Справа №11-318, 2007року Головуючий в 1-й інстанціїКарплюк О.І.
Категорія: спи 309 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2007
року Колегія суддів судової
палати у кримінальних справах
апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Дуфнік
Л.М.

суддів Майданюк К.І., Шершуна В.В.

з участю прокурора Бардецького
О.І.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який
брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від
27 лютого 2007 року.

Цим вироком
ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженку та жительку АДРЕСА_1, українку,
громадянку України, з середньою освітою, одружену, на утриманні малолітня дитина, не працюючу, раніше не судиму,

засуджено за ст.
309 ч.2 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі
ст.75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк
тривалістю 1 рік і 6 місяців.

За ст.307 ч.2 КК
України ОСОБА_1. за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів 18 травня 2006 року, 24
травня 2006 року та 24 червня 2006 року особам під вигаданими прізвищами
ОСОБА_3., ОСОБА_4 таОСОБА_5., вчинене повторно) виправдано за відсутністю в її
діях складу злочину.

Запобіжний захід
до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено
відповідно до ст.81 КПК України.

Стягнуто з
ОСОБА_1 судові витрати по справі в сумі 423 грн. 710 коп.

Згідно з вироком
суду ОСОБА_1. засуджено за те, що вона 24 червня 2006 року незаконно зберігала
без мети збуту за місцем своєї роботи в магазині „Келих" по проспекту
Миру, 72 в м. Хмельницькому один одноразовий медичний шприц з ацетильованим опієм,
маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,239 г, та два одноразових
медичних шприци із залишками ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на
суху речовину становить відповідно 0,0012 г
та 0,0028 г, а також за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 - два кульки з
маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить відповідно
357 г та 420
г, та дві пластикові пляшки з концентратом з макової соломи (екстракційним
опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 1,01 г та 0,39 г, які були
виявлені під час обшуку, проведеного на підставі постанови судді Хмельницького
міськрайонного суду від 09 червня 2006 року. Наркотичну речовину -
ацетильований та екстракційний опій для власного вживання ОСОБА_1. виготовляла
з макової соломи, яку купувала у своєї знайомої по імені „ОСОБА_12", яка
проживає в М.Хмельницькому по вул. Київській.

В апеляції
прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий
вирок, яким ОСОБА_1. засудити за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення

2

волі з конфіскацією майна,
посилаючись на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 із ст.307
ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України та відповідно призначив м'яке покарання, оскільки вважає, що зібраними по справі
доказами повністю доведена вина ОСОБА_1 у збуті наркотичних
засобів. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно
визнав щире каяття ОСОБА_1, як пом'якшуючу її покарання обставину,
оскільки вину вона визнавала частково.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення
засудженої та її захисника про законність і
обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів
вважає, що підстав для задоволення апеляції прокурора не вбачається.

Органами досудового слідства ОСОБА_1. обвинувачувалася в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів - ацетильованого
опію, вчиненому повторно, а саме у збуті за місцем свого
проживання в АДРЕСА_1 18 травня 2006 року особі під
вигаданим прізвищем ОСОБА_3. ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на
суху речовину становила 0,05 г, і за місцем своєї роботи в магазині „Келих" по проспекту Миру, 72 в м. Хмельницькому 24
травня 2006 року та 24 червня 2006 року
відповідно особам під вигаданими прізвищами ОСОБА_4 таОСОБА_5. ацетильованого
опію, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,068 г та 0,044 г.

Не заперечуючи,
що вона в 2006 році протягом нетривалого часу незаконно придбавала, зберігала, виготовляла для власного вживання наркотичні
засоби, які були виявлені та вилучені в неї за місцем проживання та роботи,
ОСОБА_1., як в ході досудового
слідства, так в суді категорично заперечувала факт збуту нею наркотичних засобів
та проведення в неї оперативних закупок.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачення ОСОБА_1 у збуті
наркотичних засобів ґрунтується на даних оперативних закупок, показаннях в
якості свідків закупщиків та понятих, залучених до проведення
закупок. Однак, як встановлено в ході судового розгляду справи, оперативні закупки проведені з порушенням порядку їх проведення.

Так, підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої
інформації, одержаної в установленому порядку,
про зайняття особою протиправною діяльністю, що потребує перевірки за допомогою
оперативно-розшукових заходів у межах заведеної оперативно-розшукової
справи.

Відповідно до ч. 1 ст.9 Закону України від 18 лютого 1992 року "Про
оперативно-розшукову діяльність" у кожному
випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її
порушення провадити такі заходи заборонено. У
матеріалах даної кримінальної справи немає будь-яких відомостей про
проведення таких дій щодо ОСОБА_1

В порушення встановленого порядку постанови про проведення оперативної
закупівлі наркотичних засобів винесені не
керівником оперативного підрозділу, а оперативним працівником, і в них не визначалося в кожному конкретному випадку кількість
наркотичної речовини, що повинна була купуватися. Відразу після проведення
оперативної закупівлі придбана речовина повинна вилучатися
оперативним працівником, про що складається протокол, і, у
разі необхідності, із супровідним листом, підписаним керівником оперативного підрозділу, направлятися на
дослідження, проведення експертизи. Як вбачається
з матеріалів справи, такі супровідні листи в кожному конкретному випадку належним чином не складалися, а про направлення на
дослідження закупленої речовини 18 травня 2006 року такий супровідний лист
взагалі відсутній.

Суперечливими виявилися і показання допитаних в судовому засіданні в якості
свідків вказаних в актах огляду покупців та
протоколах оперативної закупки понятих, присутність

3

яких в останньому випадку не є
обов'язковою, а також понятих, що були присутніми при обшуку 24 червня 2006 року. Так, свідок ОСОБА_6., який вказаний понятим при
проведенні оперативної закупки 24 травня 2006
року разом ізОСОБА_7., підтвердив факт проведення закупки в
цей день, пояснивши, що закупщик приніс шприц (а. с. 210). Разом з тим ОСОБА_8 в суді пояснив, що закупщику працівники
міліції давали гроші в сумі 20 грн. однією купюрою і він приніс
пакетик з білою речовиною, а в даних оперативної закупки
зазначено, що гроші для закупки передавались чотирма купюрами номіналом 5 грн. і після закупки в закупщика було вилучено
шприц з рідиною об'ємом приблизно 2 мл (а.с.34-37).
Крім того, свідокОСОБА_7. пояснив, що перед закупкою закупщику крім грошей нічого не передавали і
ніяких документів перед цим не складали (а.с.209).

Згідно з матеріалами оперативної закупки наркотичних засобів від 24 червня
2006 року для її проведення використана купюра
номіналом 20 грн. серії С А № 0701928 (а. с. 63-67), яка потім відповідно до протоколу обшуку від 24 червня
2006 року була вилучена при обшуку з гаманця ОСОБА_1
(а.с.96-98). Однак свідокОСОБА_9, яка вказана понятою в протоколі обшуку за місцем роботи ОСОБА_1 24 червня 2006 року, в
судовому засіданні пояснила, що протокол обшуку переписувався (а.с. 196 об.), в
зв'язку з чим працівники міліції приходили до
неї додому, а які саме купюри були вилучені з гаманця ОСОБА_1 вона не
знає.

Показання співробітника міліції ОСОБА_10 в тій частині, що з вулиці добре
було видно, як проводилася закупка наркотичних засобів у
ОСОБА_1 (остання цю обставину категорично заперечувала),
спростовані показаннями свідка ОСОБА_13. - продавця магазину „Келих", який пояснив, що це не відповідає дійсності,
оскільки вікна в магазині загромаджені (а.с.210 об.).
СвідокОСОБА_11. - директор магазину „Келих" в судовому засіданні вказала,
що не бачила, щоб ОСОБА_1. на роботі спілкувалася з наркоманами чи продавала наркотичні засоби, інакше вона негайно
звільнила б її з роботи (а.с. 191 об.).

Зазначені обставини не можуть не викликати сумнівів в законності проведення
оперативних закупівель наркотичних засобів у
ОСОБА_1, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції
обгрунтовано визнав, що обвинувачення ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів базується на доказах, отриманих з порушенням
процесуального порядку їх збирання, які є недопустимими.

Відповідно до керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 1
листопада 1996 року (п.18 постанови № 9 „Про застосування Конституції України
при здійсненні правосуддя") при розгляді
кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст.62 Конституції України принцип презумпції
невинуватості, згідно з яким особа вважається
невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком, що набрав
законної сили. При цьому звернуто увагу судів на те, що
згідно з ч.З зазначеної статті Конституції усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.
На припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним
шляхом, обвинувачення ґрунтуватися не може, в зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора.

Покарання засудженій ОСОБА_1. за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.2
КК України призначено з врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи
винної, обставин, що пом'якшують покарання.
Визнання судом першої інстанції щирого каяття обставиною, що пом'якшує
покарання ОСОБА_1 є правильним, оскільки засуджена свою вину у вчиненні
злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, визнала повністю, пройшла курс
лікування від наркоманії, розкаявшись у скоєному. Судом також враховано, що ОСОБА_1. - молодого віку, раніше не судима, позитивно
характеризується за місцем проживання і роботи, на
утриманні має неповнолітню дитину, і обґрунтовано звільнено її від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з
випробуванням.

4

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

Ухвалила:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2007 року щодо
ОСОБА_1залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без
задоволення.