСОБА_7 необхідно визнати невинуватим та виправдати за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх дослідження в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 (в межах пред`явленого йому обвинувачення) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 4 ст. 368 КК України в редакції 18.04.2013 року, як закінчений замах на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, відповідної дії з використанням наданої йому влади чи службового становища.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів керується вимогами ст. 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується зокрема за місцем проживання, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину.

В якості обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів ураховує наявність на його утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого колегія суддів не знаходить.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним і достатнім призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15 та ч.4 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, при відсутності обставин, що обтяжують його покарання, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минув тривалий час, що обвинувачений вперше вчинив кримінальне правопорушення і лише замах на його вчинення, а також відсутність тяжких його наслідків як такого, колегія суддів вважає можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування основного покарання, та можливим на підставі ст. 75 КК України його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням та покладенням на нього зобов`язань, передбачених п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 12 червня 2009 р. № 8), якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України (2001р.) передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

З урахуванням того, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин з використанням службового становища, та відповідно до положень ст.54 КК України, колегія суддів вважає за необхідне також застосувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення 13 рангу державного службовця, який йому було присвоєно присвоєного йому згідно розпорядження голови Тальнівської РДА від 04.10.2011 року № 77-рк, під час перебування на посаді начальника відділу містобудування та архітектури райдержадміністрації.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст.404,405,407,409,411, 412, 418,370-374 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
апеляцію прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23 червня 2014 року відносно виправданого ОСОБА_7 скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, без конфіскації майна (на підставі ст. 77 КК України).

Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 13 рангу державного службовця, присвоєного йому згідно розпорядження голови Тальнівської РДА від 04.10.2011 року № 77-рк.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки .

Покласти на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасувати.

Речові докази по справі: квитанцію №NOMX055855 від 29.05.2013р.; роздруківку руху коштів від 19.06.2013р., вилучену 25.06.2013р. в АТ «Райффайзен банк Аваль» по особовому рахунку ПП ОСОБА_10 ; DVD-R диск, інв. №0216; карту пам`яті «MSDHC» інв. № 0259 - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Кошти в сумі 8000 (вісім тисяч) грн., які ОСОБА_9 29.05.2013 року перерахував на рахунок ПП ОСОБА_10 повернути ОСОБА_9 .

Даний вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий :

Судді :