АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 638/4179/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/128/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинувачено ОСОБА_8 та апеляційною скаргою в новій редакції прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ., раніше не одноразово засудженого, а саме:

- 7.11.1995 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 р.) до 8 місяців позбавлення волі;

- 23.05.1997 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 р.) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 23.11.2000 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 196-1 КК України їв редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі із застосуванням лікування від наркоманії;

- 05.12.2002 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 1 85 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 23.12.2005 р. Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185. ч. 2 ст. 1 86. ч. 1 ст. 212, ч. 4 ст. 296 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням лікування від наркоманії;

- 15.03.2013 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 23.09.2013 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2013 року, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Як встановив суд, 26 квітня 2013 року в період часу з 13 години 00 хвилин до 13 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі №217, на зупинці громадського транспорту «ст. м. 23 Серпня», яка розташована неподалік будинку № 26 по вул. 23 Серпня, в м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_9 , у якої на плечі знаходилась жіноча сумка коричневого кольору. Проїхавши деякий час в салоні маршрутного таксі, яке рухалося по вул. Клочківській в м. Харкові, у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_9 , яке знаходилось у вищезазначеній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи повторно., ОСОБА_8 , підійшов до ОСОБА_9 , впевнившись, шо за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих розстібнув сумку та таємно викрав мобільний телефон марки «NOKIA» модель 5230. IMEI: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6968 від 23.06.2014 - 1200 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з маршрутного таксі та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 1200 гривень 00 копійок.

Також встановлено, що 27 травня 2013 року у період часу з 20 год. 30 хв. до 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі №343, на зупинці громадського транспорту «Обласна дитяча клінічна лікарня № 1», яка розташована на перехресті вул. Клочківської та пр. Перемоги у м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , у якої на плечі знаходилась сумка, після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , яке знаходилось у вищезазначеній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи повторно, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих розстібнув сумку та таємно викрав мобільний телефон «LG E400», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1278 від 30.01.2014 року становить 809 гривень 10 копійок. Після чого, ОСОБА_11 вийшов з маршрутного таксі та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 809 гривень 10 копійок.

27 травня 2013 року у період часу з 20 год. 30 хв. до 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи у маршрутному таксі №343, на зупинці громадського транспорту «Обласна дитяча клінічна лікарня № 1», яка розташована на перехресті вул. Клочківської та пр. Перемоги у м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , у якої на плечі знаходилась сумка, після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , яке знаходилось у вищезазначеній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи повторно, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_10 та впевнившись, що т його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих розстібнув сумку та таємно викрав мобільний телефон «LG Е400», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1278 від 30.01.2014 становить 809 гривень 10 копійок. Після чого, ОСОБА_12 вийшов з маршрутного таксі та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 809 гривень 10 копійок.

Окрім того, 11 жовтня 2013 року в період часу з 18 год. 00 хв. до 18 год. 30 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи у маршрутному таксі № 302, на зупинці громадського транспорту «Павлове поле», яка розташована неподалік будинків №№ 51-53 по вул. 23 Серпня, в м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_13 , у якої на плечі знаходилась жіноча сумка коричневого кольору. Проїхавши деякий час перебуваючи по вул. 23 Серпня в м. Харків, у ОСОБА_8 , виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_13 , яке знаходилось у вищезазначеній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи повторно, ОСОБА_8 , підійшов до ОСОБА_13 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих розстібнув сумку і таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Pocet» модель S M IMEI: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6971 від 24.06.2014 року 900 гривень 00 копійок. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з маршрутного таксі та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 900 гривень 00 копійок.

15 січня 2014 року в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у маршрутному таксі № 263, на зупинці громадського транспорту «Чкалова», яка розташована по вул. Чкалова, в м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_14 , у якої на плечі знаходилась жіноча сумка чорного кольору. Проїхавши деякий час перебуваючи по пр.. Перемоги в м. Харков у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_14 , яке знаходилось у вищезазначеній сумці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисніших мотивів, діючи повторно, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_14 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих розстібнув сумку та таємно викрав мобільний телефон «iPhone 3GS, Black 8 GB» IMEI НОМЕР_3 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3486 від 27.03.2014 - 1280 гривень 10 копійок. Після чого, ОСОБА_8 вийшов з маршрутного таксі та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 1280 гривень 30 копійок.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, посилаючись на те, що він визнав провину в повному обсязі, щиро розкаявся та потерпілий не має до нього претензій. Крім того, обвинувачений зазначає, що він має хронічні захворювання, що, на його думку, є підставою для пом`якшення покарання, а також просить скасувати постанову від 21 жовтня 2014 року.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляції прокурор зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку двічі зазначив обставини крадіжки по епізоду від 27 травня 2013 року, натомість на епізод крадіжки від 14 серпня 2013 у вироку відсутні. Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції не вірно вказав у резолютивній частині вироку щодо самостійного виконання вироку, чим порушив вимоги ст. 71 КК України. Також, прокурор зазначає, що у вступній частині вироку помилково вказано дату попереднього вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.03.2013 року, а також вказує на те, що суд здійснив судовий розгляд у відсутності потерпілої ОСОБА_15 , в результаті чого істотно допустив порушення кримінального процесуального Кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора; який підтримав свою апеляційну скаргу в новій редакції та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинувачено; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали в повному обсязі апеляцію обвинуваченого з доповненнями та частково апеляцію прокурора в новій редакції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково, а апеляційну скаргу в новій редакції прокурора, задовольнити, виходячи з наступного.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, в п.5 ч.2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату,час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За змістом ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Згідно положень ст. 56 КПК України потерпілий має права, в тому числі, бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні протягом кримінального провадження примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції розглянув 18.09.2014 року кримінальне провадження та постановив вирок 19.09.2014 за відсутності потерпілої ОСОБА_15 , не повідомивши останню про час, дату та місце розгляду.

Також, згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У порушення вищевказаної норми кримінального процесуального закону, як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не виклав обставин кримінального правопорушення по епізоду від 14 серпня 2013 року, яке було встановлено в ході досудового слідства, натомість двічі навів обставини кримінального правопорушення по епізоду від 27 травня 2013 року.

Окрім цього, колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував вимоги ст. 71 КК України згідно з якою, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст. 71 КК України суду належало враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.03.2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України засуджений до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Новий злочин ОСОБА_8 вчинив після постановлення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.03.2012 року, але до повного відбуття покарання, призначеного за цим вироком, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 , повинен був застосувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені ст. 71 ч. 1 КК України, та приєднати йому до покарання, призначеного за новим вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2014 року, повністю чи частково невідбуту частину покарання, призначеного йому за попереднім вироком.

Враховуючи істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального та кримінально-процесуального закону України, колегія вважає за необхідне скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій обвинуваченого, а також призначеного покарання не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2014 року, якою клопотання ОСОБА_8 про застосування відносно нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році» було залишено без задоволення, оскільки вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2014 року підлягає скасуванню, а тому дане клопотання підлягає розгляду при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2014 року та ухвалу цього ж суду від 21 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_16 скасувати, та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити до 03 квітня 2015 року.

Головуючий

Судді: