Справа № 0907/7281/2012
Провадження № 11/779/181/13
Категорія ст.368 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції Деркач Наталія Іванівна
Суддя-доповідач Дячук В.М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого- судді Дячука В.М.,

суддів Ткачук Н.В., Кавацюка М.Ф.,

з участю прокурора Лободіної О.С.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Івано-Франківського міського суду від 12 лютого 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Долина Івано-Франківської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 фактично проживаючого в АДРЕСА_1 одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, українця, громадянина України -

засуджено за ст.368 ч.2 КК України ( далі КК ) із застосуванням ст.69 КК на один рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк два роки.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_5 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, а строк відбуття покарання постановлено обчислювати з часу затримання - 22 березня 2012 року.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Долинського РВ УМВС України в Івано-Франківській області, постійно здійснював функції представника влади та був службовою особою.

22 березня 2012 року близько 13:20 годин ОСОБА_6 згідно попередньої домовленості зустрівся з ОСОБА_5 в кафе «Мама Мія», що знаходиться по вул. Грушевського, 28, в м. Долина Івано-Франківської області, де передав ОСОБА_5 хабар в розмірі 400 доларів США, що по курсу НБУ становить 3194 грн., за не притягнення його до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів. Останній отримав гроші та положив їх у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого був затриманий співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області.

Перед передачею хабара ОСОБА_6 звернувся з заявою в УСБУ в Івано-Франківській області про вимагання в нього хабара ОСОБА_5 в розмірі 400 доларів США.

У поданій апеляції прокурор Лободіна О.С., яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зазначає, що, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 із ч.3 ст.368 на ч.2 ст.368 КПК України, суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_6, які узгоджуються з іншими доказами, а саме стенограмами розмов, та свідчать про вимагання ОСОБА_5 хабара. Вказує на необґрунтоване застосування ст.69 КК при призначенні покарання засудженому.

Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч.3 ст.368 КК, призначити основне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 54 КК позбавити його спеціального звання - капітана міліції.

У засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 заперечив доводи апеляції прокурора, розкаявся у вчиненому, вважає вирок законним та обґрунтованим, просить врахувати те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні хвору матір.

Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_5 про законність та обґрунтованість вироку, його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про безпідставність доводів апеляції прокурора та залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у отриманні хабара в сумі 400 доларів від потерпілого ОСОБА_6 за не притягнення його до кримінальної відповідальності ґрунтується на досліджених по справі доказах та фактично не оспорюються в апеляції прокурором.

Доводи прокурора про необґрунтоване виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки одержання хабара, поєднаного з вимаганням, а звідси і безпідставна перекваліфікація дій на ч.2 ст.368 КК, не можуть бути задоволені, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця кваліфікуюча ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання.

На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

З матеріалів справи вбачається, що, хоча ОСОБА_5 із використання своїх службових повноважень домагався хабара від ОСОБА_6, але останній, даючи хабар, намагався у такий спосіб уникнути кримінальної відповідальності. Про те, що ОСОБА_6 усвідомлював, за що він дає хабара, свідчать його показання у судовому засіданні ( т.3, а.с.32).

Посилання прокурора в апеляції на те, що висновки суду про відсутність загрози порушення законних прав та інтересів потерпілого і дачу ним хабара з метою уникнення передбаченої законом відповідальності суперечать принципу презумпції невинуватості, є необгрунтованими і не відповідають встановленим фактичним обставинам по справі.

Зокрема, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався в отриманні хабара від ОСОБА_6 саме за не притягнення його до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів. Тобто за вчинення неправомірних дій, відповідальність за які передбачена ст.307 КК України. Таке обвинувачення визнав доведеним і суд.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував, чому він прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію неправомірних дій ОСОБА_5 з ч.3 на ч.2 ст.368 КК, ґрунтується на законі та встановлених по справі обставинах, оскільки ОСОБА_6, даючи хабара, намагався захистити свої незаконні права та інтереси.

Не можна погодитися і з доводами прокурора про м'якість призначеного покарання через безпідставне застосування ст.69 КК.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 із застосуванням ст.69 КК нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.368 КК, суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання. Зокрема те, що ОСОБА_5 розкаявся у вчиненому, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, тяжких наслідків від злочину не наступило, його сімейний стан, думку потерпілого.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в нього на утриманні є хвора мати.

Призначене ОСОБА_5 покарання у вигляді реального позбавлення волі, за наявності альтернативної санкції ч.2 ст.368 КК, на думку колегії суддів, у даному конкретному випадку, із врахуванням обставин справи, відсутності обтяжуючих покарання обставин, у повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК, воно є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону при постановленні вироку судом першої інстанції не вбачається.

Апеляційних підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не встановила.

Оскільки строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахується з 22 березня 2012 року і на даний час він уже відбув покарання повністю, а судом першої інстанції йому залишено запобіжний захід - тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу, то такий запобіжний захід підлягає скасуванню, а ОСОБА_5 звільненню з-під варти із зали суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365,366 КПК України ( у редакції 1960 року ), пунктами 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

вирок Івано-Франківського міського суду від 12 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, - без задоволення.

Запобіжний захід - тримання під вартою - скасувати.

ОСОБА_5 із зали суду з-під варти звільнити негайно.

Головуючий В.М. Дячук

Судді Н.В. Ткачук

М.Ф. Кавацюк