Справа № 130/528/13-к
Провадження №11/772/703/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Сенько
Доповідач : Федчук В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А
Ї Н И

11 вересня 2013 року
м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного
суду Вінницької області в складі:

головуючого: Федчука В.В.

суддів: Нагорняка Є.П., Ляліної Л.М.

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

розглянула у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляцією засудженого ОСОБА_2 та
апеляцією зі змінами прокурора, який
брав участь при розгляді справи у суді
першої інстанції на вирок Жмеринського
міськрайонного суду Вінницької
області від 30.05.2013 року яким,

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
мешканця АДРЕСА_1, громадянина України,
з базовою середньою освітою,
розлученого, військовозобов'язаного,
непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за вчинення злочинів,
передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України до
покарання у виді трьох років
позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 315 КК України до
покарання у виді двох років
позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України до
покарання у виді п'яти років
позбавлення волі без конфіскації
майна;

- ч. 1 ст. 317 КК України до
покарання у виді трьох років
позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України до
покарання у виді двох років
позбавлення волі;

відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України
шляхом часткового складання
призначених покарань остаточно
призначено ОСОБА_2 покарання у виді
шести років позбавлення волі;

строк відбування покарання
засудженому ОСОБА_2 відраховувати з
моменту його затримання;

вирішено долю речових доказів;

стягнуто з засудженого ОСОБА_3
судові витрати на проведення
експертиз;

запобіжний захід засудженому
ОСОБА_2 залишена підписка про невиїзд

В с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду в ніч з 15.04.2011
року на 16.04.2011 року, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 за попередньою змовою між собою
переслідуючи мету таємного викрадення
чужого майна, на автомобілі "ВАЗ-21063",
д.н.з. НОМЕР_1 приїхали на територію
дачного кооперативу "Лісова Поляна", що
розташований на території Леляцької
сільської ради (с. Леляки, Жмеринського
р-ну Вінницької обл.), приблизно о 22
годині ночі діючи умисно, таємно,
шляхом розбиття скла та пошкодження
дерев'яної віконної рами, проникли до
дачного будинку ОСОБА_6, звідки вчинили
крадіжку металевої кришки з погрібного
приміщення розміром 60 х 60 см. Товщиною
3мм, та металевої декоративної
перегородки від каміна, згідно
висновку товарознавчої експертизи № 74
від 23.05.2011 року, дійсна (ринкова)
вартість, з врахуванням стану та зносу
викрадених речей, станом на момент
вчинення злочину становить 189 грн., чим
завдали потерпілій ОСОБА_6
матеріальної шкоди на вищевказану
суму.

Продовжуючи свій злочинний
умисел в ніч з 15 на 16 квітня 2011 року,
ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, за
попередньою змовою між собою,
перебуваючи на території дачного
кооперативу «Лісова Поляна», що
розташований на території Леляцької
сільської ради (с. Леляки, Жмеринського
р-ну Вінницької обл.), приблизно о 23
годині ночі, шляхом пошкодження скла та
металевих перетинок у віконних рамах,
проникли до належного будинку, що
належить ОСОБА_7 звідки вчинили
крадіжку його особистих речей, а саме:
сім пластикових стільців, вартістю 392
грн.; стіл розбірний пластиковий,
вартістю 129 грн.; електровентилятор
"Термія" 2,5 кВт, вартістю 495 грн.;
акумуляторний ліхтар "DELUX", вартістю 135
грн.; телевізор "SONY 21" з пультом ДУ,
вартістю 840 грн.; електродриль, вартістю
150 грн.; ручну дриль, вартістю 60 грн.; три
рибальських вудки, вартістю 147 грн.; сім
фарфорових чашок, вартістю 112 грн.;
набір чарок в кількості 6 шт., вартістю 27
грн.; надувний матрац з насосом,
вартістю 200 грн.; два светри, вартістю 120
грн.; штани спортивні, вартістю 52,5 грн.;
пляшку вина "Кагор", вартістю 13грн.
30коп.; дві пляшки горілки "Немиров"
місткістю по 0,5 л., вартістю 20,9 грн.;
болгарку, вартістю 127,5 грн.; переноску
довжиною 3 м., вартістю 20 грн.;
магнітофон "SHARP", вартістю 120 грн.;
розкладушку алюмінієву, вартістю 224
грн.; арматуру діаметром 10 мм. довжиною 1
м. в кількості 24 шт., вартістю 172.8 грн.;
саморобний металевий молот, вартістю 50
грн.; цвяхи 50 мм. вагою 3 кг., цвяхи 70 мм.
загою 1 кг., цвяхи 100 мм. вагою 1 кг.,
вартістю 54 грн.; пилку по металу,
вартістю 119 грн.; щітку по металу,
вартістю 36 гри.; каністру металеву
місткістю 10 л., вартістю 98 грн.; бензин
А-95 в кількості 10 л., вартістю 95 грн.;
каністру металеву місткістю 20 л.,
вартістю 114 грн.; мангал металевий,
вартістю 132 грн.; два електричних
підвісних ліхтарі з мідним кабелем
довжиною 20 м. та 15 м., вартістю 210 грн.;
провід алюмінієвий довжиною 20 м.,
вартістю 32 грн.; масло для двигуна
бензопили "STIHL" в кількості 1.5 л.,
вартістю 90 грн.; цеп до бензопили " STIHL",
вартістю 170 грн.; набір для заточки
цепів бензопили, вартістю 80 грн.; болт з
шайбами та гайкою довжиною 16 см.
діаметром 14 мм. вартістю 31,5 грн.;
решітка до мангала з нержавіючої сталі,
вартістю 136 грн.; свердла різного
діаметру в кількості 72 шт., вартістю 464
грн.; переноска на пластмасовій бухті
довжиною 50 м., вартістю 306 грн.; спеції
(приправи) в пачках, вартістю 72 грн.;
солом'яну штору, вартістю 176 грн.;
шампура з нержавіючої сталі в
кількості 12 шт., вартістю 200 грн.; два
комплекти кругів (камфорки) з піч-плити,
вартістю 160 грн.; казанок ємкістю 2 л.,
вартістю 49 грн.; килимову доріжку 1,2 м. х
4 м., вартістю 54 грн.; дві комп'ютерні
акустичні колонки в пластмасовому
корпусі, вартістю 63 грн.; дві
комп'ютерні акустичні колонки в
дерев'яному корпусі, вартістю 90 грн.;
сковорідку чавунну з кришкою, вартістю
125 грн.; бокал з-під пива ємкістю 0,5 л.
іноземного виробництва, вартістю 160
грн.. Згідно висновку товарознавчої
експертизи № 74 від 23.05.2011 року, дійсна
(ринкова) вартість з врахуванням стану
та зносу викрадених речей, становить на
момент вчинення злочину, становить 6924
грн. 50 коп., чим завдали потерпілому
ОСОБА_7 матеріальної шкоди на
вищевказану суму, та з викраденим з
місця вчинення злочину зникли.

Крім того, 13 травня 2011 року
підсудний ОСОБА_2 під час спілкування
із своїм знайомим ОСОБА_8 шляхом
пропозиції схилив останнього до
вживання наркотичного засобу опію, на
що той погодився. Після чого вони вдвох
пішли до будинку ОСОБА_2, що
розташований в АДРЕСА_2, де
використовуючи різний посуд, рослини
маку та розчинник, які були у ОСОБА_2,
виготовив наркотичну рідину, частину
якої ОСОБА_2 набрав в одноразовий
медичний шприц і вжив, зробивши собі
ін'єкцію. Також ОСОБА_2 передав шприц з
опієм ОСОБА_8, який також вжив опій
шляхом введення собі в тіло ін'єкції. В
подальшому дані шприци були вилучені
працівниками міліції та згідно
висновку експерта №568 від 02.06.2011 року
залишки рідини в шприці містять
особливо небезпечний наркотичний
засіб, обіг якого заборонено - опій
ацетильований.

13 травня 2011 року біля 09 по 11
годину 30 хвилин ОСОБА_2 перебуваючи в
АДРЕСА_2, де використовуючи різний
посуд, рослини маку та розчинник, які
були у ОСОБА_2, виготовив наркотичну
рідину, частину якої ОСОБА_2 набрав в
одноразовий медичний шприц та
безоплатно пригостив, тобто збув,
ОСОБА_8 який вжив опій шляхом ведення
собі в тіло ін'єкції. В подальшому дані
шприци були вилучені працівниками
міліції та згідно висновку експерта
№568 від 02.06.2011 року залишки рідини в
шприці містять особливо небезпечний
наркотичний засіб, обіг якого
заборонено - опій ацетильований.

13 травня 2011 року біля 09 по 11
годину 30 хвилин ОСОБА_2 надав
приміщення свого будинку, яке
знаходиться за адресою АДРЕСА_2, своєму
знайомому ОСОБА_8 для незаконного
вживання наркотичних засобів. Останній
разом з ОСОБА_2 використовуючи
вищевказане приміщення вжив
наркотичний засіб, а саме опій,
виготовлений з використанням соломи
маку, розчинника, води та оцту, шляхом
ведення в тіло ін'єкцій.

13 травня 2011 року о 11 годині 30 хвилин
працівники міліції Жмеринського РВ
УМВС у Вінницькій області з
письмового дозволу підсудного ОСОБА_2
провели огляд його будинку в АДРЕСА_2,
де в ході час огляду було виявлено:
поліетиленовий пакет, в якому
знаходиться полімерна пляшка, яка
наполовину наповнена рідиною зеленого
кольору з різким запахом розчинника;
три одноразових шприци в комплекті з
голками із залишками рідини бурого
кольору ємністю по 2,5мл кожен; два
одноразових шприци ємністю по 2мл
кожен, в одному з яких є нашарування
жовтого кольору, інший наповнений до
поділки 2мл рідиною жовтого кольору;
одноразовий шприц ємністю 20мл з голкою,
в середині якого знаходиться речовина
жовтого кольору. На вулиці під шифером
виявлено поліетиленовий пакет
зеленого кольору в середині з
речовиною рослинного походження
коричневого кольору у вологому стані з
різким запахом розчинника та
матерчатий платок синього кольору, в
якому є речовина рослинного походження
коричневого кольору у вологому стані з
різким запахом розчинника. Також на
кухні виявлено металевий емальований
бідончик з ручкою, в середині якого
знаходяться залишки речовини
коричневого кольору рослинного
походження з різким запахом
розчинника. Згідно висновку експерта
№568 від 02.06.2011 року надана на
дослідження волога подрібнена
речовина рослинного походження
світло-коричневого та коричневого
кольору, є особливо небезпечним
наркотичним засобом, обіг якого
заборонено - маковою соломою, загальною
масою 107,97г у перерахунку на висушену
речовину; надані на дослідження: -
рідини та залишки речовини містять
особливо небезпечний наркотичний
засіб, обіг якого заборонено - опій
ацетильований, загальною масою 0,02 г у
перерахунку на висушену речовину;
рідини та залишки речовини містять
особливо небезпечний наркотичний
засіб, обіг якого заборонено -
концентрат з макової соломи, загальною
масою 0,179 г у перерахунку на висушену
речовину. Вищевказані наркотичні
засоби ОСОБА_2 зберігав для власних
потреб без мети збуту.

Засуджений ОСОБА_2 в своїй
апеляції просить вирок змінити в
частині призначення покарання за ч.3
ст.185 КК України шляхом його
пом'якшення, застосувавши ст. 75 КК
України, вирок в частині визнання
винним за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч.
1 ст. 317 КК України скасувати та справу
закрити за недоведеністю вини у
вищезгаданих злочинах мотивуючи свої
вимоги тим, що за ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 1
ст. 309, ч. 1 ст. 317 ККУ винним себе не
визнає, так як, дані злочини не вчиняв,
наркотичні засоби які виявлені в його
будинку йому не належать, судом першої
інстанції не виконано вказівки
апеляційного суду, які є обов'язкові,
так, суд в порушення ч. 1 ст. 334 КПК 1960
року не зазначив місця, способу та
мотиву злочину, форми вини, визнав його
винним за ч. 1 ст. 315 КК України, поклавши
в основу лише оголошені покази свідка
ОСОБА_8, який був хронічним наркоманом,
в частині злочинів, пов'язаних з обігом
наркотичних засобів його вина судом
доводилась лише допитом великої
кількості працівників міліції, його ж
покази про, те що виявлені наркотичні
засоби йому не належать судом до уваги
не взяті, працівники БНОН ОСОБА_9,
ОСОБА_10 не приймали участі у як
учасники в протоколі огляді помешкання
та вилучення речових доказів, не
зазначені вони і протоколі відібрання
пояснень від ОСОБА_2, при цьому їх
покази витікали з пояснень ОСОБА_8
Разом з тим, засуджений ОСОБА_2 звертає
увагу на документацію (а. с. № 67 - № 73), по
фіксуванню злочинів ОСОБА_10 за ст.ст. 307,
309, 315, 317 КК України, та протоколу огляду
місця події, на яких нумерація аркушів
справи виправлена; на рапортах
відсутня резолюція щодо порушення
кримінальної справи за вказаними
злочинами; на штампах про реєстрацію
злочинів внесені виправлення; в
рапорті ОСОБА_10 ( т. № 1, а. с. № 68)
вписаний працівник ВБНОН ОСОБА_9, який
не приймав участі ні в огляді, ні в
вилученні речових доказів, але потім
чомусь став свідком по справі.

Прокурор у свої апеляції зі
змінами просить вирок Жмеринського
міськрайонного суду Вінницької
області від 30 травня 2013 року щодо
ОСОБА_2 скасувати в частині засудження
за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України , справу
закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року.
Вказати на засудження ОСОБА_2 та
засудити його за ч. 3 ст. 185 КК України на
3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст.
317 КК України на 3 (три) роки позбавлення
волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два)
роки позбавлення волі. Відповідно до ч.
1 ст. 70 КК України шляхом часткового
складання призначених покарань
остаточно призначити покарання
засудженому у виді 4 (чотирьох) років 3
(трьох) місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора,
який підтримав апеляцію державного
обвинувача, просив вирок щодо ОСОБА_2
змінити та заперечив щодо задоволення
апеляції засудженого ОСОБА_2,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає за потрібне задовольнити
апеляцію засудженого частково а
апеляцію зі змінами прокурора в
повному обсязі.

Так, дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК
України судом першої інстанції за
викладених у вироку обставин
кваліфіковані вірно та не
спростовуються в поданих апеляціях.

Однак, як вбачається із
матеріалів кримінальної справи, при
постановленні вироку відносно ОСОБА_2,
судом першої інстанції було залишено
поза увагою те, що ОСОБА_8 був
наркотично залежною особою та
перебував у Жмеринській ЦРЛ на обліку у
лікаря нарколога.

Враховуючи дану обставину суд
першої інстанції помилково визначив,
що в діях засудженого ОСОБА_2 є склад
злочину передбаченого ч. 1 ст. 315 КК
України, оскільки це суперечить
фактичним обставинам даної
кримінальної справи.

Крім того, судом першої інстанції
також було помилково кваліфіковано дії
засудженого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК
України, оскільки, як встановлено у
судовому засіданні, ОСОБА_8 та
засуджений ОСОБА_2 були об'єднані
єдиним умислом на виготовлення
наркотичного засобу, без мети збуту.

Висновок суду про наявність в діях
засудженого ОСОБА_2 складу злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України , за
обставинах, викладених у вироку,
відповідно до яких ОСОБА_2 за участі
ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав,
зберігав наркотичний засіб та надав
приміщення свого будинку для
незаконного виготовлення та
зберігання наркотичного засобу без
мети збуту, повністю відповідає
матеріалам справи і підтверджується
доказами, перевіреними у судовому
засіданні, а саме: визнавальними
показами самого ОСОБА_2 даними під час
досудового слідства, оголошеними в
судовому засіданні першої інстанції
показами ОСОБА_8, поясненнями свідків,
які були присутні під час проведення
огляду домоволодіння ОСОБА_2,
протоколом огляду місця події від
13.05.2011 року, протоколом зважування від
13.05.2011 року та висновком експерта № 568
від 02.06.2011 року. Оцінивши у сукупності
зібрані докази по справі, в тому числі
на досудовому слідстві, суд прийшов до
вірного висновку про наявність в діях
засудженого інкримінованого йому
злочину.

Інших порушень кримінального чи
кримінально - процесуального закону з
боку суду при розгляді справи, колегія
суддів не вбачає.

Так, колегія суддів, приходить до
висновку, що засудженому ОСОБА_2
необхідно призначити покарання, яке
відповідає вимогам ст. 65 КПК України, та
роз'ясненням, які викладені в постанові
Пленуму Верховного Суду України від
24.10.2003 року №7 «Про практику
призначення судами кримінального
покарання», враховуючи тяжкість
вчинених злочинів, дані про особу
винного та обставини справи, що
пом'якшують та обтяжують покарання, у
виді позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 373 КПК України,
колегія суддів, -

У х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 -
задовольнити частково.

Апеляцію зі змінами прокурора -
задовольнити в повному обсязі.

Вирок Жмеринського міськрайонного
суду Вінницької області від 30 травня 2013
року щодо ОСОБА_2 змінити.

Скасувати вирок в частині засудження
ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України,
закривши кримінальну справу в цій
частині за відсутністю складу злочину.

Вважати засудженим ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185,
ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України та
призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3
(трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3
(трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2
(двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом
часткового складання призначених
покарань остаточно призначити
покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення
волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три)
місяці.

В решті вирок відносно ОСОБА_2 залишити
без змін.

Судді:

З оригіналом вірно