АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1092/15-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/371/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 липня 2014 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вавож, Вавожського району Республіка
Удмурдія, Росія, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-23.05.2005 р. судом Дзержинського району м. Кривого Рогу
за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 1 р. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 1 рік.;
-13.09.2005 р. судом Дзержинського району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 307,ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 3 р. 6 міс. На підставі ст. 71 КК України приєднано
покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання
у виді позбавлення волі строком 3 р. 9 міс.;
-21.12.2005 р. судом Саксаганського району м. Кривого Рогу
за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 4 р.;
-07.04.2009 р. судом Дзержинського району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 309, 71 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 2 р. 1 міс.;
-09.06.2009 р. судом Дзержинського району м. Кривого Рогу
за ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з
конфіскацією майна
12.03.2014 р. умовно-достроково звільненого від відбування покарання
-23.03.2015 р. судом Дзержинського району м.Кривого Рогу
за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 2 р. 6 міс., на підставі ст.ст. 75, 76 КК України
звільненого від відбування покарання з випробуванням строком
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.321 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2015 р.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України і йому призначено покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., за ч.1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 р., на підставі.ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 р.

У відповідності до п.п. 2,3,4 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду Дзержинського району м. Кривого Рогу від 23.03.2015 р. за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2р. 6міс. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі, строком на 3 р.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 р.

У відповідності до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., за ч.1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 р. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду Дзержинського району м. Кривого Рогу від 23.03.2015 р. за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2р. 6міс. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання, у виді позбавлення волі, строком на 3 р.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 р., з покладанням відповідно до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину за те, що він 19.02.2015 р., приблизно о 13.00 год., діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, з метою придбання та зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованного, прибув до зупинки громадського транспорту "Дружба", розташованої в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, де у невстановленої слідством особи, незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, придбав за 200 грн. медичний флакон з наркотичним засобом - опій ацетильований масою 1,3516г., який поклав у ліву внутрішню кишеню своєї куртки та незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі для подальшого особистого вживання, перевіз громадським транспортом на зупинку громадського транспорту "Новинка" по проспекту Гагаріна в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, після чого пішки направився до будинку АДРЕСА_2 .

Того ж дня, 19.02.2015 р., приблизно о 14:25 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 54-а по вул. Будьонного в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 ч.І КУпАП, співробітниками міліції, які в ході проведення зовнішнього огляду одягу ОСОБА_7 , в лівій внутрішній кишені надягненої на ньому куртки виявили та вилучили медичний флакон з темного скла заповнений близько на 1/10 об`єму рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-142 від 03.03.2015 року, має масу 1,3516 г. і містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно - 0,0275 г. та яку гр. ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , 19 лютого 2015 р., приблизно о 13:00 год., діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу, з корисливих мотивів, прибув до зупинки громадського транспорту "Дружба", розташованої в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу, де у невстановленої слідством особи в порушення вимог ст. 2 Закону України "Про лікарські засоби" від 04.04.1996 року та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 490 від 17.08.2007 року "Про затвердження переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів", умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно придбав 2 конвалюти в заводській упаковці з 8 таблетками сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол" у кожній, за ціною 5 грн. за одну пігулку, на загальну суму 80 грн., для подальшого їх збуту.

Після того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на збут сильнодіючого лікарського засобу, ОСОБА_7 , поклав вказані дві конвалюти з 16-ю пігулками «Димедрол» у ліву внутрішню кишеню своєї куртки, тобто став умисно зберігати при собі з метою збуту лікарський засіб - "Димедрол", який згідно Наказу МОЗ України № 511 від 31 серпня 2007 року, відноситься до переліку сильнодіючих лікарських засобів і підлягає предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я та у виробників лікарських засобів, при цьому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно зберігаючи при собі, перевіз дві конвалюти з 16-ю пігулками «Димедрол» громадським транспортом на зупинку громадського транспорту "Новинка" по пр.Гагаріна м. Кривого Рогу, після чого пішки направився до будинку АДРЕСА_2 .

В той же день, 19 лютого 2015 р., ОСОБА_7 , близько 14.15 год. з метою реалізації свого злочинного наміру, перебуваючи біля будинку № 54-а по вул. Будьонного м. Кривого Рогу, з корисливих спонукань, умисно, незаконно, без спеціального на те дозволу, збув гр. ОСОБА_9 дві пігулки препарату -«Димедрол», у одному фрагменті заводської конвалюти, отримавши в якості оплати від останнього гроші в сумі 20 грн.

Після чого, 19.02.2015 р., близько 14.25 год., біля будинку № 54-а по вул. Будьонного м.Кривого Рогу, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, працівниками міліції був зупинений гр. ОСОБА_7 , у якого в ході проведення зовнішнього огляду одягу в присутності двох понятих, у лівій внутрішній кишені одягненої на ньому куртки були виявлені та вилучені: гроші в сумі 20 грн., а саме: одна купюра номіналом 10 грн. та дві купюри номіналом по 5 грн. що отримані в якості оплати за продаж двох пігулок "димедролу" від гр. ОСОБА_9 ; три фрагмента конвалюти у заводській упаковці з надписом "Димедрол" з розміщеними в них 14-ю пігулками, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10 - 500 від 27.02.2015 року, містять дифенгідраміну гідрохлорид (димедрол), в твердих формах, який відноситься до переліку сильнодіючих лікарських засобів, які не є наркотичними, психотропними речовинами або їх аналогами та мають масу дифенгідраміну гідрохлорид (димедролу) в наданих на експертизу 3 (три), 3 (три), 8 (вісім) таблеток відповідно 0,15 г., 0,15 г. та 0,4 г., які гр. ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту громадянам.

Надалі, 19 лютого 2015 р., в період часу з 15.00 год. до 15.20 год., працівниками міліції Дзержинського РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровської області біля будинку № 54-а по пр-ту Гагаріна м. Кривого Рогу, у присутності двох понятих, був оглянутий та у подальшому вилучений добровільно виданий гр. ОСОБА_9 один фрагмент заводської конвалюти з двома таблетками, які згідно висновку експерта № 70/10-500 від 27.02.2015 року містять дифенгідраміну гідрохлорид (димедрол), в твердих формах, що відноситься до переліку сильнодіючих лікарських засобів, які не є наркотичними, психотропними речовинами або їх аналогами, та має загальну масу дифенгідраміну гідрохлорид (димедрол) в двох таблетках 0,1 г., які гр. ОСОБА_9 в той же день придбав за ціною 20 грн. у гр. ОСОБА_7 для особистого вживання без мети збуту.

Фрагмент заводської конвалюти розміром 18 х 30 х 4 мм, добровільно наданий 19.02.2015 р. ОСОБА_9 та фрагмент заводської коналюти розміром 60 х 30х 4 мм, що вилучений в ході зовнішнього огляду 19.02.2015 року у ОСОБА_7 , згідно виновку експерта № 51/02-89 від 14.03.2015 року, до розділення складали єдине ціле- конвалюту: одну упаковку для пігулок « Димедрол - Дарниця» розміром 78 х 30 х 4 мм.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , двічі застосував ст. 75 КК України, при призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст.321 КК України, за ч.1 ст.70 КК України та після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, прокурор зазначив, що суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку, застосовуючи ст.75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, в регулятивній частині вказав, що звільняє обвинуваченого від покарання з випробуванням, а не від відбування покарання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила колегію суддів, скасувати вирок суду, ухваливши свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., за ч.1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 р. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду Дзержинського району м. Кривого Рогу від 23.03.2015 р. за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2р. 6міс. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання, у виді позбавлення волі, строком на 3 р.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 р., з покладанням відповідно до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Виключивши з о резолютивної частини вироку, посилання на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, а також зазначити у резолютивній частині вироку при застосуванні ст.75 КК України на звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо подвійного застосування ст.75 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання, з випробуванням, є слушними.

В іншій частині доводи є надуманими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення 19.02.2015 р. злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 321 КК України, а 23 березня 2015 р. ОСОБА_7 засуджено судом Дзержинського району району м. Кривого Рогу за вчинення 09.02.2015 р. злочину за ч.2 ст. 309 КК України ( ар. кр. пр. 18-19, т.2).

Злочини, за які обвинувачений був засуджений, оскаржуваним вироком, він скоїв 19 лютого 2015 р., тобто до ухвалення першого вироку, тому покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів.

У відповідності до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, приймається тільки після визначення остаточного покарання - виходячи з його виду і розміру.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, у разі коли буде встановлено, що засуджений винен і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 104 КК України може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

Призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 309 та ч.1 ст. 321 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, і дійшовши висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільнені його від відбування покарання, з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції, повинен був, керуючись ч.4 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, включаючи і злочин скоєнний 09.02.2015 р., за який його було засуджено 23.03.2015 р. вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу, і, вдруге звільнено від відбування покарання, з випробуванням, після чого, застосувати правила ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і встановити тривалість іспитового строку.

Таким чином, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, в свою чергу, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни, а не скасування судового рішення з ухваленням нового вироку, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, оскільки становище обвинуваченого не погіршується.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, зазначив, що він звільняє обвинуваченого від покарання, а не від відбування покарання, не є суттєвим порушенням закону.

З вироку суду видно, що суд першої інстанції, застосував ст.75 КК України у відповідності до вимог ч. ч.3,4 ст. 75 КК України, встановив тривалість іспитового строку - 3 р., визначив обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст.76 КК України, поклавши їх на ОСОБА_7 , що свідчить про законне застосування норм ст. 75 КК України.

Оскільки рішення суду першої інстанції підлягає зміні з підстав порушення п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України, колегія суддів вважає за доцільне у резолютивній частині вироку, при застосуванні ст.75 КК України, зазначити про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, задовольнивши доводи апеляційної скарги прокурора, і в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Змінити вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2015 р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.321 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.75 ст. 76 КК України, після призначення покарання за ч.2 ст.309 та ч.1 ст.321 КК України, за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим до покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 р., за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 23.03.2015 р., вироком суду Дзержинського району м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 309 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, та остаточно призначити покарання, у виді позбавлення волі, строком на 3 р.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, з випробуванням на строком 3 р., з покладанням відповідно до п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Зазначити у резолютивній частині вироку при застосуванні ст.75 КК України, вказівку про звільнення від відбування покарання.

В іншій частині, вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід засудженому не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3