Справа № 138/1931/14-к
Провадження №11-кп/772/198/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря : ОСОБА_5 ,

розглянув «23» лютого 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000500 від 07 червня 2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, пенсіонера, раніше не судимого,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 190 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Серебрія, Могилів-Подільського району Вінницької області, жительки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, освіта вища, працюючої інспектором Вінницької митниці, раніше не судимої,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та мешканки АДРЕСА_3 , українки, громадянки України, освіта середня-спеціальна, працюючої секретарем Юрковецької сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, раніше не судимої,

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_9 ,

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката: ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року,

В с т а н о в и в :
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

В порядку і на умовах, передбачених п. «г» ст.1 Закону України "Про амністію в 2014 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за 2 ст. 190 КК України визнано невинуватою та виправдано.

ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366 КК України і призначено їй покарання у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права займати посади, що пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки.

В порядку і на умовах, передбачених п. «в» ст.1 Закону України "Про амністію в 2014 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід відносно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на користь держави понесені по справі витрати на залучення експерта під час досудового розслідування в сумі 978 (дев`ятсот сімдесят вісім) грн. - в рівних долях.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_12 заподіяну матеріальну шкоду в сумі 39197,54 грн., заподіяну моральну шкоду в сумі 2000 грн., а всього на загальну суму 41197 (сорок одна тисяча сто дев`яносто сім) грн. 54 коп., а також компенсацію витрат на правову допомогу в сумі 5000 (п`ять тисяч) грн. - солідарно.

Згідно вироку, 29.08.2012 року у першій половині дня, точного часу не встановлено, в с. Юрківці Могилів-Подільського району Вінницької області обвинувачений ОСОБА_6 , маючи інформацію про персональні дані свого колишнього зятя ОСОБА_12 - серію та номер паспорта, реєстраційний номер облікової картки платника податків, з метою заволодіння грошовими коштами останнього, звернувся до секретаря Юрковецької сільської ради ОСОБА_8 з проханням щодо виготовлення довіреності від імені ОСОБА_12 для отримання його банківської платіжної пенсійної картки та пін-коду до неї. При цьому повідомив їй, що строк дії вказаної платіжної картки закінчується і ОСОБА_12 особисто не має змоги звернутися до банківської установи для перевипуску картки, оскільки знаходиться на межами м. Могилів-Подільський та надав ОСОБА_8 власний паспорт громадянина України та копії паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_12 та реєстраційний номер облікової картки платника податків.

У той же день, у першій половині дня, точного часу не встановлено, у приміщенні сільської ради обвинувачена ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді секретаря Юрковецької сільської ради Могилів-Подільського району Вінницької області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування 10 рангу 5 категорії, яка відповідно до повноважень, визначених посадовою інструкцією секретаря сільської ради та виконавчого комітету № 2 від 03.12.2012, затвердженою розпорядженням Юрковецького сільського голови, а також ч. 4 ст. 1, п. 5 ч. 1 ст. 37, п.4 ч.2 ст.40 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 11.11.2011 № 3306/5, наділена повноваженнями вчинення нотаріальних дій, у порушення ст. 43 Закону України «Про нотаріат», діючи умисно та усвідомлюючи, що вносить до офіційного документу завідомо неправдиві відомості щодо достовірності підпису довірителя ОСОБА_12 , у його відсутність, на підставі лише поданих ОСОБА_6 копій документів довірителя, посвідчила своїм підписом та печаткою Юрковецької сільської ради довіреності, зареєстровані у реєстрі за. № 118 та № 119, згідно з якими ОСОБА_12 доручає ОСОБА_6 представляти його інтереси та діяти від його імені в зв`язку з переоформленням втраченої пластикової картки, а також отримати пластикову картку та пін-код до неї.

Отримавши вказані довіреності, обвинувачений ОСОБА_6 покинув приміщення сільської ради, після чого у графі «підпис» підробив підпис довірителя ОСОБА_12 . Згідно з висновком почеркознавчої експертизи № 314-П від 28.10.2013 підпис у довіреності від імені ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_6 від 29.08.2012, зареєстрованої в реєстрі № 118, та підпис в довіреності від імені ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_6 від 29.08.2012, зареєстрованої в реєстрі № 119, виконані не ОСОБА_12 , а іншою особою.

Після того, 29.08.2012 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , маючи умисел на використання підроблених довіреностей, прибув до приміщення Могилів-Подільського відділення № 263 ВАТ «Державний Ощадний банк України», що розташоване у м. Могилеві-Подільському по вул. Ставиській, 46, де надав їх працівникам вказаного відділення .

11.09.2012 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 на підставі підроблених довіреностей отримав у приміщенні Могилів-Подільського відділення № 263 ВАТ «Державний Ощадний банк України» банківську платіжну пенсійну картку на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 та пін-код до неї, по яких в період з 11.09.2012 року по 20.05.2013 року заволодів грошовими коштами останнього шляхом зняття їх через банкомат на загальну суму 39 197, 54 грн.

По справі потерпілим ОСОБА_12 було заявлено цивільний позов на суму 54197,54 грн., з яких : 39 197, 54 грн. - матеріальна шкода, 15000 грн. - моральна шкода, та 5000 грн. - витрати на правову допомогу.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачуються за ч. 2 ст.190 КК України, тобто, заволодіння чужим майном (шахрайство), з кваліфікуючою ознакою - вчинене за попередньою змовою групою осіб. .

Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що в серпні 2012 року, точного дня та часу не встановлено, вона, керуючись корисливими мотивами, з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами колишнього чоловіка ОСОБА_12 , звернулася до свого батька ОСОБА_6 з проханням одержати довіреність на отримання банківської платіжної пенсійної картки від імені колишнього чоловіка ОСОБА_12 11.09.2012 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_12 отримала від ОСОБА_6 підроблені банківську платіжну пенсійну картку на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 та пін-код до неї, по яких в період з 11.09.2012 по 20.05.2013 шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами останнього на загальну суму 39 197, 54 грн.

ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що 11.09.2012 року, точного часу не встановлено, він шляхом обману на підставі підроблених довіреностей отримав у приміщенні Могилів-Подільського відділення № 263 ВАТ «Державний Ощадний банк України» банківську платіжну пенсійну картку на ім`я ОСОБА_12 № НОМЕР_1 та пін-код до неї. Цього ж дня ОСОБА_6 вказану платіжну картку та пін-код до неї передав ОСОБА_7 для подальшого використання. Після чого ОСОБА_7 з банківської платіжної картки ОСОБА_15 в період з 11.09.2012 року по 20.05.2013 року шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами в сумі 39 197, 54 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу з доповненням в якій ставиться питання про скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року та призначення нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

В обґрунтування своїй вимог, прокурор вважає що вирок постановлений судом першої інстанції є не законним та таким, що підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального Закону.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Могилів-Поділського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині визнання невинуватими та виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_6 за ч. 1 ч. 4 ст. 358 , ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 190 КК України. ОСОБА_16 за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання на розсуд суду в межах санкцій вказаних статей.

Адвокат вважає оскаржуваний вирок незаконним, не обґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку істотним порушенням та неправильним застосуванням вимог судового розгляду, судового слідства та невідповідністю висновків суду викладеним у вироку фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненням державного обвинувача за викладених у ній підставах, адвоката ОСОБА_10 , який частково підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечили щодо задоволення поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у апеляційних скаргах, Апеляційний суд прийшов до висновку про скасування вироку Могилів-Поділського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначенню нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження виходячи з наступних підстав.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За результатами ознайомлення із звукозаписом судового засідання першої інстанції встановлено, що судове провадження в суді першої інстанції не у всіх випадках зафіксовано за допомогою технічних засобів. Так, у засіданні за 03.12.2014 року фактично відсутня фіксація судового розгляду з 10:13 год. до 10:28 год. (дуже погано чути лише голос судді).

Таким чином, у ході судового розгляду зазначеного провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Дане підтверджує також той факт, що провадження призначено до судового розгляду з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. З ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до п. З ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, реєстр матеріалів» досудового розслідування.

Разом з тим, згідно супровідного листа та обвинувального акту до акту додано лише одну розписку про його вручення, хоча обвинувачених у провадженні троє. Доданий реєстр матеріалів досудового розслідування не підписаний слідчим, тому не має відповідної ознаки офіційного документу.

Відповідно до ч. 4 ст. 314 КПК України ухвала про призначення до судового розгляду кримінального провадження не оскаржується, у зв`язку з чим дане рішення оскаржується відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. ст. 75-79 КПК України, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Із звукозапису судового засідання за 07.07.2014 та 27.10.2014 вбачається, що суддя ОСОБА_1 була заінтересована з невідомих стороні обвинувачення причин призначити до судового розгляду зазначене кримінальне провадження.

Так, суддя ще до видалення у нарадчу кімнату за результатами підготовчого судового засідання висловлювала думку, що залишить цивільний позов потерпілого без руху, зазначала обвинуваченим, що участь у даному засіданні захисника не обов`язкова, оскільки свідки будуть допитуватись у наступному судовому засіданні.

Зазначеним також порушено вимоги ч. 4 ст. 367 КПК України щодо забезпечення таємниці наради суддів.

Враховуючи викладене, за наявності підстав для заявлення самовідводу суддя ОСОБА_1 не заявила такого самовідводу.

Таким чином, у ході судового розгляду зазначеного провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Так, під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути усі вищезазначені порушення а також оцінити усі в сукупності докази надані як на досудовому слідстві так в судових засіданнях у суді першої та апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, Апеляційний суд прийшов до висновку про скасування вироку Могилів-Поділського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 415, 422 КПК України, Апеляційний суд, -

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу з доповненням прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Судді:
З оригіналом згідно

23 лютого 2015 рокум. Вінниця