У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р
А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України

у складі:

головуючого-судді

Філатова В.М.,

суддів

Глоса Л.Ф. і Таран Т.С.,

за участю прокурора
Вергізової Л.А.,

розглянувши
в судовому засіданні в м. Києві 22 квітня 2008 року кримінальну справу за
касаційним поданням заступника прокурора Київської області на судові рішення
щодо ОСОБА_1,

встановила:

вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київського
області від 27 березня 2007 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя м. Біла Церква Київської області, раніше судимого 08.11.2005 року за
ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років
позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71
КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано
невідбуте покарання за попереднім вироком і визначено ОСОБА_1 остаточне
покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 2 місяці.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 30 травня
2007 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він
за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 повторно виготовляв та зберігав
наркотичні засоби для власного вживання.

За вказаним місцем проживання
засудженого працівниками міліції було виявлено та вилученого: 7 вересня 2006 року макову солому вагою 3015 г у
висушеному вигляді і 474,1г у не
висушеному стані та розчин концентрату з макової соломи, який у перерахунку на
суху речовину становив 6, 58 г, а 11 вересня 2006 року - не висушену макову
солому, вага якої у перерахунку на суху речовину становила 4594, 9 г., та
розчин концентрату з макової соломи у перерахунку на суху речовину вагою 4, 43 г.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи
обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості засудженого,
правильності кваліфікації його дій та призначення йому міри покарання, вважає,
що судові рішення щодо ОСОБА_1 підлягають скасуванню у зв'язку з неправильним
застосуванням кримінального закону, яке полягає у тому, що суд визнав рецидив
злочину обставиною, що обтяжує покарання, всупереч тому, що ця обставина
передбачена ч. 2 ст. 309 КК України як
кваліфікуюча ознака цього злочину. Проте апеляційний суд цю помилку не виправив
і, в порушення вимог ст.377 КПК України, не зазначив в ухвалі підстави, через
які визнано необґрунтованою апеляцію прокурора, внесену з тих же підстав. З
огляду на викладене, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу
направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку
прокурора Вергізової Л.А., яка просила частково задовольнити касаційне
подання, перевіривши матеріали справи та
обговоривши наведені у поданні доводи, колегія суддів вважає, що воно підлягає
частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості
ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
ґрунтуються на сукупності зібраних у справі доказів, вони є правильними і у касаційному
поданні не заперечуються.

При призначенні покарання засудженому, відповідно
до вимог ст. 65 КК України, суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого. Призначене покарання є
справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та
попередження нових злочинів.

Разом з тим, заслуговують на увагу твердження
прокурора про безпідставне врахування судом обставиною, яка обтяжує покарання засудженого,
- рецидив злочину, оскільки ця обставина визначена як
кваліфікуюча ознака складу злочину, за яким засуджено ОСОБА_1 Тому відповідно
до ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні
покарання як таку, що його обтяжує.

Внесення зазначених змін до судових рішень не впливає на
правильність призначеного ОСОБА_1 покарання.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 394-396 КПК
України, колегія суддів

ухвалила:

касаційне подання заступника прокурора Київської
області задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київського
області від 27 березня 2007 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області
від 30 травня 2007 року щодо ОСОБА_1
змінити.

Виключити із зазначених судових рішень посилання
суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

Судді:

Філатов В.М. Таран Т.С. Глос Л.Ф.