Апеляційний суд
Житомирської області
Справа №296/1509/13-к
Головуючий у 1-й інст.
Категорія ст.368 ч.3 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської
області в складі:

головуючого - судді Євстаф'євої Т.А.

суддів: Зав'язуна С.М., Заліщука М.С.

при секретарі: Білоус Т.А.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Житомирі
апеляційні скарги прокурора в
кримінальному провадженні Вапаєва В.Р.,
захисника обвинуваченого ОСОБА_2
адвоката ОСОБА_3 на вирок
Корольовського районного суду м.
Житомира від 12 листопада 2013 року у
кримінальному провадженні за №
0000006 по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.3
ст. 368 КК України,

за участю прокурора: Вапаєва В.Р.

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинуваченого: ОСОБА_2

Встановила:

цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Карвинівка Романівського району
Житомирської області, українця,
громадянина України, непрацюючого,
одруженого, має на утриманні доньку
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованого
та проживаючого в АДРЕСА_1, не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.3
ст.368 КК України і призначено покарання
у виді 5 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади,
пов'язані із здійсненням функцій
представників влади у правоохоронних
органах строком на 3 роки з
конфіскацією всього майна, яке є його
особистою власністю.

Позбавлено на підставі ст. 54 КК України
спеціального звання «капітан міліції».

Запобіжний захід у вигляді застави у
розмірі 45 880 грн. до вступу вироку в
законну силу залишено без змін. Після
набрання вироком законної сили, кошти,
внесені в якості застави, повернути
заставодавцю ОСОБА_5.

Строк відбування покарання рахувати з
моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати за
проведення судових експертиз на
користь НДЕКЦ УМВС України в
Житомирській області в сумі 2211 грн., за
проведення судово - хімічної
експертизи та технічної експертизи
документів в сумі 2452 грн.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 1600 доларів
США, які зберігаються у філії
«Відділення Промінвестбанку», після
вступу вироку в законну силу, повернути
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5;

- копію квитанції №ПН126877 на суму
4000 грн., копію рахунку фактури №СК0001123
від 13.12.12 на суму 4000грн., квитанцію
№149162539 від 03.01.2012 про сплату кредиту на
суму 1600 грн., ідентифікаційну карту для
позичальника на ім'я ОСОБА_2, чек
№0814 на суму 200 грн. від 03.01.2013 р.,
візитку паперову на ім'я ОСОБА_7, картку
замісник №33 видану ОСОБА_2, пластикову
пропускну карту №166.52990, обгортку для
посвідчення з логотипом МВС повернути
ОСОБА_2;

- мобільний телефон «Samsung Duos» -
залишено при справі.

Арешт, накладений на земельну ділянку,
яка належить ОСОБА_2, залишено без змін.

Відповідно до вироку суду першої
інстанції ОСОБА_2 засуджено за вчинення
кримінального правопорушення за
наступних обставин.

Наказом начальника УМВС України в
Житомирській області № 314 о/с від 12.10.2012
року ОСОБА_2 був призначений на посаду
начальника сектору Державної служби
боротьби з економічною злочинністю
ОСОБА_15 УМВС України в Житомирській
області.

Перелік службових обов'язків
обвинуваченого свідчить про те, що він
є представником влади та службовою
особою, уповноваженою на виконання
функцій держави.

ОСОБА_2, обіймаючи дану посаду, маючи
спеціальне звання капітан міліції та
будучи службовою особою, яка займає
відповідальне становище, працівником
правоохоронного органу - представником
влади, діючи всупереч інтересам служби
та в порушення вимог Закону України
«Про міліцію», 08.01.2013 року у телефонній
розмові висунув ОСОБА_6 вимогу про
передачу йому хабара в сумі 1600 доларів
США за не проведення підлеглим йому
сектором ДСБЕЗ Корольовського РВ УМВС
України в Житомирській області
перевірок вимог Закону України «Про
заборону грального бізнесу в Україні»
на інтерактивних закладах ТОВ «Сучасні
платіжні системи», представником якого
є ОСОБА_6, погрожуючи при цьому, у разі
невиконання його вимоги, припиненням
діяльності вказаного товариства та
притягненням її, ОСОБА_6, до
встановленої законом
відповідальності.

Сприймаючи вчинений ОСОБА_2 тиск, як
загрозу своїм правам та законним
інтересам та усвідомлюючи, що подальша
діяльність товариства можлива лише за
умови давання хабара, ОСОБА_6 вимушено
погодилась на протиправну вимогу
обвинуваченого.

09.01.2013 року, близько 18 години, неподалік
магазину ТОВ «Фаворит-Інвест», по вул.
Театральна, 8 в м. Житомирі, знаходячись
в автомобілі «Шевролет Епіка»,
державний знак НОМЕР_1, ОСОБА_2 одержав
від ОСОБА_6 хабар у вигляді грошей у
сумі 1600 доларів США, що станом на 09.01.2013
року за курсом Національного Банку
України становить 12788 грн. В цей же день
ОСОБА_2 був затриманий.

На вирок суду надійшли апеляційні
скарги прокурора в даному
кримінальному провадженні Вапаєва В.Р.
та захисника обвинуваченого ОСОБА_2,
адвоката ОСОБА_3

В поданій апеляції прокурор, не
оспорюючи фактичних обставин
кримінального провадження та
кваліфікації кримінального
правопорушення, просить вирок суду, у
частині призначення покарання,
скасувати у зв'язку з невідповідністю
призначеного покарання тяжкості
вчиненого кримінального
правопорушення і особі обвинуваченого
та ухвалити в цій частині новий вирок,
яким ОСОБА_2 визнати винним за ч.3 ст.368
КК України і призначити покарання 6
років позбавлення волі з позбавленням
права обіймати посади, пов'язані із
здійсненням функцій представників
влади у правоохоронних органах строком
на 3 роки з конфіскацією всього майна,
яке є його особистою власністю, а також
позбавити обвинуваченого на підставі
ст. 54 КК України спеціального звання
капітан міліції.

В обґрунтування скарги прокурор
зазначає, що ОСОБА_2 вчинив тяжкий
умисний злочин будучи працівником
правоохоронного органу, вину не визнав,
давав неправдиві покази та заперечував
свою причетність до його вчинення.
Пом'якшуючих обставин не встановлено.

В своїй апеляційній скарзі адвокат
ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати і
закрити кримінальне провадження у
зв'язку з відсутністю в діянні ОСОБА_2
складу кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вказав, що висновки суду, які викладені
у судовому рішенні, не підтверджуються
доказами, дослідженими під час
судового розгляду справи.

Обгрунтовуючи скаргу, захисник
зазначає, що зі свідком ОСОБА_6 ОСОБА_2
був знайомий лише у зв'язку з службовою
діяльністю, по перевірці його
підрозділом діяльності гральних
закладів, однак хабара не вимагав та
кошти в сумі 1600 доларів США від неї не
отримував.

В суді не здобуто будь-яких доказів
того, що з боку обвинуваченого
відбулося примушення ОСОБА_6 дати йому
хабара шляхом погроз, оскільки його
службове становище не давало йому
повноважень вчиняти дії щодо
притягнення ОСОБА_6 до будь-якої
відповідальності. Також не входило до
службових обов'язків обвинуваченого
прийняття рішень по припиненню
діяльності юридичних осіб.

Вказав, що протоколи дослідження
інформації, отриманої при застосуванні
технічних засобів, та протоколи
дослідження інформації, отриманої при
знятті інформації з транспортних
телекомунікаційних мереж за 08-10 січня
2013 року, здобуті з порушенням вимог
ст.ст.106, 266 КПК України і є
недопустимими доказами, оскільки
складені оперуповноваженим УСБУ в
Житомирській області, а не слідчим, як
того вимагає закон. Доручення слідчого
прокуратури на проведення
оперуповноваженим вищевказаної
слідчої дії відсутнє.

Покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
ОСОБА_11 про передачу ОСОБА_6 коштів
ОСОБА_2, на думку захисника, не можуть
свідчити про отримання останнім
хабара, оскільки даним свідкам стало
про це відомо лише зі слів самої ОСОБА_6.

Також в матеріалах кримінального
провадження відсутній такий доказ, як
кінозйомка вилучення вказаних коштів з
автомобіля та відсутні будь-які дані з
цього приводу.

Крім того, на час розгляду справи в
суді, кримінального провадження за №
0000006 від 13.12.2012 року, згідно якого
складений обвинувальний акт, не існує.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
обвинуваченого та його захисників, які
підтримали апеляційну скаргу адвоката
ОСОБА_3 та заперечили проти апеляції
прокурора, пояснення прокурора, який
підтримав свою апеляцію та заперечив
проти апеляції адвоката ОСОБА_3,
перевіривши вирок суду в межах,
передбачених ст.404 КПК України, колегія
суддів вважає, що апеляційні скарги не
підлягають задоволенню з наступних
підстав.

Винуватість ОСОБА_2 у вчинені
кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
підтверджується дослідженими у
судовому засіданні доказами, яким дана
належна оцінка.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_2
був знайомий із свідком ОСОБА_6 лише у
зв'язку із своєю службовою діяльністю,
не відповідає фактичним обставинам
кримінального провадження,
встановлених судом першої інстанції,
оскільки, як видно із матеріалів
кримінального провадження між ОСОБА_2
та ОСОБА_6 не відбувалося будь-яких
розмов з приводу прибуття останньої до
райвідділу для проведення слідчих дій,
що також підтверджується і доповідною
запискою завідуючої канцелярії
Корольовського РВ (а.с.159 т.1).

Доводи, які зазначені в апеляції
стороною захисту, про те, що ОСОБА_2, в
силу своїх службових повноважень, не
міг будь-яким чином впливати на хід
розслідування та приймати рішення про
припинення господарської діяльності
юридичних осіб або про притягнення до
будь-якої відповідальності конкретних
осіб, є безпідставними, оскільки
спростовуються дослідженими в
судовому засіданні доказами.

Так, згідно показань свідків ОСОБА_12 та
ОСОБА_13, вони, на прохання ОСОБА_2, дали
неправдиві пояснення з приводу того, що
вони особисто приймали участь у
діяльності букмекерських контор по
вул. Театральній, 8, вул. Хлібній, 12 у м.
Житомирі, тобто в інтерактивних
закладах ТОВ »Сучасні платіжні
системи», представником якого є ОСОБА_6,
шляхом здійснення ставок на спортивні
події та отримували виграші (а.с.176,178
т.1). Дані пояснення послужили підставою
для подачі ОСОБА_2 рапорту (а.с. 174 т.1),
згідно якого 03.01.2013 року було
зареєстровано кримінальне провадження
за №0000023 про кримінальні
правопорушення, передбачені ст.ст.176,
203-2 КК України (а.с. 172).

Крім того, на ім'я ОСОБА_2 було розписане
доручення старшого слідчого Левкової
про проведення слідчих (розшукових) дій
по перевірці функціонування
нелегальних букмекерських контор за
вищевказаними адресами( а.с. 125 т.2).
Таким чином, у подальшому все це дало
змогу ОСОБА_2створювати умови для
вимагання у ОСОБА_6 хабара.

Що стосується твердження захисника
ОСОБА_3 про те, що протоколи дослідження
інформації, отриманої при застосуванні
технічних засобів за 08-10 січня 2013 року,
які складені старшим
оперуповноваженим УСБ України в
Житомирській області, необхідно
вважати недопустимими доказами, то
розглядаючи докази з точки зору їх
допустимості, суд першої інстанції
правильно врахував, що джерелом даного
доказу є технічні засоби (автономний
накопичувач аудіо інформації, яка
збережена на оптичному носії
інформації), і який одержаний під час
проведення негласних слідчих
(розшукових) дій на підставі ухвали
заступника голови апеляційного суду
Житомирської області Жигановської О.С.
від 18.12.2012 року, яка наказом голови
цього ж суду визначена слідчим суддею
по розгляду клопотань щодо негласних
слідчих дій, тобто вказані слідчі дії
проводились на законних підставах і у
відповідності з вимогами ст. 87 КПК
України, та визнав їх допустимими.

З огляду на викладене, колегія суддів
погоджується з доводами суду першої
інстанції з приводу допустимості даних
доказів.

Крім того, стороною захисту не
заявлялося клопотання про відтворення
в суді, за допомогою технічних засобів,
інформації, зазначеної в протоколах
дослідження інформації за 08-10 січня 2013
року, як і не заявлялося клопотання про
надання доручення слідчого
прокуратури на проведення
вищевказаної слідчої дії працівникам
УСБУ.

Обгрунтовуючи свій висновок про
винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у
вчинені кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
райсуд правильно послався на показання
свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11
та інших, які були досліджені в
судовому засіданні та викладені в
мотивувальній частині вироку.

Належно проаналізувавши вказані
показання, суд першої інстанції
обґрунтовано послався на них у вироку,
як на докази по справі, оскільки вони
відображають обставини справи,
поведінку обвинуваченого до вчинення
кримінального правопорушення.

Так, послідовні показання ОСОБА_8 та
ОСОБА_9 підтверджують факт примушення
ОСОБА_2 ОСОБА_8 дати неправдиві
показання проти ОСОБА_6, при цьому
обвинувачений пред'являв їй матеріали
якоїсь кримінальної справи та
погрожував.

Таким чином, посилання захисника з
приводу того, що показання
вищевказаних свідків не можуть
оцінюватись як доказ, є
необґрунтованими.

Щодо відсутності в матеріалах
кримінального провадження
відеозапису, який проводився при
затриманні обвинуваченого ОСОБА_2, то
даний доказ не надавався стороною
обвинувачення і не досліджувався
судом. При цьому, сам обвинувачений
безпосередньо не заперечив факту
вилучення в салоні його автомобіля 1600
доларів США.

Помилковим є твердження сторони
захисту і про відсутність
кримінального провадження за
№0000006 від 13.12.2012 року.

З матеріалів справи видно, що 13.12.2012
року щодо ОСОБА_2 було внесено до ЄРДР
кримінальне провадження за № 0000007
за ознаками кримінального
правопорушення, передбаченого ч.3 ст.364
КК України, а 10.01.2013 року щодо нього
також було відкрито кримінальне
провадження за №000006 за ознаками
кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3ст.368 КК України, яке
було об'єднане з попереднім
кримінальним провадженням.

В подальшому, постановою слідчого від
11.02.2013 року було закрите кримінальне
провадження щодо обвинуваченого, в
частині ознак кримінального
правопорушення за ч.3 ст.364 КК України,
за відсутністю в діянні ОСОБА_2 даного
складу кримінального правопорушення.
Таким чином обвинувальний акт щодо
ОСОБА_2 складений на підставі
кримінального провадження за
№000006 від 13.12.2012 року за ознаками
кримінального правопорушення,
передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вирішуючи питання призначення
покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд
виходив з вимог ст.65 КК України, ступеню
тяжкості вчиненого ним злочину, даних
про особу обвинуваченого та з
врахуванням всіх обставин справи.

Викладені в апеляції прокурора доводи
про те, що обвинуваченому призначено
покарання, яке не відповідає тяжкості
вчиненого злочину та особі
обвинуваченого, не можна визнати
обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої
інстанції у вироку в повній мірі
врахував обставини вчинення злочину,
особу обвинуваченого та відсутність
обставин, що пом'якшують його
покарання.

Призначене райсудом покарання ОСОБА_2,
на думку апеляційного суду, є
необхідним й достатнім для його
виправлення та попередження вчинення
інших злочинів.

З огляду на викладене, підстави для
скасування чи зміни вироку - відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів судової палати у
кримінальних справах,-

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу прокурора в
кримінальному провадженні № 0000006
від 13.12.2012 року Вапаєва В.Р. та
апеляційну скаргу захисника
обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката
ОСОБА_3, залишити без задоволення, а
вирок Корольовського районного суду м.
Житомира від 12 листопада 2013 року
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути
оскаржена шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом трьох місяців з моменту
її проголошення.

Судді