АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_14 апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 , підсудного ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року засуджені:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, розлучений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, несудимий, - за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України на три роки позбавлення волі,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одружений, непрацюючий, несудимий, - за ч.3 ст.152 КК України на сім років позбавлення волі,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не одружений, непрацюючий, несудимий, -
за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Справа № 11/794/ 9/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_15
Категорія: ч.4 ст.27 ч.1 ст.152, Доповідач: ОСОБА_1
ст.152 ч.3, ст.304 КК України

Цим же вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , українка, уродженка міста Івано-Франківська, мешканка АДРЕСА_3 , одружена, на утриманні троє неповнолітніх дітей, несудима, визнана невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152, ст.304 КК України, та по суду виправдана.

Крім того ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст.304 КК України, та по суду виправдані.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 змінений з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взяті під варту з зали суду, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 час перебування під вартою з 09 березня 2011 року по 18 червня 2013року, ОСОБА_11 - час перебування під вартою з 05 квітня 2011 року по 18 червня 2013 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання йому обчислено з 20 червня 2014 року та зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою з 05 квітня 2011 року по 20 квітня 2011 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 , а також накладений постановою слідчого від 16 грудня 2011 року арешт на її майно скасовані.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він в період з 23 години 07 квітня 2004 року по 04 годину 08 квітня 2004 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 за місцем свого проживання, під час вживання спиртних напоїв у компанії з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 словесно підбурював ОСОБА_12 до вчинення насильницького статевого акту з потерпілою ОСОБА_14 .

ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він у період з 23 години 07 квітня 2004 року до 04 години 08 квітня 2004 року в будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та продовжуючи вживати спиртні напої в компанії з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та особою, матеріали справи відносно якої видалені в окреме провадження, подолавши фізичний опір потерпілої ОСОБА_14 та утримуючи її руки за головою, насильно вступив з нею у статеві зносини.

ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що він в період з 23 години 07 квітня 2004 року до 04 години 08 квітня 2004 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в будинку АДРЕСА_1 , під час вживання спиртних напоїв у компанії з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та особою, матеріали справи відносно якої видалені в окреме провадження, подолавши фізичний опір потерпілої ОСОБА_14 , насильно вступив з нею у статеві зносини.

Обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 у втягненні неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність та пияцтво суд визнав недоведеним через те, що належних та допустимих доказів стороною обвинувачення суду надано не було, і тому зазначені особи були виправдані за ст.304 КК України. Також районний суд прийшов до висновку про відсутність об`єктивних доказів обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у підбурюванні та пособництві скоєння зґвалтування потерпілої ОСОБА_14 07 квітня 2004 року

особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, через відсутність доказів на підтвердження факту такого зґвалтування, а також у підбурюванні та пособництві підсудному ОСОБА_11 у зґвалтуванні потерпілої 08 квітня 2004 року. Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення беззаперечних доказів підбурювання та пособництва підсудною ОСОБА_13 у вчиненні підсудними ОСОБА_12 зґвалтування ОСОБА_14 08 квітня 2004 року, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_13 за ч.4,5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах підсудного ОСОБА_10 просить вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України скасувати і кримінальну справу закрити на підставі ст.11-1 КПК України в редакції 1960 року у зв`язку з закінченням строків давності.

Підсудний ОСОБА_11 та в його інтересах адвокат ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч.3 ст.152 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та через ненадання судом належної оцінки всім дослідженим доказам та визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку районного суду відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Апелянт посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_10 за ст.304 КК України, оскільки суд фактично визнав доведеним факт підбурювання неповнолітнього до вчинення злочину, а отже і факт втягнення його у злочинну діяльність, а також на безпідставність виправдання ОСОБА_13 і ОСОБА_11 за ст.304 КК України. Також апелянт вказує на неправильність рішення суду про виправдання ОСОБА_13 за ч.4,5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, зазначивши про те, що суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_14 на досудовому слідстві та дійшов невірного висновку про те, що, оскільки суд встановив відсутність доказів скоєння зґвалтування потерпілої на озері, тому в діях ОСОБА_13 відсутнє підбурювання чи пособництво у його скоєнні. Апелянт зазначає, що суд фактично не прийняв рішення по обвинуваченню ОСОБА_13 у підбурюванні та пособництві у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_17 , не надавши належної оцінки показанням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Крім того, апелянт посилається на неправильність висновку про відсутність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно. Неправильно вважає апелянт призначено судом покарання ОСОБА_12 , без врахування всіх обставин, а тому призначене йому покарання з застосуванням ст.69 КК України вважає явно несправедливим внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просили апеляцію прокурора відхилити, адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_8

та підсудного ОСОБА_11 , які підтримали доводи поданих ними апеляцій, потерпілу ОСОБА_14 , яка вирішення апеляцій та призначення покарання підсудним залишила на погляд суду, провівши часткове судове слідство та допитавши підсудних і потерпілу, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій та обговоривши їх доводи, судова колегія вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 та апеляційна скарга прокурора в частині оскарження вироку суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також в частині оскарження рішення суду про виправдання підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_13 за ст.304 КК України, задоволенню не підлягають з постановленням окремого судового рішення ухвали, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 також задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора в частині оскарження вироку про засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України та про виправдання ОСОБА_13 за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України підлягає задоволенню.

Відповідно до п.10, 11 постанови № 1 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу. У випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст.378 КПК України (в ред.1960 р.) постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок в частині засудження за іншими статтями КК України залишає без змін, змінює тощо.

В результаті дослідження доказів, наявних у матеріалах кримінальної справи, та допиту підсудних і потерпілої, судова колегія приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про неотримання жодного доказу підбурювання підсудним ОСОБА_10 інших підсудних (окрім ОСОБА_12 ) до насилля над статевою свободою потерпілої ОСОБА_14 в старому будинку Вегерчуків по АДРЕСА_1 , а також про недоведеність епізоду зґвалтування потерпілої 07 квітня 2004 року біля озера особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і у зв`язку з цим про підбурювання ОСОБА_10 особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до вчинення злочину, є необґрунтованим і таким, що суперечить дослідженим доказам. Фактично суд дав критичну оцінку частині показань потерпілої про обставини вчинення відносно неї злочинів, не повіривши їй, без належної мотивації такого рішення. В зв`язку з цим судова колегія вважає безпідставним виключення з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки повторність та перекваліфікацію його дій з ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України на ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України.

Явно протирічить матеріалам справи та здобутим доказам рішення суду про відсутність у діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, по-перше, із-за неправильного висновку про виключення з об`єму

обвинувачення епізоду зґвалтування потерпілої особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 07 квітня 2004 року біля озера у місті Сторожинець, по-друге, із-за безпідставної недовіри частині показань потерпілої про участь ОСОБА_13 у злочинних діях, які мали місце відносно потерпілої 07 та 08 квітня 2004 року.

На підставі наведеного, судова колегія вважає, що вирок районного суду від 23 грудня 2014 року про засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України та виправдання ОСОБА_13 за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що фактично вплинуло на вирішення питання про винуватість (невинуватість) підсудних та правильність застосування кримінального закону.

Апеляційним судом встановлено, що підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , приблизно о 18 годині 07 квітня 2004 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та продовжуючи вживати спиртне в компанії з підсудним ОСОБА_11 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та потерпілою ОСОБА_14 біля озера на околиці міста Сторожинець Чернівецької області, діючи спільно та узгоджено групою осіб, вчинили дії по підбурюванню особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а також пособництву цій особі у вчиненні зґвалтування потерпілої ОСОБА_14 . Так, перебуваючи поблизу озера, ОСОБА_10 та ОСОБА_18 з метою подолання здатності потерпілої до фізичного опору, з застосуванням насильства роздягли потерпілу та штовхнули у воду, не дозволяючи певний час вибратись на берег. Потім, уже на березі підсудні, не даючи змоги їй одягтись, стали наносити їй удари руками і ногами по різних частинах тіла, заподіявши тілесні ушкодження та фізичний біль, при цьому словесно підбурюючи особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до вчинення насильницького статевого акту з потерпілою. Далі, скориставшись пригніченим станом потерпілої та її фізичною слабкістю після побиття, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи руки потерпілої за її головою, насильно вступила з нею у статеві зносини.

Продовжуючи злочинну діяльність, діючи групою осіб повторно, підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в приміщенні старого будинку Вегерчуків по АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи вживати спиртне у компанії ї підсудними ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з застосуванням насильства та погрожуючи ножем, змусили потерпілу пити горілку, після чого словесно підбурювали підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, до насильницьких статевих зносин з потерпілою ОСОБА_14 . З метою подолання опору потерпілої та пособництва у вчиненні злочину відносно потерпілої, підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_13 наносили потерпілій удари по різних частинах тіла, насильно роздягли її, розкидавши її одяг по підлозі. Скориставшись безпорадним станом потерпілої, з використанням фізичного насильства її зґвалтувати почергово особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підсудні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Підсудний ОСОБА_10 винуватим себе у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та в суді апеляційної інстанції показав, що дійсно 07 та 08 квітня

вживав спиртні напої разом з підсудними ОСОБА_11 ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , а також з ОСОБА_19 та потерпілою ОСОБА_14 , однак він нікого не підбурював до вчинення насильницьких дій відносно потерпілої, не бив її, не штовхав у воду.

Підсудна ОСОБА_13 також винуватою себе у вчиненні злочину не визнала, та при допиті в апеляційній інстанції показала, що під час перебування з підсудними та потерпілою 07 квітня 2004 року на озері у місті Сторожинець у неї був конфлікт з потерпілою ОСОБА_14 , вона її била та випадково штовхнула в озеро, але одяг з неї не знімала, пізніше в приміщенні старого будинку бачила на ліжку ОСОБА_11 та потерпілу, не бачила, щоб потерпілу ґвалтували.

Незважаючи на невизнання вини у вчиненні злочинів винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих їм злочинів повністю доведена сукупністю досліджених судом доказів.

Так, допитаний в якості підсудного в суді першої інстанції 28 березня 2013 року (том 6 а.с. 102-104) ОСОБА_10 показував, що 07 квітня 2004 року біля озера була сварка між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вони штовхались і тому потерпіла впала в озеро. Пізніше в приміщенні будинку він вдарив потерпілу два рази через те, що остання не хотіла йти додому, а він її проганяв. Також підсудний стверджував, що не бачив, щоб хтось бив потерпілу, роздягав її або вступав з нею у статеві зносини, заперечував попередню домовленість про побиття потерпілої, підбурювання свого брата ОСОБА_19 та інших осіб до вчинення насильницьких статевих актів з потерпілою. В суді першої інстанції при допиті у якості підсудного 05 лютого 2012 року (том 4 а.с.226зв-227) показував, що потерпіла його оговорює можливо через ревнощі.

Під час проведення очної ставки з потерпілою ОСОБА_14 (том 1 а.с.143-144) ОСОБА_10 показував, що потерпілу у воду в озеро кинула ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ) «для того, щоб та помилась і роздягнула її догола також ОСОБА_21 », в приміщенні старого будинку, де всі пили горілку, « ОСОБА_21 почала ОСОБА_22 бити руками та ногами по різних частинах тіла», також її роздягла та кинула на ліжко, в процесі бійки ОСОБА_13 затягла потерпілу в кімнату, де всі перебували, його брат ОСОБА_23 роздягав потерпілу. Не заперечував, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вступали з потерпілою в будинку в статеві зносини, при цьому потерпіла «відштовхувала їх від себе та кричала, що не хоче цього, тобто сексу з вказаними особами». Пояснив, що через стан сп`яніння не пам`ятає, чи по черзі чи разом підсудні вступали з потерпілою у статеві зносини та не пам`ятає чи били вони її.

Допитана судом першої інстанції 21 лютого 2013 року (том 6 а.с.104-106) підсудна ОСОБА_13 показувала, що біля озера 07 квітня 2004 року у неї була штовханина з потерпілою, куди саме вона била потерпілу не пам`ятає, штовхнула і від цього потерпіла впала в озеро, показала, що не бачила, щоб потерпіла будь з ким 07 та 08 квітня 2004 року вступала у статеві зносини. Аналогічні показання ОСОБА_13 давала і в судовому засіданні 28 листопада 2011 року та 15 лютого 2012 року (том 4 а.с. 210-215, 218-219) і також показала, що в приміщенні старого будинку у якийсь час вона побачила, що потерпіла та ОСОБА_19 займаються сексом на ліжку, потім потерпілій запропонували йти додому, але вона почала

кричати і всім погрожувати, що напише заяву в міліцію, тоді ОСОБА_10 взяв ніж, сказав, «щоб вона забиралась» і двічі вдарив потерпілу по обличчю, потім була бійка у неї з потерпілою.

Будучи допитаною у статусі підозрюваної 06 квітня 2011 року з участю адвоката (том 2 а.с.141-143) ОСОБА_13 показала, що 07 квітня 2004 року під час відпочинку біля озера в місті Сторожинець всі (брати ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та вона) вживали спиртне, у якийсь час потерпіла стала «приставати» до ОСОБА_10 і із-за цього вона штовхнула потерпілу в озеро, потім вона ж допомогла потерпілій вийти на берег та переодягтись у сухий одяг, біля озера потерпілу ніхто не бив. В приміщенні старого будинку ОСОБА_24 всі, а також ОСОБА_12 вживали горілку, пізніше потерпіла стала відмовлятись пити і ОСОБА_10 , розізлившись, почав бити ОСОБА_14 руками по обличчю та тулубу і обзивав її. Потерпіла сиділа на ліжку і ОСОБА_19 чомусь не хотів відпускати ОСОБА_14 додому, став її обнімати та роздягати, потерпіла відштовхувала його, не бажаючи роздягатись, тоді ОСОБА_19 вдарив її, погрожував, що у разі відмови йому, він «направить на неї ОСОБА_12 ». Далі вона бачила, що ОСОБА_14 лежала на ліжку повністю оголена, а ОСОБА_19 тримав її за руки біля її голови та покликав ОСОБА_11 , сказавши, щоб той утримував ноги потерпілої, що останній і зробив. Потім ОСОБА_19 крикнув ОСОБА_12 , щоб той роздягався та вступив у статеві зносини з ОСОБА_14 . При цьому потерпіла кричала і плакала, вона, ОСОБА_13 , хотіла заступитись за потерпілу, але ОСОБА_10 її зупинив. Далі вона бачила, як ОСОБА_19 та ОСОБА_11 тримали потерпілу за руки і ноги, а ОСОБА_12 насильно вступив з потерпілою у статеві зносини. Пізніше потерпіла стала всім погрожувати, що звернеться до правоохоронних органів, і за це всі разом і по черзі стали руками і ногами бити потерпілу, а ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_14 ножем. Під час допиту у якості обвинуваченої 07 квітня 2011 року та 24 травня 2011 року (том2 а.с.147, 162) ОСОБА_13 , користуючись правами, передбаченими ст.63 Конституції України, стверджувала, що при допиті її як підозрюваної вона давала правдиві показання і їх підтримала.

Допитаний у якості підозрюваного з участю захисника 22 серпня 2006 року (том 3 а.с. 159) підсудний ОСОБА_12 показував, що 07 квітня 2004 року приблизно о 22 годині він перебував у приміщенні магазину ОСОБА_25 по вулиці Кіцманській, зустрів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 і на їх пропозицію пішов з ними додому до ОСОБА_19 з метою вживання спиртного, у будинку він побачив раніше йому знайому ОСОБА_14 . У приміщенні старого будинку, де вони вживали горілку, не було світла і тому на столі стояла свічка. Потерпіла спочатку відмовлялась пити горілку і ОСОБА_10 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, «взяв зі столу ніж та приклав їй до горла, сказавши при цьому, що він її заріже, якщо вона не почне пити горілку», і тому потерпіла пила горілку. Потім до неї підійшов ОСОБА_11 та вступив з потерпілою у статеві зносини, але він її не бив. Після цього ОСОБА_10 став його, ОСОБА_12 , принижувати словами «ти нічого не можеш, докажи, який ти мужик» і цим, а також користуючись його станом сп`яніння, підбурив до здійснення статевого акту з ОСОБА_14 . Оскільки він був п`яний, не пам`ятає, чи хтось бив потерпілу та чи вступав з нею у статеві зносини ОСОБА_19 .

Під час проведення очної ставки з ОСОБА_10 22 серпня 2006 рок (том 1 а.с.140) ОСОБА_26 з участю захисника стверджував, що ввечері 07 квітня 2004 року в приміщенні будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_13 говорили йому, щоб він довів їм, що він чоловік і може вступили з потерпілою у статеві зносини і цим підбурили його до вступу з ОСОБА_14 у статеві зносини.

З показань потерпілої ОСОБА_14 в суді першої інстанції (том 6 а.с.96, том 4 а.с.198) видно, що 07 квітня 2004 року вона на прохання матері ОСОБА_27 знайшла останню під підвісним мостом у парку 50-річчя Перемоги міста Сторожинець, яка там була з ОСОБА_28 та ОСОБА_11 , погодилась поїхати з ними, а також з ОСОБА_19 відпочивати на озеро, де всі пили вино. В цей час вона відходила з ОСОБА_11 від компанії в бік та розмовляла, а коли вони повернулись, ОСОБА_13 стала вимагати, щоб вона помилась, і ОСОБА_13 та ОСОБА_10 почали наносити їй удари по різних частинах тіла, вони обоє роздягли її повністю та кинули в озеро, де вона мало не втопилась. Потім ОСОБА_10 та ОСОБА_13 словесно підбурили ОСОБА_19 вступили з нею у статеві зносини. ОСОБА_19 заломив її руки за головою та без її згоди вступив з нею у статеві зносини, а вона була фізично знесилена та не могла чинити опір. Коли все закінчилось, з озера всі пішли, а вона залишилась з ОСОБА_19 та погодилась на його пропозицію піти з ним до нього додому і привести себе в порядок. У господарстві Вегерчуків їх бачила сестра ОСОБА_29 , вони зайшли до нової хати, а потім прийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_13 і затягнути її до приміщення старої хати, кинули її на ліжко, роздягли та били ногами і руками. Пізніше ОСОБА_11 вдарив її по голові, вона вдарилась об стіну головою і він її зґвалтував. Вона пам`ятає, що хоча ОСОБА_12 і не заставляли вступати з нею у статеві зносили, але кричали йому, що «він нічого не може» і цим підбурили ОСОБА_12 до її зґвалтування з застосуванням насильства.

Як вбачається зі змісту заяви потерпілої ОСОБА_14 , поданої нею прокурору Чернівецької області 08 квітня 2004 року (том 1 а.с.54, 58), 07-08 квітня 2004 року її зґвалтували ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_30 по прізвиську « ОСОБА_31 » ( ОСОБА_12 ) з застосуванням фізичного та психологічного насильства, а також ОСОБА_10 та ОСОБА_27 застосовували до неї фізичне насильство.

Під час допиту в якості потерпілої 18 червня 2004 року (том 1 а.с.121-122) ОСОБА_14 показала, що на озеро з Вегерчуками, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 07 квітня 2004 року приблизно о 16 годині 30 хвилин вона поїхала добровільно, «бажаючи контролювати ОСОБА_21 від необдуманих вчинків». Стверджувала, що під час перебування біля озера ОСОБА_10 наніс їй декілька ударів та вимагав, щоб вона лізла у воду, ОСОБА_13 також била її, стягнула з неї гольф, порвала його, потім разом з ОСОБА_10 роздягли її повністю та штовхнули у воду. Коли вона вибралась на берег, ОСОБА_10 не дозволив їй одягтись і сказав своєму брату вступили з нею у статеві зносини. Вона відмовилась від статевих стосунків, але була налякана, «фізично слабка» і тому ОСОБА_19 здійснив з нею статевий акт, тримаючи весь час її руки за головою, щоб вона не чинила опору. Додому до ОСОБА_24 на пропозицію ОСОБА_19 вона пішла добровільно, в будинку всі пили спиртні напої, ОСОБА_10 заставляв її пити, при цьому погрожував ножем, і випити три рази. Потім він почав її бити, до нього приєдналася ОСОБА_13

і обоє наносили удари по різних частинах тіла, тримаючи за волосся, а також повністю роздягли її та розкидали одяг по підлозі. Через якийсь час підійшов ОСОБА_19 , тримав за руки, поклав на спину та вступив без її згоди у статеві зносини, хоча фізичної сили він не застосовував, лише скористався слабкістю після побиття. Потім до неї підійшов ОСОБА_11 , вдарив долонею по руці, від чого вона вдарилась головою об стіну і зґвалтував її. Пізніше підійшов ОСОБА_12 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, і висловив бажання вступити в статеві зносини, вона йому сказала про своє незгоду на це і попередила, що за таке насильство «він може сісти у тюрму». На це ОСОБА_10 сказав, щоб ОСОБА_12 її не слухав і робив, що забажає. Тоді ОСОБА_12 двічі її вдарив об стіну і насильно вступив з нею у статеві зносини. ОСОБА_10 її не ґвалтував, лише «висловлював побажання вступити іншими хлопцями».

Будучи допитаною у якості потерпілої 11 червня 2010 року (том 1 а.с.127-130) ОСОБА_14 показала, що біля озера 07 квітня 2004 року удари їй наносив ОСОБА_10 , насильно зірвав з неї гольф червоного кольору і лише у нижній білизні та джинсах кинув у озеро, довго не дозволяв вийти з води, штовхав назад у воду, а коли вона вибралась на берег, ОСОБА_10 знову став її бити, також наносили удари ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , яка кричала «чому я кличу її додому, чого я лізу в її справи», та обоє роздягли її. Далі ОСОБА_10 став підбурювати ОСОБА_19 , щоб він вступив з нею у статеві зносини. Коли ОСОБА_19 її ґвалтував, вона кричала, виривалась. У будинку ОСОБА_24 , куди вона прийшла на пропозицію ОСОБА_19 , вона лягла на ліжко та закуталась в одіяло, однак зайшли ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , стягнути її з ліжка і потягли на вулицю до старого будинку, де ОСОБА_10 заставляв її пити горілку, при цьому наносив удари та погрожував ножем. Потім ОСОБА_10 повалив її на ліжко, з допомогою ОСОБА_13 насильно зірвав з неї одяг, та звернувся до присутніх хлопців «хто з них хоче вступити зі мною в статеві зносини». ОСОБА_13 в цей час також зверталась до хлопців «чи вони не мужчини, що не можуть зі мною вступити в статеві зносини». Потім, скориставшись її безпорадним станом, її зґвалтували ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якому допомагав ОСОБА_11 , тримаючи її за ноги. В цей час до них підходила ОСОБА_13 , яка її штовхала руками та підбадьорювала хлопців. Під час цього допиту потерпіла зазначила, що більш детальні показання вона давала в міліції відразу після вчинення щодо неї злочину.

В процесі проведення очної ставки з ОСОБА_10 22 серпня 2006 року (том 1 а.с.143-144) потерпіла ОСОБА_14 стверджувала, що 07 квітня 2004 року на березі озера мали місце насильницькі статеві зносини з ОСОБА_19 , у приміщенні старого будинку Вегерчуків її зґвалтувати ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_10 підбурював ОСОБА_12 вступити з нею у статеві зносини.

Під час проведення судово-медичної експертизи у період з 08 по 26 квітня 2004 року (том 1 а.с. 64) потерпіла ОСОБА_14 пояснювала, що на березі озера її побив кулаками по тілу ОСОБА_10 , потім ОСОБА_19 повів її до себе додому за руку. В будинку вона «заснула з ОСОБА_23 », потім прийшов ОСОБА_10 розбудив її, повів у стару хату, заставив її пити горілку, роздягнув до гола і кинув

на ліжко, при цьому запропонував ОСОБА_11 вступили з нею у статеві зносини. Так статеві акти з нею скоїли ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та хлопець на прізвисько ОСОБА_32 , а коли всі заснули, вона втекла. Під час проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи у період квітня-травня 2011 року (том 1 а.с.111-113) потерпіла дослівно пояснила, що її зґвалтували « ОСОБА_23 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 », ОСОБА_13 «її била за те, що я її кликала додому,вона казала, що мене треба вбити», ОСОБА_13 та ОСОБА_35 її били і штовхали у воду, «а ОСОБА_36 їх підмовляла до різних дій…».

З показань допитаної районним судом у якості свідка ОСОБА_37 (матері потерпілої) видно, що 08 квітня 2004 року її донька була побита, розповідала, що її топили в озері і ґвалтували і що це організувала ОСОБА_13 .

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_14 підтвердила всі дані нею на досудовому слідстві та в суді першої інстанції показання та показала, що давала правдиві показання, розповідала про всі обставини, які мали місце 07-08 квітня 2004 року, нікого не оговорювала, ствердила, що ОСОБА_13 підбурювала підсудних до її зґвалтування. Просила суворо під судних не карати, претензій ні матеріальних, ні моральних до підсудних не має.

Проаналізувавши показання потерпілої на досудовому слідстві та в судових засіданнях, судова колегія приходить до висновку про відсутність у її показаннях істотних протиріч, іі показання є послідовними та детальними і підстав піддавати їх сумніву немає.

Показання потерпілої про обставини скоєння відносно неї злочину також підтверджуються висновком судово-медичної експертизи (том 1 а.с.64, 158), де встановлено, що у потерпілої були виявлені синці навколо лівого ока, на верхній повіці справа, на правому і лівому плечі та передпліччі, на правому стегні, а також садна в ділянці тіла лівої лопатки, правого і лівого стегна, крововилив слизової верхньої губи, які виникли від дії тупих твердих предметів, можуть відповідати строку скоєння відносно потерпілої насильства і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 08 квітня 2004 року (том 1 а.с.59) видно, що з приміщення будинку АДРЕСА_4 виявлено на підлозі бюстгальтер та на ліжку ніж і резинка (зачіпка) для волосся.

Судова колегія вважає, що наведені досліджені судом докази повністю підтверджують винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у підбурюванні та пособництві вчинення іншими підсудними насильницького злочину стосовно потерпілої.

Підбурювач відповідно до ч.4 ст.27 КК України є особою, яка викликає у виконавця або інших співучасників бажання і рішучість учинити злочин, тобто викликає (породжує) у співучасників умисел на вчинення злочину. Так, про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_13 словесно підбурювали особу, справа відносно якої виділена в окреме провадження, до вчинення зґвалтування потерпілої 07 квітня 2004 року біля озера у місті Сторожинець, а також зазначену особу і ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до зґвалтування потерпілої 08 квітня 2004 року в будинку АДРЕСА_1 послідовно стверджувала потерпіла у своїх показаннях на досудовому слідстві та в судових засіданнях, і судова колегія вважає

такі показання послідовними та правдивими, які підтверджуються частково показаннями підсудного ОСОБА_12 на досудовому слідстві.

Пособником відповідно до ч.5 ст.27 КК України є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками. З показань потерпілої видно, що підсудні умисно 07 квітня 2004 року біля озера та 08 квітня 2004 року в будинку ОСОБА_24 наносили їй удари, роздягали її, штовхнули в озеро та довго не дозволяли вибратись на берег і не давали можливості одягтись потім, ОСОБА_10 змушував потерпілу вживати спиртне, і такими діями довели її до безпорадного стану, коли вона, будучи побита та фізично знесилена, не могла активно чинити опір насильникам. Такі показання потерпілої частково підтвердили і підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_13 правильно кваліфіковані за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, оскільки судом доведено, що вони діяли як підбурювачі та пособники у вчиненні зґвалтування потерпілої із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування групою осіб повторно.

Заперечення підсудними своє вини у вчиненні злочину судова колегія розцінює як обраний ними спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєне.

При вирішенні питання про призначення підсудним виду та міри покарання, судова колегія відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до особливо тяжких злочинів, дані про особи винних та сукупність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. Так, судова колегія приймає до уваги, що злочин вчинений підсудними у стані алкогольного сп`яніння, а також враховує пом`якшуючі покарання обставини: відсутність судимостей та молодий вік підсудних на час скоєння ними інкримінованого злочину, позитивні характеристики за місцем проживання, відсутність негативних наслідків для здоров`я потерпілої у результаті скоєного злочину, наявність на утриманні підсудних неповнолітніх дітей та думку потерпілої про відсутність у неї претензій до підсудних. Крім того, при призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_38 покарання судова колегія враховує, що інкримінований їм злочин вчинений 10 років тому, а також враховує вимоги ст.375 КПК України в редакції 1960 року, якою заборонено посилення покарання підсудним при розгляді кримінальної справи щодо них після скасування попереднього вироку суду не з підстав необхідності застосування більш суворого покарання. У зв`язку з цим вважає необхідним застосувати при призначенні покарання підсудним ОСОБА_10 та ОСОБА_13 вимоги ст.69 КК України.

За вироком Сторожинецького районного суду від 29 березня 2012 року ОСОБА_10 було призначено покарання за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на чотири роки шість місяців, а ОСОБА_13 за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на три роки (том 4 а.с.240-243).

За змістом ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 17 липня 2012 року (том 4 а.с.330-333) вищезгаданий вирок районного суду був скасований з направленням справи на новий судовий розгляд через те, що судом були порушені вимоги ст.367 ч.1 п.п.2,3,4 КПК України в редакції 1960 року, зокрема, допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, яке полягало у неправильному застосуванні вимог ст.71 КК України, і відсутнє посилання на м`якість призначеного покарання та на неправильність чи безпідставність

застосування вимог ст.69 КК України при призначенні підсудним покарання.

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2007 року (том 2 а.с.7-8) ОСОБА_10 був засуджений за ст.289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі, взятий під варту з залу суду, відбував покарання у Сокирянській ВТК-67, 21 березня 2011 року був етапований до Чернівецького СІЗО № 33 і постановою Шевченківського районного суду міста Чернівців від 05 травня 2011 року йому обраний запобіжний захід у вигляді взяття під варту (том 2 а.с.64, 74-75), а постановою Сторожинецького районного суду від 18 червня 2013 року (том 5 а.с. 223-226) йому змінений запобіжний захід на підписку про невиїзд. Оскільки злочин, передбачений ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, вчинений ОСОБА_10 у 2004 році, тобто до вищезазначеного вироку, при призначенні йому міри покарання підлягають застосуванню вимоги ч.4 ст.70 КК України.

З метою забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_13 та забезпечення виконання вироку до набрання вироком чинності судова колегія вважає необхідним обрати відносно ОСОБА_13 запобіжний захід у виді взяття під варту з залу суду.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369, 375, 378 КПК України в редакції 1960 року, судова колегія, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України та виправдання ОСОБА_13 за ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України скасувати.
Визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 25 жовтня 2007 року остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі на шість років, зарахувавши в строк покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Сторожинецького районного суду від 25 жовтня 2007 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 залишити тримання під вартою, строк відбування покарання обчислювати з 23 грудня 2014 року, зарахувати в строк відбування покарання тримання його під вартою у період з 25 жовтня 2007 року по 18 червня 2013 року.
Визнати ОСОБА_13 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, та призначити їй покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 обрати у виді тримання під варто, взяти під варту з залу суду. Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_13 тримання її під вартою з 05 квітня 2011 року по 06 грудня 2012 року.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_13 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до суду касаційної інстанції, яким є Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців, а засудженими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3