УКРАЇНА АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада
2007 року апеляційний СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ
області в складі:

головуючого
- судді Романова О.В.,

суддів Завязуна СМ. та Михайловського В.1.,

з участю
прокурора Селюченко
І.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2 ,

розглянув у
відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну

справу за
апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3

на вирок
Богунського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2007 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, раніше не судимого,

засуджено
за ч.2 ст. 367 КК України на 2 роки
позбавлення волі, з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з реєстрацією
прав власності у Реєстрі строком на 2 роки без штрафу.

На
підставі ст. ст. 75, 76 КК України засудженого звільнено
від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6
місяців.

Запобіжний
захід, у вигляді підписки про
невиїзд, залишено без змін до вступу
вироку в законну силу.

Відповідно
до вироку суду першої інстанції ОСОБА_2
засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

ОСОБА_2,
згідно наказу №14 від 05.02.2003 року по КП „Житомирське
обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" був призначений на посаду
відповідального за роботу з Реєстром прав власності на нерухоме майно
комунального підприємства „Житомирське обласне міжміське бюро технічної
інвентаризації" Житомирської обласної ради. В посадові обов'язки ОСОБА_2 згідно Наказу Міністерства юстиції України
№7/5 від 07.02.2002 року „Про затвердження Тимчасового положення про порядок
реєстрації прав власності на нерухоме майно", входило реєстрація прав власності на нерухоме
майно, а саме приймання й перевірка
документів, поданих для реєстрації прав
власності на нерухоме майно; установлення відсутності підстав для відмови в
реєстрації прав; унесення записів до реєстру прав; учинення написів на
правовстановлювальних документах; видача витягів із Реєстру прав про реєстрацію
прав.

Справа
№11-760/2007 Головуючий
у суді 1 -ї інстанції Гулак Н.А.

Категорія
ч.2 ст. 367 КК України Доповідач у суді 2-ї
інстанції Зав'язуй С. М.

2

ОСОБА_2
в липні 2005 року при розгляді заяви ОСОБА_3 від
29.06.2005 року щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1, в порушення вимог п.п.1.13, 3.1,
3.3 Наказу Міністерства юстиції України №7/5 від 07.02.2002 року „Про
затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на
нерухоме майно", відповідно до яких
реєстратор при розгляді заяви щодо реєстрації права власності на нерухоме
майно, зобов'язаний встановлювати
відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між
заявленими та вже зареєстрованими правами,
внаслідок неналежного виконання свої службових обов'язків через
несумлінне ставлення до них, не
встановлюючи відсутності суперечностей між заявленими та зареєстрованими
правами на об'єкт нерухомості та відсутності підстав для відмови в реєстрації
прав, без проведення перевірки даних Реєстраційної
справи щодо вказаної квартири,
відповідно до яких, право
власності на квартиру АДРЕСА_1 належить Житомирському обласному управлінню ВАТ
„Державний ощадний банк України" згідно свідоцтва про придбання майна з
прилюдних торгів від 23 серпня 1996 року,
про що здійснено реєстраційний напис за реєстраційним НОМЕР_1, зареєстрував право власності на вказану
квартиру за ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в рівних частках за реєстраційним НОМЕР_2 від
27.07.2005 року вніс вказані дані до Реєстру прав власності на нерухоме майно.
Після чого ОСОБА_3 отримала на руки Витяг про реєстрацію права власності на
вказану квартиру, який є невід'ємною
частиною правовстановлювального документа.

Одержавши
на руки вказані документи, ОСОБА_3
відповідно до договору дарування квартири від 22.09.2005 року, посвідченого приватним нотаріусом
Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в
реєстрі за НОМЕР_3, передала право
власності на 1/2 квартири АДРЕСА_1 своїй дочці ОСОБА_4

Таким
чином, вказані неправомірні дії
реєстратора ОСОБА_2
, призвели до незаконної реєстрації
права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_3 та ОСОБА_4 і порушення
права власності Житомирського обласного управління ВАТ „Державний ощадний банк
України", а саме право самостійно
та безперешкодно володіти, користуватися
та розпоряджатися квартирою АДРЕСА_1,
чим було завдано шкоди товариству в розмірі 67548 гривень.

Адвокат
ОСОБА_1 в своїй апеляції просить вирок Богунського районного суду м. Житомира
від 10 липня 2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а
справу закрити за відсутністю події злочину. Вказує на те, що судом порушено вимоги СТ. 369 КПК України. Суд безпідставно прийшов
до висновку, що ОСОБА_2 є посадовою
особою. Житомирському обласному управлінню ВАТ „Державний ощадний банк України"
в дійсності від дій ОСОБА_2 шкоду не завдано,
права власника не порушено, в
матеріалах справи відсутні будь-які відомості про завдання шкоди банку та її
розмір.

В
запереченнях на апеляцію адвоката ОСОБА_1 прокурор, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, вказує на
обґрунтованість та законність вироку на підставі доводів, які в ньому наведені.

3

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого
ОСОБА_2 та його захисника, які просили задовольнити апеляцію
останнього, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію частково -
вирок суду скасувати, а справу направити
на додаткове розслідування, вивчивши
матеріали кримінальної справи,
обговоривши доводи апеляції,
перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених
ст. 365 КПК України, апеляційний
суд вважає, що апеляція -захисника
підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки
суду про те, що вина ОСОБА_2
у вчиненні злочину,
передбаченого ч.2 ст. 367 КК
України встановлена повністю і доведена зібраними по справі і перевіреними в
судовому засіданні доказами грунтується на недостатньо встановлених і
досліджених обставинах справи.

Всупереч
вимогам ст. 22 КПК України досудове
слідство у справі проведено неповно і поверхово, внаслідок чого залишилися нез'ясованими ряд
обставин, які мають істотне значення для
правильного її вирішення.

Так, як вбачається з матеріалів кримінальної
справи ОСОБА_2 04.07.2001
року був прийнятий на посаду юристконсульта Житомирського обласного державного
комунального підприємства по технічній інвентаризації. Наказом №14 від
05.02.2003 року він був призначений відповідальним за роботу з Реєстром прав
власності на нерухоме майно. З копій наказів (№95 від 30.12.2003 року, №67 від 31.08.2004 року), які маються в матеріалах справи слідує, що ОСОБА_2
на час
вчинення злочину, який йому
інкримінується, одночасно займав дві
посади -юристконсульта та реєстратора. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які
дані, що свідчили б на яких умовах він
виконував свої службові обов'язки юристконсульта та реєстратора, яка посада є основною, який розпорядок роботи по виконанню ним
обов'язків реєстратора, тобто дані, які б свідчили про його кваліфікацію як
реєстратора.

Ні
органом досудового слідства, ні судом не
було взято до уваги та належним чином проаналізовано показання свідків ОСОБА_6
та ОСОБА_7, які займають керівні посади
на комунальному підприємстві „Житомирське обласне міжміське бюро технічної
інвентаризації"", згідно з
якими, на підприємстві існує практика за
якою при перевірці права власності на підставі первинних документів, а саме свідоцтва про право власності при
приватизації, реєстратор не повинен
перевіряти чи зареєстроване це право чи ні.

Не
з'ясування в повній мірі вище вказаних обставин, відсутність їх належного аналізу, не дають можливості для правильного
визначення в діях ОСОБА_2 ознак суб'єктивної сторони службової недбалості.

При
додатковому розслідуванні справи обов'язково слід врахувати, що службова недбалість виключається у
випадках, коли шкода була заподіяна
внаслідок недосвідченості, недостатньої
кваліфікації, відсутності належних
навичок або з інших обставин, що не
залежать від волі службової особи і виключають реальну можливість належного
виконання нею покладених на неї службових обов'язків.

Згідно
вимог ст. 132 КПК України у постанові
про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено місце та інші
обставини вчинення злочину.

4

Відповідно
ч.1 ст. 334 КПК
України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, визнаного судом
доведеним, з зазначенням місця ... та
наслідків злочину.

Вказані
вимоги кримінально-процесуального законодавства не були дотримані. Крім
того, при розгляді справи суд знехтував
вимогами ст. 64 КПК України, так як при розгляді справи в суді підлягає
доказуванню подія злочину, Характер і
розмір шкоди завданої злочином, а також
винність обвинуваченого у вчиненні злочину.

В
постанові про притягнення як обвинуваченого та у вироку конкретно не вказано
місце вчинення злочину. В ході досудового та судового слідств не з'ясовано
питання про дійсний розмір шкоди завданої діями ОСОБА_2

Розмір
шкоди - 67548 гривень, який вказаний у
вироку, встановлений на підставі
даних, що містяться в договорі
купівлі-продажу квартири від 19.09.2005 року (а.с. 265), і визначений станом на 14.09.2005 року. Однак
ОСОБА_2 згідно вироку визнаний винним у вчиненні службового недбальства -
27.07.2005 року. Докази про розмір шкоди (вартість квартири АДРЕСА_1) завданої
безпосередньо на час вчинення засудженим інкримінованого йому злочину відсутні.

Не
правильне визначення розміру шкоди заподіяної злочином, є істотним порушенням
кримінально-процесуального закону.

Згідно
вимог ч.2 ст. 231 КПК України прокурор у
разі необхідності вправі скласти постанову,
в якій зазначає зміни, що
вносяться до обвинувального висновку.

Обвинувальний
висновок, який мається в матеріалах
кримінальної справи, складений
помічником прокурора Богунського району м. Житомира 15.05.2006 року, затверджений прокурором Богунського району м.
Житомира 16.05.2006 року. Разом з тим,
цим же прокурором 12.05.2006 року складено постанову про внесення змін
до обвинувального висновку, якого
фактично на час винесення цієї постанови не існувало. Зміни викладені в
постанові прокурора від 12.05.2006 року у вище вказаний обвинувальний висновок
не внесено. Обставини складання прокурором постанови саме 12.05.2006 року
викликає сумніви, позиція прокурора щодо
кінцевого об'єму обвинувачення є не зрозумілою,
протиріччя з цього приводу не усунуто.

Прийнявши
справу до свого провадження місцевий суд порушення, допущені органами досудового слідства залишив
поза увагою, а при наявності обставин, які виключали можливість винесення у справі
вироку, розглянув справу по суті і
постановив вирок.

Відповідно
до положень ст. 374 КПК України
апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування
коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні
порушення кримінально-процесуального закону,
які виключали можливість постановления
вироку.

За таких
обставин вирок суду не може вважатись законним і обґрунтованим, підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове
розслідування, оскільки саме на стадії
досудового слідства були допущені порушення закону, що стало підставою для скасування судового
рішення. Під час додаткового розслідування вище викладені в ухвалі недоліки
слід усунути.

5

На підставі
викладеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України,
апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляцію
захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок
Богунського районного суду м. Житомира
від 25.09.2007 року скасувати.

Кримінальну
справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч.2
ст. 367 КК України направити
прокурору Житомирської області для організації додаткового розслідування.