Провадження 11-кп/792/488/15
Справа № 681/506/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
законного представника

потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 25 лютого 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000090, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 9 червня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 9 червня 2015 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не одруженого, не працює, раніше судимого:

-17 листопада 2014 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю два роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання в виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді шести років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_10 залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з урахуванням часу перебування під вартою з 23 травня 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судової експертизи в розмірі 294,62 грн.

Речовий доказ мотоцикл «ІЖ-Планета4», 1987 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходиться на штрафмайданчику в Полонському РВ УМВС України в Хмельницькій області, відповідно до ст. 100 КПК України, повернуто потерпілому ОСОБА_7 .

За вироком суду, ОСОБА_10 , в період звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень проти власності і незаконне заволодіння транспортними засобами, навчався в Понінківському професійному ліцеї Полонського району Хмельницької області і проживав в кімнаті гуртожитку спільно з учнем цього ж ліцею ОСОБА_7 , знав, що в користуванні та володінні останнього є мотоцикл «ІЖ-Планета4», вирішив заволодіти ним.

З цією метою 20 грудня 2014 року близько 18 год., у кімнаті гуртожитку, використовуючи дружні відносини з ОСОБА_7 , шляхом обману та зловживання довірою під приводом поїздки до магазину для придбання продуктів харчування попросив останнього надати йому для цього мотоцикл та ключі, на що той, виходячи із довіри до ОСОБА_10 та в помилковій впевненості в добросовісності його дій, погодився.

Реалізовуючи заздалегідь задуманий умисел, діючи умисно, повторно, протиправно біля гуртожитку Понінківського професійного ліцею, розташованого по вул. Півнюка, вилучив мотоцикл «ІЖ-Планета4», 1987 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого являвся ОСОБА_12 та перебував у правомірному користуванні і володінні потерпілого ОСОБА_7 , яким незаконно заволодів та розпорядився ним на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілому матеріальну шкоду на суму 2171 грн.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_10 , як видно з її змісту, просить вирок суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України. Вважає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку зібраним в провадженні доказам, з яких видно, що потерпілий надав йому добровільно мотоцикл, що виключає настання кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України, показання потерпілого слід оцінити критично, зважаючи, що той їх змінював, як вважає апелянт, під тиском слідства, внаслідок чого його дії були неправильно кваліфіковані.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу з підстав, зазначених в ній, а також просив призначити йому за ч. 1 ст. 190 КК України більш м`яке покарання, пояснення його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги; потерпілого та його законного представника, які при вирішенні апеляційної скарги обвинуваченого покладались на розсуд суду; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду вважав законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо нього - зміні з наступних підстав.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів повністю погодитись не може з наступних підстав.

В суді першої інстанції обвинувачений вказував, що дійсно 20 грудня 2014 року за згодою та з дозволу потерпілого ОСОБА_7 взяв в того мотоцикл, так як мав намір поїхати до магазину, однак заперечував намір заволодіння ним. Вказував, що мав намір повернути мотоцикл потерпілому зразу ж, однак після отримання повідомлення від брата про хворобу бабусі, поїхав в с. Хролін Шепетівського району, не повідомив про свої дії потерпілого через відсутність зарядки в батареї мобільного телефону, не повернув мотоцикл потерпілому через відсутність коштів на придбання пального, та до моменту вилучення мотоцикла двічі надавав його в ремонт своєму знайомому, а останній - на цей період надавав обвинуваченому в користування скутер.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив такі показання обвинуваченого про те, що в того не було умислу на заволодіння мотоциклом потерпілого та він мав намір повернути мотоцикл, чого не міг зробити через об`єктивні причини, навів в вироку суду належні мотиви своїх висновків, з якими погоджується колегія суддів.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 показав, що 20 грудня 2014 року його сусід по гуртожитку попрохав останнього дати мотоцикл для поїздки до магазину. Зважаючи на їх довірливі стосунки, будучи впевненим в добросовісності дій обвинуваченого, потерпілий надав тому мотоцикл, а обвинувачений зобов`язався повернути мотоцикл впродовж 15-20 хв., однак після сплину цього часу мотоцикл не повернув, мобільний телефон обвинуваченого був відключений, про місцезнаходження мотоцикла потерпілого обвинувачений не повідомляв, на зв`язок не виходив. Потерпілий вказував, що через декілька днів зі слів сестри обвинуваченого, якій потерпілий зателефонував, йому стало відомо, що мотоцикл знаходиться за місцем проживання обвинуваченого. Обвинувачений в телефонній розмові з потерпілим повідомив останнього, що поверне транспортний засіб та при цьому визначив місце зустрічі, на яке не з`явився, тому потерпілий змушений був звернутись до міліції з заявою про вчинений злочин. Потерпілий вказував, що неодноразово звертався до родичів потерпілого про повернення мотоцикла, однак його звернення були марними та лише на початку березня працівниками міліції було виявлено та вилучено мотоцикл потерпілого у знайомого обвинуваченого, який повідомив, що ОСОБА_10 обміняв мотоцикл на скутер свідка. Потерпілий вказував, що раніше обвинувачений виявляв бажання придбати мотоцикл, однак в зв`язку з відсутністю всієї суми коштів, угода між ними не відбулась, підтвердивши такі обставини в апеляційному суді.

Підстав сумніватись в показаннях потерпілого, про що вказував апелянт в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить, вони є послідовними, співпадають з іншими дослідженими судом доказами. Не навів таких підстав обвинувачений і в апеляційному суді.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що була очевидцем, коли в кімнаті гуртожитку, де проживали обвинувачений та потерпілий, ОСОБА_10 попросив потерпілого дати йому мотоцикл для поїздки в магазин, той погодився та надав обвинуваченому ключі від мотоцикла, а той в свою чергу, пообіцяв повернути мотоцикл впродовж 15-20 хв., однак мотоцикл не повернув та на зв`язок з потерпілим не виходив.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 вказував, що побачив в грудні 2014 року в обвинуваченого мотоцикл, поцікався, де той його взяв та чи не бажає його продати. Обвинувачений повідомив свідка, що мотоцикл ним придбаний за 2300 грн. та пізніше вони дійшли згоди про можливість обміну мотоцикла на скутер. Про таку домовленість свідок повідомив свого брата - свідка ОСОБА_15 , який мав у власності скутер, та ввечері брат свідка з ОСОБА_10 здійснили обмін. Через тиждень їм стало відомо про те, що мотоцикл, який вони обміняли в обвинуваченого, викрадений, тому повернули його останньому та забрали назад свій скутер.

Такі ж показання в суді першої інстанції дали свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

З показань свідка ОСОБА_17 в суді першої інстанції видно, що в січні 2015 року до нього звернувся ОСОБА_10 та запропонував свідку обміняти мотоцикл, який був в обвинуваченого, на скутер свідка, вказував, що наявний в нього мотоцикл він незадовго перед цим придбав за 2500 грн. Свідок вказував, що після обміну належного йому скутера на мотоцикл, він близько місяця користувався мотоциклом, перед тим відремонтувавши його, а 2 березня 2015 року добровільно видав працівникам міліції мотоцикл, на який обміняв свій скутер ОСОБА_10 .

Згідно даних протоколу від 26 березня 2015 року під час огляду мотоцикла «ІЖ Планета 4», який був виданий ОСОБА_17 , були виявлені пошкодження лакофарбового покриття, сліди відновлення трьох деталей кузова, підтікання оливи та пального, пошкоджені матеріали сидіння (а.м.к.п. 86).

Відповідно до даних висновку автотоварознавчої експертизи від 16 березня 2015 року та доданих до нього матеріалів, ринкова вартість мотоцикла «ІЖ Планета 4», 1987 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , становить 2171 грн. (а.м.к.п. 82-85).

Суд першої інстанції обгрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого про те, що той не мав наміру незаконно заволодівати мотоциклом та не мав можливості повідомити про неможливість своєчасного повернення мотоцикла потерпілому через відсутність зарядки в батареї мобільного телефону, через технічні несправності він не міг повернути мотоцикл потерпілому, позаяк такі його показання суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції об`єктивних доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, та вказують на намагання винного уникнути настання відповідальності.

При цьому колегія суддів враховує, що його доводи щодо придбання мотоцикла в потерпілого спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_7 в суді першої інстанції та в апеляційному суді, який категорично заперечував факт продажу мотоцикла обвинуваченому; показання потерпілого про те, що він передавав мотоцикл лише в короткотермінове користування обвинуваченому, також підтверджувала в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 . Ті обставини, що потерпілий намагався розшукати свій мотоцикл та обвинуваченого через родичів обвинуваченого, підтверджував сам обвинувачений в суді першої інстанції, вказував, що зі слів сестри йому було відомо про вимогу потерпілого повернути мотоцикл, що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами.

Згідно даних запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що свідок ОСОБА_14 підтверджував, що бачив, як до моменту обміну мотоцикла на скутері його брата, обвинувачений їздив мотоциклом по селі та до м. Шепетівки, що спростовує показання обвинуваченого про те, що мотоцикл зразу ж не міг бути повернутий внаслідок таких обставин.

Обвинувачений здійснював обмін мотоцикла на скутер зі свідком ОСОБА_15 , а після того, як той дізнався про неправомірне походження мотоцикла та висунув вимогу повернути скутер назад, обвинувачений повернув скутер та забрав мотоцикл назад. Незважаючи на такі обставини, обвинувачений продовжував стверджувати, що придбав мотоцикл, та знову, замість повернення потерпілому, вчинив обмін мотоцикла потерпілого на скутер зі свідком ОСОБА_17 вже в січні 2015 року.

При цьому свідок ОСОБА_17 в суді, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, категорично заперечував той факт, що мотоцикл обвинувачений йому передавав лише для ремонту, а скутер залишив в себе начебто в якості застави.

Аналіз показань потерпілого, свідків, які узгоджуються між собою, зважаючи на характер дій обвинуваченого, в тому числі і після вимоги потерпілого повернути мотоцикл, дії обвинуваченого по розпорядженню мотоциклом, який тривалий час ухилявся від виконання вимог потерпілого з приводу повернення мотоцикла, вказують, що обвинувачений в шахрайський спосіб заволодів майном потерпілого.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, суд першої інстанції не врахував тих обставин, що згідно примітки 1 до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

При цьому на думку колегії суддів визначальним для розмежування ознак злочину, передбаченого ст. 190 КК України та ст. 289 КК України, є усвідомлення потерпілим обставин вибуття майна з його володіння чи користування в момент заволодіння ним винним. Для кваліфікації дій за відповідною частиною ст. 289 КК України необхідним є, зокрема, те, що транспортний засіб вилучається всупереч волі власника чи користувача майна, однак в даному випадку потерпілий добровільно, внаслідок зловживання довірою, передав мотоцикл обвинуваченому. При цьому колегія суддів вважає, що заволодіння мотоциклом відбулось в шахрайських спосіб саме внаслідок зловживання довірою, як видно з показань потерпілого в суді першої інстанції, що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами, вони проживали в одній кімнаті, в них були дружні стосунки, також потерпілий неодноразово перед цим вже надавав обвинуваченому в користування мотоцикл, який той повертав.

На думку колегії суддів, відповідальність за відповідними частинами ст. 289 КК України може наставати в разі, якщо протиправне вилучення здійснювалось будь-яким способом в потерпілого всупереч його волі (шляхом крадіжки, грабежу, тощо), зважаючи на положення примітки 1 до цієї статті, однак в даному провадженні такі обставини відсутні, а розширеному тлумаченню положення цієї норми кримінального закону законодавства не підлягають.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_18 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно (шахрайство).

Твердження апелянта, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, не ґрунтуються на положеннях кримінального закону, позаяк в його діях є ознака повторності: відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України, визначено, що в статті 190 КК України, повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 185, 186 та 189-191, 187, 262 цього Кодексу. Враховуючи ті обставини, що обвинувачений раніше засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, судимість в передбаченому законом порядку не погашена та не знята, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, за кваліфікуючою ознакою - повторність.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_18 вчинив злочин середньої тяжкості, розкаявся у вчиненому, що пом`якшує його покарання, відсутність обтяжуючих його покарання обставин, особу винного, який вчинив злочин в молодому віці, невдовзі після досягнення повноліття, фактично зразу ж після постановлення щодо нього попереднього вироку, під час іспитового строку, негативно характеризується за місцем проживання. З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, з застосуванням принципу часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке слід відбувати реально, що, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 9 червня 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання в виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання в виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2