ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-793кМ15 У х в а л а
26 березня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_5,
суддів - ОСОБА_6, ОСОБА_7,при секретарі судового засідання - ОСОБА_8,
з участю прокурора - ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 5-793КМ15 за касаційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 07 серпня 2014 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 04 грудня 2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 259 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки і 6 місяців,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2012 року та остаточно призначено засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

16 травня 2014 року, близько 14 години 20 хвилин, засуджений, з метою скоєння нападу для заволодіння чужим майном, проник, шляхом вільного доступу, у приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого по АДРЕСА_2, де пройшов до відділу торгівлі канцелярськими приладами та іграшками, що належить ПП «ОСОБА_4». Погрожуючи продавцю ОСОБА_2 пневматичним пістолетом марки «МР 654К Cal» калібру 4,5 мм, № НОМЕР_1, який вона сприймала як бойову вогнепальну зброю, тобто із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, ОСОБА_1 перехилився через прилавок і з картонної коробки, в якій зберігалися гроші, забрав кошти у сумі 101 гривня.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2014 року вирок Харківського районного суду Харківської області від 07 серпня 2014 року змінено, дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Виключено з вироку застосування ст. 69 КК України. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. У решті вирок суду залишено без зміни.

Змінюючи кримінально-правову кваліфікацію дій засудженого, суд апеляційної інстанції виходив із того, що ОСОБА_1 вільно зайшов у магазин як відвідувач, зібраними у кримінальному провадженні доказами не доведено наявності у нього умислу на розбій у момент входу до приміщення, а тому у його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину - проникнення в приміщення.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Автор касаційної скарги не погоджується з перекваліфікацією дій засудженого з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України. Як зазначається в касаційній скарзі, апеляційний суд, поклавши в основу своїх висновків показання ОСОБА_1 про те, що він зайшов у магазин купити подарунок, а намір вчинити напад у нього виник під час перебування у приміщенні, не взяв до уваги інших доказів, відповідно до яких засуджений не намагався придбати товар і не мав грошей для його оплати. Враховуючи викладене, а також той факт, що ОСОБА_1 зайшов у магазин із заздалегідь заготовленою зброєю, автор скарги вважає, що засуджений проник у приміщення з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК України. Прокурор вказує, що неправильне застосування кримінального закону призвело до призначення необґрунтовано м'якого покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити подану касаційну скаргу.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України, мають бути, зокрема, зазначені: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Відповідно до диспозиції частини 3 статті 187 КК України та роз'яснень, які містяться у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення у них з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою. Таке вторгнення може здійснюватися будь-яким способом: таємно або відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо, а також за допомогою різних знарядь, які дають змогу винній особі викрадати майно із житла, іншого приміщення або сховища без входу до нього.

Згідно з положеннями частини 1 статті 458 КПК України ( редакції 2012 року) висновки Верховного Суду України, викладені у його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій статті 455 і в частині другій статті 456 цього Кодексу, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Верховний Суд України у своєму рішенні (постанова від 15 листопада 2012 року № 5-15кс12) визначив, що у випадку, коли особа з метою заволодіння чужим майном, озброєна саморобним пристроєм для здійснення пострілів, увійшла до кафе у час, коли воно працювало, у приміщенні направила на бармена та кухаря саморобний пристрій і під загрозою його застосування наказала віддати гроші, що знаходилися в кафе, такі дії належить кваліфікувати за частиною третьою статті 187 КК України за ознакою проникнення у приміщення.

При цьому Верховний Суд України наголосив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа увійшла (потрапила) у приміщення.

Якщо суб'єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження (потрапляння) в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погрозою його застосування з метою заволодіти майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.

Перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України, суд не дав належної оцінки висновкам суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 розбою з проникненням у приміщення та не навів в ухвалі переконливих мотивів, через які визнав відповідні висновки незаконними чи необґрунтованими.

В основу власного рішення апеляційний суд поклав виключно показання засудженого ОСОБА_1 про те, що він зайшов у магазин купити подарунок, а умисел на розбій у нього виник уже під час перебування у торгівельному залі.

При цьому суд залишив поза увагою дані протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_1, який суд першої інстанції досліджував у судовому засіданні та послався на нього у вироку. У ході цієї процесуальної дії ОСОБА_1 у присутності захисника докладно і послідовно повідомляв, що безпосередньо перед вчиненням злочину він купив пневматичний пістолет, після чого у нього не залишилося коштів навіть доїхати додому, і він вирішив з використанням цієї зброї заволодіти чужими грошима і саме з цією метою зайшов у магазин. Засуджений підтверджував, що він не збирався нічого купляти, а лише робив вигляд, що цікавиться товаром, насправді вивчаючи обстановку та чекаючи сприятливого моменту для нападу (т. 1, а. с. 87-91).

Не спростованими судом апеляційної інстанції залишилися і показання у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3, з яких убачалося, що ОСОБА_1 не робив у магазині ніяких покупок, цілеспрямовано пройшов у відділ, де продавець ОСОБА_2 знаходилася одна, попросивши показати іграшку, лише відволікав увагу потерпілої та одразу після цього направив на неї пістолет і наказав віддати гроші.

Враховуючи викладене, а також той факт, що ОСОБА_1 зайшов у магазин із заздалегідь заготовленою зброєю, апеляційний суд не з'ясував з достатньою повнотою дійсну мету засудженого на початку таких дій і момент виникнення у нього умислу на заволодіння чужим майном, що мало істотне значення для правильної правової оцінки відповідних дій і згідно зі ст. 91 КПК України входило до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Висновки апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки розбою - проникнення у приміщення, не ґрунтуються на об'єктивно з'ясованих обставинах, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та правильному застосуванні кримінального закону, а відтак постановлена судом ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування судового рішення.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані в цій ухвалі, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних, дати належну оцінку висновкам суду першої інстанції та зібраним у кримінальному провадженні доказам і прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7