АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1439/14 Справа № 203/4810/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровськоїобласті у складі

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2014 року яким,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

09 квітня 2014 року Красногвардійським районним судом за ст.286 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього його майна.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до п.п.2,4 ст.76 КК України на нього покладені обов`язки:
періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої системи та повідомляти вказані органи про зміну місця свого проживання, не буде виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що у невстановлений час, маючи умисел на виготовлення психотропної речовини «метамфетамін» придбав інгредієнти для її виготовлення та виготовив невстановлену слідством кількість даної психотропної речовини яку розподілив у сліп0пакети та залишив зберігати за місцем свого проживання.
30 квітня 2014 року в проміжок з 16.40 год. до 18.00 год. за місцем проживання ОСОБА_7 був проведений обшук в ході якого було виявлено та вилучено один сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом «марихуана» вагою 4,529г, 8 сліп-пакетів з психотропною речовиною «метамфетамін».
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-966 від 21.05.2014 року кристалічна речовина, вагою 29,1783 г містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,1085 г. в змивах сліп-пакета, фрагмента сліп-пакета містяться слідові кількості психотропної речовини «метамфетамін». Сліп-пакет у якому знаходиться подрібнена суха речовина рослинного походження масою 4,529 г, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,126г, що недостатньо для притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляції:
- прокурор, вважає вирок суду незаконним, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На його думку суд порушив вимоги ст.374 КПК України, остільки у вступній частині вироку вказана судимість за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2011 року, яку погашено у встановленому законом порядку, а також необґрунтовано суд послався на постанову Дніпровського районного суду від 01 жовтня 2008 року про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст.45 КК України, ст.ст. 7-1, 7-2 КПК України 1960 року, бо за вчинення зазначеного злочину ОСОБА_7 не засуджувався. Також вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення, вказавши про вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання психотропного засобу, не зважаючи на те, що вказана кваліфікуюча ознака за ст.309 КК України йому не інкримінувалась.
Просить вирок змінити, виключити з вироку посилання про зняті та погашені судимості, а також на кваліфікуючу ознаку- придбання психотропного засобу.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, та просив вирок суду змінити, виключити з вироку зняті та непогашені судимості, перевіривши матеріали провадження, проаналізувавши їх у сукупності з доводами апеляційної скарги, думку вказаних осіб в апеляційному суді, дослідивши відповідні документи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину за який його засуджено, відповідають матеріалам справи та ґрунтуються на ретельно досліджених та перевірених у судовому засіданні доказах, які ніким не оспорюються та є правильними.Докази, зібрані судом є допустимими, достатніми та достовірними. ОСОБА_9 , правильно кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно, що також ніким не оспорюється.
В зв`язку з цим у вказаній частині правильність рішення суду,колегією суддів не перевіряється.
Разом з тим, є слушними доводи прокурора, що суд, в порушення вимог ст.374 КПК України у вступній частині вироку необґрунтовано вказав на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2011 року, коли його було засуджено за ст.ст.309 ч.1, ч.2 ст.358, 70, 72 КК України до двох років позбавлення волі, з застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, його було звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на один рік, та покладено певні обов`язки. Дана судимість є погашеною відповідно до вимог ст.ст.88-90 КПК України.
Також суд необґрунтовано послався у вступній частині вироку як на наявну судимість і на постанову Дніпропетровського районного суду від 01.10.08 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України, ст.ст.7-1, 7-2 КПК України 1960 року, при цьому не взявши до уваги ту обставину, що за вчинення зазначеного злочину ОСОБА_7 не засуджувався, в зв`язку з чим він не має непогашеної судимості.
Необґрунтованим колегія суддів вважає і посилання суду на те, що суд вийшов за межі обвинувачення, та вказав про вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання психотропного засобу, остільки він придбав інгредієнти для її виготовлення, а не саму психотропну речовину і, вказана кваліфікуюча ознака придбання психотропної речовини «метамфетаміну» - при кваліфікації його дій за ст.309 КК України йому, згідно обвинувального висновку,- не інкримінувалась.
В зв`язку цим, колегія суддів, на підставі вимог ст.ст.408,413 КПК України, вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора, та змінити даний вирок у вказаній частині.

Керуючись ст.404, 407,408, 413 КПК України, колегія суддів.

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_7 ,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку- незаконне придбання психотропного засобу - «метамфетаміну», та зі вступної частини - посилання на судимості, які фактично погашені.

В решті вирок залишити без змін.

На рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: