Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/564/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001783 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах останнього на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Власівка м. Світловодськ, Кіровоградської області, громадянина України, українця, який не одружений, не працює, з професійно-технічною освітою, проживає та зареєстрований: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 16.09.2014 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим за ст. 309 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Також, стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 368, 94 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за вчинення повторного незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів за таких обставин:

В жовтні 2014 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись біля проїжджої частини траси Світловодськ-Подорожнє, знайшов рослини дикоростучої коноплі. В цей час у ОСОБА_8 , винник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани, для власного вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 зірвав стебла з листям коноплі, тим самим незаконно повторно придбав вищевказаний наркотичний засіб та зберігаючи його при собі, переніс до своєї квартири АДРЕСА_2 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , знаходячись у своїй квартирі, для приведення незаконно придбаного наркотичного засобу у придатний до використання стан шляхом подрібнення, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,044 грами. Після цього ОСОБА_8 незаконно виготовлений у такий спосіб зазначений наркотичний засіб, без мети збуту та відповідного дозволу, зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

10 листопада 2014 року о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_8 перебував біля будинку №18 по вулиці Калініна в місті Світловодську Кіровоградської області. В цей час до ОСОБА_8 знаючи, що останній вживає наркотичні засоби, враховуючи його збентежений стан, з метою проведення з ним профілактичної бесіди, підійшли працівники міліції, яким ОСОБА_8 на запитання чи знаходяться при ньому заборонені предмети чи речовини пояснив, що в дійсності він зберігає при собі наркотичний засіб. У подальшому під час огляду місця події працівниками міліції у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено раніше незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 6, 044 грами, який він незаконно повторно зберігав при собі в двох пакетах з клапаном, для власного вживання без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на те, що щиро кається у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання, обіцяє не вчиняти в подальшому злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто у порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, хоча захисник обвинуваченого протягом усього судового розгляду справи заперечував проти розгляду провадження за ст. 349 КПК України. Крім того, покарання обвинуваченому призначеного без врахування даних про його особу, ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину тощо. В апеляційній інстанції захисник зазначив, що мав намір звернутися до суду про визнання окремих доказів недопустимими, проте оскільки вказані докази судом першої інстанції не досліджувалися, він був позбавлений такого права.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного суду та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що обвинувачений раніше судимий, злочин вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, тобто на шлях виправлення не став і належних висновків для себе не зробив.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, врахувавши процесуальні порушення вказані захисником, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, за таких підстав.

Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з журналу судового засідання від 02.03.2015 року та із технічного запису даного судового засідання, при вирішенні питання щодо розгляду даного провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України, захисник обвинуваченого заперечував проти цього та просив провести допит свідків та в повному обсязі дослідити докази (а.п. 80-81, 96).

Проте, суд першої інстанції розглянув дане провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, належним чином не дослідив матеріали кримінального провадження, не допитав свідків. При визначенні обсягу та порядку дослідження доказів, з`ясовуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , не врахував, що останній знаходився на стаціонарному лікуванню в обласному наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання амфетамінів, канабіноїдів (а.п. 18), а тому є сумніви в добровільності його позиції, крім того не враховано позицію захисника, який наполягав на повному дослідженню доказів по кримінальному провадженню. Тобто, дані обставини позбавляли суд першої інстанції розглядати кримінальне провадження на підставі ст. 349 ч. 3 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанціїпідлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх доказів, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінити на попередній - у вигляді домашнього арешту, строком на 1 місяць, а саме до 09 липня 2015 року.

Згідно ст. 194 ч. 5 КПК України, на обвинуваченого ОСОБА_8 покласти обов`язки:

- не залишати постійне місця проживання, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 з 21.00 год. до 07.00 год. наступного дня;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- з`являтися до суду на першу вимогу.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що у разі порушення зазначених вимог, до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4