Справа № 11 517, 2011 р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України. ОСОБА_1
Доповідач Делієв О.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2011 року березня місяця «29»дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Делієва О.М.

Суддів Грушицького А.А., Коровайка О.І.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

Засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суду першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 січня 2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий: - 05 серпня 2010 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 164 КК України до одного року девяти місяців виправних робіт із відрахуванням із заробітної плати 10 % в дохід держави, ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 12 жовтня 2010 року вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05 серпня 2010 року змінено та перекваліфіковано на ч.1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді виправних робіт строком на один рік із відрахуванням із заробітної плати 10 % в дохід держави, -

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на три роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього обовязків передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

Строк відбування покарання рахується з 28 січня 2011 року.

Запобіжний захід підписка про невиїзд.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 05 серпня 2010 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 12 жовтня 2010 року виконувати окремо

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 386 грн. 64 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_2 вироком суду першої інстанції визнаний винним та засуджений за те, що він у 2009 році придбавши при невстановлених слідством обставинах подрібнену речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичну речовину, приніс її за місцем свого мешкання ІНФОРМАЦІЯ_2, де поклав в будівлі гаражу до деревяної тумбочки, яку 20 липня 2010 року близько 18 години 30 хвилин було вилучено працівниками міліції при проведенні санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2 в будівлі гаражу в деревяній тумбочці. Згідно висновку експертизи вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс вагою 6,8 грамів, яку ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляції прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_2, суд не врахував та не дав належної оцінки особі засудженого, так як ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий: 1994, 1999, 2006, 2010 роках, ні під час досудового слідства ні в судовому засіданні вину не визнав.

Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції адвокат ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону.

Вважає, що матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 сфальсифіковані з слідуючи підстав.

Свідок ОСОБА_4 в своїх показах не зазначав, що слідчий Сорокін О.В. отримав постанову суду для проведення обшуку з метою виявлення майна, яке було викрадено із автомобіля, в домоволодінні ОСОБА_2 та доручив це оперативним працівникам міліції, а лише зазначив, що вони їхали з метою виявлення наркотиків у ОСОБА_2 Якщо постанова про обшук надана по іншій кримінальній справі за фактом крадіжки, то обшук є незаконним.

Крім того, в матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про те, що цим співробітникам міліції (ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6О.) було доручено проведення обшуку.

Також покази понятих ОСОБА_7, ОСОБА_8 даних на досудовому слідстві відібрані з порушенням норм КПК, оскільки вони в судовому засіданні пояснили, що слідчій приїхав уже з готовим надрукованим текстом протоколів допиту і вони підписали протоколи, крім того, вони пояснили, що файл, в який була покладена вилучена речовина, в їх присутності не прошивалася і предявлений в судовому засіданні речовий доказ не є тою речовиною, яка вилучалася ні за кольором ні за кількістю.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що підпис на постанові виконаний не нею, копію протоколу їй не вручали, вилучена речовина була іншого кольору і невеликої кількості.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 виправдати.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, адвоката ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію, засудженого, який, у тому числі під час надання йому останнього слова, підтримав апеляцію адвоката, та заперечував проти апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляція адвоката підлягає частковому задоволенню. Вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове досудове слідство.

Згідно ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого. Ці вимоги закону органами досудового слідства не виконані.

Так, в протоколі обшуку зазначено, що в шухляді тумбочки виявлені подріблена речовина рослинного походження, яка в присутності понятих вилучена та поміщена до поліетиленового пакета, який був прошитий та опечатаний (а.с. 9). Обставини вилучення та упаковки вилученої речовини в поліетиленовий пакет з його подальшим прошиттям підтвердили поняті в своїх показах (а.с.28-29, 30-31). В той же час, як вбачається з висновків експертизи, на дослідження надійшов файл-пакет з прозорого полімерного матеріалу, вхідний отвір пакету завязаний ниткою білого кольору (а.с. 20-21). Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що на дослідження експертам надійшла зовсім інша упаковка з речовиною рослинного походження. Під час додаткового розслідування необхідно встановити, чи та сама речовина, яку вилучили за місцем мешкання ОСОБА_2 надійшла експертам на дослідження. Допитаний в якості свідка оперативно уповноважений ОСОБА_4 показав, що йому було доручено провести обшук за місцем мешкання ОСОБА_2 (а.с. 26-27). Але у справі немає будь якого доручення на проведення обшуку цім працівником міліції, що ставить під сумнів законність проведення цієї слідчої дії.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, після проведення всіх слідчих дій, 12 серпня 2010 року, досудове слідство по кримінальної справі № року зупинено до встановлення винної особи, яка незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб каннабіс за місцем мешкання ОСОБА_2 в с. Мирне Каланчацького району по вул.. Молодіжної (а.с. 3). Жодної слідчої дії після винесення постанови від 12 серпня 2010 року не проведено. На підставі чого саме ОСОБА_2 притягнуто по цієї справі в якості обвинуваченого, досудовим слідством не обґрунтовано.

З урахуванням викладеного вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у суду першої інстанції залишити без задоволення, апеляцію адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково. вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 січня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити прокурору Каланчацького району Херсонської області на додаткове слідство.

Головуючий:

Судді: