АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

19 травня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0003374 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні раз:

-14 липня 2003 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-16 жовтня 2009 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263,76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання: за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком один рік; за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком два роки з іспитовим терміном два роки. Зобов`язаний ОСОБА_7 у відповідності до ч.1 п.2 ст.76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
встановила:

04 листопада 2014 року приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні магазину КАПІ № 4, ПП Сфера, розташованому по вул. Ленінградській, 13, в м.Павлограді, Дніпропетровської області, де у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, належного зазначеного вище ПП Сфера.

Реалізовуючи зазначений злочинний намір, ОСОБА_7 пройшов у відділ з реалізації лікеро-горілчаних виробів, де впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вонизалишаться ніким не поміченими, з прилавку торгівельного залу

зазначеного вище магазину, з корисливих мотивів, таємно повторно, шляхом вільного доступу викрав пляшку Роял Матч Віскі, ємкістю 0,5 л., вартістю 103,88 грн., після чого, сховавши її у внутрішню кишеню куртки, одягненої на ньому, направився в сторону іншої торгівельної вітрини, звідки шляхом вільного доступу повторно викрав пакет кави марки Карт Нуар, масою 150 гр., вартістю 107,98 грн., після чого, сховав її у внутрішню кишеню куртки, одягненої на ньому та направився в сторону виходу з приміщення магазину.

Разом з тим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не зміг закінчити зазначений злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном по причинам, що не залежали від його волі, оскільки пройшовши касову зону торгівельного залу зазначеного вище магазину, ОСОБА_7 з викраденим майном був затриманий начальником охорони магазину.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в кінці жовтня 2014 року (точної дати та часу досудовим слідство не встановлено), знаходився на території селища Будбаза, розташованого в м. Павлограді, Дніпропетровської області, де побачив кущ коноплі та у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 зірвав зазначений вище кущ коноплі та переніс його за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .

В цей же день, Бєляєв С.Ю. маючи намір на незаконне виготовлення наркотичного засобу, перебуваючи за місцем свого мешкання, незаконно подрібнив кущ коноплі та висушив його термічним шляхом.

Після чого, маючи намір на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що незаконно виготовлена ним речовина є наркотичним засобом канабіс, масою 8,95 г., став незаконно зберігати для особистого вживання в лівій внутрішній кишені своєї спортивної кофти, без мети збуту.

07.11.2014 року, приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину Угловой, розташованого по вул. Іскрівській в м. Павлограді, Дніпропетровської області, був притягнутий правоохоронним органом до відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.

Під час проведення особистого огляду ОСОБА_7 , за присутності понятих, у нього було виявлено та вилучено з лівої внутрішньої кишені спортивної кофти одягненої на ньому, паперовий згорток з речовиною рослинного походження в подрібненому вигляді, масою 8.95 г., яка згідно висновку хімічної експертизи № 35/10-158 від 18.11.2014 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Речовина рослинного походження, масою 8,95 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу відповідно (в перерахунку висушену речовину) становить 8,234 г.;

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати частково. Ухвалити свій вирок,та у формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині вироку зазначити про повторне вчинення ОСОБА_7 04 листопада 2014 року таємного викрадення чужого майна, що перебуває на балансі приватного підприємства «Сфера». Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що судом необґрунтовано перекваліфіковані дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, посилаючись на те, що останній у відповідності до ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей.

При цьому, апелянт зазначає, що суд дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_7 не судимий в силу ст. 89 КК України, оскільки строк погашення судимості за вироком 14 липня 2003 року був перерваний вчиненням злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виходячи з положень ч. 5 ст. 90 КК України, обчислюється з 17 жовтня 2010 року, тобто з дня відбування покарання призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2009 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадженні в суді першої інстанції, вислухавши пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою всіх учасників судового розгляду, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень при обставинах зазначених у вироку, у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляції прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, колегія судів вважає такими що заслуговують на увагу.

Виходячи з примітки до ст. 185 КК України, повторним визначається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених 185,186,189-191, 187, 262 КК України.

Як вбачається з довідки про судимості (т. 1 а.п. 92) 14 липня 2003 року вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, тобто відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин.

Між тим, відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках стоки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Проте, до спливу строків погашення вищезазначеної судимості ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України та був засуджений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2009 року до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

Виходячи з вищенаведеного та враховуючи положення ст. ст. 89, 90 КК України, ОСОБА_7 інкримінований у даному кримінальному провадженні злочин передбачений ст. 185 КК України вчинив в період не погашеної судимості за злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а тому дії останнього у даному кримінальному провадженні за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, тобто як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, про що слушно зазначив в своїй апеляції прокурор.

При призначенні виду і розміру покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, в повній мірі врахував всі обставини скоєння кримінальних правопорушень, дані про особу винного та призначив покарання необхідне,

достатнє для виправлення винного та запобігання вчинення останнім нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині кваліфікації дій за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжки) підлягає скасуванню згідно зі ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі строком два роки з іспитовим строком два роки. Зобов`язати ОСОБА_7 , у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 ,залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3