АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/335/15 Справа № 182/1322/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0000136, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 листопада 2012 року, та №0001133, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 грудня 2012 року, з апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.м.т. Покровське, Покровського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, ч. 3 ст.191 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 191 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 3 ст. 191 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки.
Вироком суду також стягнуто з ОСОБА_7 матеріальну шкоду на користь: ОСОБА_9 - у сумі 4000 грн., ОСОБА_10 - у сумі 5400 грн., ОСОБА_11 у сумі 1400 грн., ОСОБА_12 у сумі 5000 грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 8145 грн. та моральну шкоду у сумі 3270 грн., а всього - 11415 грн.; ОСОБА_14 матеріальну шкоду у сумі 6512 грн. та моральну шкоду у сумі 2600 грн., а всього - 9112 грн. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 залишені без розгляду.
На вирок захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд дійшов невірного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак інкримінованого злочину, об`єктивною стороною якого є розтрата чужого майна, чим допустив неправильне застосування кримінального закону. Крім того, захисник не погоджується з тим, що об`єктом злочину є чуже майно, оскільки відповідно до укладених цивільно-правових договорів з потерпілими, обвинувачений цілком законно отримував грошові кошти та мав право розпоряджатися ними на власний розсуд, а висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Також вважає, що невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.ч.1,3 ст. 191 КК України, оскільки обвинувачений частково виконав роботи, передбачені договорами, що, на думку захисту, свідчить про відсутність у обвинуваченого умислу на розтрату чужого майна, наявність цивільно-правового спору та відсутність складу зазначеного злочину, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Захисник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що місцевим судом не встановлено взагалі чи мали місце договірні відносини ОСОБА_7 з деякими потерпілими та чи наставав момент виконання зобов`язань за договором. До того ж, на думку захисника, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки після виходу із нарадчої кімнати суд безпідставно поновив судове слідство та надав можливість прокурору змінити обвинувачення.

В поданій апеляційній скарзі прокурором ставиться питання про зміну вироку суду в частині призначеного додаткового покарання, внаслідок неправильного його призначення, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме: в резолютивній частині вироку слова «з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на три роки» змінити на «з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною із наданням послуг населенню строком на три роки». Прокурор вказує, що судом не було взято до уваги те, що підприємницька діяльність у відповідності до ст. ст. 42, 43 ГК України охоплює необмежений обсяг діяльності, не забороненої законом та повне позбавлення обвинуваченого права на зайняття підприємницькою діяльністю не можна вважати таким додатковим покаранням, яке б відповідало виду діяльності обвинуваченого.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи, згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця № 921990 від 13 жовтня 2011 року, як приватний підприємець, неодноразово у денний час, укладав з потерпілими договори про встановлення підвіконня, відливів, виконання оздоблювальних робіт з відкосами на ПВХ конструкціях за розцінками виконавця та отримував попередню оплату у попередньо узгодженій сумі. Так, ОСОБА_7 укладав договори з отриманням попередньої оплати, а саме: 29 червня 2012 року з ОСОБА_11 на суму 1400 грн.; 04 липня 2012 року з ОСОБА_12 на суму 7500 грн, розтративши ввірені йому кошти в сумі 5000 грн.; 31 серпня 2012 року з ОСОБА_21 на суму 2400грн.; 21серпня 2012 року з ОСОБА_10 на суму 5400 грн.; 26 серпня 2012 року з ОСОБА_18 на суму 1800 грн.; 06 серпня 2012 року з ОСОБА_20 на суму 2500 грн.; 21 серпня 2012 року з ОСОБА_22 на суму 6000 грн.; 23 серпня 2012 року з ОСОБА_23 на суму 6400 грн.; 20 вересня 2012 року з ОСОБА_17 суму 3000 грн.; 18 жовтня 2012 року з ОСОБА_24 на суму 1100 грн.; 28 липня 2012 року з ОСОБА_14 на суму 6512 грн.; 29 липня 2012 року з ОСОБА_13 на суму 8145 грн.; 15 серпня 2012 року з ОСОБА_15 на суму 2800 грн.; 11 вересня 2012 року з ОСОБА_16 на суму 15000 грн.; 17 вересня 2012 року з ОСОБА_9 на суму 4000 грн. В подальшому, ОСОБА_7 умови укладених договорів не виконував, а ввірені йому кошти навмисно із корисливих мотивів розтрачував на особисті потреби, спричиняючи матеріальну шкоду потерпілим на зазначені суми.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачений просили їх апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_7 .

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав належним чином.

Диспозицією ч. 1 ст. 191 КК України передбачена кримінальна відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні. Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, спеціальним дорученням або договірними відносинами, зокрема, на підставі цивільно-правових угод. Частиною 3 ст. 191 КК України встановлена кримінальна відповідальність за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України за ознакою розтрати чужого майна, яке було ввірене особі, а також за ознакою розтраті чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, є правильною, а тому відповідний довід адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого щодо неправильного застосування кримінального закону через невірне визначення судом, що в діях ОСОБА_7 є ознаки злочину, об`єктивною стороною якого є розтрата чужого майна, є безпідставним.

В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам і ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказах та правильно встановлено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, що підтверджується наступними доказами:

- показаннями самого ОСОБА_7 , який в судових засіданнях вину визнав, підтвердив факти вчинення ним злочинів та пояснив, що дійсно з жовтня 2011 року був приватним підприємцем та займався встановленням ПВХ конструкцій, а саме вікна, балкони, двері. З ним на фірмі працювали студенти, які розповсюджували візитки. Оголошення були опубліковані в газетах, де були вказані номера телефонів. Клієнти телефонували на фірму, після чого вони домовлялись про зустріч, щоб оцінити об`єм роботи, а вже потім виїжджали на адресу замовника, підписували договір і замовники вносили передоплату. Договір з замовниками підписувався в 2-х примірниках, один з яких залишався у нього, а другий примірник віддавався замовнику. Він отримував у замовників гроші за замовлені вироби, роботи не виконував, ввірені йому гроші розтрачував як на власні потреби так і на часткову сплату податків, заказ матеріалів, тощо;

- показаннями в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що про діяльність ОСОБА_7 він дізнався від сусіда. Його жінка розраховувалась з обвинуваченим готівкою за замовлену роботу в сумі 1400 грн. З замовленої роботи було виконано тільки роботу по відкосах на вікнах;

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що з обвинуваченим був укладений договір на сумі 5400 грн., однак ОСОБА_7 не виконав свої зобов`язання;

- аналогічними показаннями потерпілої ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , з якими обвинувачений теж уклав договори, умови яких не виконував, а ввірені йому кошти не повернув;

- протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками (т. 1: а.п. 27-28, а.п. 50-51, а.п. 71-72, а.п. 99-100, а.п. 121-122, а.п. 154-155, а.п. 177-178, а.п. 239-240, т. 3: а.п. 64-65, а.п. 80-81, а.п. 102-103, а.п. 123-124, а.п. 137), згідно яких потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 впізнали обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, з якою було укладено договір, та якій було передано гроші;

- договорами, укладеними між ОСОБА_7 та потерпілими, а саме: від 20 вересня 2012 року з ОСОБА_17 на суму 3000 грн.(а.п.26 т. 1); від 26 серпня 2012 р. з ОСОБА_18 на суму 1800 грн. (а.п.49 т. 1); від 21серпня 2012 року з ОСОБА_10 на суму 5400 грн. (а.п.70 т. 1); від 18 жовтня 2012 року з ОСОБА_24 на суму 1100 грн. (а.п.101 т. 1); від 29 червня 2012 року з ОСОБА_11 (а.п.119 т. 1); від 06 серпня 2012 року з ОСОБА_20 (а.п.136 т. 1); від 31 серпня 2012 року з ОСОБА_21 (а.п.168 т. 1); від 23 серпня 2012 року з ОСОБА_23 (а.п.196 т. 1); від 21 серпня 2012 року з ОСОБА_22 (а.п.214 т. 1); від 04 липня 2012 року з ОСОБА_12 (а.п.233 т. 1); від 29 липня 2012 року з ОСОБА_13 (а.п.58 т. 3); від 28 липня 2012 року з ОСОБА_14 (а.п.76 т. 3); від 15 серпня 2012 року з ОСОБА_15 (а.п.94 т. 3); від 11 серпня 2012 року з ОСОБА_16 (а.п.113 т. 3); від 17 вересня 2012 року з ОСОБА_9 , відповідно до яких виконавець ОСОБА_7 бере на себе обов`язки по встановленню ПВХ конструкцій, а замовники вносить передоплату (а.п.132 т. 3).

Довід захисника про те, що досудове слідство та суд не досліджували договори, укладені між обвинуваченим та потерпілими, є необґрунтованими. При цьому, невідповідність деяких договорів окремим нормам Цивільного кодексу України на правильність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого жодним чином не впливає, оскільки у кримінальному провадженні добута достатня кількість доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, серед яких показання обвинуваченого, показання потерпілих, які прямо вказують на нього як на особу, яка отримувала від них оплату за встановлення ПВХ конструкцій згідно укладених договорів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, судом були дослідженні всі обставин кримінального провадження, кожен доказ, в тому числі і ті, на які посилається захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі, оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку є підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд допустив істотне порушення норм кримінального процесуального закону через відновлення провадження, колегія суддів не може взяти до уваги, та не може визнати їх, в силу ст. 412 КПК України, істотними та такими, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду і закриття кримінального провадження.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що суд при ухвалені вироку керувався вимогами чинного законодавства і будь-яких даних, які свідчили про невідповідність вироку вимогам кримінального або кримінального процесуального закону не вбачається; обставини, які б давали суду підстави для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження не встановлені, а відповідні доводи захисника обвинуваченого не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Колегією суддів також перевірена обґрунтованість призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Аналізуючи доводи прокурора про неправильне призначення обвинуваченому додаткового покарання внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, його характеристику, всіх обставин кримінального провадження, в тому числі тих, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, обтяжуючих покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливо без його ізоляції від суспільства.

Суд також обґрунтовано призначив додаткове покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю, оскільки вчинення ним злочину було пов`язано саме зі здійсненням цієї діяльності та обов`язковість призначення додаткового покарання встановлена санкцією ч. 3 ст. 191 КК України.

З доводами апеляційної скарги прокурора про те, що додаткове покарання у виді позбавлення права займатися підприємницької діяльністю не можна вважати таким, яке б відповідало виду діяльності обвинуваченого та необхідно призначити обвинуваченому додаткове покарання з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов`язаною із наданням послуг населенню, колегія суддів погодитись не може, оскільки відповідного до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців видом підприємницької діяльності, якою займався ОСОБА_27 є посередництво в спеціалізованій торгівлі іншими товарами (а.п. 24 т.2), а не надання послуг населенню. Тому підстав для зміни призначеного обвинуваченому додаткового покарання з мотивів зазначених в апеляційній скарзі прокурора колегія суддів не вбачає.

Отже, призначене судом ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на 3роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 3 роки, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим, а апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4