Ухвала

іменем україни

9 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

при секретарі ОСОБА_6,

за участю:

прокурора ОСОБА_7,

засудженого ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 жовтня 2013 року.

Вироком Кіровоського районного суду м. Кіровограда від 20 травня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 15 березня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, засуджено

· за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна;

· за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України приєднано частково не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2011 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 жовтня 2013 року вирок суду щодо ОСОБА_1 змінено.

Із мотивувальної частини вироку виключено посилання на кваліфікуючу ознаку повторність по епізоду від 01 листопада 2012 року.

У іншій частині вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за злочини, пов'язані із незаконним обігом наркотичних засобів, у період відстрочки від відбування покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2011року, 01 листопада 2012 року, в період часу приблизно з 14.30 год. до 14.50 год., в під'їзді будинку АДРЕСА_1, повторно незаконно збув ОСОБА_2 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою у перерахунку на суху речовину 4,496 г.

Він же 13 листопада 2012 року в період часу приблизно з 10 год. 40 хв. до 11 год. 00 хв. біля будинку АДРЕСА_1, повторно незаконно збув ОСОБА_2 за 70 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 2,693 г.

Він же 17 листопада 2012 року в період часу приблизно з 15.20 год. до 15.35 год. біля під'їзду будинку АДРЕСА_1, повторно незаконно збув ОСОБА_2 за 70 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину 3,16 г.

Цього ж дня близько 17.00 год. біля будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_1 було затримано працівниками міліції і під час його особистого огляду у кишені куртки останнього було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, вагою у перерахунку на суху речовину 6,18 г, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який він зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Крім того, 22 грудня 2012 року в період часу з 10.20 год. до 11.20 год. працівниками міліції був проведений санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, в ході проведення якого на кухні в сумці із взуттям було вилучено прозорий поліетиленовий пакет рожевого кольору з 48,158 г речовини рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані , яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вага якого у перерахунку на суху речовину становить 43,593 г.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущену фальсифікацію доказів, просить скасувати вирок і ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Звертає увагу, що ухвала суду постановлена із порушенням ст. 76 КПК України.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 на підтримку поданої ним касаційної скарги з підстав, викладених у ній, який також просив застосувати до нього Закон України «Про амністію» від 19 квітня 2014 року, думку прокурора на часткову підтримку касаційної скарги засудженого в частині його вимог щодо скасування ухвали суду, яка постановлена незаконним складом суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Доводи засудженого ОСОБА_1 про незаконність ухвали апеляційного суду, постановленої незаконним складом, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до п. 1 ст. 76 КПК України суддя не може брати участь у розгляді кримінальної справи в суді першої, апеляційної або ж касаційної інстанції, якщо він брав участь у цьому ж провадженні під час досудового розслідування.

Ухвалою, винесеною судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання , обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 було повернуто прокурору для усунення зазначених у ухвалі порушень вимог кримінального процесуального закону при його складанні. Одночасно судом першої інстанції ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні клопотання про заміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою на особисте зобов'язання, що і було ОСОБА_1 оскаржено до апеляційного суду.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що до складу колегії суддів апеляційного суду, яка розглядала апеляційну скаргу ОСОБА_1, входив суддя ОСОБА_8 (т.3 ас. 46-47)

Цей же суддя входив до складу колегії суддів апеляційного суду, яка 20 травня 2013 року постановила ухвалу про залишення вироку щодо ОСОБА_1 без зміни.

З огляду на вимоги ст. 54 КПК України вказана ухвала апеляційного суду винесена незаконним складом суду, що згідно із п.2 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для її скасування із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути зазначені порушення, а також ретельно перевірити доводи засудженого, викладені ним у касаційній скарзі, і постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 436-438 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 жовтня 2013 року щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ ______________

ОСОБА_4 ОСОБА_3 ОСОБА_5