АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/191/15 Справа № 207/311/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000038 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 21 березня 2014 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, проживаючого у кв. АДРЕСА_1 ,
Відносно якого ухвалено обвинувальний вирок за ст.124 КК України
за участі прокурора ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , його представника адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 ,.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Цивільні позови ОСОБА_7 про відшкодування матеріальних збитків у сумі 8005 грн. та Дніпродзержинської міської лікарні швидкої допомоги про стягнення з ОСОБА_9 на користь лікарні 4886 грн. залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.
Свої вимоги мотивує тим, що судове провадження було одностороннім, що суд не дав належної оцінки всім доказам по справі, а саме, не зазначив у вироку, чому саме дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 пов`язані з хуліганськими діями ОСОБА_7 , який притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 296 КК України. Зазначає, що висновок суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК на ст.124 КК є безпідставним і не обґрунтованим. Аналізуючи докази, вказує на те, що ОСОБА_9 сам спровокував бійку з потерпілим ОСОБА_7 і є незрозумілим, чому саме у ОСОБА_9 виникла потреба захищати свої охоронювані законом права і інтереси мешканців будинків АДРЕСА_2 і АДРЕСА_3 , з допомогою ножа, коли там, крім нього, були присутні численні мешканці будинків, в тому числі і чоловіки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України та ст. 36 КК України.

Викладаючи зміст наявних в матеріалах провадження доказів, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , психолога судового експерта ОСОБА_18 та інші, вказує на те, що суд дійшов неправильного висновку, що обвинувачений спричинив тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , перевищивши межі необхідної оборони. Вважає, що він заподіяв тяжке тілесне ушкодження потерпілому перебуваючи у стані необхідної оборони, без перевищення її меж, а тому необґрунтовано засуджений за ст. 124 КК України.

Вказує на те, що судом не надана належна оцінка доказам, які мають суттєве значення і повинні були взяті до уваги судом при прийнятті рішення по даному провадженню.

Крім того, звертає увагу, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 було призначене максимальне покарання, передбачене санкцією ст. 124 КК України, при цьому суд залишив поза увагою, що ОСОБА_9 раніше не судимий, жодного разу не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, не стоїть на обліку у лікарів психіатра та нарколога, перебуває у шлюбі, має на утриманні двох дітей, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, як за місцем проживання так і на за місцем роботи, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду у повному обсязі.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 22 годині 01.05.2011 року, дізнавшись від своєї дружини ОСОБА_11 що незнайомий їй чоловік, як пізніше дізнались - ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, вчиняє хуліганські дії у дворі їх будинку: чіпляється до жінок, які мешкають в їх будинку, та гуляють на дворі, ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , справив природні потреби в дитячу пісочницю, де граються діти, а коли жінки зробили йому зауваження, повів себе агресивно, став висловлюватись грубою нецензурною лайкою на їхню адресу, висловлювати погрози, вийшов у двір багатоквартирного будинку. АДРЕСА_3 . Виходячи з під`їзду, почув нецензурну лайку. Підійшов до незнайомого йому раніше ОСОБА_7 і обернувся до своєї дружини, щоб запитати у неї, чи цей чоловік її образив. Але в цей час ОСОБА_7 несподівано накинувся на нього, схопив за одяг та повалив на землю, в дитячу пісочницю. Обвинувачений впав спиною вниз, а зверху на нього впав потерпілий, який сів на ОСОБА_9 зверху, та почав його душити руками, обхопивши за шию, з погрозами, що зараз позбавить його життя.

Захищаючи своє життя від протиправних суспільно небезпечних дій ОСОБА_7 , обвинувачений, згадавши, що в правій кишені його спортивних штанів знаходився перочинний розкладний ніж з довжиною леза 4-5 см, який брав з собою в цей же день на кладовище, задихаючись від здавлювання горла та не сподіваючись на чиюсь допомогу, тому що у дворі перебували тільки налякані протиправними діями ОСОБА_7 жінки і діти, умисно лезом ножа, перевищуючи межі необхідної оборони, наніс ОСОБА_7 не менше 14 ударів в ділянку голови, шиї, тулубу, черевної порожнини, спричинивши потерпілому згідно з висновком судової медичної експертизі № 428 Е від 30.05.2011 року тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, шиї, непроникаючих поранень, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з розладом здоров`я, які викликали розлад здоров`я понад 6, але менше 21 дня, а також проникаюче поранення черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , просив вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 , на підтримання доводів апеляційної скарги представника потерпілого, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які також підтримали доводи апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_9 зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Як установив суд першої інстанції, кримінальне правопорушення обвинуваченого ОСОБА_9 вчинене 1 травня 2011 року о 22 годині і пов`язане з хуліганськими діями, зазначеними у вироку, потерпілого ОСОБА_7 ..

При цьому суд на підтвердження вини ОСОБА_9 послався у вироку на покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , які при судовому розгляді показали, що ОСОБА_7 скоїв хуліганські дії відносно ОСОБА_11 і та ОСОБА_12 о 21 годині 1 травня 2011 року у дворі будинків АДРЕСА_4 .

Разом з тим, в матеріалах провадження ( т.3 а.п.97) міститься постанова Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2011 року, якою закрита по Амністії кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України, яка вступила в законну силу і з якої вбачається, що хуліганські дії ОСОБА_7 мали місце 1 травня 2011 року, приблизно в 22 години 30 хвилин на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 .

Суд, в супереч ст.370 КПК України, не звернув уваги на вказані обставини, вищезазначені докази не проаналізував та не зазначив у вироку, чому саме він дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 , який вчинив кримінальне правопорушення приблизно о 22 годині 1.05.2011 року в дворі дому АДРЕСА_3 , пов`язані з діями ОСОБА_7 , за які він притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України та вчинені ним 1.05.2011 року близько 22 годин 30 хв. у дворі будинку АДРЕСА_5 .

На підставі аналізу доказів суд прийшов до висновку, що ОСОБА_9 , спричиняючи тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , перебував у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправними суспільно небезпечними діями ОСОБА_7 , а тому перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.1 ст.121 КК на ст.124 КК України за ознаками спричинення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протиправними суспільно небезпечними діями ОСОБА_7 з перевищенням меж необхідної оборони.

Такий висновок суду містить суттєві суперечності, оскільки диспозиція ст.124 КК України виключає умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання і є кваліфікуючою ознакою іншого складу злочину, передбаченого ст.123 КК України.

Крім того, прийшовши до висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 причинив потерпілому ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав оцінки тій обставині, що у відповідності до висновку експерта №428-Е від 24-30.05.2011 року при огляді потерпілого, крім проникаючого поранення черевної порожнини з пошкодженням великого сальника, що відноситься до тяжких тілесних пошкоджень по ознаці небезпеки для життя, виявлена велика кількість (близько 14) легких тілесних ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді ран на голові, шиї, не проникаючих поранень тулубу. Як зазначено в дослідницькій частині висновків, всі тілесні пошкодження були спричинені в напрямку зверху-вниз, що суперечить показанням обвинуваченого ОСОБА_9 при відтворенні обстановки і обставин подій за його участі від 17.05.2011 року(т.1 а.п.93-101) та при слідчому експерименті від 19.05.2015 року, який проведений за ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області.

Наявність вказаних суперечностей та суттєвих порушень кримінального процесуального закону ставить під сумнів обґрунтованість та законність вироку.

Прийняття рішення апеляційним судом по апеляційним вимогам, поставленим в скаргах представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 вимагає дослідження та переоцінки наявних в матеріалах провадження доказів.

Згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах, документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Разом з тим, учасники кримінального провадження не заявили клопотання про дослідження доказів для безпосередньої перевірки судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження в ході апеляційного розгляду та перевірки обставин, на які посилається кожна із сторін в апеляційних скаргах, тоді як за вимогами ч.3 ст.404 КПК України тільки за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Враховуючи, що обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, на які посилається кожен із апелянтів окремо, не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наявність допущених судом суперечностей при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_9 підлягають перевірці, однак з власної ініціативи суд апеляційної інстанції не може перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що позбавляє суд можливості перевірити зазначені в апеляційних скаргах доводи та прийняти відповідне рішення. Слід зазначити, що без дослідження зазначених представником потерпілого та захисником обвинуваченого обставин та усунення вищезазначених суперечностей в показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , висновках експерта та інших письмових доказах, апеляційний розгляд даного кримінального провадження є неповним.

Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого судового рішення, зокрема, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У відповідності з п.3,4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення тоді вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, коли за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляцій на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч.3 ст.404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України та ст.23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Баглійського районного суду Дніпропетровської області від 21березня 2014 року стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, а апеляції сторони обвинувачення та сторони захисту частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та наявні докази, оцінити їх на предмет допустимості, достовірності та їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку, після чого дати юридичну оцінку діям обвинуваченого і прийняти законне рішення.

За вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3