Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/608/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.07.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000348 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, інвалід першої групи, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, визначені п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год., на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин невиконання ОСОБА_11 грошового зобов`язання за угодою купівлі-продажу, незважаючи на зауваження про припинення протиправних дій щодо чужого майна, незаконно заволодів мотоциклом Днепр-11, державний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_12 , вартістю 2059 грн., чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, а саме у другому абзаці резолютивної частини вироку поняття органи кримінально-виконавчої системи змінити передбаченим у Кримінальному кодексі поняттям кримінально-виконавча інспекція, в іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так суд поклав обов`язок на ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, з`являтись до цього органу для реєстрації, у той час як такі функції Кримінальним кодексом покладено на органи кримінально-виконавчої інспекції.

- захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що із показань обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 вбачається, що між ОСОБА_15 , яка є дружиною обвинуваченого та ОСОБА_11 склались цивільно-правові відносини з приводу повернення боргу в сумі 250 грн. за придбану влітку 2013 року дитячу іграшку. В свою чергу у обвинуваченого був намір з дозволу власника майна примусити ОСОБА_11 повернути борг його дружині за рахунок мотоцикла «Днепр-11», яким останній користувався. За вказаних обставин вважає, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України, оскільки мотоцикл не є предметом вказаного правопорушення, перебував в неробочому стані, використовувався потерпілою ОСОБА_12 та ОСОБА_11 без будь-яких документів на право користування та керування мотоциклом тому вказані особи не є власниками та користувачами вказаного майна. Також зазначає, що судом на початку судового засідання було ухвалено про виклик потерпілої та всіх свідків по справі, а в подальшому обмежився без виклику і допиту свідка ОСОБА_16 відмовивши стороні захисту у задоволені клопотання з цього приводу, чим було порушено право обвинуваченого на захист.

За вказаних обставин вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який в дебатах просив задовольнити подану апеляційну скаргу, а апеляцію захисника залишити без змін, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та пояснив, що 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год., на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин тривалого невиконання ОСОБА_11 (син ОСОБА_10 ) грошового зобов`язання за угодою купівлі-продажу, заволодів мотоциклом Днепр-11, державний номер НОМЕР_1 , з дозволу власника транспортного засобу ОСОБА_16 , до виконання ОСОБА_11 грошового зобов`язання. За вказаних обставин вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що його вина повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Потерпіла ОСОБА_12 суду пояснила, що 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год. ОСОБА_8 на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин невиконання ОСОБА_11 грошового зобов`язання за угодою купівлі-продажу, незважаючи на її зауваження в розмові з ним по телефону про припинення протиправних дій щодо чужого майна, незаконно заволодів мотоциклом Днепр-11, що належить їй на праві власності.

Свідок ОСОБА_17 , суду пояснила, що 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год. ОСОБА_8 , на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин невиконання ОСОБА_11 грошового зобов`язання за угодою купівлі-продажу, заволодів мотоциклом Днепр-11, що належить ОСОБА_12 , незважаючи на зауваження ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_14 кожен окремо суду дали показання щодо незаконного заволодіння мотоциклом ОСОБА_8 , аналогічні показанням потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що приблизно в липні-серпні 2013 року у магазині придбав іграшку для дитини та зобов`язався перед продавцем в короткий термін сплатити її вартість в сумі 250 грн., яке не виконав через відсутність грошової суми. 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год. ОСОБА_8 , на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин невиконання ним грошового зобов`язання, заволодів мотоциклом Днепр-11, що належить ОСОБА_12 на праві власності, незважаючи на особисто його, ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 зауваження.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що у 2010 році за усною угодою купівлі-продажу з ОСОБА_20 набув у власність мотоцикл Днепр-11, державний номер НОМЕР_1 , сплативши за нього 2500 грн., який у березні 2012 році за усною угодою купівлі-продажу передав ОСОБА_21 у власність за 2500 грн.

Судом також безпосередньо в судовому засіданні досліджені письмові та речові докази, здобуті під час досудового розслідування, а саме:

- протокол огляду місця події згідно якого на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 було встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить на праві власності ОСОБА_12 (т.1 а.с. 10-12);

- висновок товарознавчої експертизи відповідно якого ринкова вартість мотоцикла «Днепр-11» станом на 26.10.2014 року складаж 2059 грн. (т.1 а.с.36-39);

- протоколи проведення слідчого експерименту з свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 ( ОСОБА_18 ) в ході яких свідки розповіли та показали обставини вчинення ОСОБА_8 26 жовтня 2014 року біля 11.00 год. на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить на праві власності ОСОБА_12 (т.1 а. с. 81-96);

Аналізуючи зібрані по кримінальному провадженню докази та оцінюючи їх сукупно, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вони є достатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

При призначені обвинуваченому покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин середньої тяжкості. Як особа обвинувачений характеризується посередньо, є інвалідом першої групи. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав те, що обвинувачений раніше не судимий, є інвалід першої групи, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

На підставі викладеного, з врахуванням обставин, характеру та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому міри покарання, не пов`язаного з ізолюванням від суспільства, та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку та звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, поклав на нього обов`язки визначені п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України та зобов`язав ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Однак відповідно ст. 76 КК України органи, які здійснюють контроль за виконанням покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, є кримінально-виконавча інспекція, а не кримінально-виконавча система, чому суд уваги не придав та що є підставою для зміни вироку суду.

За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку суду першої інстанції в цій частині підлягають задоволенню.

Вимоги захисника ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України та порушення права на захист за обставин, викладених в апеляції, є безпідставними та повністю спростовуються матеріалами справи.

Так захисник посилається на те, що між ОСОБА_15 , яка є дружиною обвинуваченого та ОСОБА_11 склались цивільно-правові відносини з приводу повернення боргу в сумі 250 грн., що мотоцикл не є предметом вказаного правопорушення, перебував в неробочому стані, використовувався потерпілою ОСОБА_12 та ОСОБА_11 без будь-яких документів на право користування та керування мотоциклом і вказані особи не є власниками та користувачами вказаного майна, а тому суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289 КК України.

Вказане спростовується показаннями самого обвинуваченого про те, що він 26 жовтня 2014 року на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , під час з`ясування обставин тривалого невиконання ОСОБА_11 (син ОСОБА_10 ) грошового зобов`язання за угодою купівлі-продажу, заволодів мотоциклом Днепр-11, тобто не вирішуючи грошове зобов`язання згідно з вимогами чинного законодавства України, пред`явлення цивільного позову тощо. Також вказані доводи захисника спростовуються і показаннями з цього приводу потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 про обставини придбання потерпілою ОСОБА_12 мотоцикла та його незаконним заволодінням ОСОБА_8 . Крім того, матеріалами справи та стороною захисту не підтверджено, що власником мотоцикла є саме ОСОБА_16 та відсутність будь-яких доказів того, що потерпіла ОСОБА_12 чи свідок ОСОБА_11 протиправно заволоділиу ОСОБА_16 вказаним мотоциклом.

Доводи сторони захисту про те, що суд під час розгляду справи не допитав в якості свідка ОСОБА_16 , чим було порушено право обвинуваченого на захист також є безпідставними, так як спростовуються матеріалами справи. Зокрема журналом судового засіданні відповідно якого сторонами кримінального провадження в тому числі захисником та обвинуваченим було вирішено питання щодо розгляду справи без участі свідка ОСОБА_16 (т.2 а.с. 101). Крім того, із протоколу допиту свідка ОСОБА_16 вбачається, що він станом на 2014 рік до мотоцикла «Днепр-11» ніякого відношення не має, так як ще у 1994 році обміняв мотоцикл на коня про що повідомляв ОСОБА_8 (т.1 а.с. 116). Зазначене спростовує доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого на захист та, що власником мотоцикла є саме ОСОБА_16 , з дозволу якого обвинувачений і заволодів мотоциклом.

За вказаних обставин апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 16 квітня 2015 року змінити.

Другий абзац резолютивної частини вироку змінити виклавши: Згідно п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2