АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/605/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

02 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, росіянина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- 29.12.1994 року вироком Київського міського суду за ч. 3 ст. 142 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 18.01.2002 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.02.2006 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, 02.11.2010 року постановою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області звільнений умовно достроково 10.11.2010 року на невідбутий термін 2 роки 3 місяці 1 день.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Речовий доказ мобільний телефон «Nokia x202» ІМЕІ НОМЕР_1 та магнітний ключ, переданий на зберігання ОСОБА_9 постановлено повернути останньому, CD-R диск, вилучений відповідно до постанови слідчого від 16.04.2014 року постановлено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховано з 17.04.2014 року.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, звільнений умовно-достроково з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, вчинив злочин за наступних обставин.

11.04.2014 року, приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи у підїзді №7, будинку АДРЕСА_3 , помітив ОСОБА_9 , який перебував у відчиненому ліфті і в той же час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 вступив у бесіду з ОСОБА_9 , в ході якої розвивав конфлікт з метою залякування останнього. При цьому, ОСОБА_7 створив для ОСОБА_9 умови неможливості вільного пересування, зачинивши двері ліфту натисканням клавіші підйому на дев`ятий поверх та у зачиненому ліфті почав словесно погрожувати потерпілому застосуванням до нього фізичної розправи, вимагаючи віддати йому все майно, яке ОСОБА_9 мав при собі.

Після чого, піднявшись на дев`ятий поверх вказаного будинку, перебуваючи поряд із ліфтовим приміщенням, ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного із психічним насильством, шляхом висловлення погроз негайного застосування фізичного насильства небезпечного для життя потерпілого ОСОБА_9 , а саме: вчинення вбивства останнього, при цьому створивши умови неможливості його втечі внаслідок обмеженого простору, змусив віддати майно, належне ОСОБА_9 . В результаті вказаних дій, ОСОБА_9 у зв`язку з повним пригніченням його волі, усвідомлюючи реальну загрозу для свого життя у разі здійснення опору, а також будь-якої протидії, сприйняв погрози ОСОБА_7 вчинити вбивство справжніми, та, як наслідок, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 гривень та власний мобільний телефон марки «Нокіа Х202», вартістю 700 гривень. Крім того, в ході даної події ОСОБА_7 вихопив з правої руки у ОСОБА_9 універсальний магнітний ключ чорного кольору для відчинення замків різних домофонів.

В подальшому ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 750 гривень.

На даний вирок захисником в інтересах обвинуваченого та самим обвинуваченим подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, не обґрунтованим та складеним всупереч встановленим фактичним обставинам справи і дослідженим доказам.

Апелянт зазначає, що під час судового розгляду залишилось не встановленим та обставина чи законно перебував потерпілий у під`їзді будинку та чи його дії по розміщенню реклами були правомірними. А це на думку захисника впливало на психоемоційний стан потерпілого у момент вчинення злочину, тому не зрозуміло чи погрози обвинуваченого потерпілий сприймав як за незаконну діяльність, чи дійсно як побоювання за своє життя.

Крім того, захисник вказує на те, що потерпілий незаконно володів і електронним ключем від вхідних дверей під`їзду.

Щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, то захисник зазначає, що обвинувачений не заперечував того, що в той час, як він піднімався ліфтом з потерпілим на 9 поверх, він говорив потерпілому, що може його вбити за закопати на цвинтарі, однак підстави та мета таких висловів не була пов`язана із заволодінням майна потерпілого, а ці вислови були пов`язані лише з тим, що потерпілий незаконно розміщував рекламу та тим, що у його знайомого обікрали квартиру. Більш того, як вказує захисник, обвинувачений виказував ці погрози без будь якого умислу на їх виконання.

Крім того, на думку захисника, суд без належних судово медичних висновків, не маючи спеціальних знань, послався у вироку на психоемоційний стан потерпілого. А також, лише з пояснень потерпілого зазначив про те, що у останнього не було можливості покинути під`їзд, проте, факти свідчать про інше, зокрема, в той момент, коли обвинувачений пішов дзвонити до кв. АДРЕСА_4 , у потерпілого була реальна можливість спуститися навіть сходами, не кажучи про закриття ліфта.

Захисник вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки він не вчиняв напад з метою заволодіння майном, тобто не вчиняв умисних активних дій, спрямованих на негайне вилучення чужого майна, тим більше, шляхом погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я. Захисник не заперечує того факту, що ОСОБА_7 погрожував потерпілому, однак, саме під час погроз не було не тільки умислу ОСОБА_7 на отримання майна потерпілого, але і причино наслідкового зв`язку між погрозами та умислом на заволодіння майном. Посилання суду на те, що і погрози і вимагання відбувалися одночасно, суперечать показанням потерпілого, які він давав під час додаткового допиту. Тому враховуючи наведене, та пояснення потерпілого, на думку захисника, дії обвинуваченого, слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна. Саме за такий злочин ОСОБА_7 має понести покарання.

Також, захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги докази, надані обвинуваченням, зокрема, постанову про визнання речовими доказами, сам речовий доказ - мобільний телефон та аудіо диск, вилучений з супермаркету «Бімаркет», так як вони є недопустимими, адже отримані з порушенням вимог ст. 93 та 237 КПК України і у відповідності до ст. 89 КПК України суд мав визнати їх недопустимими.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 висловлює прохання аналогічне проханню захисника ОСОБА_6 про зміну вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року шляхом перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 186 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції кримінальне провадження відносно нього розглянув упереджено, не перевіряючи правильність кваліфікації щодо пред`явленого обвинувачення, оскільки суду було достатньо того, що він неодноразово судимий за тяжкі злочини.

Також, вказує, що показання потерпілого ОСОБА_9 , надані на досудовому слідстві фактично не змінилися під час судового провадження, де досудовим слідством його дії були кваліфіковані як грабіж ст. 186 ч. 2 КК України, а тому вважає, що підстав для зміни обвинувачення за наявності тих самих показань на ч. 2 ст. 187 КК України не було.

Звертає увагу на, те що ним дійсно були висловлені погрози до потерпілого, проте вони жодним чином не були пов`язані з метою заволодіння його майном, а лише щодо незаконного розповсюдження реклами та випадку з викраденням майна в квартирі, підтвердженням чого слугує те, що він привів потерпілого до квартири, де мешкає його знайомий, квартиру якого обікрали.

Крім того, обвинувачений зазначає, що суд у вироку вказав, що слова щодо вбивства та поховання на цвинтарі ним були сказані вже на дев`ятому поверсі, після чого він одразу почав вимагати майно, проте це не відповідає дійсності, оскільки він та повторно допитаний потерпілий зазначали, що погрози були висловлені у ліфті, в той час як вони піднімалися і пов`язані були з незаконною діяльністю потерпілого щодо розміщення реклами. Доказів на підтвердження того, що у потерпілого дійсно були трудові стосунки з фірмою, яка розповсюджує рекламу суду не надав, так само як і не надав доказів, що у його фірми є договір на розміщення реклами в ліфтах будинку. Також, потерпілий не надав документи підтверджуючі право власності на мобільний телефон. А під час розгляду справи потерпілий зазначив, що мобільний телефон, який йому повернули, не його. Не зважаючи на це, суд прийняв ухвалу щодо дослідження мобільного телефону під час судового провадження, проте, потерпілий його не надав, що на думку обвинуваченого вказує на недопустимість мобільного телефону в якості речового доказу.

Будь-яких слідчих дій а саме, впізнання речового доказу, мобільного телефону та електронного ключа досудовим слідством не проводилося, крім того, досудовим слідством не встановлено, що вилучений під час огляду місця події ключ належить потерпілому. Відсутній також в матеріалах кримінального провадження і протокол впізнання мобільного телефону.

Крім того, обвинувачений наводить аналогічні доводи щодо недопустимості доказів, а саме постанови про визнання речовими доказами, самого речового доказу - мобільного телефону та аудіо диску, вилученого з супермаркету «Бімаркет», так як вони отримані з порушенням норм КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили задовольнити їх, пояснення прокурора, який, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності.

Так, потерпілий в суді першої інстанції пояснив, що в той момент, коли він в ліфті під`їзду № 7 за адресою: АДРЕСА_3 оновлював рекламу, у ліфт зайшов ОСОБА_7 , який, натиснувши кнопку 9 поверху та повідомивши, що він проживає в цьому під`їзді і що в нього пограбували квартиру, завадив потерпілому по завершенню роботи вийти з ліфта. По ходу руху ліфт на якомусь поверсі зупинився і хотіла зайти якась жінка, однак, ОСОБА_7 їй це зробити не дозволив, як і не дозволив вийти з ліфта потерпілому, який розумів фізичну перевагу обвинуваченого над собою, його вік та фізичні дані. Потім на 9 поверсі, вийшовши з ліфта, ОСОБА_7 почав дзвонити в квартиру АДРЕСА_4 та сказав потерпілому більше в під`їзді не появлятися, бо він його (потерпілого) вб`є та поховає, а допоможуть йому в цьому сусіди, які проживають в цьому ж під`їзді та працюють на кладовищі. При цьому потерпілий зазначив, що не втікав на 9 поверсі від обвинуваченого в той момент, коли останній дзвонив в квартиру АДРЕСА_4 , оскільки у тій обстановці, що склалося: замкнутий простір - ліфт, приміщення під`їзду, відсутність сторонніх осіб, злякався обвинуваченого, і погрози ОСОБА_7 вбити та закопати на кладовищі сприймав як реальні. Після цього, ОСОБА_7 , наказав потерпілому дати гроші на пляшку, зазначивши «Давай гроші, бо вб`ю». На це потерпілий передав ОСОБА_7 50 грн., а після ще однієї погрози вбивством потерпілий передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон. Окрім цього з рук потерпілого на тому ж 9 поверсі обвинувачений ОСОБА_7 вихопив ключа від домофона.

Зазначені показання потерпілого суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновку про винуватість ОСОБА_7 , оскільки такі показання потерпілого були підтверджені іншими доказами по справі, а саме, показаннями свідка ОСОБА_10 , який суду повідомив, що від потерпілого ОСОБА_9 він дізнався про здійснення щодо останнього нападу, під час якого невідомий заволодів майном ОСОБА_9 13 квітня 2014 року свідок та ОСОБА_9 приїхали за адресою АДРЕСА_3 для пошуку особи, яка заволоділа майном ОСОБА_9 , де останній, побачивши ОСОБА_7 , повідомив, що це - саме та особа, яка йому погрожувала та заволоділа його грошами та іншим майном. Після цього вони з ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_7 та почали з`ясовувати, чи поверне він ОСОБА_9 телефон. ОСОБА_7 запропонував почекати, оскільки телефон він віддав своїй знайомій, але свідок та потерпілий не стали чекати та викликали працівників міліції.

Окрім наведеного, винуватість ОСОБА_7 підтверджується й наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13.04.2014 р. , у відповідності до якого ОСОБА_9 звернувся до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві з повідомленням про те, що за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 20, 11 квітня 2014 року о 14 год. 40 хв. невідомий чоловік під погрозою застосування фізичної сили заволодів його майном та грошима; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.04.2014 р., згідно якого потерпілий ОСОБА_9 за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 20, під`їзд № 7 розповів та показав обставини події, яка мала місце 11.04.2014 р.; даними, що містяться у відповідних протоколах огляду та вилучення, згідно яких у дворі біля будинку № 20 під`їзду № 7 по пр. Перемоги в м. Києві вилучено магнітний ключ коричневого кольору, та в приміщенні супермаркету « Екомаркет» оглянуто та вилучено мобільний телефон марки « Нокіа х202» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , який надала ОСОБА_11 , якій ОСОБА_7 продав його за 90 грн.; даними, що містяться на СD-R диску, на якому зафіксовано дату, час та факт перебування як обвинуваченого, так і жінки, якій він віддав телефон чорного кольору, а вона в свою чергу передала обвинуваченому гроші в супермаркеті.

Окрім наведеного, обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не заперечував того, що погрожував потерпілому насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

При цьому, твердження обвинуваченого і його захисника в апеляційних скаргах про те, що потерпілий сприймав ці погрози не в зв`язку з заволодінням його майном, а через його професійну діяльність матеріалами провадження не підтверджуються, адже на уточнюючі запитання суду першої інстанції потерпілий зазначив, що погрози ОСОБА_7 про застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме вбивством та похованням на кладовищі, були саме в зв`язку з метою заволодіння його майном і ці погрози потерпілим сприймалися як такі, що дійсно можуть бути реалізовані негайно. При цьому, місцевий суд у вироку описав психоемоційний стан потерпілого, виходячи лише з його показань під час судового розгляду.
Всупереч твердженням апелянтів будь - яких суперечностей в показаннях потерпілого, які б свідчили про їх необ`єктивність та спростовували би висновки суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі зібрані по справі докази в їх сукупності, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достатності, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України. А тому підстав для задоволення апеляційних скарг в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого в частині визнання недопустимими доказами: постанови про визнання доказом мобільного телефону, як і сам мобільний телефон, відео/аудіо запис, отриманий із супермаркету, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обставини, які доводяться цими доказами, а саме факт передачі ОСОБА_7 викраденого у потерпілого мобільного телефону та його подальший продаж ОСОБА_11 , що зафіксовано на відеозапису, добровільну видачу ОСОБА_11 мобільного телефону слідчому, обвинувачений ОСОБА_7 , як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, як і захисник в апеляційній скарзі, не заперечували.

Більш того, на думку колегії суддів, місцевий суд, перевіряючи зазначені доводи під час розгляду справи, дійшов до правильного висновку про належність та допустимість зазначених доказів вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того, наявними у провадженні доказами підтверджується ідентичність викраденого у потерпілого телефону та телефону, який добровільно виданий ОСОБА_11 , зокрема, по марці телефону, його технічним характеристикам та ІМЕІ (а.п. 197, 198 т.1), а також була підтверджена потерпілим безпосередньо в судовому засіданні в суді першої інстанції, і зазначені обставини спростовують доводи апеляційних скарг з приводу не визначення належності мобільного телефону.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу не встановлення під час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції законності перебування потерпілого в під`їзді і дій останнього по розміщенню реклами, правомірності володіння потерпілим магнітним ключем від домофону, то, на думку колегії суддів, зазначені обставини жодним чином не були підставою для вчинення щодо потерпілого злочину, тим більше, враховуючи той факт, що ОСОБА_7 сам не проживав у даному будинку та не мав повноважень на перевірку законності діяльності потерпілого, а використав перебування потерпілого в під`їзді будинку для вчинення щодо останнього злочину.

Покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим і необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

При цьому, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини його вчинення, відношення обвинуваченого до вчиненого. Крім того, судом враховано дані про особу ОСОБА_7 , який має місце реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його вік та стан здоров`я, те, що він не має сім`ї, не мав постійного місця роботи, раніше неодноразово судимий, в тому числі й за скоєння аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, що свідчить про його антисоціальну поведінку та схильність до вчинення корисливих злочинів. Місцевим судом не встановлено обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

З врахуванням всіх наведених обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 саме у виді позбавлення волі, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано визначив його строк у межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 187 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4