АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2015 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурора ОСОБА_4 , підсудних - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому засіданні кримінальне провадження № 11/777/23/15 за апеляцією прокурора Ужгородської міжрайонної прокурвтури на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04.12.2013 року , яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_1 , середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, не судимий ,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі ; за ч.2 ст. 190 КК України на 2 ( три ) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим , остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді 5 ( п`ять) років позбавлення волі .

ОСОБА_5 за ч.1 ст. 304 КК України виправдано за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_2 , середньою освітою, непрацюючий, неодружений, не судимий ,

засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі ; за ч.3 ст. 357 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі .

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 ( три) роки з покладенням на обов`язків: повідомляти органи кримінально-виконавчої іспекції про зміну місця проживання або роботи ; з`являтися у вказані органи для реєстрації.

Запобіжним заходом підсудним ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено підписку про невиїзд.

Речові докази постановлено повернути потерпілому за належністю.

Цивільний позов не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у рівних долях судові витрати за проведення судових екпертиз у розмірі 1338,64 гривень на користь держави.

За вироком ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , визнані винуватими за вчинені злочини при таких обставинах.

18.08.2009 року приблизно о 23 годині 00 хвилин на спортивному майданчику с. Розівка Ужгородського району ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_6 та неповнолітнім ОСОБА_10 за попередньою змовою в групі осіб, скориставшись тим, що ОСОБА_11 знаходився у стані алкогольного сп`яніння та спав, викрали належні йому грошові кошти в сумі 140 гривень, 10 Євро та мобільний телефон марки Nokia 5100i, вартістю 120 гривень , спричинивши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 369,8 гривень. При цьому, будучи виявленим потерпілим , з метою утримання викраденого майна , нанесли йому удари кулаками та ногами в область обличчя та тулубу, завдавши таким чином потерпілому легких тілесних ушкоджень , які призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Крім цього, ОСОБА_6 заволодів особистими документами ОСОБА_11 паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 .

Також, 13.12.2009 року приблизно о 22 годині ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні бару ?West? по вул. Митній в м. Ужгороді , шляхом обману та зловживання довірою заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном ?Нокія?, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1074 гривень.

В апеляції прокурор Ужгородської міжрайонної прокуратури порушує питання про скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку яким визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочинів та призначити покарання : за ч.2 ст. 187 КК України 7 (сім ) років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.1 ст. 304 КК України 3 (три) роки позбавлення вілі; за ч.2 ст. 190 КК України на 2 ( два ) роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань , остаточно до відбуття ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді 7 (семи ) років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів та призначити покарання: за ч.2 ст. 187 КК України 7 (сім ) років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч.3 ст. 357 КК України 3 (три) роки обмеження волі . На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 7 (семи ) років позбавлення волі із конфіскацією майна. Прокурор вважає , що судом правильно встановлено фактичні обставини справи , однак, суд допустився помилки при кваліфікації діянь підсудних за ч.2 ст. 186 КК України. Оскільки в судових засіданнях встановлено , що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , при заволодінні майном ОСОБА_11 , спричинили потерпілому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я , то з врахуванням роз`яснень постанови пленуму ВСУ № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності їх дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 187 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження апеляційних скарг на вирок не подавалися.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення підсудних та їх захисника , які вказали на законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно ст. 228 КПК України ( вредакції 1960 року) прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком , зобов`язаний перевірити обставини , зазначені в цій статті , а також чи додержані органом дізнання і досудового слідства інші вимоги цього Кодексу. Одне з передбачених ч.1 ст. 229 КПК України рішень, зокрема про затвердження обвинувального висновку, прокурор або його заступник приймає після того, як перевірить справу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 245, ч.1 ст. 249-1 КПК України ( вредакції 1960 року), кримінальна справа, що надійшла від прокурора з обвинувальним висновком , постановою судді призначається до судового розгляду за наявності достатніх для цього підстав. У разі суттєвого порушення прокурором вимог ст.228-232 КПК України суддя призначити справу до розгляду не вправі, а зобов`язаний своєю постановою повернути її прокуророві для усунення виявлених порушень.

Ці вимоги кримінально-процесуального закону прокурором і суддею не додержані. З постанови про затвердження обвинувального висновку по справі за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів , передбачених ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 304, ч.3 ст. 357 КК України від 28.09.2009 року (т.3 а.с.1) вбачається, що кримінальну справу , яка надійшла з обвинувальним висновком із слідчого відділення Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області , розглянула одна посадова особа Ужгородський міжрайонний прокурор старший радник юстиції ОСОБА_13 , а рішення про затвердження обвинувального висновку підписане від імені іншої посадової особи - застиупника Ужгородського міжрайонного прокурора старшого радника юстиції ОСОБА_14 . За її змістом дійти до висновку про те, чи були в справі виконані вимоги ст.ст.228 і 229 КПК України ( вредакції 1960 року) і якщо так, то ким саме, неможливо.

Суддя, який здійснював попередній розгляд справи, на цю обставину уваги не звернув, питань , зазначених у ст.237 КПК України( вредакції 1960 року) , під час попереднього розгляду не з?ясував (т.3 а.с.11 ), отже у нього не було підстав вважати , що вимоги ст.ст. 228-232 цього Кодексу в справі додержані, справа прокурором перевірена, а обвинувальний висновок затверджено в установленому порядку.

Призначення до судового розгляду справи, в якій не додержано вимоги ст.ст.228-232 КПК України є таким порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування ухваленого судом рішення, а тому вирок Ужгородського міськрайонного суду від 07.09.2009 року підлягає до скасування, а справа направленню на новий розгляд, під час якого, окрім їх усунення, необхідно з?ясувати , перевірити і відповідно оцінити доводи наведені в апеляціях.

Повноваження , передбачені ч.1 ст. 249-1 КПК України ( вредакції 1960 року) цим Кодексом віднесено лише до компетенції судді, який розглядає справу на стадії попереднього розгляду.

Крім того , з матеріалів кримінальної справи вбачається, що при роз`ясненні прав підозрюваному ОСОБА_6 (а.с. 72) на захист, слідчий склав протокол відмови від захисника (а.с.73), однак не вказав, від послуг якого саме захисника відмовився підозрюваний , а зі змісту тексту відмови від захисника не зрозуміло підстави такої відмови. Постанова про прийняття відмови від захисника ( т.1 а.с.74 ) складена слідчим шляхом внесення у заготовлений бланк лише прізвище підозрюваного, що не може свідчити про обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення.

Аналогічні порушення допустив слідчий і при роз`ясненні прав підозрюваному ОСОБА_5 на захист ( т.1 а.с. 95-97) . Крім того, від останнього було прийнято відмову від захисника у відсутності самого захисника.

У подальшому , слідчий при пред`явленні обвинування та роз`ясненні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 прав на захист ( т.1 а.с. 174-179; 196-201; 221-226; 279-284) знову вніс у заготовлений бланк постанови про прийняття відмови від захисника лише прізвища обвинувачених у відсутності самого захисника, що не може свідчити про обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення .

Також, з матеріалів кримінальної справи вбачається , що після пред`явлення остаточного обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 21.09.2009 року , слідчий того ж дня 21.09.2009 року повідомив про закінчення розслідування по справі , чим порушив права обвинувачених на належний захист від висунутого обвинувачення.

На підставі викладеного , колегія суддів приходить до висновку про порушення права обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на захист на стадії досудового слідства.

У даній справі постановлений щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирок містить істотні недоліки, у зав`язку з чим, його не можна визнати законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) під істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний , обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Такі порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними та такими , що у відповідності до вимог ст.ст. 368,370 КПК України ( вредакції 1960 року) тягнуть скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування , оскільки для їх усунення необхідно провести слідчі дії , спрямовані на точне з?ясування фактичних обставин справи та пред`явлення обвинувачення та дотримання прав учасників провадження на захист у відповідності до вимог закону , які з дотриманням специфіки судового розгляду справи не можуть бути усунуті , в тому числі шляхом дачі окремого доручення.

Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи не враховано вимоги ст. 12, 49 КК України та не обговорювалася можливість застосування положень вищевказаних норм Закону.

Одночасно, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про неправильну кваліфікацію діянь підсудних, м`якість призначеного їм покарання , в тому числі із застосування інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягають до ретельної перевірки.

Керуючись ст.ст.365, 366, 370 КПК України , розділом ХІ Перехідні положення КПК України 2012 року, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.11.2014 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 скасувати , а справу направити Ужгородському міжрайонному прокуророві для організації додаткового розслідування.

Запобіжним заходом підсудним ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити підписку про невиїзд.

Судді: