11-кп/775/81/2015(м)
221/3590/14-к

Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.186 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
5 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець м. Донецька Донецької області, громадянин України, не одружений, не маючий освіти, раніше судимий: 30.11.2009 р. Ворошиловським районним судом м. Донецька Донецької області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 12.09.2011 р. по постанові Жданівського міськсуду згідно ст. 2 ЗУ « Про амністію 2011 р.», не працюючий, не одружений, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 08 грудня 2014 р. ОСОБА_9 визнаний винним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 186 ч.3 КК України, вчиненого за наступних обставинах.
ОСОБА_9 повторно 25.09.2014 р. близько 17.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно і за попередньою домовленістю з невстановленою органами досудового слідства особою, прийшли у двір будинку АДРЕСА_2 , за ініціативи ОСОБА_9 , який запропонував невстановленій особі спільно скоїти відкрите викрадення майна (грошей) у ОСОБА_10 1937 р. народження, яка є особою похилого віку, вдвох шляхом вільного доступу через незачинені двері проникли до будинку ОСОБА_10 , де вдвох нанесли кілька ударів кулаками по тілу і в голову потерпілої, спричинивши їй фізичний біль, тобто застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вимагаючи передати їм гроші в розмірі 100 грн., погрожуючи продовжувати її бити у разі її відмовити, після чого відкрито заволоділи грошима потерпілої в розмірі 100 грн., та її мобільним телефоном марки «FLY DS 103 D Duos» вартістю 269 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 25 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 394 грн.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невірним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за висунутим обвинуваченням за ст. 187 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_9 з ст. 187 ч.2 на ст. 186 ч.3 КК України, не взявши до уваги, що обвинувачений повністю визнав свою провину у висунутому обвинуваченні за ст. 187 ч.2 КК України як на до судовому слідстві у присутності захисника при допитах у якості підозрюваного та при проведенні слідчого експерименту, так і в суді не оспорював докази, зібрані обвинуваченням та кваліфікацію його дій за ст. 187 ч.2 КК України.
На думку прокурора, обвинувачений послідовно вказував, що 25.09.14 р. при здійснені нападу на потерпілу ОСОБА_10 , взяв у дворі сокиру, зайшов у будинок, погрожував нею потерпілій, вимагаючи у неї гроші. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор також посилається і на пояснення потерпілої ОСОБА_10 на досудовому слідстві, в яких вона повною мірою викриває обвинуваченого у здійсненні розбійного нападу на неї, пояснюючи, що ОСОБА_9 погрожував їй сокирою, вимагав гроші, погрозу своєму життю з урахуванням обставин нападу, вона сприймала реально. Вважає висновки суду, викладені у мотивувальній частині вироку такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам.
Крім цього, прокурор вважає, що суд при призначенні обвинуваченому міри покарання в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_9 має судимість за аналогічний корисний тяжкий злочин, перебуваючи на волі, суспільно - корисною працею не займався, за місцем мешкання характеризується негативно, скоїв кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, проти особи похилого віку, що згідно ст.67 КК України є обставинами, обтяжуючими покарання. Вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є явно несправедливим, внаслідок м`якості та не забезпечить його виправлення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
За ст. 415 КПК України підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції є порушення, коли, крім іншого, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судові засідання потерпіла ОСОБА_11 не викликалася, належним чином в порядку передбаченому ст.135,136 КПК України про судові засідання по справі повідомлена не була, Повідомлення, про виклик потерпілої у судове засідання 08.12.14 року, що міститься на (а/с 62) не можна вважати належним судовим викликом, оскільки данні про його направлення поштой та відповідної поштової відмітки про отримання потерпілою ОСОБА_11 такого виклику, матеріали справи не містять. Заява ОСОБА_11 про розгляд справи у її відсутності (а/с 63) також не може бути прийнята судом як належна, оскільки потерпіла належним чином викликана до суду не була. Крім того, ця заява не містить відомостей про те, що вона виходить саме від потерпілої.
Цей недолік судового слідства має істотне значення, оскільки пояснення потерпілої можуть підтвердити або спростувати вину обвинуваченого ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні за ст. 187 ч.2 КК України, в частині обставин вчинення обвинуваченим злочину, погроз потерпілій сокирою та її суб`єктивного ставлення до цих погроз. Проте суд, обґрунтовуючи свої висновки про кваліфікацію дії обвинуваченого за ст. 186 ч.3 КК України, в порушення вимог ст. 95 ч.4 КПК України, послався у вироку на пояснення потерпілої ОСОБА_11 , надані на досудовому слідстві, які сам безпосередньо не досліджував.
Вирішуючи питання про апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає доцільним зазначити, що при постановлені вироку, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, визнавши його винним за кваліфікуючого ознакою проникнення у житло, припустився розбіжностей з обвинуваченням стосовно вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленою органами досудового слідства особою, що не відповідає змісту обвинувачення, не усунув розбіжностей з поясненнями обвинуваченого в суді та письмовими доказами, долученими до кримінального провадження, які суд досліджував ( а/с 36, 52 61).
Крім того, при перевірці запису технічного носія інформації, з`ясувалося, що відсутній запис на технічному носії судового засідання, проведеного по справі 05.12.14 року , технічний запис судового процесу носить нерозбірливий та не чіткий характер, що унеможливлює його прослуховування, можливість зробити певні висновки та порушує права учасників процесу на ознайомлення з ним.
Вказані недоліки судового слідства є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону що тягнуть за собою скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку передбаченому ст. 415 ч.1 п.1 КПК України.
При новому розгляді кримінального провадження суду, якщо він прийде до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, слід усунути наведені недоліки та постановити по справі вмотивований вирок.
На підставі викладеного, керуючись стст. 405,407,412,415 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Волноваського райсуду Донецької області від 08 грудня 2014 року, постановлений щодо ОСОБА_9 скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області - залишити без зміни.

Судді: