АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/813/15 Справа № 183/9270/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

21 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року.

Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, раніше судимий: - 12.05.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.383, ст.ст. 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 27.09.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 1,2 ст.185, ст.ст. 75,76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений: - за ч.1 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів за таких обставин.

28 травня 2014 року о 23.00 годині, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 перебували за місцем мешкання його знайомого ОСОБА_10 в буд. АДРЕСА_1 .

29.05.2014 року об 01.30 годин, ОСОБА_9 передала свій мобільний телефон «Lenovo А 390» для підзарядки батареї в автомобілі ОСОБА_8 , та пішла в будинок. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне, викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Lenovo А 390».

Реалізуючи свій злочинний умисел, 29.05.2014р. близько 03.00 години, ОСОБА_8 вийшов на подвір`я буд. АДРЕСА_1 під виглядом здійснення дзвінка по мобільному телефону, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав мобільний телефон «Lenovo А 390» вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_9 . Заволодівши чужим майном, ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 600 грн..

01 липня 2014 р. близько 00.30 годин, ОСОБА_8 разом зі знайомим ОСОБА_11 перебували поблизу ломбарду «Скарбниця», розташованого в будинку № 35 по вулиці Радянській м.Новомосковська Дніпропетровської області.

01.07.2014 року близько 01.00 год. ОСОБА_8 помітив, що у ОСОБА_11 знаходиться мобільний телефон «НТС Desire S», в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - мобільним телефоном «НТС Desire S». Реалізуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, з використанням довірливих відносин, ОСОБА_8 попросив ОСОБА_11 передати йому мобільний телефон «НТС Desire S» для здійснення дзвінка. ОСОБА_11 повністю довіряючи ОСОБА_8 передав йому свій мобільний телефон «НТС Desire S». ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, пообіцяв повернути ОСОБА_11 його мобільний телефон після здійснення ним дзвінка, але повертати даний мобільний телефон ОСОБА_8 не збирався. Заволодівши мобільним телефоном «НТС Desire S», ОСОБА_8 зайшов до приміщення ломбарду «Скарбниця» розташованого в будинку № 35 по вулиці Радянській м.Новомосковська Дніпропетровської області і на власний паспорт, заклав даний телефон. Отриманими коштами ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, шляхом зловживання довірою заволодів мобільним телефоном марки «НТС Desire S», чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 692 грн..

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки та покласти на нього певні зобов`язання визначені ст.76 КК України. Свої доводи прокурор аргументує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України вину визнав повністю, крім цього судом першої інстанції у вироку до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого віднесено щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, також обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановленні. Тому суд першої інстанції повинен був при призначені покарання ОСОБА_8 керуватися вимогами ст.69-1 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України не вище двох третин максимального строку, тобто не більше 2 років позбавлення волі. Також прокурор просить зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження 0002016, оскільки той номер провадження який зазначений у вступній частині даного вироку є невірним та не відповідає дійсності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції прокурора не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства та судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи.

Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Між тим, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає зміні на підставі п.1 ст.413 КПК України.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто максимальний строк передбачений санкцією даної статті.

Між тим, у мотивувальній частині вироку судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю, при цьому до пом`якшуючих покарання обставин суд першої інстанції відніс щире каяття, яке виразилося у визнанні вини та добровільному відшкодуванні завданих збитків. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції повинен був керуватися вимогами ст.69-1 КК України, а саме, повинен був призначити обвинуваченому покарання не вище двох третин максимального строку, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто не більше 2 років позбавлення волі.

Крім цього, як вбачається з матеріалів провадження, у вступній частині вироку зазначений номер кримінального провадження 0001692 є не вірним, оскільки відповідно до постанови Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області, матеріали досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.190 КК України об`єднанні в одне провадження та їм присвоєний реєстраційний номер 0002016 (а.п.101).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора є обґрунтованими, та такими що підлягають задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції у вступній його частині та в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року у відношенні ОСОБА_8 у вступній його частині та в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 в період випробувального терміну періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінальну виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Зазначити у вступній частині вироку правильний номер кримінального провадження № 0002016.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4