Єдиний унікальний номер 219/4519/2014-к Номер провадження 11-кп/775/36/2015

ВИРОК

Іменем України

17 липня 2015 року місто Артемівськ

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Федорівка-2 Артемівського району Донецької області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не судимого, який мешкає в квартирі АДРЕСА_1 , працюючого електрозварювальником в ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж»

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.1, 15 ч.3 і 289 ч.3 КК України.

Вироком Артемівського міськрайоннго суду Донецької області від 17 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.1, 15 ч.3 і 289 ч.1 КК України, і призначено покарання: за ст.185 ч.1 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту, за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.1 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 3 роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 245 гривень 70 копійок.

Прийнято рішення стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Малку визнано винним у вчиненні таких злочинів.

7 липня 2014 року приблизно о 21-й годині ОСОБА_8 , перебував у стані алкогольного сп`яніння в якості пасажира в салоні автомобіля «Део Ланос» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 і яким керував на законних підставах водій ОСОБА_10 . Під час руху цього автомобіля по вулиці Комсомольській в місті Артемівську Донецької області у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння цим автомобілем для тимчасового використання. Діючи з цією метою ОСОБА_8 висловив водієві ОСОБА_11 вимогу передати в його володіння вказаний автомобіль. У відповідь на це водій ОСОБА_11 зупинив автомобіль поблизу магазину «Діоніс», розташованого в будинку №27 на вулиці Комсомольській в місті Артемівську і рекомендував ОСОБА_12 припинити свої дії і покинути автомобіль. Однак ОСОБА_8 не відреагував на вимоги ОСОБА_11 , тому останній вимушений був покинути салон автомобіля і через незачинені дверцята дістав ключ з замку запалювання, чим перешкодив запуску двигуна та можливості подальшого руху автомобіля під керуванням ОСОБА_8 , не давши тим самим довести його злочинний намір до кінця.

Після невдалої спроби заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_11 , яке знаходилося в салоні автомобіля: грошові кошти в сумі 95 гривень та мобільний телефон марки «Нокіа 101» вартістю 212 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 317 гривень. Після цього ОСОБА_8 покинув салон автомобіля і пішов у напрямку місця свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись викраденим майном на свій розсуд: залишив його на дорозі поблизу адміністративної будівлі фабрики імені 8-го Березня на вулиці Куйбишева в місті Артемівську.

В апеляційних скаргах:

захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок і виправдати ОСОБА_8 в частині засудження останнього за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.1 КК України, за ст.185 ч.1 КК України призначити ОСОБА_12 покарання у виді штрафу. В обґрунтування скарги посилається на безпідставність засудження ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.1 КК України, оскільки обвинувачений добровільно відмовився від заволодіння транспортним засобом, а покарання, призначене йому за ст.185 ч.1 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України;

прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати зазначений вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати винним і призначити ОСОБА_12 покарання за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ст.185 ч.1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В обґрунтування скарги посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази, якими підтверджено вчинення ОСОБА_8 незакінченого замаху на заволодіння транспортним засобом з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, тобто злочину, передбаченого ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3 КК України, призначив ОСОБА_12 надмірно м`яке покарання і без наявності до того підстав звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду апеляційної скарги, однак не повідомив апеляційний суд про поважні причини свого неприбуття, що відповідно до вимог ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, апеляційний суд

встановив:

7 липня 2014 року приблизно о 21-й годині ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння в якості пасажира в салоні автомобіля «Део Ланос» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 служби таксі «Класне таксі» під керуванням водія ОСОБА_10 . Під час руху цього автомобіля по вулиці Комсомольській в місті Артемівську Донецької області у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння цим автомобілем. Діючи з цією метою ОСОБА_8 висловив водієві ОСОБА_11 словесну вимогу передати в його володіння вказаний автомобіль.

У відповідь на це водій ОСОБА_11 зупинив автомобіль поблизу магазину «Діоніс», розташованого в будинку №27 на вулиці Комсомольській в місті Артемівську і рекомендував ОСОБА_12 припинити свої дії та покинути салон автомобіля. Однак ОСОБА_8 , продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння транспортним засобом, дістав з кишені своїх шортів металевий ключ від вхідних дверей під`їзду і з метою подавити волю ОСОБА_11 до опору, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, намагався нанести два удари в область обличчя ОСОБА_11 зазначеним металевим ключем, який потерпілий сприйняв як ніж, усвідомлюючи таку погрозу як небезпечну для життя і здоров`я потерпілого. Однак, ОСОБА_11 від ударів ухилився, не отримавши тілесних ушкоджень і, попереджуючи можливість отримання тілесних ушкоджень та завдання шкоди своєму життю і здоров`ю, покинув салон автомобіля.

Після цього ОСОБА_8 зробив спробу переміститися з переднього пасажирського сидіння на місце водія для отримання змоги керувати транспортним засобом, а ОСОБА_11 , перебуваючи поряд з автомобілем, перешкоджаючи незаконному заволодінню автомобілем, через незачинені дверцята витягнув ключ з замка запалювання, не давши можливості ОСОБА_12 здійснити запуск двигуна та рух автомобіля, тобто, довести злочинний намір ОСОБА_8 до кінця.

Після невдалої спроби заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_11 , яке знаходилося в салоні автомобіля: грошові кошти в сумі 95 гривень та мобільний телефон марки «Нокіа 101» вартістю 212 гривень, в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 317 гривень. Після цього ОСОБА_8 покинув салон автомобіля і пішов у напрямку місця свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , розпорядившись викраденим майном на свій розсуд: залишив його на дорозі поблизу адміністративної будівлі фабрики імені 8-го Березня на вулиці Куйбишева в місті Артемівську.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів доведена наступними доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснив, що він дійсно у вищевказаний час перебував в салоні автомобіля таксі під керуванням водія ОСОБА_11 і у нього виник конфлікт з водієм через те, що водій не висловив підтримку «ополченцям ДНР» і він вирішив відібрати автомобіль, висловивши вимогу водію передати йому автомобіль. Водій зупинив автомобіль і запропонував йому вийти з автомобіля. Він почав перекладати ключі від дверей з кишені шортів в кишеню куртки, оскільки ключі заважали йому і наказав водієві вилазити з автомобіля, бо він забирає автомобіль, хотів налякати водія, однак ударів ключем водієві не наносив. Після цього водій вийшов з салону автомобіля, витягнув ключ з замка запалювання і втік, а він забрав з салону автомобіля гроші та мобільний телефон водія і пішов додому. Оскільки водій став переслідувати його на автомобілі, він викинув гроші і телефон на вулиці.

Однак, показання обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що він не намагався нанести удари ключем потерпілому, спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що коли він зупинив автомобіль і запропонував ОСОБА_12 вийти, останній дістав з кишені своїх шортів металевий ключ, довжина якого була більше ніж 10 см, яким намагався нанести йому два удари в обличчя, від яких він зміг ухилитися. Оскільки в автомобілі було темно, він сприйняв цей ключ за ніж, а до вчинення цих дій, після його відмови розмовляти стосовно підтримки «ополченців ДНР», ОСОБА_8 телефонував комусь зі свого телефону і пропонував винести йому сумку, в якій знаходиться пістолет. Тому всі зазначені дії ОСОБА_8 він сприйняв як такі, що загрожували його життю та здоров`ю, через що він, і вийшов з автомобіля, а ОСОБА_8 намагався пересісти на місце водія. Через незачинені дверцята він зміг витягнути ключ з замка запалювання і побіг з місця події. Малка почав бігти за ним, а потім звернув на іншу вулицю, після чого він повернувся до автомобіля і став переслідувати ОСОБА_8 , який викинув викрадені з салону автомобіля гроші в сумі 95 гривень і його мобільний телефон «Нокіа 101». Про те що трапилося він одразу повідомив по телефону диспетчера служби таксі.

Показання потерпілого ОСОБА_11 повністю узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Допитана судом свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона працює диспетчером служби таксі «Класне таксі» і 7 липня 2014 року приблизно о 20-й годині 30 хвилин передала замовлення водієві ОСОБА_11 , який через деякий час зателефонував їй і повідомив, що пасажир, якого він відвозив, погрожує йому ножем. Про це вона повідомила водіїв таксі ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .

Свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 пояснили в судовому засіданні що, отримавши від диспетчера повідомлення про те, що пасажир таксі погрожує ножем водієві ОСОБА_11 , вони поїхали до вказаного їм місця, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_8 , якого на автомобілі переслідував ОСОБА_11 . Вони також стали переслідувати ОСОБА_8 , який забіг в під`їзд будинку АДРЕСА_3 , а вони викликали працівників міліції.

Показання вказаних свідків свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_11 одразу ж повідомив про напад нього з боку пасажира із застосуванням ножа, що підтверджує пояснення потерпілого про те, він дійсно сприйняв ключ, застосований щодо нього ОСОБА_8 , як ніж.

З протоколу огляду ключа від дверей під`їзду, який був вилучений у ОСОБА_8 , та фототаблиці до протоколу вбачається, що цей ключ являє собою плаский металевий предмет довжиною не менше 10 см і шириною 1 см. Такі характеристики (форма і розміри) зазначеного ключа свідчать про можливість сприйняття його потерпілим як ножа з урахуванням того, що події відбувалися в умовах недостатнього освітлення і носили екстремальний характер для потерпілого.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 в тому, що він намагався нанести удари потерпілому металевим ключем, який потерпілий сприйняв як ніж, через недостатність доказів, не можуть бути визнані обгрунтованими

Зокрема, безпідставним є висновок суду першої інстанції про неможливість взяття до уваги показань потерпілого ОСОБА_11 про те, що він злякався «нібито ножа», з посиланням на те, що в судовому засіданні потерпілий сам же пояснив, що ОСОБА_8 дістав з кишені металевий ключ, а не ніж. Зміст показань потерпілого в судовому засіданні стосовно цих обставин свідчить лише про те, що йому на час дачі показань вже було відомо, що ОСОБА_8 намагався вдарити його металевим ключем, однак під час подій він не знав цього і сприйняв цей ключ як ніж.

Будь-яких підстав для обмови ОСОБА_8 потерпілим судом не встановлено, показання потерпілого ОСОБА_11 є послідовними та однозначними, вони повністю узгоджуються з іншими вищенаведеними доказами, тоді як показання обвинуваченого ОСОБА_8 в частині того, що він не намагався нанести удари металевим ключем потерпілому, суперечать іншим доказам у справі, через що не можуть бути взяті до уваги в зазначеній частині і мають бути розцінені, як його намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Сукупність досліджених судом першої інстанції доказів у справі давала достатні підстави для висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в тому, що він вчинив незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, тобто злочин, передбачений ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3 КК України, обвинувачення у вчиненні якого було пред`явлено йому органом досудового розслідування.

Згідно вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасники судового провадження в суді апеляційної інстанції не заявили клопотань про повторне дослідження обставин і доказів, вважаючи, що вони були досліджені з достатньою повнотою.

Таким чином, дослідивши з достатньою повнотою обставини і докази, надані суду сторонами, суд першої інстанції дав їм неправильну оцінку, внаслідок чого безпідставно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.1 КК України, а не за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3 КК України, як це було поставлено у вину ОСОБА_12 органом досудового розслідування.

Без урахування ступеню тяжкості вчинених злочинів ОСОБА_12 також було призначено покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.409, 420 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не вчинив замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки добровільно відмовився від доведення до кінця свого умислу на заволодіння автомобілем, а також про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченому за ст.185 ч.1 КК України, суперечать сукупності вищенаведених доказів, якими доведена винуватість ОСОБА_8 , через що підстави для задоволення цієї скарги відсутні.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.404, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залшити без задоволення.

Вирок Артемівського міськрайоннго суду Донецької області від 17 квітня 2015 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.1, 185 ч.1 КК України, призначення йому покарання та звільнення від відбування покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3, 185 ч.1 КК України, і призначити йому покарання: за ст.ст.15 ч.3 і 289 ч.3 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ст.185 ч.1 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_12 у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк покарання обчислювати з дня взяття ОСОБА_8 під варту на виконання цього вироку.

В решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення цього вироку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: