АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/237/15 Справа № 183/127/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0006471 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м. Новомосковськ,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

щодо якого ухвалено виправдувальний вирок за п.2 ч.2 ст.115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_7

законного представника виправданого - ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року, в якій він просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, що призвели до безпідставного виправдання ОСОБА_7 та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, а також постановити судом апеляційної інстанції обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , визнавши його винним в скоєнні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року неповнолітнього ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому п.2 ч.2 ст.115 КК України, виправдано у зв`язку з не доведенням його вину в скоєному.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує про те, що судовий розгляд в порушення вимог ст.ст. 11, 134, 496 КПК України відбувся без обов`язкової участі представників відповідної служби у справах дітей та кримінальної міліції. Зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, якими є відеозапис допиту підозрюваного ОСОБА_7 , та довідку за результатами обробки технічної інформації щодо мобільного телефону, які є належними та допустимими доказами. Суд в порушення вимог ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив строк і порядок набрання вирком законної сили.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор прохає вирок суду скасувати та ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , визнавши його винним в скоєнні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України та зазначив, що суд не взяв до уваги як доказ результат обробки технічної інформації, в якому остання цифра ІМЕІ мобільного телефону не впливає на встановлення місцезнаходження мобільного терміналу телефону. В іншій частині доводи аналогічні вказаним в апеляційній скарзі.

В змінах до апеляційної скарги від 19 січня 2015 року прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вказуючи на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор вказує, що в порушення вимог ст.55, 56 КПК України судовий розгляд 12 червня 2014 та 17 жовтня 2014 року відбувся без участі потерпілої ОСОБА_8 , під час якого прокурором змінено обвинувачення, проте потерпілій судом не роз`яснено її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, після змінення обвинувачення потерпілу судом не допитано. Також зазначає, що технічний носій судового засідання від 04 лютого 2014 року несправний, що відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення. Вважає необґрунтованим висновки суду щодо недопустимості, як доказу, відеозапису допиту підозрюваного ОСОБА_11 та у вироку суду не наведено обґрунтування, чому підлягають виключенню із числа доказів винуватості ОСОБА_7 висновок судово психологічної експертизи №1114 від 06 грудня 2013 року, і показання свідка ОСОБА_12 які, на думку апелянта, є фактичними даними, на підставі яких встановлені наявні факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та є допустимими доказами. Крім того, судом перелічено, але не прийнято до уваги, непрямі докази обвинувачення, якими встановлено обставини предмета доказування, у зв`язку чим вони мали бути судом оцінені в сукупності з іншими доказами. Вважає, що суд не перевірив алібі ОСОБА_7 і не визнав його таким, що знайшло своє підтвердження.

В іншій частині доводи прокурора аналогічні зазначеним раніше поданій апеляційній скарзі та доповненням до неї.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 винесено виправдувальний вирок за п.2 ч.2 ст.115 КК України у зв`язку з не доведенням його вину в скоєному, а саме що 11 жовтня 2013 року приблизно о 15.00 годині він разом з малолітнім ОСОБА_13 знаходилися на території нежитлової будівлі колишнього кафе, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , де вживали пиво.

Близько 16.00 години між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виник конфлікт з приводу монітору від комп`ютера належного обвинуваченому, який перебував тимчасово у ОСОБА_13 . Внаслідок відмови ОСОБА_13 повернути монітор, неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, 11 жовтня 2013 року приблизно о 16.10 годині, умисно наніс руками не менше двох ударів по обличчю малолітнього ОСОБА_13 , чим спричинив тілесні тому ушкодження у виді синців та саден на обличчі.

В ході спричинення тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на умисне вбивство малолітнього ОСОБА_13 , реалізовуючи який, передбачаючи та

усвідомлюючи тяжкість можливих наслідків, неповнолітній ОСОБА_7 обхопив малолітнього ОСОБА_13 правою рукою за шию та почав душити. Після того як потерпілий знепритомнів, з метою доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 зняв з джинсових брюк потерпілого ремінь зі штучної світлої плетеної тканини та затягнув ним петлю на шиї потерпілого і утримував протягом кількох хвилин, що призвело до удушення ОСОБА_13 .

Після цього ОСОБА_7 , з метою укриття вчиненого злочину, відтягнув тіло ОСОБА_13 до бетонного туалету на території вказаного колишнього кафе, де скинув труп малолітнього ОСОБА_13 головою вниз в отвір бетонного туалету.

Після чого джинсові штани потерпілого, які спали під час пересування до туалету трупу ОСОБА_13 , з метою укриття вчиненого злочину, заховав на місці вчинення злочину у недобудованій споруді.

З мобільного телефону марки «Lenovo», який належав малолітньому ОСОБА_13 , витягнув дві сім-карти мобільних операторів «МТС» та «Біллайн», які зламав на місці вчинення злочину, а з мобільним телефоном поїхав до м.Дніпропетровська, де заклав телефон в ломбарді.

Своїми умисними діями неповнолітній ОСОБА_7 шляхом удушення ОСОБА_13 спричинив йому тілесні ушкодження у виді механічної асфіксії, яка виникла унаслідок здавлювання органокомпексу шиї петлею при задушенні, та странгуляційної борозни в області шиї, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, що призвели до настання смерті потерпілого. Тілесні ушкодження у виді синців та саден на обличчі, саден на тілі відносяться у живих осіб до легкого ступеню тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, незадовго до наступу смерті і не знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, просив виправдувальний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Виправданий ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін, вважає його законним та обґрунтованим, так як інкримінованого йому злочину не вчиняв.

Законний представник неповнолітнього ОСОБА_9 просила вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, вирок суду вважала справедливим та обґрунтованим.

Захисник ОСОБА_14 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи якої вважав безпідставними, а виправдувальний вирок законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, вислухавши учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та технічного носія, 11 лютого 2014 року потерпілою ОСОБА_8 було суду надано заяву про розгляд кримінального провадження без її участі, при цьому потерпіла з`явилася до судового засідання, а в подальшому, в порушення вимог ч.3 ст.56 КПК України судові засідання 06.03.2014, 31.03.2014, 10.04.2014, 16.04.2014, 05.05.2014, 16.05.2014, 4.06.2014, 13.06.2014, 20.06.2014, 10.07.2014, 02.09.2014, 26.09.2014, 17.10.2014 року, під час яких були були допитані свідки, судово-медичний експерт, досліджені інші докази, були проведені без участі потерпілої ОСОБА_8 , яка належним чином про день та час і місце розгляду не була повідомлена, заяви про слухання справи без її участі суду не надходило, чим було її позбавлено права брати участь у безпосередній перевірці доказів. Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про належне повідомлення потерпілої про час, дату та місце судових засідань, які призначалися на вищезазначені дати, що відповідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення з подальшим призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції на підставі ч.1 ст.415 КПК України. Дослідження судом доказів за відсутності потерпілої в судових засіданнях, про які вона не повідомлялась, потягло порушення права потерпілої на участь у дослідженні доказів, на підставі яких судом було постановлено виправдувальний вирок, законність якого викликала сумнів у потерпілої та вимогу до суду апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу прокурора про скасування такого.

Також у вироку суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , що він повернувся до м.Новомосковська близько 20.00-21.00 години 11 жовтня 2013 року, і віддав ОСОБА_13 грошові кошти за мобільний телефон в сумі 650грн.

Тоді як встановлено стороною обвинувачення, малолітнього ОСОБА_13 було позбавлено життя біля 16-00 години 11 жовтня 2013 року. Згідно висновку судово-медичної експертизи №366/Е (т.1 а.п.65-66), на який у вироку послався суд, смерть потерпілого могла наступити 11 жовтня 2013 року, без зазначення більш точного часу настання смерті. Прийнявши показання обвинуваченого щодо зустрічі з потерпілим та передачі останньому грошових коштів за телефон о 20.00-21.00 години, суд не проаналізував зазначені ОСОБА_7 обставини та не надав їм оцінки. Також не встановлено, за яких обставин могли виникнути інші тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого.

Відповідно ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, якщо учасник кримінального провадження посилається, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, оскільки повторне дослідження обставин можливе лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора відносно доказів, які суд визнав неналежними та не допустимим, виключення їх з кола доказів, то колегія суддів в разі скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не може входити в оцінку доказів.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що після зміни обвинувачення прокурором 12.06.2014р та 17.10.2014р потерпілій не було роз`яснено її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, суперечать вимогам ч.3 ст.338 КПК України.

Не обґрунтовані доводи прокурора щодо розгляду кримінального провадження судом без участі представників служби у справах дітей та кримінальної міліції. Так, матеріали кримінального провадження містять клопотання служби у справах дітей про розгляд справи за відсутності її представника (т.1 а.п.107), а начальник СКМСД Новомосковського МВ ГУМВС України у Дніпропетровській області приймав участь у засіданні суду.

З огляду на вищенаведене, виправдувальний вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляція прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволенню.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами старшого прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_11 виправдано у скоєнні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді -