Справа
№ 11- 47, 2008 року Головуючий в 1-й інстанції
ч.2 ст.15, ч.4 ст.27,
ст.369, ч.2 ст.190 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

23
січня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді Кульбаби В.М.

суддів Лінника П.О., Суслова М.І.

при секретарі Яцищиної Р.П.

з участю прокурорів Підлісного О.В., Бондарчук О.В.

захисника -ОСОБА_3

потерпілого - ОСОБА_2.

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями прокурора та потерпілого ОСОБА_2. на вирок Старокостянтинівського
районного суду від 9 листопада 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України,
українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна
неповнолітня дитина, директора приватного підприємства „Олімп”,
несудимого,

виправдано
за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369, ч.2 ст.190 КК України за недоведеністю
його участі у вчиненні вказаних злочинів.

Запобіжний
захід у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

Питання
про речові докази вирішено відповідно до закону.

ОСОБА_1
обвинувачувався у тому, що він, як власник та директор приватного підприємства
„Олімп” с. Бутівці Старокостянтинівського
району, в листопаді 2006 року
спонукав пайовиків СТОВ „Нива” с.
Пеньки не продавати належний їм молочно-тваринницький комплекс в с. Пеньки
приватному підприємцю ОСОБА_2., який мав намір придбати вказаний обґєкт.

ОСОБА_2
звернувся до ОСОБА_1 з приводу дачі ним дозволу та не перешкоджання в реалізації
вказаного комплексу. ОСОБА_1 поставив ОСОБА_2. вимогу дати йому кошти в сумі 20
000 грн. для їх подальшої передачі як хабара членам майнової комісії за
сприяння та не перешкоджання в реалізації вказаного комплексу.

На
початку листопада ОСОБА_2 передав ОСОБА_1., а ОСОБА_1 отримав у своєму кабінеті
5 000 грн., тобто шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2. ОСОБА_1
заволодів його коштами у сумі 5 000 грн..

У
лютому 2007 року ОСОБА_1 спонукав голову майнової комісії ОСОБА_5. та члена
комісії ОСОБА_6. написати заяви у Старокостянтинівський РВУ МВС України та
Старокостянтинівську райдержадміністрацію про незаконний демонтаж ОСОБА_2.
обладнання каналізаційних систем тваринницького комплексу в с. Пеньки, які
нібито не увійшли в експертну оцінку. ОСОБА_1 особисто викликав працівників
міліції та завіз заяву у райдержадміністрацію.

У
зв'язку з розглядом даних заяв, 11.02.2007 року ОСОБА_1 вимагав у ОСОБА_2.
передати йому 5 000 грн. для подальшої їх передачі як хабар начальнику Старокостянтинівського РВУ МВС України
Крижанівському П.С. та голові Старокостянтинівської райдержадміністрації
Дерикоту М.В., щоб ті продовжили розгляд поданих заяв на тиждень. Коли той
передасть йому всю обумовлену суму, ці заяви взагалі розглядатись не будуть.

12
лютого 2007 року у кабінеті ПП „Олімп” ОСОБА_2 передав ОСОБА_1. 2 000 грн. для
передачі як хабар, тобто шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2. ОСОБА_1
повторно заволодів його коштами, після чого був викритий працівниками міліції.

В
апеляції прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, за
яким ОСОБА_1 визнати винним та призначити йому умовне покарання.

Стверджував,
що висновки про невинність суд обґрунтував лише показаннями виправданого, не
усунув протиріччя у доказах, без достатніх підстав відхилив клопотання
прокурора про оголошення протоколу огляду та прослуховування касети, та не
зазначив у вироку, з яких підстав він не бере до уваги вказаний протокол. У
вироку не приведено доказів б, які спростовували показання потерпілого

Висновки
суду не відповідають фактичним обставинам справи. Висновки, викладені у
мотивувальній і резолютивній частинах, не узгоджуються між собою.

Протокол
судового засідання підписано суддею після закінчення його повноважень, як
судді, а отже не може бути джерелом доказів.

Помітка
грошових купюр не є оперативно-розшуковим заходом, отже суд необґрунтовано не
прийняв до уваги протоколи огляду грошових коштів від 12.02.2007 року,
пославшись на те, що проведення оперативно-розшукових заходів можливо лише
після порушення оперативно-розшукової справи.

Суд
постановив скасувати підписку про невиїзд, як запобіжний захід, в той час як
такий запобіжний захід відносно ОСОБА_1 не обирався.

ОСОБА_2
у своїй апеляції просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким
ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому раніше злочинів.
Стверджує, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги його показання та
показання ОСОБА_4. Гроші ОСОБА_1. він не позичав, передав їх , як хабар.

В запереченні на апеляції захисник виправданого,
спростовуючи доводи апеляції, стверджує, що судом І інстанції дана належна
оцінка сукупності доказів, які свідчать про невинуватість ОСОБА_1. Просить вирок залишити без зміни.

Перевіривши матеріали справи, доводи
апеляцій, заслухавши прокурора, потерпілого, які підтримали апеляції,
заперечення виправданого та захисника, провівши судове слідство в частині
допиту виправданого, потерпілого, дослідження матеріалів справи, колегія суддів
не знаходить підстав для задоволення апеляцій.

Висновок
суду про недоведеність вини ОСОБА_1 в незаконному отриманні грошей від ОСОБА_2,
підбурюванні дати хабар посадовим особам та шахрайстві відповідає фактичним
обставинам справи і грунтується на досліджених в суді доказах.

Так, із
показань ОСОБА_1 вбачається, що його стосунки із ОСОБА_2 з приводу придбання
тваринницького комплексу були лише діловими. За угодою ОСОБА_1 надавав
харчування працівникам, які демонтували будівлі.

ОСОБА_2
передав йому 500 грн., які він оприходував по касі. Винен був ще гроші за
надання послуг.

Оскільки
у них склались нормальні стосунки - просив у ОСОБА_2 в борг 50 тис. грн. для
придбання паливно-мастильних матеріалів.

12
лютого 2007 року як позичку ОСОБА_2 передав йому 2 тис. грн., які були вилучені
працівниками міліції.

ОСОБА_2
не підбурював дати хабар посадовим особам, оскільки пайовики прийняли рішення
продати ОСОБА_2 обґєкт в серпні 2006 року, а стосунки у нього виникли лише в
жовтні 2006 р. Окрім того, відношення до господарства у с. Пеньки та проданого
обґєкта не мав.

Заяви
ОСОБА_6 та ОСОБА_5 направили в міліцію та держадміністрацію у звґязку з
непорозумінням про належність придбаного ОСОБА_2 майна (комунікаційні споруди),
а не у звґязку із вимаганням грошей.

Такі
показання виправданого не спростовані і підтверджуються розглянутими судом
доказами.

Так,
потерпілий ОСОБА_2 визнав, що до зустрічі із ОСОБА_1 мав домовленість про
купівлю у пайовиків комплексу.

Влітку
2006 року була проведена оцінка споруд, яку він оплатив, 3-5 жовтня абсолютна
більшість власників розпайованого
комплексу, 170 чол. надали письмову згоду на продаж обґєкту, після чого
була здійснена оплата.

Ці
обставини підтверджуються письмовими заявами цих осіб ( т.1, а.с. 133-301),
даними платіжних відомостей ( т. 1, а.с. 306-318).

ОСОБА_1
показав, що він не мав мети та обґєктивно не міг підбурити ОСОБА_2 дати
хабар членам майнової комісії, оскільки
рішення про відчуження пайовики прийняли в серпні місяці, коли була проведена
оцінка комплексу, в той час як майнову комісію обрано 24 жовтня 2006 року, коли
вже проводились оплати на підставі письмових заяв власників. Питання про
відчуження в той день не вирішувалось. Наведене підтверджується випискою з
протоколу зборів співвласників майнових паїв та додатком до нього ( т. 1, а.с.
42-45), показаннями членів майнової комісії.

Із
пояснень ОСОБА_7., який з квітня 2003 року по 24 жовтня 2006 року працював
головою СТОВ „Нива”, рішення про продаж майнового молочно-тваринницього
комплексу було прийнято ще в серпні 2006 року, після чого було проведено його оцінку ( т.1 , а.с.
21).

ОСОБА_1
визнав, що він не рекомендував продавати тваринницький комплекс, оскільки була
можливою державна дотація тваринництву. Наведені обставини підтвердили члени
майнової комісії ОСОБА_5, ОСОБА_6,ОСОБА_8. та інш.

Із їх
показань не вбачається, що ОСОБА_1 якимось чином впливав на них з метою
перешкодити діяльності ОСОБА_2.

Таким
чином висновок органів досудового слідства
про те, що ОСОБА_1 підбурював ОСОБА_2 дати хабар членам майнової комісії
обґрунтовано оцінено критично. Окрім того належить врахувати, що по справі
відсутні докази того, що члени такої комісії є посадовими особами.

Судом
обґрунтовано враховано, що ОСОБА_1 не був членом товариства „Нива”, не мав
власного інтересу на придбання тваринницького комплексу.

Належить
врахувати сприйняття дій ОСОБА_1 потерпілим ОСОБА_2. Він показав суду, що
розумів, що ОСОБА_1 своїм авторитетом чинить перепони його господарській
діяльності , а гроші реально передавати членам комісії не буде. Аналогічно по
факту підбурювання дачі хабара працівникам міліції та держадміністрації із показань потерпілого
слідує, що він як досвідчена людина, підприємець, усвідомлював, що передаватись
ці кошти посадовцям не будуть.

Не
доведена в суді направленість дій ОСОБА_1 шляхом подання заяв ОСОБА_5 та
ОСОБА_6 до держустанов підбурити ОСОБА_2 дати хабар посадовцям та незаконно
отримати самому гроші.

Із
показань ОСОБА_7., акта оцінки майна вбачається, що на відчуження були включені
не всі обґєкти тваринницького комплексу.

ОСОБА_6
та ОСОБА_5 показали, що саме через спірні питання, які виникли при розбиранні
ОСОБА_2 споруд вони написали скарги. При
цьому ОСОБА_1 подавати скарги не спонукав. Скарги були прийняті до розгляду держорганами після
12.02.2007 р., після передачі грошей, в чому обвинувачується ОСОБА_1.

Обгрунтовані
висновки суду про недоведеність самих фактів незаконного отримання ОСОБА_1
грошей.

ОСОБА_2
показав, що він передав ОСОБА_1 5000 грн.
2 тис. з яких позичив у ОСОБА_4., якому розповів обставини передачі.

ОСОБА_4.
підтвердив ці показання. Суд умотивовано оцінив показання критично через
приятельські стосунки цих осіб. Про це свідчить і той факт, що значну суму
коштів ОСОБА_4 позичив без належного оформлення. Окрім цього ОСОБА_4 показав,
що самого факту передачі грошей він не
бачив.

Аналогічно
по епізоду від 12.02.07 р. як особа, що виконує вказівки ОСОБА_2, ОСОБА_4. не
повинен був бути допущеним в якості понятого.

Посилання
у протесті на невідповідність закону визнання судом недопустимими отримання
таких доказів як протоколи огляду грошових коштів від 12.02.2007 року
необґрунтовані.

Відповідно
до ч.5 ст. 97 КПК України повідомлення про злочин чи готування до нього до
порушення кримінальної справи може бути перевірено шляхом оперативно-розшукової
діяльності. Відповідно до п.7 ст. 8 Закону „Про оперативно-розшукову
діяльність” негласне фіксування (позначення купюр) слідів тяжкого злочину
відноситься до таких заходів.

У цьому
звґязку органу дізнання належало
відповідно до ч.3 ст. 9 Закону завести
оперативно-розшукову справу, чого не було зроблено.

Оскільки
магнітофонний запис розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_1 містить необумовлені стирання а,
головне, отриманий поза процесуальним шляхом, місцевий суд обґрунтовано визнав
його недопустимим як доказ.

Не
спростовані в суді показання ОСОБА_1 про
отримання грошей як позику.

ОСОБА_2
визнав, що співпрацював з ОСОБА_1. Останній просив гроші в борг для придбання
ПММ. Він, ОСОБА_2, обіцяв йому при наявності вільних грошей розглянути це питання.

ОСОБА_1
показав, що мотивами неправомірних дій ОСОБА_2 щодо нього є критика того, що
цілісний комплекс загальною площею 7 тис. м2, з допоміжними
спорудами площею 5 тис. м2, літнім табором для худоби та лінією ЛЕП
1500 пог. м. було продано за 78 тис.
грн.

Доводи
подання та скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам
справи спростовуються наведеними доказами. Не відповідає дійсності посилання
прокурора на те, що суд невинність ОСОБА_1 обґрунтував лише показаннями
останнього. Посилаючись на істотні протиріччя в доказах, прокурор не зазначає
цих протиріч.

Суд у
вироку навів показання свідків, які спростовують непрямі докази обвинувачення і
дав їм відповідну оцінку. Посилання в поданні на відсутність такої оцінки
неправомірне.

Необґрунтовані
доводи подання про наявність протиріччя в мотивах виправдання.

Резолютивна
частина вироку відповідає вимогам ч.5 ст. 335 КПК України. Із змісту чітко
вбачається за яким конкретно обвинуваченням
ОСОБА_1 визнано невинним та по суду виправдано.

Відповідає
вимогам ч.4 ст. 334 КК України і мотивувальна частина.

Із
тексу вироку логічно із наведенням доказів слідує висновок про недоведеність
вини ОСОБА_1 у незаконному заволодінні чужим майном та у підбурюванні дати
хабар.

Правомірний висновок суду про те, що і при
умові доведеності незаконного отримання ОСОБА_1 грошей, у нього відсутній склад
злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України за відсутності обману чи
зловживання довірою потерпілого.

Із
показань ОСОБА_2. слідує, що він не довірився ОСОБА_1, а передав гроші, щоб той
залишив його у спокої. Про це він зазначив і у апеляції. ( а.с. 233 т.2).

На
момент судового розгляду кримінальної справи, ведення протоколу, повноваження
головуючого по справі як судді були чинними. Відповідно, підписання протоколу
після закінчення повноважень, на що посилається прокурор, не є порушенням вимог
закону. Окрім того прокурор реалізував своє право надати зауваження.

Оскільки
вирок суду відповідає вимогам закону, обставини справи перевірені повно та
всебічно, а висновки підтверджуються сукупністю доказів, то підстав для задоволення
апеляцій, доводи яких спростовано, немає.

Виходячи
з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції
потерпілого та прокурора залишити без задоволення, а вирок
Старокостянтинівського районного суду від 9 листопада 2007 року щодо ОСОБА_1 -
без зміни.

Головуючий
/підпис/

Судді:
/підписи/

Вірно:
суддя апеляційного суду В.М.Кульбаба