АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000540 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Черемхово Іркутської області Російської Федерації, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та батька - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2

щодо якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.1, 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а:

До Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , в якій він, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що судом було незаконно застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки необґрунтовано поглинув однакові за видом та розміром покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, які призначив обвинуваченому за ч. 1 ст.307 КК України та ч.2 ст.307 КК України, судом належним чином не мотивовано розмір покарання, призначеного за ч.2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів, а також те, що суд в порушення вимог ст. 59 КК України не вказав у резолютивній частині вироку про наявність майна та в якому обсязі підлягає конфіскації у дохід держави /а.п. 38-40/.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року ОСОБА_7 , засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на три роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України на чотири роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307, з застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів.

Як встановив суд, ОСОБА_7 у другій декаді вересня 2014 року в денний час доби, перебуваючи напроти 13-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з метою збуту незаконно придбав у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 наркотичний засіб морфін в кількості 2 мл., що містився у пластмасовому медичному шприці 5 мл.куб., який з метою подальшого збуту наркотичних засобів, незаконно зберігав у шафі спальної кімнати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

25.09.2014 року близько 10-05 години ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, знаходячись на сходах між першим та другим поверхами під`їзду №13, будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_12 2,0 мл. наркотичного засобу морфін, який знаходився у медичному шприці загальним об`ємом 5 мл.куб., за що отримав від останнього грошову винагороду в сумі 100 гривень. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_13 , в цей же день близько 10-15 години в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу морфін у ОСОБА_7 , видав працівникам міліції біля будинку №2-Б по вул. Комунарівська в м. Дніпропетровську. Згідно висновку експерта №70/10-2504 від 06.10.2014 вилучена у ОСОБА_12 рідина об`ємом 2,0 мл., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, маса морфіну складає 0,004 г.

04.10.2014 року близько 11-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , знаходячись біля лавки, що розташована напроти 13-го під`їзду зазначеного вище будинку, знайшов на землі два згортки з наркотичним засобом конопля, та діючи повторно незаконно придбав та переніс її за місцем свого помешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де сховав між одягом у шафі спальної кімнати без мети збуту, для власного вживання. 09.10.2014 року в період часу з 15-00 години до 16-10 години в ході проведення санкціонованого обшуку, працівниками міліції у встановленому законом порядку за вказаною адресою в присутності понятих було виявлено та вилучено у спальній кімнаті в шафі між одягом паперовий та поліетиленовий згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка згідно висновку експерта від 30.10.2014 року 70/10-2793 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 7,152 г. та 1,168 г., яку ОСОБА_7 , повторно незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, для власного вживання.

09.10.2014 року близько 09-00 години ОСОБА_7 , перебуваючи напроти 13-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно, з метою збуту, незаконно придбав у невстановленої ;особи на ім`я ОСОБА_11 наркотичний засіб морфін в кількості 2 мл., що містився по 1 мл. у двох пластмасових медичних шприцах по 2 мл.куб., який після того, з метою подальшого збуту наркотичних засобів, незаконно зберігав у шафі спальної кімнати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 . В цей же день, 09.10.2014 року близько 11-15 години ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, знаходячись на сходах між першим та другим поверхами під`їзду №13, будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_12 2,0 мл. наркотичного засобу морфін, який знаходився у двох медичних шприцах об`ємом по 2 мл. в кожному в яких містилось по 1 мл. наркотичного засобу морфін, за що отримав від останнього грошову винагороду в сумі 100 гривень. Вказаний наркотичний засіб у обох медичних шприцах ОСОБА_12 в цей же день близько 11-20 години, в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу морфін у ОСОБА_7 , видав працівникам міліції біля будинку № 2-Б по вул. Комунарівська в м. Дніпропетровську. Згідно висновку експерта №70/10-2616 від 10.10.2014 вилучена у ОСОБА_14 рідина об`ємом 1,0 мл, 0,9 мл, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, масою відповідно 0,0046 г, та 0,0038 г.

Окрім цього в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_7 09.10.2014 року, за допомогою ватних серветок у нього були зроблені змиви з долоней правої та лівої рук, а також виявлена та вилучена грошова купюра номіналом 100 грн., серії КЕ №6359248, яка знаходилась в коридорі на полиці із дзеркалом, що застосовувалась при проведенні оперативної закупки у нього наркотичних засобів на якій, згідно із висновком експерта № 70/12-2794 від 19.11.2014 року, була виявлена спеціальна хімічна речовина з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях Промінь-1.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію в повному обсязі, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України з огляду на наступне.

Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та фактичні обставини справи обґрунтовані наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом на підставі ст. 404 КПК України не перевіряються.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним діянь, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, данні про особу обвинуваченого, а саме, відсутність не погашеної судимості, те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується задовільно. До обставин, які пом`якшують покарання суд відніс повне визнання вини обвинуваченим та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні малолітньої дитини 2008 року народження та батька 1939 року народження. При цьому суд зробив правильний висновок про виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства та призначення основного покарання у виді позбавлення волі. Приймаючи до уваги наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, а саме, щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину. наявність у нього на утриманні малолітньої дитини 2008 року народження та батька похилого віку, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України і призначив йому за ч.2 ст.307 КК України основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України - чотири роки позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З врахуванням вищевикладених обставин, в тому числі і кількості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд, на думку колегії суддів, правильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст.307 КК України , яке за своїм видом і розміром є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

З вироку вбачається, що суд врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі. В ній не наведено інших суттєвих обставин, не врахованих судом при призначенні покарання обвинуваченому, які б свідчили про м`якість призначеного йому покарання за вказаним кримінальним законом.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 21 ППВСУ № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання зі змінами і доповненнями, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів , суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності тощо. Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) Кримінального Кодексу.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, допустив порушення вимог закону і застосував при призначенні обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, поглинувши однакове за видом та розміром покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, які призначив обвинуваченому за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України. З врахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в цій частині, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні. Колегія суддів, з врахування зазначених у вироку обставин та вимог кримінального закону, вважає за необхідне призначити обвинуваченому за сукупністю злочинів покарання з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань.

Доводи прокурора, які він виклав в своїй апеляційній скарзі, щодо не зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині свого рішення розміру майна, яке підлягає конфіскації, як додаткового покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до п. 19 ППВСУ № 7 від 24.10.03 Про практику призначення судами кримінального покарання, вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Відповідно до вимог ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є його особистою власністю.

Закон не вимагає при ухваленні вироку та застосуванні додаткового покарання зазначати в ньому обставини наявності чи відсутності майна у обвинуваченого, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 374, ст.405, ст.407, ст.409, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення додаткового покарання за ч.1 ст.307 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В інший частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2014 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4