Справа № 442/325/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/25/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляцію засудженого ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2014 року, -

встановила:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, безробітного, раніше судимого: 29 листопада 1999 року Стрийським міським судом за ч.2 ст.229-6 КК України (1960р.) до 2 років позбавлення волі, звільненого 04 серпня 2000 року на підставі Закону України "Про амністію"; 03 вересня 2001 року Дрогобицьким міським судом за ст.395 КК України до 6 місяців арешту; 25 лютого 2002 року Дрогобицьким міським судом за ч.1 ст.309, ст.71, ст.72 КК України до 2 років позбавлення волі; 02 червня 2004 року Дрогобицьким міським судом за ст.395 КК України до 5 місяців арешту; 06 листопада 2006 року Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.1 ст.121, ч.1 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, -
Визнано винним у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та обрано йому покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою, а відбуття покарання рахується з часу затримання, тобто з 20 лютого 2012 року (т.1 а.с. 28).
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно вироку, ОСОБА_8 13 лютого 2012 року в приміщенні першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , біля дверей квартири АДРЕСА_3 , приблизно о 19.25 год., незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , зі зміненими даними - ОСОБА_10 , за ціною 100 грн., одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений опієм (опій ацетильований), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,0298 грам; та приблизно о 20.25 год, за ціною 50 грн., повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_11 , зі зміненими даними - ОСОБА_12 , одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, частково заповнений опієм (опій ацетильований), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; маса опію (опію інстальованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,0144 г.
Крім цього, ОСОБА_8 20 лютого 2012 року близько 18.10 год. на перехресті вулиць Трускавецька та Війтівська Гора в м. Дрогобичі Львівської області повторно незаконно збув за 100 грн. громадянину ОСОБА_11 , зі зміненими даними - ОСОБА_12 , одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, частково заповнений опієм (опій ацетильований), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено: маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,032 г.
Також. ОСОБА_8 20 лютого 2012 року близько 19.20 год. на вул. Гончарській в Дрогобичі Львівської області, перебуваючи в автомобілі марки «ВАЗ - 21093» (р.н. НОМЕР_1 ) в якості пасажира незаконно зберігав з метою збуту опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,3657 г.
На вирок суду засуджений ОСОБА_8 подав апеляцію в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, або застосувати до нього амністію.

В обґрунтування апеляції зазначає, що в суді першої інстанції було допитано тільки двох свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вказує, що судом першої інстанції взяті до уваги покази свідків, які давались на досудовому слідстві, а покази свідків надані в судових засіданнях при винесенні вироку судом до уваги взяті не були.

Наполягає на тому, що наркотичні засоби він нікому не продавав, скаржиться на стан свого здоров`я.

Вислухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляцію частково, просив скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, заяву про застосування амністії не розглядати, думку прокурора та захисника, які підтримали апеляцію засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_8 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним ї обґрунтованим. Суд обґрунтовує вимоги на тих доказах, які були розглянуті у судовому засіданні і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і додержання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, цих вимог кримінально-процесуального закону дотримано судом не було, обставини справи розглянуті поверхнево, докази належним чином не досліджені, частина з них досліджена з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом порядку. Так, відповідно до ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі, у тому числі допитати свідків. Якщо явка свідка неможлива із установлених поважних причин, то відповідно до ст. 306 КПК України суд вправі оголосити показання свідка, які він давав під час досудового слідства. Проте судом зазначені вимоги дотримані не були.

Так, у судовому засіданні в суді першої інстанції не були допитані закупники (легендовані особи) ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , при цьому, основним доказом вини засудженого ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, у вироку покладено їх покази, які дані ними на досудовому слідстві.

Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_8 заперечив свою вину та пояснив, що свідки оговорюють його, ОСОБА_15 особисто дзвонив до нього 20.02.2012 р., дав йому гроші і наркотик, після чого він був затриманий працівниками міліції, вважає його підставною особою.

Судом першої інстанції неодноразово виносились постанови про привід свідків та понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , проте, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у судове засідання приводом доставлені не були та не допитувались судом першої інстанції, хоча їх допит визнаний судом обов`язковим.

Згідно ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій же частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Проте, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції, виклавши в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, по епізоду збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 . ОСОБА_12 зазначив, що приблизно о 20.25 год., за ціною 50 грн., повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_11 , зі зміненими даними - ОСОБА_12 , одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, частково заповнений опієм (опій ацетильований), що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; маса опію (опію інстальованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,0144 г, не встановив, фактичних обставин справи, а саме часу (дати) та місця збуту наркотичних засобів гр. ОСОБА_12 .
Даючи оцінку, по епізодах збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 , суд належним чином не перевірив і не дослідив основні умови оперативної закупівлі наркотичних засобів, наявність об`єктивної інформації про факт незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 , дотримання законності при проведенні оперативної закупівлі, не дав оцінки доводам засудженого щодо провокаційних дій з боку працівників правоохоронних органів, яким було відомо, що він вживає наркотичні засоби, з приводу чого на дії працівників міліції він звертався зі скаргами.
За таких обставин, судове рішення не може вважатись законним та обґрунтованим, висновок суду є передчасним, зробленим без повного, об`єктивного всебічного аналізу всіх наявних у справі доказів, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини, під час розгляду справи, суду необхідно перевіряти чи не було з боку працівників міліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу, ретельно дослідити всі докази у справі, дати їм належну оцінку й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 368, 370 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію засудженого ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2014 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4