Справа № 464/6549/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/456/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 березня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_9 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, раніше несудимий, непрацюючий, уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винним і засуджений за ст. 307 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишено попередню тримання під вартою з 31 травня 2014 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1229,80 грн.

Вирішено питання з речовими доказами по справі.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 засуджений за те, що маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час незаконно придбав наркотичний засіб та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

10 квітня 2014 року ОСОБА_9 близько 12 год. в під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув за 250 грн. ОСОБА_10 частину таблетки та порошок білого кольору, що містили наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0040 грам.

Крім того, 14 травня 2014 року ОСОБА_9 повторно близько 14 год. біля будинку №24 по вул.Сихівській в м.Львові незаконно збув за 300 грн. ОСОБА_10 частину таблетки , що містила наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0022 грам.

Крім того, 31 травня 2014 року ОСОБА_9 повторно близько 12 год. біля будинку №24 по вул.Сихівській в м.Львові незаконно збув за 300 грн. ОСОБА_10 частину таблетки та порошок білого кольору , що містили наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, масою 0,0036 грам.

Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_9 за ст.307 ч.2 КК України є помилковою, оскільки у відповідності до ст.32 ч.2 КК України повторність відсутня, якщо злочин складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Вважає, що всі дії ОСОБА_9 об`єднані єдиним злочинним наміром забезпечити таблетками ОСОБА_10 , інших випадків розповсюдження наркотичних засобів ОСОБА_9 не виявлено.

За таких обставин вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є невірною.

Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження немає жодної експертизи, яка б свідчила, що частини таблетки або порошок білого кольору є наркотичним засобом. По справі було проведено тільки фізико-хімічні експертизи, не було проведено фармакологічної та наркологічної експертиз.

Крім того, на думку адвоката, єдиним свідком обвинувачення є ОСОБА_10 , з яким не було проведено ставки віч-на-віч з ОСОБА_9 . Під час судового розгляду в режимі «відео допиту» не було встановлено, кого допитують в судовому засіданні, оскільки особа ОСОБА_10 не була встановлена. Дану особу ОСОБА_10 не було притягнуто до кримінальної відповідальності, як підбурювача. Вважає, що такі докази вини ОСОБА_9 отримані в порушення вимог ст.87 КПК України та є недопустимими.

Зазначає, що наявність у вилучених таблетках бупренорфіну, обіг якого обмежений, не можна назвати наркотичним засобом.

Також ніхто не бачив факту передачі частин таблеток білого кольору чи передачі грошей між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

За таких обставин просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю його вини.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на те, що висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень ґрунтується на недопустимих доказах.

Зокрема, висновки експерта №3/346 від 24.04.2014р. та №3/506 від 13.06.2015р. підписані експертом ОСОБА_11 , яка є особою, яка не може бути експертом відповідно до чинного законодавства, оскільки дані про експерта ОСОБА_11 не містяться в Державному Реєстрі атестованих судових експертів, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України від 29.03.2012 р. №492/5. Тому, на думку адвоката, обвинувачення ОСОБА_9 не може ґрунтуватися на таких доказах.

Крім того, зазначає, що доказами вини ОСОБА_9 по епізодах від 14.05.2014р. та 31.05.2015р. є матеріали оперативних закупок, які проведені на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.05.2014р. Дана постанова, в порушення ст.290 КПК України не була відкрита стороні захисту, а тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в цій постанові, як докази, а отже, на її думку, вищенаведені докази були здобуті з порушенням ст.246 ч.4 КПК України, а тому не можуть вважатися допустимими, і рішення суду на них ґрунтуватися не може.

Також вважає, що протокол №273 від 28.05.2014р. про результати здійснення негласної слідчої /розшукової/ дії та даними відеозапису на яких зафіксовано процес купівлі наркотичних засобів не може бути допустимим доказом, оскільки обвинуваченням не було представлено ухвали слідчого судді на проведення таких слідчих /розшукових/ дій.

Також вважає, що під час апеляційного розгляду справи слід допитати в судовому засіданні залегендованого свідка ОСОБА_10 , дослідити витяг з Реєстру атестованих судових експертів на ОСОБА_11 .

В зв`язку з вищенаведеним просить, скасувати вирок відносно ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження у разі невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і якщо вичерпані можливості їх отримати у встановленому порядку.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційних скарг, думку прокурора про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не підлягають до задоволення з наступних мотивів.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, вина ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена, хоча він її не визнав та пояснив в судових засіданнях місцевого суду, що вживає наркотичні засоби, зокрема субітекс. З ОСОБА_10 знайомий, однак наркотики йому не продавав, а 14 травня 2014 року пригостив його субітексом. Гроші в сумі близько 200 грн. та 250 грн., які він 14 травня 2014 року та 31 травня 2014 року відповідно отримав від ОСОБА_10 , не є платою за наркотики, а боргом ОСОБА_10 , оскільки напередодні ОСОБА_10 позичав в нього гроші для купівлі наркотиків, однак наркотики ОСОБА_10 не зміг купити і повернув йому гроші. Події 10 квітня 2014 року не пам`ятає.

Суд першої інстанції дав належну оцінку цим запереченням засудженого ОСОБА_9 , не надавши їм віри, оскільки такі спрямовані на уникнення від відповідальності за скоєне, вони суперечать іншим об`єктивним доказам по справі, які місцевим судом у встановленому порядку були досліджені та підставно прийняті до уваги.

Так, показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_10 вбачається, що він з ОСОБА_9 був знайомий близько 6 місяців. На початку квітня він посварився з дружиною та пішов гуляти. Проходячи по вул.Сихівській в м.Львові, до нього підійшов ОСОБА_9 , якому він розповів про свої проблеми. ОСОБА_9 намагався його розрадити і запропонував таблетку наркотичний засіб «субітекс», яку потрібно було подрібнити та нюхати, вартість таблетки становила 250 грн. Він придбав у ОСОБА_9 за 250 грн. таблетку в під`їзді будинку по вул.Сихівська, частину якої той подрібнив та дав йому вдихнути через паперову трубочку, а уламок таблетки запакував в згорток фольги та дав йому. Після цього ОСОБА_9 повідомив йому номер свого мобільного телефону для можливості зв`язатися з ним для подальшого придбання даного наркотичного засобу. Через 30 хвилин після вживання даного наркотику йому стало погано, та не знаючи, що робити з наркотичним засобом, який в нього залишився, він пішов в міліцію, де добровільно все розповів, а залишки наркотику в нього вилучили при понятих. 14 травня 2014 року він погодився на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у Мовчана. Зателефонував до нього, домовився про купівлю «субітекса» за 300 грн. і домовився про зустріч. Працівники міліції дали йому в присутності понятих для проведення оперативної закупки 300 грн. та одягнули засоби аудіо та відео фіксації, після чого поїхали на місце зустрічі. Він зустрівся з ОСОБА_9 на вул.Сихівській в м.Львові, де дав Мовчану 300 грн. , а той віддав йому згорток фольги з фрагментом таблетки білого кольору. З купленим наркотичним засобом він приїхав в Сихівський райвідділ міліції, де добровільно видав куплене. Аналогічні події відбулись 31 травня 2014 року, він зателефонував до ОСОБА_9 , домовився про зустріч та купівлю »субітекса» за 300 грн., в присутності понятих йому було вручено 300 грн. для проведення оперативної закупки та за ці гроші він біля будинку по вул.Сихівській в м.Львові купив в ОСОБА_9 паперовий згорток з фрагментом таблетки «субітекс», яку добровільно видав працівникам міліції.

Дані покази стверджуються показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були понятими при огляді та фотографуванні грошей для оперативних закупок та огляді свідка ОСОБА_10 та при вилученні у ОСОБА_10 наркотичних засобів придбаних ним у невідомого чоловіка.

Також вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів стверджується протоколами слідчих/ розшукових/ дій, досліджених місцевим судом, зокрема:

· протоколом огляду місця події від 10.04.2014 року, згідно якого у ОСОБА_10 вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи №3/346 від 24.04.2014р. містить бепренорфін, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0040 грам / т.1 а.с. 60-61, 79-81/;
· актом огляду грошей від 14.05.2014р. в сумі 300 грн. т.1 а.с.82-85/;
· актом огляду покупця ОСОБА_10 від 14.05.2014р. /т.1 а.с.86/ ;
· актом добровільної видачі від 14.05.2014р., відповідно до якого ОСОБА_10 добровільно видав фрагмент таблетки білого кольору, яку придбав в процесі оперативної закупки /т.1 а.с.87/;
· протоколом оперативної закупки від 14.05.2014 року, в процесі якої ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_9 наркотичний засіб за 300 грн. / т.1 а.с.119/;
· протоколом №273 від 28.05.2014р., про результати здійснення негласної слідчої / розшукової/ дії та даними відеозапису на яких зафіксовано процес купівлі наркотичних засобів в ОСОБА_9 /т.1 а.с.123-125/;
· висновком фізико-хімічної експертизи №3/447 від 23.04.2014р., згідно якого у фрагменті таблетки вилученої у ОСОБА_10 , виявлено бупренофрін, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0022 грам /т.1 а.с.92-94/;
· актом огляду грошей від 31.05.2014р. в сумі 300 грн. /т.1 а.с.95-96/;
· актом огляду покупця від 31.05.2014р. / т.1 а.с.97/;
· актом добровільної видачі від 31.05.2014р., відповідно до якого ОСОБА_10 добровільно видав паперовий згорток з фрагментом таблетки та порошку білого кольору /т.1 а.с.98/;
· протоколом оперативної закупки від 31.05.2014р. /т.1 а.с.120/;
· протоколом огляду місця події від 31.05.2014р., згідно якого у ОСОБА_9 виявлено та вилучено гроші в сумі 305 грн, та проведено змив з рук ОСОБА_9 /т.1 а.с.99/.
· висновком фізико-хімічної експертизи №3/506 від 13.06.2014р. згідно з яким в речовині вилученій у ОСОБА_10 виявлено бупренорфін, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0036 грн. . На ватних тампонах, якими проведено змив з рук ОСОБА_9 , виявлено залишкові кількості бупренорфіну / т.1 а.с.111-113/.
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.1 ст.307 КК України та ч.2 ст.307 КК України.

Доводи апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 правильних висновків суду не спростовують.

Зокрема , посилання адвоката ОСОБА_8 на те, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України є невірною, оскільки він збував по трьох епізодах обвинувачення наркотичний засіб одному покупцю з єдиним наміром продати наркотичний засіб, спростовуються вищенаведеним, оскільки ОСОБА_9 зберігав наркотичний засіб, який 10.04.2014р. збув ОСОБА_10 , а потім повторно 14.05.2014р. та 31.05.2015р. збував наркотичний засіб ОСОБА_10 .

Вилучені у ОСОБА_10 фрагменти таблеток, які він придбав у ОСОБА_9 , згідно висновків фізико-хімічних експертиз містять наркотичну речовину бупренорфін, обіг якої обмежено. Дані висновки спростовують доводи апеляційної скарги адвоката про те, що по справі не проведено експертизи, яка б встановила що вилучені у ОСОБА_10 таблетки є наркотичним засобом.

Проведення негласних слідчих / розшукових/ дій по факту документування протиправних дій ОСОБА_9 , проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Зокрема, на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 12.05.2014р., згідно якої відносно ОСОБА_9 проводились негласні слідчі / розшукові/ дії з 12.05.2014р. терміном 60 діб, а також з долучених до матеріалів кримінального провадження постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.05.2014р. та 29.05.2014 року /т.1 а.с.128, т.2 а.с.102-105/.

Місцевий суд, на думку колегії суддів, підставно прийшов до висновку про належність та допустимість доказів вини ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.ст.85,86 КПК України, а тому посилання адвокатів в апеляційних скаргах про те, що докази вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів - отримані з порушенням вимог закону, спростовуються вищенаведеним.

Посилання адвоката ОСОБА_7 на те, що фізико-хімічні експертизи по справі було проведено експертом ОСОБА_11 дані про яку не містяться в Державному Реєстрі атестованих судових експертів, затвердженого наказом Міністерства Юстиції України від 29.03.2012 р. №492/5, а тому, на думку адвоката, обвинувачення ОСОБА_9 не може ґрунтуватися на висновках цих експертиз, спростовується долученим до матеріалів провадження, за клопотанням прокурора, витягом з Державного Реєстру атестованих судових експертів про те, що експерт ОСОБА_18 включена в даний Державний Реєстр, як атестований судовий експерт.

Колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог КПК України при прийнятті оскаржуваного вироку, тому підстав для його скасування та закриття справи відносно ОСОБА_9 немає.

При наведених обставинах колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.376,404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 23 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без задоволення.

Головуючий:

Судді: