АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/4536/14-к Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11к-п/791/615/15 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
09 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Комсомольського району м. Херсона ОСОБА_9 обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 06 травня 2015 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Одрадівка, Новотроїцького р-ну, Херсонської обл., громадянин України, з вищою освітою, неодружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 24.07.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
засуджений за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.07.2014 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 06 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так ОСОБА_12 у вересні 2013 року, перебуваючи на мкр. Житлоселище м. Херсон, усвідомлюючи суспільне небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільне небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи від ОСОБА_13 про вчинення останнім кримінального правопорушення, а саме таємного викрадення із квартири за адресою: АДРЕСА_3 комп`ютерного системного блоку, який має наступні характеристики (amd atlon 5600+ 2,9ghz/ ram-4gb/ hdd 750gb.), що належить потерпілій ОСОБА_14 , заздалегідь не обіцяючи, достовірно знаючи про те, що дане майно здобуте злочинним шляхом, порушивши законний порядок придбання майна, придбав у ОСОБА_13 за 800 грн. вищевказаний системний блок, який в подальшому 26 березня 2014 року заклав до ломбарду " ОСОБА_15 і Компанія "Компас", за адресою: м. Херсон, вул. Шенгелія, 4.

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.198 КК України, а саме заздалегідь не обіцяне придбання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Крім того, ОСОБА_7 у листопаді 2013 року, перебуваючи на мкр. Житлоселище м. Херсон, усвідомлюючи суспільне небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільне небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи від ОСОБА_13 про вчинення останнім кримінального правопорушення, а саме таємного викрадення мобільного телефону "Iphone" НОМЕР_1 із квартири за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_16 , заздалегідь не обіцяючи, достовірно знаючи про те, що дане майно здобуте злочинним шляхом, порушивши законний порядок придбання майна, придбав у ОСОБА_13 за 500 грн. вищевказаний мобільний телефон, який в подальшому подарував своїй дівчині ОСОБА_17 .

Зазначеними умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.198 КК України - заздалегідь не обіцяне придбання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор прокуратури Комсомольського району м. Херсона ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд до Комсомольського районного суду м. Херсона.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема апелянт вказує апелянт на порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки за відсутності в залі судового засіданні під час судових дебатів його захисника, та наполяганні на його обов`язковій участі, суд безпідставно відмов йому в цьому.

Крім того, як зазначає апелянт про неправильне призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_18 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши його фактично шляхом поглинання менш сурового покарання біль суровим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Апеляційна скарга мотивована доводами про суттєве порушення судом першої інстанції вимог кримінально процесуального законодавства, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду першої інстанції, зазначених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції проігнорував його показання щодо не вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а послався лише на суперечливі показання єдиного свідка ОСОБА_13 , при цьому не навівши мотивів цього.

Незаперечуючи сам факт придбання у ОСОБА_13 комп`ютерного системного блоку та мобільного телефону, апелянт заперечує сам факт повідомлення останнім, що це майно добуто злочинним шляхом.

Крім того, апелянт вказує про порушення судом першої інстанції його права на захист, оскільки за відсутності в залі судового засіданні під час судових дебатів його захисника, та наполяганні апелянтом на його обов`язкову участь, суд безпідставно відмов йому в цьому.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує незаконністю постановленого по справі процесуального рішення.

Так, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 показаннями свідка ОСОБА_13 судом цим показанням свідка не була дана судом належна оцінка, оскільки його показання знаходяться в протиріччі з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо обізнаності останнього про придбання здобутого злочинним шляхом.

Крім того, у вироку суду взагалі відсутня належна оцінка доказів, якими обґрунтовується вина обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором у провадженні, просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; часткового підтримавшого апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а саме в частині скасування вироку суду першої інстанції;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили задовольнити їх; підтримавших апеляційну скаргу прокурора;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право захист, яке полягає, в тому числі, користуватися правовою допомогою захисника.

Одним із прав підозрюваного, обвинуваченого, передбачених ст. 42 КПК України є право на першу вимогу мати захисника.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме CD диску на яковому зафіксоване судове провадження, а саме судове засідання від 05.05.2015 року та журналу судового засідання за це ж число, в дане судове засідання не прибув захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 . В ході цього ж засідання, а саме під час дебатів, обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про виклик в судове засідання його захисника для здійснення захисту його інтересів. Незважаючи на таке клопотання обвинуваченого в його задоволенні було відмовлено, і подальший розгляд провадження відбувався без участі захисника.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначене порушення, а саме порушення права на захист обвинуваченого допущене судом першої інстанції при судовому розгляді зазначеного кримінального провадження є істотним. Це порушення, безперечно, ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, однією з яких і є забезпечення права на захист.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України, ретельно проаналізувати доводи апеляційних скарг та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Комсомольського району м. Херсона ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 06 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд у Комсомольському районному суді м. Херсона кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.

Головуючий:
Судді: