Справа № 11
- 292 2007 р. Категорія ст. 185 ч. 3
Головуючий суду 1 інстанції суддя
суду апеляційної інстанції суддя Гребешок В.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19
квітня 2007 р. Колегія суддів судової
палати у кримінальних

справах апеляційного суду
Миколаївської

області в складі:

Головуючого: Карпія
В.М.

Суддів: Маркової
Т.О.

Гребенюк
В.І.

за участю: прокурора Данчука
В.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну
справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Веселинівського районного суду
Миколаївської області від 18 грудня 2006 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с Миколаївка
Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою
освітою, не працюючого, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на
утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого в с. Зоря Веселинівського
району Миколаївської області, раніше
судимого:

1)
25.03.1997 року Веселинівським районним судом
Миколаївської області за ст. ст. 86 - 1, 44, 89 ч. 1, 140 ч. 2, 208, 186 ч. 1,
42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
звільнений 21.09.1998 року постановою Гусятинського районного суду
Тернопільської області від 18.09.1998 року із застосуванням ст. 4 Закону
України "Про амністію" від 24.07.1998 року;

2)
22.12.1999 року Веселинівським районним судом
Миколаївської області за ст. ст. 81 ч. 3, 89, 42 КК України до 3 років 6
місяцям позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільнився
06.02.2002 року постановою Миколаївського районного суду Миколаївської області
від 31.01.2002 року умовно - достроково на 1 рік 19 днів;

2

3) 08.11.2005 року Ленінським районним
судом м. Миколаєва за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі; -

-
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 ч. КК України до призначеного покарання частково
приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 08 листопада 2005 року і остаточно визначено покарання 4 роки
позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ТОВ "Нива"
Веселинівського району на рахунок відшкодування матеріальної шкоди 87
(вісімдесят сім) грн. 60 коп.

Згідно вироку ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за вчинення ряду
крадіжок за таких обставин.

24.07.2003 року близько 15.00 години ОСОБА_1, працюючи трактористом в ТОВ
"Нива" Веселинівського району, таємно викрав через зливну пробку бака
трактора 20 літрів солярки.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_1 аналогічним способом 25 та 27.07.
2003 року в денний час повторно з бака трактора таємно викрав по 20 літрів
солярки, заподіявши ТОВ "Нива" Веселинівського району шкоду на
загальну суму 87 грн. 60 коп.

13.11.2003 року
близько 23.00 години ОСОБА_1,

перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння за попередньою
змовою з

ОСОБА_2 з будинку потерпілої ОСОБА_3 в

смт. Веселинове, де вони ночували, викрали майно
потерпілої на

загальну суму 598 грн.

20.01.2004 року
близько 15.00 години ОСОБА_1 разом з

засудженим ОСОБА_4 і особою, відносно якої справа
закрита,

розпивали алкогольні напої в будинку потерпілого ОСОБА_5.

по АДРЕСА_1, звідки, за пропозицією

першого, таємно викрали телевізор "Філіпс" і
покривало,

спричинивши
потерпілому ОСОБА_5 шкоду на
суму 480 грн.

3

Ввечері того же дня 20.01.2004 року близько 19.00 години
ОСОБА_1, шляхом вільного доступу проник в будинок потерпілого ОСОБА_5., звідки таємно
викрав аудіо магнітофон "LisoncT, спричинивши
потерпілому матеріальну шкоду на суму 170 грн.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок,
перекваліфікувавши його дії за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_5. з ч. 3 на ч. 2
ст. 185 КК України, посилаючись на порушення кримінальної справи за ч. 2 ст.
185 КК України за фактом викрадення майна ОСОБА_5.
(телевізора та магнітофона) (а. с. 225) та на постанову про відмову в порушенні
кримінальної справи по ч. 3 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна ОСОБА_5. і з
кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 185 КК України (а. с. 247); за епізодом
викрадення пального ТОВ "Нива" Веселинівського району просить
виключити ознаку повторності на підставі ч. 2 ст. 32 КК України, оскільки цей
злочин є продовжуваним, а також за цим епізодом просить справу закрити, посилаючись
на наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, а не злочину.
Стверджує, що за епізодом викрадення магнітофона ОСОБА_5. 24.01.2004 року був
притягнутий до адміністративної відповідальності і постановою Веселинівського райсуду йому було
призначено адміністративне покарання 5 діб адміністративного арешту.

Водночас просить вирок скасувати як незаконний, однобічний та постановлений
з істотними порушеннями кримінально процесуального закону, посилаючись на
порушеннями його права на захист під час досудового слідства та із
застосуванням відносно нього недозволених методів слідства, заяву про що
прокурором не перевірено належним чином в зв'язку з засудженням в червні 2005
року слідчого ОСОБА_6 до 3 років позбавлення волі та смертю в березні 2005 році
працівника міліції ОСОБА_7

Заслухавши
доповідь судді, засудженого ОСОБА_1 на підтримку апеляції і про пом'якшення
призначеного йому покарання, думку прокурора Данчука В.М. про залишення вироку
без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не піддягає задоволенню з
наступних підстав.

4

Суд вірно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1
злочинів.

Наведені у вироку суду висновки про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за
обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи,
підтверджені дослідженими в судовому засіданні і викладеними у вироку суду
доказами.

Доводи, викладені в апеляції засудженого ОСОБА_1 про його непричетність до
вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України не підлягають
перевірці, оскільки, згідно ст. 365 ч. 1 КПК України апеляційним судом не
перевіряються висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи,
які не оспорювалися і докази стосовно яких відповідно до вимог частини першої
ст. 299 і ст. 301 -1 КПК України не досліджувалися.

З протоколу судового засідання вбачається, що ОСОБА_1 в судовому засіданні
визнав свою вину за всіма пунктами обвинувачення щодо вчинення ним крадіжок
дизельного пального в ТОВ "Нива", крадіжок майна ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (а. с 450).

Зауважень на протокол судового засідання у встановленому законом порядку
від засудженого не надходило.

Однак, при кваліфікації дій засудженого суд припустився помилки, оскільки
дії засудженого ОСОБА_1 за епізодами викрадення дизельного пального в ТОВ
"Нива", крадіжок майна ОСОБА_3 та телевізора ОСОБА_5 належить
кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Так,
матеріалами справи встановлено, що на момент викрадення дизельного пального в
ТОВ "Нива" 24, 25, 27 липня 2003 року ОСОБА_1 працював в зазначеному
підприємстві трактористом (на що є посилання і в обвинувальному висновку і у
вироку суду) і мав безпосередній доступ до інкримінованого майна в силу своїх
трудових обов'язків, а тому при кваліфікації його дій відсутня кваліфікуюча
ознака проникнення в житло, інше приміщення чи сховище.

5

Що стосується епізоду викрадення майна ОСОБА_3 13.11.2003
року, то, також, і в обвинувальному висновку і у вироку суду є посилання на те,
що ОСОБА_1 з ОСОБА_2 ночували в будинку потерпшої, звідки викрали її майно. В
судовому засіданні потерпіла ОСОБА_3 також підтвердила той факт, що на прохання
ОСОБА_2 дала останньому та ОСОБА_1 ключі від свого житла, щоб вони там
переночували (а. с. 432 із звороту). Зазначене свідчить, що засуджений
перебував у будинку потерпілої ОСОБА_3 на законних підставах, а тому при
кваліфікації його дій за цим епізодом також відсутня кваліфікуюча ознака
проникнення в житло.

Відносно епізоду викрадення телевізора у ОСОБА_5. також відсутня кваліфікуюча ознака проникнення в житло,
оскільки ОСОБА_1 перебував в будинку потерпілого з його дозволу, тобто - на
законних підставах. Більш того, в матеріалах справи міститься постанова
слідчого від 27.01.2004 року про відмову в порушенні кримінальної справи за ч.
З ст. 185 КК України по факту викрадення майна ОСОБА_5. (телевізору) з
виключенням кваліфікуючої ознаки проникнення в житло та з перекваліфікацією дій
ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за цим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України (а. с. 247), яка
не ніким не скасовувалася. Проте, при пред'явленні ОСОБА_1 обвинувачення
26.02.2004 року (а. с. 279 - 281) та в обвинувальному висновку (а. с. 361 -
363) дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. З ст. 185 КК України. Суд, при розгляді
справи та постановленні вироку не звернув уваги на зазначену перешкоду і теж
кваліфікував дії ОСОБА_1 за цим епізодом за ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, в матеріалах справи є наявним вирок Веселинівського районного
суду від 08.07.2005 року відносно засудження ОСОБА_4 за цим же епізодом за ч. 2
ст. 185 КК України (а. с. 288 - 389), що суд також залишив поза увагою.

Таким чином апеляція засудженого в цій частині підлягає задоволенню.

Доводи,
викладені в апеляції засудженого ОСОБА_1 про відсутність і його діях
кваліфікуючої ознаки повторність за епізодом викрадення дизельного пального в
ТОВ "Нива" 24, 25, 27 липня 2003 року з посиланням на ч. 2 ст. 32 КК
України, безпідставні,

6

оскільки на момент вчинення зазначеного продовжуваного
злочину він раніше вчиняв злочини і має непогашені судимості за ст. ст. 86 -1, 81 ч. 3 КК
України (1960 року).

Не підлягає задоволенню апеляція засудженого і в частині закриття справи за
цим епізодом з посиланням на наявність в його діях складу
адміністративного правопорушення, оскільки
Закон України від

22.05.2003 року
"Про податок з доходів фізичних осіб", який

запровадив податкові соціальні пільги для вирішення
питання про

наявність складу адміністративного правопорушення чи
злочину в

діях особи та їх кваліфікації, набрав чинності з
01.01.2004 року, а тому

положення зазначеного закону не застосовуються до діянь,
вчинених

до 01.01.2004 року.

Твердження апелянта про притягнення його до адміністративної
відповідальності (5 діб адміністративного арешту) за епізодом викрадення
магнітофона ОСОБА_5. за
постановою Веселинівського райсуду
від 24.01.2004 року безпідставні і спростовуються даними
постанови Веселинівського райсуду від

24.01.2004 року
про притягнення ОСОБА_1 до

адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 178 КуАП з
накладенням

адміністративного покарання - 6 діб адміністративного
арешту.

Також неспроможними є доводи засудженого про неналежну

перевірку прокурором в вересні 2006 року його заяви про

застосування до нього незаконних методів слідства в
зв'язку із

засудженням в червні 2005 року слідчого ОСОБА_6 до 3 років

позбавлення волі, оскільки з додатково наданих

прокурором матеріалів вбачається, що вирок Вознесенського

міськрайсуду від 06.03.2006 року відносно ОСОБА_6 був скасований

апеляційним судом Миколаївської області 01.06.2006 року з

постановлениям
нового вироку, який ухвалою Верховного Суду

України від 28
вересня 2006 року
залишений без змін.

Твердження
апелянта про смерть в березні 2005 році працівника міліції ОСОБА_7 є
голослівними, оскільки таких відомостей матеріали справи не містять і прокурор
в своїй постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_1
від 28.09.2006 року не посилався на пояснення зазначеної особи (421).

7

Твердження апелянта про порушення його права на захист
під час досудового слідства неспроможні, оскільки з моменту встановлення факту
наявності у ОСОБА_1 ознак легкої розумової відсталості (а. с. 39 - 41) під час
досудового слідства, його інтереси захищала захисник ОСОБА_8 (а. с 46), а в
судовому засіданні - захисник ОСОБА_9 (а. с. 408).

З урахуванням викладеного підстави для скасування вироку відсутні.

Вирішуючи
питання про міру покарання ОСОБА_1,

суд відповідно
до вимог ст. 65 КК України врахував характер і

ступінь тяжкості
вчинених ним злочинів, обставину, що

пом'якшує його
покарання: щире розкаяння у вчиненому, наявність

на його утриманні двох неповнолітніх дітей,

часткове відшкодування заподіяної шкоди та стан його

здоров'я (в тому числі і хронічний бронхіт (а. с. 441));
дані

про особу засудженого, який
за місцем проживання

характеризується посередньо, а також обставину, що
обтяжує його покарання - вчинення ним злочинів в стані алкогольного сп'яніння.

З урахуванням зазначеного, суд прийшов вірного висновку про можливість
виправлення і перевиховання засудженого в умовах ізоляції від суспільства, а
тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_1 слід обрати покарання у виді позбавлення
волі на певний строк в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначене йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України є справедливим,
призначено в мінімальних межах санкції цієї норми закону, а тому вважати його
надмірно суворим колегія суддів підстав не находить.

Вирішуючи питання про остаточне визначення покарання, суд першої шстанції
вірно послався на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, але фактично застосував положення
ч. 1 ст. 71 КК України.

Остаточне
покарання за сукупністю злочинів належить визначити у відповідності з вимогами
ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України.

8

У вступній частині вироку суд також припустився помилки,
зазначивши, що ОСОБА_1 є засудженим вироком Веселинівського районного
суду Миколаївської області
від

1996
року за ст. ст. 86 - 1, 89 ч. 1 КК України до 7 років
позбавлення волі, оскільки, згідно відомостей про судимості ОСОБА_1 (а. с.
449), зазначений вирок скасований постановою
№ 20 Президії Миколаївського обласного
суду від

1997
року з направленням справи на новий судовий розгляд.
ОСОБА_1 є засудженим 25.03.1997 року Веселинівським районним судом
Миколаївської області за ст. ст. 86 -1, 44, 89 ч. 1,140 ч. 2, 208, 186 ч. 1, 42
КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім
того, при зазначенні судимості ОСОБА_1 22.12.1999 року Веселинівським районним
судом Миколаївської області за ст. ст. 81 ч. З, 89, 42 КК України до 3 років 6
місяцям позбавлення волі суд не зазначив про призначену цим же вироком
додаткову міру покарання - конфіскацію 1/2 частини майна; а під час зазначення
даних про звільнення, невірно зазначив, що той звільнився умовно - достроково
на 1 рік 7 днів, в той час, як ОСОБА_1 був звільнений 06.02.2002 року умовно -
достроково на 1 рік 19 днів постановою Миколаївського районного суду
Миколаївської області від 31.01.2002 року.

Вищезазначене суду слід виправити в порядку ст. ст. 409,411 КПК України.

Керуючись
ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18 грудня
2006 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_1 за епізодами від 24, 25, 27 липня 2003 року; від 13 листопада 2003
року; 20 січня 2004 року (відносно викрадення телевізору у ОСОБА_5.) з ч. 3 на ч. 2
ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком
2 роки 6 місяців.

9

За сукупністю злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185
КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком 3
роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 ч. КК України шляхом часткового складання
призначеного покарання та покарання за вироком Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 08 листопада 2005 року остаточно визначити ОСОБА_1 покарання у
виді позбавлення волі строком 3 роки 6
місяців.

В іншій
частині зазначений вирок залишити без змін.