АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/855/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.189 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0002735 від 23 березня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,-
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

Звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном в три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.
У справі вирішено питання щодо сплати процесуальних витрат та вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що 23.03.2014 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. В.Житомирська, 10, підійшов до автомобіля марки «Опель Астра», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , на якому знаходилась шашка таксиста.

В подальшому ОСОБА_7 , з метою вимагання у таксиста безкоштовного надання послуг перевезення, дістав з кобури предмет, схожий на пістолет та перезарядивши його направив в сторону ОСОБА_10 , який в цей час знаходився в автомобілі.

Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел направлений на вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, ОСОБА_7 сів на праве пасажирське сидіння автомобіля та продовжуючи погрожувати вбивством за допомогою предмету схожого на пістолет, шляхом залякування вимагав ОСОБА_10 відвезти його до вул. Білоруська, 2 в м. Києві. В ході цього ОСОБА_10 злякавшись за своє життя та здоров`я відвіз ОСОБА_7 у вказане ним місце. ОСОБА_7 в свою чергу, не розрахувавшись вийшов з автомобіля та попрямував в напрямку вул. Артема в м. Києві.

Тим самим ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 40 грнивень.

Крім цього, 23.03.2014 року, близько 01 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на проїжджій частині за адресою: м. Київ, вул. Мельникова, 1, шляхом жесту руки зупинив автомобіль марки «Деу Ланос», д.н.з. НОМЕР_2 , із шашкою таксі, на якому пересувався ОСОБА_11 . В подальшому сівши на праве пасажирське сидіння вказаного автомобіля ОСОБА_7 , з метою повторного вимагання безкоштовного права на послуги майнового характеру, дістав із кобури предмет, схожий на пістолет та шляхом погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, направивши на ОСОБА_11 предмет, схожий на пістолет, вимагав відвезти його за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому ОСОБА_11 , злякавшись за своє життя та здоров`я, своїми силами почав протидіяти та затримав останнього.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді шести років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 189 КК України, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що призначаючи міру покарання ОСОБА_7 , суд недостатньо врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, наслідків, завданих діями обвинуваченого та без достатніх на те підстав призначив останньому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, що суперечить тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк до семи років, а також те, що суб`єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі, що підвищує суспільну небезпеку. Разом з тим, прокурор вказує, що судом не в повній мірі надано оцінку даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, а вчинив новий тяжкий злочин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з положеннями ст.404 КПК Українивирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, як встановлено під час апеляційного розгляду, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 189 КК України надійшло до Шевченківського районного суду м. Києва і знаходилось в провадженні судді ОСОБА_13 та, у зв`язку з тим, що у судді ОСОБА_13 припинено повноваження судді, 23 грудня 2014 року вказане кримінальне провадження передано для розгляду судді ОСОБА_1

11 березня 2015 року суддею постановлена ухвала про продовження розгляду кримінального провадження з процесуальної дії, на якій було закінчено кримінальне провадження при його розгляді суддею, що вибув, а саме судових дебатів.

Проте, дана ухвала суду винесена без додержання вимог статті 319 КПК України, що призвело до прийняття судом незаконного та необґрунтованого рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, окрім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, що, сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.
Так, як встановлено під час апеляційного розгляду, при вирішенні питання про продовження розгляду кримінального провадження з процесуальної дії, на якій було закінчено кримінальне провадження при його розгляді суддею, що вибув, а саме судових дебатів, не були присутні потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Так, в ухвалі від 11 березня 2015 року, судом зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 в телефонній розмові повідомив суд, що він не заперечує проти розгляду кримінального провадження у його відсутність, та не заперечує проти розгляду кримінального провадження з процесуальної дії, на якій було закінчено кримінальне провадження при його розгляді суддею, що вибув, та в матеріалах справи є розписка потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до якої останній просить суд проводити судовий розгляд без його участі.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутній документ, на підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_10 не заперечує проти розгляду кримінального провадження у його відсутність, та не заперечує проти розгляду кримінального провадження з процесуальної дії, на якій було закінчено кримінальне провадження при його розгляді суддею, що вибув.

Крім того, в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_11 , на яку посилається в своїй ухвалі суд та в якій останній відмовляється від участі в судовому розгляді.

У відповідності з вимогами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Викладені обставини свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 березня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном в три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишити без зміни.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4