Справа № 1-49/12 Головуючий у І інстанції Толкачова
Провадження № 11/780/372/13 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 21 26.03.2013
УХВАЛА

Іменем України

21 березня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Костенко І.В., Матюшка М.П.

за участю прокурора Скрипки І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями:

прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15 лютого 2012 року яким,-

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2., українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше судимого:

08.06.2004 р. Вишгородським районним судом за ч.3 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обовязки, передбачені п.3,4 ст.76 КК України;

13.10.2004 р. Вишгородським районним судом за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі

засуджено за ч.2 ст.190 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі та за ч.2 ст.186, ст.15 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_2 остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 5 (пять) років позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5 українця, гр.України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше судимого:

07.09.2010 року Вишгородським районним судом за ст.122 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

26.08.2011 року звільнений на підставі Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року

засуджено за ч.1 ст.186 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обовязки, передбачені п. 2, 3, 4 ст.76 КК України.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за ряд умисних злочинів, вчинених за слідуючих обставин.

30.08.2011 року близько 17 год. ОСОБА_2, перебуваючи в м.Вишгороді, Київської області, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, зайшов до приміщення торгівельної зали магазину «Перехрестя», який розташований по вул.Дніпровська, 1 в м.Вишгород, де з полиці таємно викрав банку кави «Карт-Нуар», ємкістю 200 гр., вартістю 164, 21 грн., чим завдав матеріального збитку магазину «Перехрестя» на суму 164,21 грн.

Крім того, 20.10.2011 року, близько 10-ї години, гр. ОСОБА_2 перебуваючи в м. Вишгород, Київської області по пр-ту Мазепи, повторно з метою викрадення чужого майна, умисно, з

корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення ЗОШ № 1, що розташована по пр-ту. ОСОБА_2, 7-А в м.Вишгород, Київської області. Пройшовши до навчального класу 3-А вищевказаного приміщення, таємно вчинив крадіжку жіночої сумки ОСОБА_4 вартістю 150 грн., в якій знаходився гаманець вартістю 60 грн. та гроші в сумі 200 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріального збитку на загальну суму 410 грн.

Крім того, 20.10.2011 року, близько 14-ї години, гр. ОСОБА_2, перебуваючи в м. Вишгород, Київської області по вул.Дніпровська, повторно з метою викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення дитячого навчального закладу «Чебурашка», розташованого по вул.Дніпровська, 9-а в м.Вишгород, Київської області. Перебуваючи у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_2 пройшов у середню групу №1, звідки таємно вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Нокія 5228» вартістю 1000 грн., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., карта памяті на 4 Гб, вартістю 325 грн., а також чохол до мобільного телефону, вартістю 150 грн., які належали гр. ОСОБА_5 Вчиненим злочином ОСОБА_2 завдав потерпілій матеріального збитку на загальну суму 1500 грн.

Крім того, ОСОБА_2 09.09.2011 року, близько 14-ї години, перебуваючи в м.Вишгород Київської області по вул.Набережна, повторно, з метою викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, через відчинену кватирку, таємно проник до квартири № 37, яка розташована по вул. Набережна, 12 в м. Вишгороді Київської області, що належить гр. ОСОБА_6, звідки вчинив крадіжку ноутбука «Леново» вартістю 3000 грн., яким розпорядився на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_2 потерпілій ОСОБА_6 було завдано матеріального збитку на суму 3000 грн.

Крім того, ОСОБА_2 27.05. 2011 року близько 23 години 35 хвилин , знаходячись в стані алкогольного спяніння, перебуваючи на перехресті вулиць Набережна та пров.Старосельський в м.Вишгород Київської області, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_7, який в цей час разом зі своїм товаришем ОСОБА_8 йшов в напрямку центра м. Вишгород умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_2 наказав ОСОБА_7М, негайно віддати йому свій мобільний телефон. Неповнолітній ОСОБА_7, оцінивши зовнішній вигляд та тон ОСОБА_2, як погрозу застосування до нього насилля, віддав йому свій мобільний телефон марки «Нокія Н-72» вартістю 400 грн., в якому знаходилася сім-картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн. В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_2, відкрито заволодів вищевказаним мобільним телефоном ОСОБА_7, завдавши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 425 грн.

Крім того, 14.10.2011 року, близько 08-ї години ОСОБА_2, перебуваючи в м. Вишгороді Київської області, зайшов до приміщення магазину ПП «Головаченко», розташованого в м.Вишгород, вул. Б.Хмельницького, 2, Київської області. Діючи умисно, з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, підійшов до торгівельного прилавку магазину, зробивши вигляд придбання банки кави «Якобс Монарх», ємкістю 230 гр., вартістю 97 грн. 50 коп., зі згоди продавця дістав з верхньої полиці вищевказаний товар, після чого, скориставшись тим, що продавець відволіклася, відкрито викрав вищевказану банку кави «Якобс Монарх». В цей час його помітила продавець магазину, яка намагалася наздогнати ОСОБА_2, але останній ігноруючи волю продавця з місця злочину втік та розпорядився викраденим на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_2, ПП «Головаченко» завдано матеріального збитку на суму 97 грн. 50 коп.

Крім того, 26.10.2011 року, близько 20-ї години, ОСОБА_2, перебуваючи неподалік будинку 4-А по вул. Набережній в м. Вишгород, Київської області, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9, який в той час також перебував неподалік вищевказаного будинку. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, ігноруючи волю потерпілого, наказав неповнолітньому ОСОБА_9 віддати йому свій мобільний телефон марки «Нокія С2-01» вартістю 1000 грн. Отримавши від неповнолітнього ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_2 дістав з нього сім-картку мобільного оператора «Лайф», яку повернув потерпілому, а сам відкрито заволодів вищевказаним мобільним телефоном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_2, неповнолітньому ОСОБА_9 було завдано матеріального збитку на суму 1000 грн.

Крім того, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 29.10.2011 року близько 18-ї години, перебували біля приміщення ЗОШ № 2 по вул.Шкільній в м. Вишгород Київської області, коли в цей час ОСОБА_2 помітив ОСОБА_10 0.0., який проходив неподалік та розмовляв по мбільному телефону. В цей час у ОСОБА_3 виник умисел відкрито заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_10 0.0. З цією метою ОСОБА_3 підійшов до ОСОБА_10 0.0. та відкрито золодівши мобільним телефоном останнього почав втікати в напрямку вул. Симоненка в м.Вишгород. Потерпілий ОСОБА_10 0.0. зробив спробу наздогнати ОСОБА_3С, однак через декілька метрів зупинився. В цей час до нього підійшов ОСОБА_2 та між ними виникла сутичка з приводу викрадення мобільного телефону ОСОБА_10 0.0. В ході сутички, ОСОБА_2 ліктем правої руки наніс удар в область підборіддя, від чого ОСОБА_8 0.0. впав на землю. Помітивши на пальці правої руки у ОСОБА_10 0.0. виріб із жовтого металу (обручку), вагою 5 гр. 585 проби, вартістю 1300 грн., у ОСОБА_2 виник умисел на відкрите викрадення вищевказаної обручки. Він зробив спробу зняти з пальця руки ОСОБА_10 0.0. обручку, але не зміг її зняти, оскільки та не знімалася. Свій злочинний намір ОСОБА_2 не довів до кінця із причин, що не залежали від його волі, а саме не вчинив усіх дій, які вважав за необхідні для доведення свого злочину до кінця.

Крім того, 20. 01. 2010 року близько 20.00 години ОСОБА_11 та ОСОБА_2 перебували біля комп'ютерного клубу «Зона», що розташований по вул. Шолуденка, 6-В в м. Вишгороді, Київської області, де останній побачив у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «ОСОБА_12 W 302». Після цього ОСОБА_2, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_11 і попросив у нього мобільний телефон, сказавши 40 йому потрібно зателефонувати. Отримавши від ОСОБА_11 вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_2. В.В. дістав з нього сім-карту, яку повернув власнику, а телефон забрав з собою, розпорядившись ним на власний розсуд. Вчиненим злочином ОСОБА_2 завдав потерпілому ОСОБА_11С, матеріального збитку на суму 1160 грн.

27 травня 2011 року, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись в стані алкогольного спяніння, перебуваючи на перехресті вулиці Набережна та провулку Старосільський в м. Вишгород Київської області, зустрів ОСОБА_8 з ОСОБА_7 Підійшовши до останнього, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих мотивів, повторно попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон з метою зателефонувати. Отримавши від ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Нокія 6303», вартістю 800 грн., в якому знаходився стартовий пакет оператора «Лайф» вартістю 25 грн., ОСОБА_2 заволодів ним та розпорядився на власний розсуд. В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_2 завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 825 гривень.

Крім того, ОСОБА_3 29.10.2011 р. близько 18-ї години з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи біля приміщення ЗОШ № 2 по вул. Шкільній в м. Вишгород, Київської області, підійшов до ОСОБА_10 0.0. та відкрито викрав грошові кошти в сумі 600 грн.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, в звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що суд, в порушення ст.334 КПК України не виклав у вироку показання засуджених, які прийняті судом як докази і останні належним чином в судовому засіданні не допитані.

Суд не звернув також уваги на те, що засуджений ОСОБА_3 не підтримав такий порядок дослідження доказів, який передбачений ч.3 ст.299 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи.

Крім того, засуджуючи ОСОБА_2 за ст.15, ст.186 ч.2 КК України суд не зазначив чи є замах на злочин закінченим чи ні і в резолютивній частині вироку не вказав чи то ч.2, чи то ч.3 ст.15 КК України, що є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_2 злочину.

- Засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.

Апелянт вказує на те, що під час досудового та судового слідства він вимушений був проводити свій захист без захисника, що не дозволяло йому в повній мірі реалізувати своє право на захист.

Також засуджений стверджує, що вирок суду був постановлений без всестороннього та обєктивного розгляду справи, так як в ній не були проаналізовані і оцінені всі докази та не дана оцінка по кожному епізоду злочину.

Крім того, при винесенні вироку щодо нього судом не були враховані такі помякшуючі покарання обставини як позитивна характеристика з місця роботи та проживання, стан його здоровя, активне сприяння розкриттю злочину, добровільна дача показань.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляцію, засудженого, який в поясненнях, судових дебатах, останньому слові просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції слід задовільнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.299 КПК України суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. У такому випадку суд повинен впевнитись у добровільності та істинності позицій учасників судового розгляду, зясувати чи правильно вони розуміють зміст зазначених обставин, а також розяснити те, що учасники судового розгляду будуть позбавлені можливості оскаржувати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку. Допит підсудного проводиться обовязково, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань.

Проте зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дотримані не були.

Як вбачається з протоколу судового засідання, суд, застосувавши при розгляді даної справи ч.3 ст.299 КПК України, обовязкових для цього дій не виконав.

Так, зміст даної статті засудженим розяснений не був, а при обговоренні порядку дослідження доказів суд залишив поза увагою, що ОСОБА_3 від проведення скороченого судового слідства відмовився, потерпілі в судовому засіданні не були.

Крім того, зазначення у вироку, про те, що ОСОБА_2В та ОСОБА_3 вину свою визнали і дали детальні пояснення коли і при яких обставинах вони скоїли злочини не відповідає змісту протоколу судового засідання, де засуджені визнали свою вину, однак ОСОБА_2 давати показання відмовився за винятком відповідей на запитання, а ОСОБА_3 погодився дати показання, проте вони є досить поверховими.

Таким чином, судом безпідставно прийнято рішення про недоцільність дослідження доказів у справі відповідно до ч.3 ст.299 КПК України.

Дане порушення відповідно до ст.370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду повно, всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Крім того, відповідно до положень ст.132 КПК України в постанові про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого крім інших, зазначених у ньому законом реквізитів, повинні бути зазначені злочини, у вчиненні якого обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

Предявляючи ОСОБА_2 обвинувачення, слідчий не в повному обсязі виконав вищезазначені вимоги закону.

Так, обвинувачуючи ОСОБА_2 в одному з епізодів злочину, а саме, у вчиненні 29.10.2011 року близько 18 год. замаху на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 обручки з жовтого металу, вартістю 1300 грн., вчиненого повторно, яке він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме не вчинив усіх дій, які вважав за необхідні для доведення свого злочину до кінця, орган досудового слідства кваліфікував дані його дії за ст.15, 186 ч.2 КК України без зазначення чи є замах на злочин закінченим чи ні і без посилання на відповідну частину ст.15 КК України.

За таких обставин предявлене ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачення не можна визнати таким, що відповідає вимогам ст.132 КПК України.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на неконкретність предявленого обвинувачення і допустив неправильне застосування кримінального закону.

Враховуючи, що це порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону не може бути усунуте в судовому засіданні, то справа підлягає направленню на додаткове розслідування, під час якого органам досудового слідства з дотриманням вимог ст.132 КПК України слід предявити ОСОБА_2 конкретне обвинувачення, правильно кваліфікувавши його дії за конкретними частинами і статтями КК України.

Разом з тим, доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що він вимушений був проводити свій захист без захисника і це не дозволяло йому реалізувати своє право на захист є необгрунтованими, оскільки як під час досудового слідства, так і судового розгляду справи ОСОБА_2 були розяснені його права, передбачені ст.ст.43, 47, 263 КПК України, в т.ч. і мати захисника, який би надавав йому правову допомогу, від послуг якого він відмовився, виявивши бажання захищати свої інтереси самому.

А тому, колегія суддів вважає, що за такого волевиявлення ОСОБА_2 його право на захист не порушено.

Щодо тверджень апелянта ОСОБА_2 про не врахування судом при винесенні вироку таких помякшуючих покарання обставин, як позитивна характеристика з місця роботи та проживання, його стан здоровя то вони є неспроможними, оскільки такі документи в матеріалах справи відсутні.

Щодо активного сприяння розкриттю злочину та добровільної дачі показань, то дані обставини судом враховані.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовільнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 15 лютого 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути прокурору Вишгородського району Київської області для додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити попередній: ОСОБА_2 тримання під вартою, ОСОБА_3 підписку про невиїзд.

Судді: підписи

З оригіналом згідно

Суддя І.В.Костенко