Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/16/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 189 (86-1, 86-2, 144) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2013 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.10.1982 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений по відбуттю строку покарання 03.08.1985 року;

- 20.02.1987 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 17 ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6, ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна. Звільнений 17.12.1990 року по відбуттю строку покарання;

- 28.01.1992 року Нікопольським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 193, 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 04.10.1994 року по відбуттю строку покарання;

- 17.07.1996 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 17 ч. 2 ст.140 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна. Звільнений 29.07.1997 року на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію» від 26.06.1997 року;

- 09.06.1999 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;

- 09.09.1999 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

- 26.11.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 14.01.2006 року на підставі постанови Слав`яносербського районного суду Луганської області від 06.01.2006 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 9 місяців 29 днів;

- 10.04.2008 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

- 21.02.2012 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 395, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, -

засуджено до покарання : - за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; - за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності; - за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, належного на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21.02.2012 року, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, належного на праві власності;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Глодоси, Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який перебуває у незареєстрованому шлюбі з ОСОБА_11 , не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 20.08.1979 року Кіровоградським обласним судом за ч. 3 ст. 117 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 10 років;

- 19.08.1991 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 196-1, ч.1 ст. 206, ст. 17 ч. 2 ст. 117, ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 7 років. Звільнений 18.04.1998 року по відбуттю строку покарання;

- 05.03.1999 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 196-1 КК України (1969 року) до позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 45 КК України (1960 року) звільнений від відбування покарання умовно з іспитовим строком на 1 рік;

- 19.08.1999 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнений 11.04.2002 року на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.04.2002 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 місяць 2 дні;

- 17.10.2006 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки. 17.08.2008 року постановою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області іспитовий строк скасовано, направлено в місця позбавлення волі для відбуття покарання. Звільнений 02.08.2010 року по відбуттю строку покарання, -

засуджено до покарання: - за ч. 3 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві власності; - за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 741 грн. 60 коп., з кожного.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України (1960року),-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у тому, що вони, вчинили вимагання передачі чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи; незаконне позбавленні волі людини з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням зброї.

Крім того, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Згідно вироку суду першої інстанції злочини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили за таких обставин.

08.08.2011 року в період з 16 год. до 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, вимагали від ОСОБА_12 передати їм грошові кошти в сумі 5000 грн., у зв`язку із цим, погрожували потерпілому вбивством та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, в тому числі застосуванням до нього предмету, схожого на пістолет.

При цьому, створюючи потерпілому ОСОБА_12 перепону щодо його вільного пересування, зв`язали йому руки і ноги, чим незаконно позбавили волі та обмежили у свободі пересування.

Під час вимагання грошових коштів, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 застосували до ОСОБА_12 насильство небезпечне для його життя і здоров`я, нанесли не менше як три удари руками в область голови і тулуба, та один удар предметом схожім на пістолет по голові, внаслідок чого спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани тім`яної ділянки голови більше зліва, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

Крім того, цього ж дня, у вказаний період часу, квартирі АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, здійснив напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном. Погрожуючи застосуванням насильства, яке небезпечне для його життя та здоров`я, ОСОБА_8 висловив вимогу передачі йому потерпілим ОСОБА_12 наявних у нього виробів із срібла.

Сприймаючи погрози, як реальні, оскільки ОСОБА_8 демонстрував предмет, схожий на пістолет, який потерпілий сприймав, як справжній, боячись за своє життя ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 : ланцюжок зі срібла 925 проби, вагою 100 г, вартістю 1200 грн.; хрестик зі срібла 925 проби, вагою 20 г, вартістю 240 грн.; печатку зі срібла 925 проби, вагою 15 г, вартістю 180 грн.

Заволодівши майном ОСОБА_12 шляхом розбійного нападу, ОСОБА_8 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 1620 грн.

У апеляціях:

- захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що в квартиру АДРЕСА_4 , потерпілого ОСОБА_12 із засуджених ніхто не запрошував, звернення з приводу заміни вікон було до підприємства. Коли в квартиру прийшла ОСОБА_11 , вона ОСОБА_12 впізнала, як особу, що раніше у неї проживала та із домоволодіння вчинила крадіжку. На пропозицію ОСОБА_9 викликати міліцію, ОСОБА_12 запропонував вирішити питання добровільно, обіцяв відшкодувати завдану шкоду. У подальшому, після вживання в квартирі наркотичних засобів, ОСОБА_12 заснув, а ОСОБА_9 залишивши його в квартирі, пішов до себе додому. Показання ОСОБА_12 про вчинення щодо нього злочинів спростовуються показаннями засуджених, свідка ОСОБА_11 та розпискою, виконаною власноруч потерпілим за змістом якої він обіцяв повернути грошові кошти в сумі 5000 грн. Ця розписка, згідно висновку експерта почеркознавця, виконана без будь-якого примусу. Суперечливим показанням потерпілого ОСОБА_12 суд не дав належної оцінки, а докази, дослідженні судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження.

- засуджений ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду першої інстанції, стверджує, що не вчиняв злочинів за які його засуджено, а кримінальна справа щодо нього сфальсифікована.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_12 проживаючи зі своєю співмешканкою в будинку АДРЕСА_2 , який належить дружині ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , вчинив крадіжку майна, яке належить йому та дружині, а також не зробив ремонт у вказаному будинку, як обіцяв, за те, що в ньому проживав.

08.08.2011 року в квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , з`явився ОСОБА_12 , представився працівником фірми, що ставить вікна і затребував за установку вікон значну суму. Він викликав дружину ОСОБА_11 , оскільки вона домовлялась про заміну вікон, коли вона прийшла, впізнала ОСОБА_12 , як особу, що обікрала її, і не виконала обіцянку стосовно ремонту в будинку.

Апелянт вказує, що під час судового розгляду порушені його права, не надана можливість повторно допитати свідків, а деяких свідків взагалі не допитано.

У доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, а провадження у справі закрити за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів. Також просить його дії кваліфікувати за ст. 355 КК України та призначити покарання обмежившись відбутим.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що органом досудового слідства не досліджено обставини вживання потерпілим ОСОБА_12 наркотичних засобів, під впливом яких він міг давати показання стосовно обставин, що мали місце 08.08.2011 року. Доводить, що того дня, у його та ОСОБА_8 присутності, ОСОБА_12 вживав наркотичний засіб - трамадол, частину якого він у нього забрав. Крім того, не встановлено хто запросив ОСОБА_12 до квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 , так як він йому не дзвонив, дружина також не дзвонила. Свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час огляду місця події суду першої інстанції показав, що працівники міліції були в квартирі АДРЕСА_4 , до приходу понятих, що підтвердив потерпілий. Також цей свідок показав, що бачив, як працівники міліції били особу, що була в наручниках, тобто ОСОБА_9 , а на потерпілому тілесних ушкоджень не було. Разом з цим, понятий не бачив, як у ОСОБА_9 з карману вилучався мобільний телефон потерпілого. Апелянт зазначає, що телефон потерпілого ОСОБА_12 підкинув у карман його штанів слідчий ОСОБА_14 . При цьому, протоколи огляду місця пригоди і виїмки телефону складено в один і той же час, але різними слідчими при одних і тих понятих, що на думку апелянта, є порушенням вимог КПК України, а також час вчинення інкримінованих йому злочинів не підтверджено матеріалами кримінальної справи. Так, апелянт вказує, що він був затриманий о 22 год., а потерпілого звільнено о 00 год. 20 хв.

Під час проведення слідчих дій, а також в приміщенні райвідділу міліції до нього застосовувались недозволені методи слідства (фізичне насильство), внаслідок чого йому було вибито зуби, це бачила його захисник-адвокат ОСОБА_15 та підтверджується матеріалами ІВС, оскільки до нього викликалася карета «Швидка допомога».

Суд першої інстанції не звернув уваги, що на фототаблиці до протоколу огляду місця події, не відображено, що потерпілий ОСОБА_12 зв`язаний, просто тримав руки за спиною, зафіксовано лише зв`язані ноги, але як вважає ОСОБА_9 , це не ноги потерпілого. Отже, як думку апелянта, працівники міліції під час проведення огляду створили штучні докази.

В основу вироку судом першої інстанції покладено спотворені докази, показання потерпілого та його батьків, які є суперечливими, непослідовними. Телефон потерпілого, який визнано речовим доказом, а потім передано ОСОБА_12 ним же знищено, обіцяв суду надати «СІМ-карту» мобільного телефону, але не надав. Суд не досліджував такий доказ як розписка потерпілого про повернення боргу, яку він написав добровільно, що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи та підтверджує факт вчинення потерпілим крадіжки майна, яке належить йому і ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 .

У свою чергу, суд у вироку не вказав чому не взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які підтверджуються матеріалами кримінальної справи, а взято суперечливі показання потерпілого ОСОБА_12 і його батьків. Так, згідно показань матері потерпілого, на обумовлене місце вона прийшла з грошима, які у них вимагали за сина, а коли ОСОБА_9 затримували, він тікав та отримав травми. Працівник міліції свідок ОСОБА_16 показав суду, що під час затримання ОСОБА_9 нікого не було, окрім працівників міліції, а у батьків потерпілого грошей, в сумі, яка вимагалась, не було.

Апелянт вказує, що протокол судового засідання не відповідає технічному запису.

- засуджений ОСОБА_8 стверджує, що злочини за які його засуджено, не вчиняв, у справі немає жодного доказу, яким би підтверджувалась його винуватість, окрім показань потерпілого ОСОБА_12 . Потерпілого ОСОБА_12 ніхто не позбавляв волі, перебуваючи в квартирі, він вільно пересувався, його показання суперечливі. Під час досудового слідства не зроблено роздруківку дзвінків з телефону потерпілого. Телефон, який є речовим доказом, був повернутий ОСОБА_12 , але він його десь дів. Гроші у ОСОБА_12 не вимагались, кримінальна справа сфальсифікована.

У доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, його дії перекваліфікувати та призначити покарання за розміром відбутого.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що кримінальна справа сфальсифікована, до теперішнього часу потерпілий ОСОБА_12 носить вироби, якими нібито ОСОБА_8 заволодів шляхом розбійного нападу. Показань т. №3 а.с.226, він не давав, заперечує що підпис в цьому протоколі належить йому, просить провести почеркознавчу експертизу.

Крім того, апелянт вказує, що за змістом, показання потерпілого дані в суді та на досудовому слідстві, суперечливі. Так, у протоколі допиту ОСОБА_12 вказує, що документи на майно, яким шляхом розбійного нападу заволодів ОСОБА_8 , він давав слідчому, але в суді цей факт слідчий заперечив. Також різняться показання потерпілого щодо обставин за яких була написана розписка, які спростовуються висновком експерта про виконання її без будь-якого примусу.

Суд долучив до матеріалів кримінальної справи три фото, потерпілий доводить, що то він, але на фото немає обличчя, а згідно фотографій та зазначених на них дат, виходить, що майно, яке забрано у ОСОБА_12 , знаходиться у потерпілого.

Показання потерпілого, що вікна в квартирі, де його утримували були відкриті, спростовуються фототаблицею до протоколу огляду місця події, де видно, що вікно через яке впустили працівників міліції до квартири зачинено, на підвіконні стоять різні речі, а руки у ОСОБА_12 не зв`язані.

Також суперечать один одному показання родичів потерпілого, працівників міліції, які суд поклав в основу вироку. Так, матір потерпілого, свідок ОСОБА_17 показала, що гроші щоб викупити сина у неї були і вона їх показувала працівникам міліції, а начальник карного розшуку суду дав показання, що грошей у потерпілих не було. Цей же свідок, начальник карного розшуку, дав показання, що ОСОБА_9 було доставлено до райвідділу міліції, а після встановлення особи його відпустили, при цьому тілесних ушкоджень на ньому, він не бачив. Експерт ОСОБА_18 спростувала ці показання, вказавши, що не можливо було не бачити тілесні ушкодження, що були на тілі ОСОБА_9 . Працівник міліції свідок ОСОБА_19 дав показання, що у потерпілого руки були зв`язані спереду, ОСОБА_12 відкрив йому вікно, через яке він проник до квартири. Понятий ОСОБА_13 також дав показання, що у потерпілого руки були зв`язаними спереду. Потерпілий пояснив суду, що руки у нього були зв`язані за спиною.

Наявність дзвінків з телефону потерпілого на адресу його матері не підтверджується жодним доказом, оскільки роздруківки цих дзвінків в матеріалах кримінальної справи немає, а слідчий, важливий речовий доказ - мобільний телефон і «СІМ-карту» віддав ОСОБА_12 , а той його втратив.

При цьому, апелянт зазначив, що ОСОБА_9 зателефонував на фірму і запросив працівника встановити вікна. Про те, що працівник фірми - потерпілий ОСОБА_12 проживав із своєю дружиною у ОСОБА_11 та вкрав у неї речі, він взнав, коли цей працівник прийшов до квартири. ОСОБА_12 виправдовувався казав, що не крав речі. ОСОБА_11 підтвердила, що ОСОБА_12 вкрав у неї речі, сказала, що пожаліла його і просила повернути викрадене. ОСОБА_12 погодився відшкодувати завдану крадіжкою шкоду. Після того, як ОСОБА_9 заплатив йому за ремонтні роботи 50 грн. він з квартири пішов. Гроші у ОСОБА_12 не вимагав, його майном шляхом розбійного нападу не заволодівав.

Під час досудового слідства, в Ленінському райвідділі міліції, працівники застосовували до ОСОБА_9 фізичне насильство.

Протокол судового засідання не відповідає технічному запису і тому, що відбувалося в суді.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляції і доповнення до неї, просив вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю його вини у вчиненні злочинів, захисника - адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляції засудженого ОСОБА_9 і захисника-адвоката ОСОБА_15 . Заслухавши засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляції та доповнення до неї засудженого ОСОБА_8 і просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Заслухавши прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій сторони захисту, перевіривши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, апеляція захисника-адвоката ОСОБА_15 задоволенню в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи прокурору м. Кіровограда на додаткове розслідування з таких підстав.

За змістом п. п. п. 1,4 ч. 1 ст. 374 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках: коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, а також якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду кримінальної справи встановлено, що під час досудового слідства допущено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, а також допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Зазначені вимоги кримінально - процесуального закону України органом досудового слідства грубо порушено, а усунути їх під час апеляційного розгляду, а також в суді першої інстанції не представляється можливим.

Так, органом досудового слідства інкриміновано, а судом першої інстанції засуджено ОСОБА_9 і ОСОБА_8 за те, що злочини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили щодо потерпілого ОСОБА_12 , 08.08.2011 року в період з 16 год. до 23 год. 30 хв., в квартирі АДРЕСА_4 .

Під час вчинення злочинів, позбавили потерпілого ОСОБА_12 волі та свободи пересування, застосували до нього насильство небезпечне для його життя і здоров`я, спричинили тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

До того ж, ОСОБА_8 погрожуючи застосуванням насильства, яке небезпечне для його життя та здоров`я, шляхом демонстрацією предмету, схожого на пістолет, який потерпілий ОСОБА_12 сприймав, як справжній, та боячись за своє життя, передав нападнику : ланцюжок зі срібла 925 проби, вагою 100 г, вартістю 1200 грн.; хрестик зі срібла 925 проби, вагою 20 г, вартістю 240 грн.; печатку зі срібла 925 проби, вагою 15 г, вартістю 180 грн.

Проте, встановлена органом досудового розслідування і вироком суду подія злочину не відповідає зібраним у справі доказам.

Так, відповідно протоколу огляду місця події від 09.08.2011 року потерпілого ОСОБА_12 звільнили як заручника, в період з 00 год. 20 хв. до 02 год. 09.08.2011 року (т.№ 1 а.с.10-22).

Крім того, згідно показань потерпілого ОСОБА_12 до квартири АДРЕСА_4 , він прибув о 16 год. 45 хв.

Таким чином, вказаний органом досудового слідства в обвинуваченні час вчинення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів у період з 16 год. до 23 год. 30 хв. 08.08.2011 року, не відповідає зібраним у кримінальній справі доказам, зокрема: протоколу огляду місця події від 09.08.2011 року ( т.№ 1 а.с.10-22) та показанням потерпілого ОСОБА_12 , свідків, а також засудженого ОСОБА_9 .

При постановлені вироку, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначену неповноту та однобічність досудового слідства, і постановив судове рішення, яке в цій частині не підтверджується зібраними у справі доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляції засудженого ОСОБА_9 в цій частині є обґрунтованими.

Усунути зазначену неповноту та однобічність досудового слідства під час апеляційного розгляду кримінальної справи не можливо, так як відповідно до вимог ст. 64 КПК України (1960 року) час вчинення злочину підлягає обов`язковому доказуванню, як під час досудового слідства, так і в суді.

До того ж, відповідно до обвинувального висновку і вироку суду першої інстанції засуджений ОСОБА_8 шляхом розбійного нападу заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 1620 грн., а саме виробами із срібла 925 проби: ланцюжком, вагою 100 г ; хрестиком, вагою 20 г ; печаткою, вагою 15 г.

Потерпілий ОСОБА_12 показав, що на вказані вироби, окрім ланцюжка у нього є документи, які надавав слідчому, обіцяв надати і суду, але не надав. При цьому на підтвердження факту наявності у нього цих прикрас, на час вчинення щодо нього злочинів, ОСОБА_12 надав три фотографії, які судом першої інстанції долучено до матеріалів кримінальної справи (т.№ 5 а.с.221).

Проте, із фотографій не можливо зробити висновок, що на них зображений саме потерпілий ОСОБА_12 . Оглядом зображених на цих фотографіях прикрас, встановлено, що вони виготовлені із металу, який має білий та жовтий колір, не характерний для срібла.

У зв`язку із цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції засудженого ОСОБА_8 , що органом досудового слідства і судом першої інстанції належно не встановлено вартість майна ОСОБА_12 , яким згідно обвинувачення, він заволодів шляхом розбійного нападу та суму завданої потерпілому шкоди.

Разом з цим, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1249 від 16.08.2011 року у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів лівого ока з крововиливом у білкову оболонку ока і припухлістю м`яких тканин лобової області справа з осадненієм, в області щелепного суглобу зліва з переходом на щоку, саден в скуластої області справа, на спинці носа, по середньо-ключичній лінії справа в області правого плечового суглобу з переходом на передню поверхню грудної клітини справа, правому і лівому колінних суглобах, які відносяться до категорії легких (т.№ 1а.с.94-95).

Під час судового розгляду засуджений ОСОБА_9 показав, що зазначені тілесні ушкодження йому було спричинено працівниками міліції при затриманні та під час проведення з ним слідчих дій. При цьому ОСОБА_9 зазначив, що його було затримано о 22 год. 08.08.2011 року неподалік від будинку АДРЕСА_5 , внаслідок тривалого побиття, він втратив свідомість, прийшов до тями у невідомому приміщенні 09.08.2011 року. Потім його було оглянуто в бюро судово-медичної експертизи. Цього ж дня, тобто 09.08.2011 року під час проведення слідчих дій, до нього застосовувалось фізичне насильство.

Працівники міліції, які 08.08.2011 року приймали участь у затриманні засудженого ОСОБА_9 та допитані в якості свідків, а саме ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 і ОСОБА_16 дали суду показання, що під час затримання, до ОСОБА_9 фізичне насильство у вигляді спричинення тілесних ушкоджень не застосовувалося, спецзасоби також не застосовувалися. Після затримання, ОСОБА_9 було доставлено до Ленінського РВ КМВ УМВС України в області, де опитали, а потім відпустили. Наступного дня, 09.08.2011 року ймовірно, ОСОБА_9 сам прийшов до райвідділу міліції, а потім був затриманий, видимих тілесних ушкоджень на ньому не було.

Судово-медичний експерт ОСОБА_18 , яка давала експертний висновок № 1249 від 16.08.2011 року (т.№ 1а.с.94-95), суду пояснила, що для огляду в бюро судово-медичної експертизи засудженого ОСОБА_9 привів о 8 год. 45 хв. працівник міліції ОСОБА_16 . Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_9 виникли від не менше як 8 травматичних впливів, розташовані на обличчі, а тому не бачити їх просто неможливо.

Слідчий ОСОБА_22 , допитаний судом в якості свідка показав, що засудженого ОСОБА_9 вперше побачив о 16 год. 09.08.2011 року в райвідділі міліції, тоді ж склав протокол його затримання ( т.№ 1 а.с.165-166). Де знаходився або утримувався ОСОБА_9 до 16 год. 09.08.2011 року йому невідомо.

Органом досудового слідства із кримінальної справи виділені матеріали по факту спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 працівниками Ленінського РВ КМВ УМВС України в області (т.№ 1 а.с.151).

За результатами перевірки, 16.10.2011 року органом досудового слідства винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників Ленінського РВ КМВ УМВС України в області (т.№ 1 а.с.34-36), обґрунтувавши тим, що працівники міліції засудженому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, не спричиняли.

Судом першої інстанції перевірялись доводи засудженого ОСОБА_9 про його незаконне утримання під вартою з 22 год. 08.08.2011 року до 16 год. 09.08.2011 року та про застосування до нього фізичного насильства, що об`єктивно підтверджується висновком судово-медичної експертизи №1249 від 16.08.2011 року (т.№1 а.с.94-95), але перевірка не доведена до логічного завершення.

З`ясування цих обставин, має істотне значення для встановлення істини у кримінальній справі з позиції допустимості зібраних у цей період доказів.

Про обов`язок ефективного розслідування небезпідставних скарг осіб стосовно неналежного поводження зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у своїх рішеннях неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини (далі Суд). При цьому Суд вказував, що розслідування за небезпідставним твердженням про неналежне поводження має бути ретельним та ефективним. Це означає, що органи влади мають завжди намагатись встановити події та не покладатися на поспішні або безпідставні висновки для закінчення розслідування чи для обґрунтування своїх рішень. Органи влади мають вживати всіх необхідних та доступних заходів, щоб отримати докази відносно подій, в тому числі, inter alia, свідчення очевидців та результати експертиз (у справі «Ассенов та інші проти Болгарії», у справі «Лабіта проти Італії», у справі «Танрікулу проти Туреччини», у справі «Гюль проти Туреччини»).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що перевірка обставин спричинення засудженому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, органом досудового слідства проведена неповно, не всебічно та не об`єктивно, так як органом досудового слідства належно, навіть з позиції розумного спостерігача, не встановлено, за яких обставин особа, що перебувала під контролем працівників міліції, отримала тілесні ушкодження.

Також не перевірено доводи засудженого ОСОБА_9 про його незаконне утримання під вартою з 22 год. 08.08.2011 року до 16 год. 09.08.2011 року.

На свій захист, засуджений ОСОБА_9 в судовому засіданні і під час досудового слідства дав показання, що восени 2009 року в будинку його дружини ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_2 , тимчасово проживав ОСОБА_12 із своєю дівчиною, за це обіцяв зробити ремонтні роботи. Однак, ОСОБА_12 ремонтні роботи не зробив та ще й вкрав майно.

08.08.2011 року коли до квартири АДРЕСА_4 , прийшов ОСОБА_12 . Під час з`ясування обставин, що мали місце восени 2009 року, в присутності ОСОБА_11 , потерпілий визнав свої дії неправильними, просив не подавати заяву до міліції, при цьому обіцяв добровільно відшкодувати завдану ОСОБА_11 шкоду, про що написав розписку.

Зазначені обставини, під час досудового і судового слідства підтвердила свідок ОСОБА_11 .

Потерпілий ОСОБА_12 не заперечує факт проживання із дівчиною в домоволодінні ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 і, що за це обіцяв виконати ремонтні роботи, проте не згоден з твердженням, що не виконав увесь об`єм ремонтних робіт, який був обумовлений з ОСОБА_11 і заперечує, що вчинив крадіжку майна.

За змістом розписки, потерпілий ОСОБА_12 визнавав факт крадіжки майна у ОСОБА_11 , обіцяв у зв`язку із цим відшкодувати борг в сумі 5000 грн.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 255 від 04.10.2011 року, рукописні записи, якими заповнено два аркуші розписки від імені ОСОБА_12 , не містять ознак виконання в незвичному стані (т.№ 1 а.с.130-133).

За заявою ОСОБА_11 , 18.08.2011 року органом досудового слідства по факту крадіжки майна з будинку по АДРЕСА_2 , винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи (т.№ 1 а.с.154). Однак, зазначена постанова скасована постановою заступника прокурора Ленінського району м. Кіровограда від 15.11.2012 року (т.№ 5 а.с.36), але даних про остаточне рішення стосовно заяви ОСОБА_11 з приводу крадіжки майна, в матеріалах кримінальної справи, немає.

Під час судового розгляду засуджений ОСОБА_9 через суд першої інстанції також подавав заяву про вчинену ОСОБА_12 крадіжку майна із домоволодіння по АДРЕСА_2 , але в матеріалах кримінальної справи також відсутні відомості про результати перевірки заяви.

Суд першої інстанції доводам засудженого ОСОБА_9 про крадіжку ОСОБА_12 майна із домоволодіння по АДРЕСА_2 , не дав оцінки, не витребував результати перевірки з цього приводу заяв ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , та постановив вирок. При цьому, суд не звернув уваги, що повнота та всебічність перевірки зазначених заяв впливає на об`єктивність встановлення фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій засуджених.

У засіданні суду першої інстанції, засудженні ОСОБА_9 і ОСОБА_8 обґрунтовуючи свої доводи захисту про те, що не застосовували до потерпілого насильство небезпечне для його життя та здоров`я, а ОСОБА_8 не погрожував застосуванням предмету, схожого на пістолет, заявили, що у їх присутності, потерпілий ОСОБА_12 в квартири АДРЕСА_4 , вживав наркотичний засіб - трамадол, а тому перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння міг щось наплутати.

Відповідно до положень ст.ст. 323,334 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. В мотивувальній частині вироку має бути зазначені мотиви з яких суд відкидає інші докази.

Наведені доводи засуджених судом першої інстанції не перевірено, як не перевірено і не дано оцінки доводам засудженого ОСОБА_9 про те, що мобільний телефон потерпілого йому в карман підкинув слідчий ОСОБА_23 .

Наведене в сукупності, свідчить, що під час досудового слідства допущено неповноту та однобічність, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду кримінальної справи, також у суді першої інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування.

З огляду на викладене, апеляція захисника-адвоката ОСОБА_15 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Під час додаткового розслідування необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, усунути неповноту і однобічність досудового слідства, що стали підставами для скасування вироку і направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, перевірити доводи кожного засудженого на свій захист, за наслідком додаткового розслідування за наявності до того підстав, пред`явити кожному із засуджених конкретне обвинувачення.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити утримання під вартою, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не забезпечать їх належної поведінки, у тому числі не зможуть запобігти можливому незаконному впливу на потерпілого, свідків та встановлення істини у справі.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 374, 379 КПК України, п. п. 14,15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 задовольнити, апеляції засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скасувати.

Справу направити прокурору м. Кіровограда на додаткове розслідування.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити утримання під вартою.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3