АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/366/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/477/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000070 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що зареєстрований по АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів , передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження :
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині застосування положень ст. 70 ч. 1 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключивши посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України під час призначення остаточного покарання. ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.01.2015 року та до відбуття засудженому остаточно призначити 6 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначене покарання за:
- ст. 185 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- ст. 185 ч. 3 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- ст. 263 ч. 1 КК України - 4 роки позбавлення волі;
На підставі ст. 70 ч. 1, 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.01.2015 року і до відбуття засудженому ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ст. 349 ч. 3, 4 КПК України та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше неодноразово судимим, відповідних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став, та, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно скоїв низку кримінальних правопорушень.
Так, ОСОБА_6 , діючи повторно, близько 11:00 годин 17.04.2014 року, з метою викрадення чужого майна, за допомогою гвинтового ключа, який він приніс з собою, відчинив двері гаражу № НОМЕР_1 у блоці № НОМЕР_2 гаражно-будівельного кооперативу «Північ-4», розташованого по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, проник до приміщення вказаного гаражу та таємно викрав звідти майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 4990 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, близько 11:00 годин 07.12.2014 року, за допомогою зламу замку дверей проник до квартири АДРЕСА_2 , та таємно викрав звідти майно потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 9788 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
Крім того, ОСОБА_10 , діючи повторно, близько 18:00 годин 11.01.2015 року, перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Маліновського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, шляхом вільного доступу, з лавки, розташованої біля під`їзду згаданого будинку, таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_11 відеокамеру JVC вартістю 700 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
Крім того, близько 21:30 годин 25.02.2015 року поблизу КПП №1, Першотравневого кар`єру ПАТ «ПівнГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу співробітниками СКР Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, був зупинений ОСОБА_6 , у якого в ході зовнішнього огляду його особистих речей у присутності понятих, за поясом штанів, було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на пістолет, який згідно висновку експертизи № 58/07-74 від 06.03.2015 року, є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом сигнального пістолета моделі «EKOL Ares Compact», калібру 9 мм Р.А.К., серією та заводськими номерами ЕАС-1420479, ЕАС-1420480, виробництва Туреччини, який придатний для проведення пострілів, який ОСОБА_6 , незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, близько 23:30 годин 05.03.2015 року за допомогою зламу навісного замку дверей проник до приміщення дачного будинку, розташованого на дачній ділянці АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 вартістю 450 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, близько 17:00 годин 23.01.2015 року, перебуваючи у маршрутному таксі № 330, яке рухалося від зупинки громадського транспорту «Площа Товстого» до зупинки громадського транспорту «Шахта Гвардійська» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, шляхом вільного доступу таємно викрав з кишені куртки, у яку була одягнена потерпіла ОСОБА_13 , належний останній мобільний телефон марки «HTS Desire 700», вартістю 5200 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, близько 08:40 годин 12.03.2015 року, перебуваючи поблизу будинку № 68 розташованого по вул. А. Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків і очевидців, шляхом вільного доступу таємно викрав з автомобіля марки «Тойота Хайландер», д/н НОМЕР_3 , належний потерпілій ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Соні Експерія», вартістю 6025 гривень, з місця скоєння злочину з викраденим зник, звернувши його на свою користь.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції незаконно двічі застосував до нього ст. 71 КК України. Так, за вироком від 26.01.2015 р. на підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного йому покарання було приєднано 6 місяців позбавлення волі, а за оскаржуваним вироком суду від 23.06.2015 р. до призначеного йому покарання було приєднано 1 рік позбавлення волі.
Одночасно обвинувачений звертає увагу суду на копію висновку судово-медичного обстеження, яка додана ним до апеляційної скарги, та на ту обставину, що він знаходиться на обліку лікаря терапевта с діагнозом «бронхіальна астма» з 1992 р.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також просив пом`якшити призначене йому покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у той же час зазначає, що вирок суду має бути змінений у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку виявилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню. Як зазначено у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються.

Незважаючи на це, судом першої інстанції при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_6 за скоєні ним злочини не враховано, що епізоди крадіжок, вчинені до і після попереднього засудження обвинуваченого, охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, а отже кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною. Ці істотні порушення призвели до застосування судом при визначенні остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України, що є зайвим, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, у зв`язку з чим згідно ст. 404 КПК України законність і обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний з них окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні повторно декількох епізодів крадіжок чужого майна з проникненням у приміщення та без такого, вчинених 17.04.2014 р., 07.12.2014 р., 11.01.2015 р., 23.01.2015 р., тобто до ухвалення попереднього вироку суду від 26.01.2015 р. Оскільки вони охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізоди після ухвалення згаданого вироку суду, то за них не може бути призначене окреме покарання. Таким чином, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку безпідставно призначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а отже це рішення належить виключити з вироку суду як зайве.

Аналогічна правова позиція були висловлена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 14.05.2015 р. у кримінальному провадженні № 003448.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні згідно ст. 408 КПК України, оскільки при цьому не відбувається погіршення становища обвинуваченого.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.
Так, питання обгрунтованості застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за вироком суду від 26.01.2015 р. не можуть бути предметом даного апеляційного розгляду, оскільки стосуються правильності іншого вироку суду, ухваленого в іншому кримінальному провадженні, а отже виходять за межі даного кримінального провадження.
Що стосується призначення обвинуваченому покарання за оскаржуваним вироком суду з застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, то вирок суду у цій частині є законним та обгрунтованим, оскільки з фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_6 засуджений зокрема за вчинення злочинів після ухвалення попереднього вироку суду від 26.01.2015 р., але до повного відбуття покарання, що є належною підставою для призначення цьому обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.
Доводи обвинуваченого щодо можливості призначення йому покарання з застосуванням положень ст. 69 КК України колегія суддів оцінює критично, оскільки не вбачається декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, наявності яких вимагає зазначена норма закону про кримінальну відповідальність.
Також ці доводи, як і надана обвинуваченим копія підсумку висновку судово-медичного обстеження, не спростовують законності призначеного ОСОБА_6 покарання, яке належним чином враховує обставини, визначені ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000070 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів , передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.263 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання.
ОСОБА_6 вважати засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.01.2015 року та до відбуття засудженому остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4