Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11/781/18/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст.187 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та доповненою апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новоєгорівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , судимого 21.10.2008 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області за ч.1 ст. 309 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 19.02.2011 року, звільнений умовно-достроково на 7 місяців 6 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією 1/2 ( однієї/другої ) частини його майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2942 (дві тисячі дев`ятсот сорок дві) грн. 40 коп.

Даним вироком вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у сховище, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_8 , 09 травня 2012 року, близько 00.50 год., проходячи повз домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , вирішив скоїти таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний намір, переліз через дерев`яний паркан, так як хвіртка була закручена дротом, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2103» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому, стояв на подвір`ї та використовувався як сховище для зберігання матеріальних цінностей, відчинив задні ліві дверцята, та вилучив із заднього сидіння два мішка, в одному з яких було 25 кг ячменю, в іншому 20 кг кукурудзяної крупи, вважаючи, що в мішках цукор. Після цього з метою залишити місце скоєння злочину направився з викраденим до хвіртки. Однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та не отримав реальну можливість розпорядитися чи користуватися вилученим майном , оскільки в цей час з будинку вийшов господар ОСОБА_9 та, виявивши, що невідома йому на той момент особа намагається винести два мішка із його домоволодіння, підійшов до підсудного та висмикнув один мішок із кукурудзяною крупою, який кинув на землю. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що був виявлений на місці скоєння крадіжки потерпілим, не відмовився від свого злочинного наміру і з метою відкритого викрадення мішка, в якому знаходилось 25 кг ячменю, перебуваючи в подвір`ї домоволодіння ОСОБА_9 , що по периметру огороджене парканом, відкрито застосував фізичне насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я господаря домоволодіння ОСОБА_9 , а саме використавши невстановлений досудовим розслідуванням та судовим слідством предмет з обмеженою ударною поверхнею, наніс ним один удар в тім`яну ділянку голови потерпілого, а коли останній став блокувати удари руками, наніс ОСОБА_9 зазначеним вище предметом ще два удари в ділянку голови, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тім`яної ділянки голови праворуч, саден задньої поверхні лівого ліктьового суглобу, саден ділянки лоба праворуч, синця височної ділянки праворуч, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 98 від 09.05.2012 року та додаткової судово-медичної експертизи № 109 від 31.05.2012 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Подолавши зазначеним вище чином опір ОСОБА_9 , підсудний , перекинув мішок із ячменем через паркан, переліз через паркан та незважаючи на вимоги дружини потерпілого - ОСОБА_10 , котра стояла поруч і вимагала повернути викрадене, відкрито заволодів мішком, в якому знаходилось 25 кілограм ячменю, вартістю 1 гривня 50 копійок за 1 кілограм, на загальну суму 37 гривень 50 копійок .

· в апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою судового слідства, а матеріали кримінальної справи направити на додаткове судове розслідування, мотивуючи тим, що під час судового слідства в суді першої інстанції судом не було повно та всебічно досліджені речові докази на підтвердження вини його підзахисного ОСОБА_8 . Вказує, що речовий доказ - «фомка», яку сторона обвинувачення надана суду для огляду не може бути прийнята як належний доказ, оскільки двічі вона вважалася втраченою, у судове засідання надано металевий предмет не зрозумілого походження та не зрозумілої причетності до даної справи, який суттєво відрізняється навіть за розмірами від описаного слідчим предметом, крім того даний речовий доказ не містить на собі слідів злочину. Окрім іншого стороною обвинувачення не надано для огляду інші речові докази по справі - дерев`яний табурет та дерев`яну палицю. Зазначає, що у вироку в якості доказів взято до уваги лише показання потерпілого та його дружини, свідчення яких є суперечливими, протоколи огляду місця події, довідка вартості зерна, висновок експерта та не всі речові докази, інших доказів по інкримінуємому його підзахисному ОСОБА_8 злочину не має. Також судом першої інстанції не були досліджені обставини, які були зазначені в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області від 17.12.2013 року та 02.09.2014 року, який повернув справу на новий судовий розгляд. Суд, як додаткове покарання присудив конфіскацію ? частини його майна, якого саме майна судом зазначено не було, а тільки послався на норми процесуального закону (ст.ст. 323, 324 КПК України). Це є істотним порушенням як матеріального так і процесуального права.
Вказує, що стороною обвинувачення не було доведено саме об`єктивну сторону злочину, що це був саме розбій - напад з метою заволодіння майном. Не доведено, також і суб`єктивну сторону, що це був прямий умисел на напад з метою заволодіння майном. Ознаки складу злочину під час їх дослідження є обов`язковими. Судом не були взяті до уваги пояснення самого ОСОБА_8 , які могли істотно вплинути на висновки суду. ОСОБА_8 в своїх поясненнях не визнав саме розбійний напад і не заперечував, що вчинив крадіжку і з метою уникнення затримання, під час штовханини з потерпілим, тримаючи руку потерпілого, в якій у нього був табурет фактично наніс йому тілесні ушкодження, але ні якої «фомки» у нього не було, він був одягнутий в спортивні штани та футболку, що унеможливлює її кудись сховати.
Відповідно до протоколу огляду речових доказів (т.1 а.с. 152) слідів крові на «фомки» не виявлено, це також підтверджено висновком експертизи. Судом дана обставина у вироку зазначена не була, тобто суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Крім того, в судах першої інстанції ОСОБА_8 неодноразово наголошував на тому, що все досудове слідство велося під керівництвом прокурора Новоукраїнського району ОСОБА_11 , який є родичем потерпілого ОСОБА_9 .. Даний прокурор також брав участь у судовому засіданні в суді першої інстанції 03.12.2012 року як сторона обвинувачення.
Факт родинних зв`язків між потерпілим ОСОБА_9 та прокурором ОСОБА_11 був доведений в судовому засіданні, але суд зазначив, що з показань потерпілого ОСОБА_9 працівник прокуратури Новоукраїнського району Кіровоградської області не є їх близьким родичем.
Також, вказав, що судом не правильно застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню і застосований закон, який не підлягав застосуванню. Вказав, що з матеріалів справи вбачається, що у потерпілого ОСОБА_9 є легкі тілесні ушкодження, які він отримав під час штовханини, але після того як ОСОБА_8 таємно викрав мішок із зерном і перекинув його через паркан, тобто після того як ОСОБА_8 вже здійснив крадіжку. Така подія як нанесення легких тілесних ушкоджень потребує окремій кваліфікації і повинна була розглядатись у сукупності. Досудове слідство на даний факт не звернуло увагу або проігнорувала виконуючи вказівки прокурора ОСОБА_11 . Судом же в порушенні кримінального закону, не повно з`ясувавши всі складові злочину, помилково застосовано ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, вказав, що судом першої інстанції було грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки мотивувальна частина вироку містить нечітке і неконкретне формулювання обвинувачення.
· засуджений ОСОБА_8 у доповненій апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції, а матеріали кримінальної справи направити на додаткове розслідування, змінити йому міру запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, домашній арешт чи підписку про невиїзд, мотивуючи тим, що вину у інкримінованому йому злочині він не визнає, оскільки він не нападав на потерпілого. Вказав, що суд першої інстанції не виконав вимоги апеляційного суду Кіровоградської області щодо дослідження всіх речових доказів. Судом першої інстанції встановлено родинний зв`язок між потерпілим та прокурором ОСОБА_11 , однак суд не взяв це до уваги, мотивуючи тим, що вони не близькі родичі. Зазначає, що судом не досліджено речові докази дерев`яний табурет, дерев`яну палицю, а фомка, яку сторона обвинувачення надала суду для огляду не може бути прийнята як належний доказ і на це вказав у вироку суд. Зазначив, що потерпілий в судових засіданням надавав пояснення, які є суперечливими.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно вимог ст. 275 КПК України 1960 року «Межі судового розгляду», розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого обвинувачення.

Уразі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Відповідно ст.374 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально - процесуального закону і, зокрема, порушення права обвинуваченого на захист.

Так, органами досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у скоєнні розбійного нападу поєднаного з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у сховище на ОСОБА_9 . В пред`явленому обвинуваченні вказується, що ОСОБА_8 під час нападу наніс металевим предметом «фомкою» три удари в область голови потерпілому, чим спричинив останньому тілесні ушкодження.

Разом із тим, суд першої інстанції розглянувши справу у вироку зазначив, що ОСОБА_8 здійснив розбійний напад, при цьому наніс тілесні ушкодження потерпілому не металевим предметом «фомкою», яка була долучена до матеріалів справи в якості речового доказу та визнана знаряддям злочину, а не встановленим предметом, чим фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, порушив вимоги кримінально - процесуального закону та на думку колегії суддів фактично погіршив становище обвинуваченого, порушивши його право на захист.

Постановою старшого слідчого СВ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_12 від 10.05.2012 року, чоловіча сорочка ОСОБА_9 , в якій той був на час вчинення відносно нього злочину, дерев`яний табурет, металевий предмет з круглого стержня - фомка, дерев`яна палиця, має круглий стержень, - були визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінальної справи (том № 1 а.с. 153). Постановою слідчого речовий доказ металевий предмет «фомка» визнано знаряддям злочину. Відповідно до постанови старшого слідчого СВ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_12 від 21.06.2012 року, чоловічу сорочку ОСОБА_9 , дерев`яний табурет, металевий предмет з круглого стержня - фомка, дерев`яна палиця, має круглий стержень, - були здані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Новоукраїнського РВ С України в Кіровоградській області. Відповідальна особа зазначені речові докази, передані їй прийняла (том № 1 а.с. 156).

Суд першої інстанції правильно зазначив у своєму рішенні, що стороною обвинувачення в судове засідання суду першої інстанції для огляду надано речовий доказ металевий предмет «фомка», яка по своїх параметрах та зовнішньому вигляду не відповідає металевій фомці, яка була вилучена 09.05.2012 року з домоволодіння ОСОБА_13 (ом № а.с. 141), оглянута слідчим (том № 1 а.с. 152) та дійшов правильного висновку щодо не визнання даного речового доказу належним,

Однак, при цьому відповідно до вимог ст.313 КПК України 1960 року суду першої інстанції після з`ясування того, що огляд вказаних речових доказів не можливий у зв`язку із їх втратою, слід було оголосити наявні у справі протоколи огляду цих речових доказів, складені на стадії досудового слідства, оглянути фото таблиці та згідно із вимогами ст.314 КПК України, надати оцінку іншим зібраним доказам, у справі та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Разом із тим, з`ясувавши, що знаряддя злочину металевий предмет «фомка», та інші вилучені предмети долучені до матеріалів справи табурет та дерев`яна палиця втрачено органами досудового розслідування на стадії досудового розслідування, оголосивши та дослідивши протокол про доручення вказаних предметів до матеріалів справи та фото таблицю суд першої інстанції не надав вказаному факту належної оцінки та фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, при цьому вказав, що удари потерпілому були нанесені не металевим предметом «фомкою», який вказаний в пред`явленому обвинувачення, а не встановленим досудовим слідством предметом та постановив рішення по справі, чим допустив неконкретність обвинувачення.

Таким чином, вирок суду підлягає безумовному скасуванню, а кримінальна справа поверненню на новий судовий під час якого суду першої інстанції необхідно усунути порушення, які стали підставами для скасування вироку, детально перевірити всі зібрані по справі докази, надати можливість ОСОБА_8 та його захиснику при розгляді справи вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити безпосередньо у судовому засіданні повно та всебічно зібрані докази по справі, у тому числі речові докази у справі, у разі їх втрати оголосити та дослідити в судовому засіданні протоколи огляду цих речових доказів та фото таблиці відповідно до вимог ст.314 КПК Україна 1960 року перевірити всі доводи викладені у апеляційних скаргах та заявлених клопотаннях по справі ОСОБА_8 та його захисником адвокатом ОСОБА_14 , за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити - взяття під варту, оскільки саме цей запобіжний захід зможе забезпечувати його належну поведінку.

Керуючись ст.ст. 362, 370, 374 КПК України 1960 року та п.15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4