АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ________________________________________________________
Справа №
11 "а"- 712 Категорія:
ч.5 ст. 191 КК України
суді 1-ї інстанції Мішеніна С. В. Доповідач Кривошея А.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06
вересня 2007 року м.
Вінниця

Колегія суддів
судової палати з кримінальних справ апеляційного суду

Вінницької області в складі:

Головуючого:
Кривошеї А.І. суддів: Ващук В.П., Зайцев В.А. з участю
прокурора Заброцької Л.О. та адвоката ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого з
доповненнями на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 29 травня 2007 року, яким засуджено, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, раніше не судимого,

·
за ч. 2 ст. 15, ч.
5 ст.
191 КК до семи років позбавлення волі з позбавленням права займати
посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими функціями до 2 років з конфіскацією майна;

·
за ч.1 ст. 366 КК до двох років обмеження волі з
позбавленням права займати посади,
пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями до 1 року.

Відповідно
до ст.
70 КК, шляхом поглинання менш
суворого. покарання більш суворим,
остаточно призначено сім років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади, пов'язані з
організаційно-розпорядчими функціями до 2 років з конфіскацією майна;

Вирішено долю
речових доказів.

ОСОБА_2
визнано винним у тому, що він працюючи
на посаді генерального директора приватного підприємства «Спецекпорт-плюс» та
будучи засновником даного підприємства,
за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, зловживаючи своїм службовим становищем, у жовтні 2004 року та січні 2005 року
намагався відшкодувати з бюджету держави податок на додану вартість (ПДВ) в
сумі 10.007.171 грн. за проведені зовнішньоекономічні операції в вересні -
жовтні 2004 року, однак вказані особи
свій намір не довели до кінця по незалежним від них причин, а саме тому,
що після подання заявки на відшкодування ПДВ контролюючими органами було
встановлено фіктивність експортних операції та виявлено контрабанду.

Злочин вчинено за наступних обставин:

ОСОБА_2, згідно наказу № 1 від 13 серпня 2004
року, працював на посаді генерального
директора приватного підприємства «Спецекпорт-плюс» та був засновником даного
підприємства, в обов'язки якого згідно
п. 4 Статуту, затвердженого рішенням № 1
засновника від 12вересня 2004 року,
входить: призначення і відклик Ревізійної комісії, призначення директора, його заступника, головного бухгалтера і затвердження рішень
про їх звільнення; затвердження договорів,
контрактів на суму, яка буде
додатково встановлена «Засновником»; право вільного розпорядження
прибутком, що залишається у
«підприємства», після сплати
податків, зборів та інших платежів.

Він
будучи службовою особою, яка виконує
адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі' функції, та на яку згідно Закону України "Про
систему оподаткування" від 25 червня 1991 року, Закону України "Про бухгалтерський
облік-та фінансову звітність в Україні" від 19 липня 1999 року, згідно
ст. 10.1 ст. 10
Закону України "Про податок на додану вартість" від 03 квітня 1997
року із змінами та доповненнями, Закону
України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997
року, покладені обов'язки по веденню
бухгалтерського обліку, складанню
звітності про фінансово-господарську діяльність підприємства, забезпеченню її зберігання, подання до державних податкових органів та
інших державних органів декларацій, бухгалтерської
звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків
і зборів, а також встановлена
відповідальність за правильність обчислення,
своєчасність сплати податків,
зборів і додержання законів про оподаткування.

13
серпня 2004 року наказом засновника ПП «Спецекспорт-плюс» № 2 за підписом
ОСОБА_2 на посаду директора зазначеного підприємства був призначений ОСОБА_3 без права
підпису на податковій звітності.

ОСОБА_3, працюючи на посаді директора ПП «Спецекспорт-плюс» заключив ряд фіктивних
угод, згідно яких підприємство
отримувало товар - струмознімачі ТС-150 в кількості 7760 шт. на загальну суму
27004, 8 тис. грн. від ПП ТК «Варис» м.
Донецьк.

За
результатами зустрічної перевірки ДПІ у Будьонівському районі м. Донецька 1111
ТК «Варис» є виробником зазначеної продукції і отримало заготівки для
виготовлення струмознімачів ТС-150 від ТОВ «Укрспецуглемаш» м. Донецьк в
кількості 24875шт., однак ТОВ
«Укрспецуглемаш» м. Донецьк за юридичною адресою відсутнє, тому не могло поставити заготовки продукції
ПП ТК «Варис».

З цих
підстав договорі укладений ПП «Спецекспорт-плюс» з ПП ТК «Варис» м. Донецьк. на
придбання струмознімачі ТС-150 в кількості 7760 шт. є фіктивним.

З метою
заволодіння державними коштами шляхом незаконного відшкодування ПДВ, ОСОБА_3,
укладає фіктивний договір комісії № СЗ-1 від 07 вересня 2004 року з ТОВ
'БрокБізнес" м. Донецьк,

відповідно до якого ТОВ "БрокБізнес" (комісіонер) зобов'язується
здійснити продаж товару, який належить
ПП "Спецекспорт-плюс" (комітент).

Назва
товару та його кількість вказано у специфікації товару до даного договору:
струмознімачі ТС-150 в кількості 7760 шт. загальна вартість товару складає
22.619.318 грн. 26 коп. без ПДВ.

Комісіонер
зобов'язаний реалізувати товар на зовнішньому ринку України.

Згідно
фіктивного акту прийому-передачі № 1 від 20 вересня 2004 року, до договору комісії від 07 вересня 2004 року
ПП «Спецекспорт-плюс» передає ТОВ "БрокБізнес" струмознімачі ТС-150 в
кількості 7760 штук.

На
виконання фіктивного договору комісії № СЗ-1 від 07 вересня 2004 року
укладеного ОСОБА_3 з ТОВ 'БрокБізнес",
ТОВ ' БрокБізнес "(Продавець) укладає фіктивний контракт №3309/2004
від 14.09.04 з фірмою «Datecom LLC» США
(Покупець), відповідно до якого ТОВ
«БрокБізнес» реалізує струмознімачі ТС-150 в кількості 7760 шт. загальна
вартість товару складає 4260240грн. без ПДВ.

На
митниці, оформлення вантажно-митних
декларацій здійснював комісіонер - ТОВ «Брок Бізнес».

У
вересні 2004 року на рахунок ТОВ «Брок Бізнес» надійшла оплата, а 15.10.04 ТОВ «Брок Бізнес» перерахував
22.619.318 грн. 26 коп. на рахунок ПП «Спецекспорт-плюс»:

Продовжуючи
реалізацію злочинного умислу на заволодіння бюджетними коштами, ОСОБА_2 в жовтні 2004 року особисто вніс в
податкову декларацію по ПДВ та до розрахунку експортного відшкодування за
вересень 2004 року завідомо неправдиві відомості про те, що сума податку на додану вартість, яка підлягає відшкодуванню із бюджету
становить 4504650грн., які надав до ДПІ
м. Вінниці 20.10.04 з метою незаконного відшкодування ПДВ.

Після
цього, ОСОБА_2 в січні 2005 року
особисто вніс в уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з ПДВ за жовтень
2004 року завідомо неправдиві відомості про те,
що сума податку на додану вартість,
яка підлягає відшкодуванню із бюджету становить 5502521грн., які надав до ДПІ м. Вінниці 10.01.05 з метою
незаконного відшкодування ПДВ.

Однак, ОСОБА_2 та його співучасники не довели свій
злочинний умисел на привласнення бюджетних коштів до кінця з причин незалежних
від них, оскільки ДПІ у м. Вінниці не
було надано відповідного висновку на відшкодування ПП «Спецекспорт-плюс» 10.007.171
грн. ПДВ в Управління державного казначейства у Вінницькій області.

Засуджений
ОСОБА_2 в своїй апеляції з доповненнями просить вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування
зі слідуючих підстав:

1.ПП
«Спецекспорт-плюс» придбало струмознімачі ТС-150 у ПП ТК «Варис» м. Донецьк.
яке є виробником зазначеної продукції.

ПП
«Спецекспорт-плюс» ніяких договірних стосунків з ТОВ «Укрспецуглемаш» м.
Донецьк не мало і звідки ПП ТК «Варис» отримував заготовки його
не цікавило. Той
факт, що ТОВ
«Укрспецуглемаш» за

юридичною адресою відсутнє, не
означає гірипинення його діяльності і того,
що воно не могло поставити заготовки продукції ПП ТК «Варис». Дане
підприємство існувало і існує про що свідчить Єдиний Державний Реєстр юридичних
осіб та фізичних осіб - підприємців.

За таких
обставин суд не вправі робити висновок про фіктивність угоди між ПП
«Спецекспорт-плюс» та ПП ТК «Варис» по придбанню струмознімачів на підставі
лише листа ДПІ Калінінського района м. Донецька про неможливість провести
перевірку, оскільки ТОВ «Укрспецуглемаш»
м. Донецьк за юридичною адресою відсутнє.

2. Згідно договору комісії
перевезенням струмознімачів та оформлення

вантажно-митних декларацій здійснював комісіонер - ТОВ «Брок Бізнес»,

тому ПП «Спецекспорт-плюс» ніякого відношення до перевізників, які,
як

зробив висновок суд, не перевозили
цей вантаж не має.

Суд
даний висновок зробив без допиту свідків,
лише на покази співробітника податкової інспекції ОСОБА_4, який відбирав пояснення у перевізників, що суперечить ч.3 ст. 68КПК.

Насправді
перевезення вантажу ТОВ «Брок Бізнес» доручило ТОВ «Дакрон ексим групп», а факт перевезення підтверджується вантажно-митними
деклараціями які є дійсні на даний час.

Митне
оформлення вантажу проводилось комісійно з участю працівників митниці, СБУ,
податкової міліції, проведення
експертизи зразків. Суд даним обставинам справи жодної оцінки не дав.

3. Посилання . суду на
комплексну криміналістичну експертизу

№1360/1361 від 31.03.05 проведену слідчим СБУ про невідповідність

вилученої продукції струмознімачам ТС-150,
суперечать попереднім

висновкам суду, що ПП
«Спецекспорт-плюс» ніякої продукції не

перевозило і не відправляло за кордон.

Крім
того, експертиза проведена по іншій
справі - контрабанді. Вироком же Київського райсуду м. Донецька від 16.07.07,
що набув законної сили , яким
ОСОБА_5 за ст. ст. 201
ч.2, 212 ч.2, 364 ч.2,
366 ч.2 КК виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Даним
вироком визнано безпідставність висновків зазначеної вище експертизи та
підтверджено факт продажу за кордон саме струмознімачів.

Заслухавши
доповідача, пояснення засудженого
ОСОБА_2 та його адвоката, які підтримали
апеляцію з мотивів викладених в ній,
думку прокурора, про законність
та обгрунтованість вироку суду,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню.

Відповідно
до ст.
367 КПК вирок суду слід скасувати,
а справу повернути на додаткове розслідування внаслідок неповноти та
однобічності досудового та судового слідства із слідуючих підстав:

Як
досудовим слідством так і судом встановлено,
що купівлею та перепродажем за кордон струмознімачів ТС-150 в м.
Донецьку займався директор ПП «Спецекспорт-плюс^ ОСОБА_3, який і
проживає в м. Донецьк. Він укладав угоди з ПП ТК «Варис» м. Донецьк. на
придбання струмознімачі ТС-150 в
кількості 7760 шт.
та договір комісії
з ТОВ

'БрокБізнес" м. Донецьк на їх
реалізацію. Саме він спілкувався з поеадовими особами даних фірм (т.а.с. )

ОСОБА_2
в м. Донецьк не приїздив і до укладення даних угод відношення не мав.

Згідно
первинної документації, оформленої
ОСОБА_3 ПП «Спецекспорт-плюс» було здійснено експортну операції, яка оподатковується податком на додану
вартість за ставкою 0%, і відповідно за
результатами якої підприємство має право на відшкодування суми ПДВ із
державного бюджету.

Саме у
відповідності з цими документами ОСОБА_2 подав до ДШ декларації про
відшкодування ПДВ.

Причиною
ж не відшкодування ПДВ став лист СБУ про виявлення факту контрабанди, (т.1 а.с. 236-239)

Таким
чином ОСОБА_2 може нести відповідальність за замах на привласнення чужого майна
лише за умови, що йому було відомо про
фіктивність всіх угод, укладених ОСОБА_3
та вчинюваній контрабанді, тобто був
одним із співучасників скоюваних злочинів.

Питання
ж чи фіктивність даних угод, укладених
ОСОБА_3 в м. Донецьку, була відома
ОСОБА_2 чи
існувала між ним, ОСОБА_3 та
представниками ПП ТК «Варис» м. Донецьк,
ТОВ «Укрспецуглемаш» м. Донецьк,
ТОВ 'БрокБізнес" м. Донецьк
домовленість на викрадення ПДВ, шляхом
скоєння контрабанди ні слідством ні судом не з'ясовувалось.

Даючи
пояснення працівникам СБУ директор ТОВ 'БрокБізнес" м. Донецьк ОСОБА_6 (т.1 а.с. 151-153)
пояснила, що вона мали відношення лише з
директором ПП «Спецекспорт-плюс» ОСОБА_3 Бабух їй не відомий. Вона продала за
кордон струмознімачі, поставлені ОСОБА_3

Слідчим
дані матеріали виділені з кримінальної справи та направлені прокурору м.
Донецька для прийняття рішення в порядку
ст. 97 КПК (т.5 а.с. 117-122), а
стосовно ОСОБА_2 кримінальна справа за
ст. 15, ч.5 ст. 191 КК закрита за відсутністю в його діях
складу злочину, оскільки всі угоди
укладались в м. Донецьку ОСОБА_3 (т.5 а.с.
136-144). Сам ОСОБА_2 вину не визнавав (т.2 а.с. 297)

Після
цього ОСОБА_2 було пред'явлено звинувачення за
ст. 366 ч.1 КК у внесенні завідомо неправдивої інформації в податкові
декларації з метою відшкодування ПДВ (т.5 а.с.
146-148), яке обвинувачений
визнав, однак відмовився давати
свідчення (т.5 а.с. 150).

В
зв'язку з цим, начальник слідчого
відділу прокуратури області скасував постанову про закриття кримінальної справи
стосовно ОСОБА_2 за ст. 191 КК, зазначивши,
що якщо ОСОБА_2 було відомо, що
податкові декларації, складені ним, містять неправдиву інформацію, то він мав намір незаконно отримати з бюджету
відшкодування ПДВ (т.5 а.с. 159)

Тому, без проведення будь-яких слідчих дій ОСОБА_2
пред'являється звинувачення вже і за ст.
191 ч.5 без кваліфікуючої ознаки - попередня змова.(т.5 а.с. 163-168)

Фактично
лише визнання вини ОСОБА_2 при пред'явленні звинувачення за ст. 366 КК потягло, за собою обвинувачення його в скоєнні злочину
за ст. 191 КК.

Оскільки даний злочин ОСОБА_2 міг скоїти лише за попередньою змовою з
ОСОБА_3 та представниками ПІТ ТК «Варис» м. Донецьк, ТОВ «Укрспецуглемаш» м. Донецьк, ТОВ «БрокБізнес» м. Донецьк в суді прокурор змінив обвинувачення
(т.5 а.с. 258-265), зазначивши, що замах на заволодіння чужим майном ОСОБА_2
вчинив за попередньою змовою групою осіб. Однак відносно групи осіб ніхто
справу не порушував, не пред'являв
звинувачення, не оголошував розшук і не
виділяв справи в зв'язку з розшуком в окреме провадження, не говорячи вже про докази існування між ними
зговору.

В суді
ОСОБА_2 визнав, що склав і подав
декларацію відповідно до документів наданих ОСОБА_3, однак,
що угоди укладені ОСОБА_3 є фіктивні не знав і в зговір з ним не
вступав, жодного відношення до
експортних операцій не мав, з
представниками ПП ТК «Варис» м. Донецьк,
ТОВ «Укрспецуглемаш» м. Донецьк,
ТОВ «БрокБізнес» м. Донецьк не
знайомий (т.5 а.с. 292-295, 459-461).

Таким
чином в справі відсутні докази попередньої змови ОСОБА_2 з невстановленими
слідством особами у скоєнні замаху на викрадення ПДВ.

А при їх
встановленні, ОСОБА_2 має* нести
відповідальність за ст. ст. 15,
191 ч.5 КК лише за умови причетності до скоєння контрабанди. Оскільки
фактично ПП «Спецекспорт-плюс» здійснило експортну операцію, що оподатковуються за ставкою «0 %», однак відправило за кордон під виглядом
струмознімачів, іншу продукцію значно
дешевшу за задекларовану з метою незаконне відшкодування з бюджету ПДВ. (т.2
а.с. 50)

За таких
обставин справа по обвинуваченню ОСОБА_2 безпідставно виділена з кримінальної
справи, порушеної головним слідчим
управлінням СБУ України за ст. 201 КК
(т.2 а.с. 2-5).

Згідно ж
вироку Київського райсуду
м. Донецьк від 16.08.07, що набув
законної сили, ОСОБА_5,
обвинувачуваного по справі, пов'язаній з контрабандою під виглядом
струмознімачів заготовок з алюмінію,
за ст. ст.
201 ч.2, 212 ч.2, 364 ч.2,
366 ч.2 КК виправдано за відсутністю в його діях складу злочину. Даним
вироком визнано безпідставність висновків зазначеної вище експертизи та
підтверджено факт продажу за кордон саме струмознімачів.

Враховуючи
викладене, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_2. задовольнити.

Вирок
Ленінського районного суду м. Вінниці
від 29.05.07 відносно ОСОБА_2 скасувати,
а справу повернути прокурору Вінницької області для організації
додаткового розслідування.

Міру запобіжного
заходу ОСОБА_2 залишити попередню - підписку про

НеВИЇЗД.