Справа № Провадження №11-508/12 11/1090/2742/12 Головуючий у І інстанціїМіланіч
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Говоруха
УХВАЛА

Іменем України

28 березня 2012 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Ігнатюка О.В.,

суддів - Говорухи В.І. , Левчука О.Д.,

за участю прокурора Скрипки І.М., розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, якій брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, на вирок Бородянського районного суду Київської області від 12 грудня 2011 року, за яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого,

засуджено за ст. 309, ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 307, ч.2 того ж КК та за сукупністю злочинів до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Згідно з вироком, ЄВТУШЕНКО визнано винним в тому, що на початку лютого 2010 року в місті Коростень він, діючи умисно, з метою подальшого збуту, придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, перевіз його до місця свого проживання, де незаконно зберігав з метою збуту.

9 лютого 2010 року близько 21 години в смт. Бородянка ЄВТУШЕНКО продав ОСОБА_2 за 400 грн. 7,5 мл рідини опію ацетильованого, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,159 г.

Він же повторно 12 лютого 2010 року приблизно о 15 годині в смт. Бородянка збув ОСОБА_2 за 400 грн. 8 мл рідини опію ацетильованого, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,085 г.

Він же повторно 24 лютого 2010 року в смт. Бородянка збув ОСОБА_2 за 300 грн. медичний спирт ємністю 20 мл рідини опію ацетильованого, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0954 г.

Він же повторно 7 травня 2010 року в м Буча збув ОСОБА_2 медичний шприц ємністю 5 мл з опієм ацетильованим, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, та маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1150 г.

Він же 23 липня 2010 року в смт. Бородянка діючи умисно, без мети збуту, для власного вживання придбав у невстановленої особи шприц з наркотичним засобом, обіг якого заборонено - героїном, вагою 0,0017 г, яка в той же день у нього була виявлена та вилучена.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурором подано апеляцію, в якої він не оспорюючи доведеність вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати, та справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування цього він вказує, що призначаючи ЄВТУШЕНКУ покарання з застосуванням ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, дані про особу винного, та тяжкість вчинених ним злочинів. На думку автора апеляції, призначене судом покарання не можна визнати справедливим внаслідок його м'якості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора в підтримку доводів апеляції, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляції, та перевіривши матеріали справи, знаходить вирок таким, що підлягає скасуванню, виходячи при цьому з наступного.

У відповідності до п. 3 ч.1 ст. 367 КПК України наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону є підставами для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Колегією суддів встановлено порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущене судом в при розгляду даної справи.

З протоколу судового засідання та вироку вбачається, що справа судом першої інстанції розглядалася в порядку передбаченому ч.3 ст. 299 КПК України.

За змістом ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. У такому випадку суд повинен впевнитись у добровільності та істинності позицій учасників судового розгляду, зясувати чи правильно вони розуміють зміст зазначених обставин, а також розяснити те, що учасники судового розгляду будуть позбавлені можливості оскаржувати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку. Допит підсудного, якщо він не відмовляється від дачі показів, проводиться обовязково. Цих вимог закону при розгляді справи суд першої інстанції не дотримався.

Так, застосувавши при розгляді даної справи вимоги ч.3 ст. 299 КПК України та фактично обмеживши дослідження доказів у справі лише допитом підсудного, суд першої інстанції, як видно із протоколу судового засідання, обовязкових для цього дій, визначених даною статтею, не виконав.

Вирішуючи питання про недоцільність дослідження доказів по справі та можливість обмежитись лише допитом підсудного суду необхідно було впевнитись у самому факті визнання засудженим фактичних обставин вчинення злочину, визнанні ним правильності кваліфікації його дій та зясувати чи правильно засуджений розумів зміст зазначених обставин. Це могло бути здійснено лише шляхом повного, детального допиту засудженого про усі епізоди інкримінованих йому злочинних дій, із зясуванням способу вчинення злочину, часу, місця, мотивів, форми вини, та інших обставин, які входять до предмету доказування і зокрема, оскільки ОСОБА_1 обвинувачується не тільки у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, але і у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів то необхідно було зясувати ці обставини. Проте, із протоколу судового засідання вбачається, що засуджений в судовому засіданні був допитаний поверхнево, без зясування усіх істотних для справи обставин, при цьому в судовому засіданні стосовно мети придбання наркотичних засобів він неодноразово заявляв, що наркотичні засоби придбав для власного вжитку. Таким чином фактично ОСОБА_1 не погоджувався з певною частиною обвинувачення. Більш того, як видно із протоколу судового засідання по обставинам вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України він взагалі не допитаний в той же час у вироку наведені його покази стосовно даної частини обвинувачення, які відсутні у протоколі судового засідання.

В той же час зясування всіх обставин обвинувачення за ст. 309 ч.2 КК України має принципове значення ще і в звязку з тим, що наказом Міністерства охорони здоровя від 29 липня 2010 року № 634 внесені зміни до наказу МОЗ від 1 серпня 2000 року № 188 згідно з якими вага наркотичного засобу героїну, який був предметом злочину інкримінованого ОСОБА_1 в даний час вважається невеликим розміром. Суд хоча і указав на дану обставину при призначенні міри покарання разом з тим не врахував, що в даному випадку хоча ОСОБА_1 і обвинувачується у скоєнні злочину до внесення відповідних змін, однак питання стоїть про помякшення відповідальності особи, а відповідно до вимог ст. 58 Конституції України нормативні акти, що помякшують або скасовують відповідальність мають зворотню дію у часі.

Протокол судового засідання в порушення вимог ст.87 КПК України має численні дописки та виправлення.

За таких обставин, у суду першої інстанції не було підстав для застосування вимог ч.3 ст. 299 КПК України шляхом обмеження дослідження доказів лише допитом підсудного, а застосувавши при розгляді справи цю норму закону, суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За наявності зазначених порушень кримінально процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними, вирок Бородянського районного суду Київської області від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню із поверненням справи на новий судовий розгляд. При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене вище, дослідити зібрані у справі докази, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийнявши у справі законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляції прокурора про скасування вироку у звязку з мякістю призначеного засудженому покарання, колегія суддів визнає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки судом 1-ї інстанції фактично не досліджувались обставини справи. Разом з тим, суд 1-ї інстанції під час нового розгляду зобовязаний після ретельного дослідження усіх обставин і доказів по справі,обєму обвинувачення, за умови доведеності вини підсудного у скоєні злочину, визначитись із покаранням відповідно до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду області

У Х В А Л ИЛ А:

Апеляційну скаргу прокурора , який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Справу направити на новий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Головуючий:

Суддя:

З оригіналом згідно:

Суддя В. Говоруха