Справа № 362/2762/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/14/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 54 10.02.2015

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Київської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000587 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2014 року, яким засуджено:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Здорівка Васильківського району Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

вироком Васильківського районного суду Київської області від 28.02.2002 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 1 рік;

вироком Васильківського районного суду Київської області від 14.05.2003 року за ч.3 ст.185 КК України до 4-х років позбавлення волі;

вироком Васильківського районного суду Київської області від 26.06.2003 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 Кк України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі, на підставі ст.107 КК України, 20.07.2005 року звільнений умовно достроково з не відбутим строком 2 роки 2 місяці 3 дні;

вироком Таращанського районного суду Київської області від 31.01.2011 року за ч.1 ст.286 КК України до 2-х років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки, звільнений 19.12.2012 року постановою Ірпінського міського суду Київської області умовно-достроково на 10 місяців 10 днів,

за ч.1 ст.389 КК України до 1-го року обмеження волі;

за ч.1 ст.164 КК України до 1-го року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді 1-го року 6-ти місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 05.12.2012 року ОСОБА_8 взято на облік підрозділом Фастівського МРВ КВІ управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області для виконання вироку Таращанського районного суду Київської області від 31.01.2011 року в частині позбавлення права керування транспортними засобами строком на три роки, одночасно ОСОБА_8 роз`яснено положення ст.ст.34, 37 КВК України та попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену ч.1 ст.389 КК України. Однак, ОСОБА_8 маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами та реалізуючи його, 07.12.2013 року близько 02:00 години по вул. Фрунзе в м. Фастові Київської області керував транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21083, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння та без посвідчення водія, а також 14.02.2014 року та 25.02.2014 року ОСОБА_8 не з`явився на виклик до кримінально-виконавчої інспекції, чим порушив вимоги ч.1 ст.34 КВК України.

Окрім цього, 27.03.2013 року за заявою ОСОБА_7 відділом ДВС Васильківського МРУЮ було відкрито виконавче провадження з примусового стягнення із ОСОБА_8 аліментів у твердій грошовій сумі в розмірі 800,00 гривень щомісячно на утримання дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , починаючи з 18.03.2011 року, відповідно до рішення Дарницького районного суду м. Києва від 01.09.2011 року. Однак, ОСОБА_8 , починаючи з жовтня 2013 року, а саме з часу коли йому стало відомо про вказане рішення суду, від сплати аліментів злісно ухиляється, кошти на утримання сина ОСОБА_10 не сплачує, на обліку в центрі зайнятості населення не перебуває, офіційно не працевлаштувався, в результаті чого в період з 01.10.2013 року по 01.06.2014 року допустив заборгованість по аліментах в сумі 6 400,00 гривень, а всього за період з 18.03.2011 року по 01.06.2014 року 31 200,00 гривень.
На вказаний вирок, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. Суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 , вчинив злочин під час відбування додаткового покарання за попереднім вироком, а також, що він неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення у зв`язку з чим реально відбував покарання у виді обмеження та позбавлення волі. До того ж, в порушення вимог ч.3 ст.71 КК України призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, суд не приєднав невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком, а також не врахував обтяжуючу обставину, а саме перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння та необґрунтовано застосував ст.75 КК України. Окрім цього, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.389 КК України, суд залишив поза увагою, що факт ухилення його від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, підтверджується ще й постановою Васильківського міськрайонного суду від 13.12.2013 року, якою ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст.130 КУпАП. Тому просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.389, ч.1 ст.164, ч.1 ст.70, ст.71 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 2 роки 9 місяців 12 днів.
Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; потерпілої, яка пояснила, що вона хоче щоб обвинувачений погасив заборгованість по аліментам; обвинуваченого, який просив відмовити у задоволенні апеляції прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 вищевказаної статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
Із огляду на ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів у суді під час судового провадження є обов`язковим.
Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції встановлено, що у кримінальному провадженні відсутні технічні носії інформації за 02 липня 2014 року, 10 липня 2014 року, 09 вересня 2014 року та 11 вересня 2014 року.
Крім того, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Як встановлено колегією суддів, матеріали кримінального провадження, містять обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , який не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.
Зі змісту вказаного обвинувального акту видно, що у ньому вказані обставини лише ті, які були встановлені в ході досудового розслідування, жодних даних про те, що зазначеній особі висунуто обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення, немає.
Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне судове рішення по кримінальному провадженню скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, а тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне, для виконання вимог ст. 314 КПК України, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
До того ж, у ході нового судового розгляду звернути увагу суду першої інстанції на необхідність перевірки того факту, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 взято на облік 05.12.2012 року, а звільнений він умовно-достроково 19.12.2012 року, перевірити чи було ухилення ОСОБА_8 від сплати аліментів злісним, а також звернути увагу на викладені в апеляційні скарзі доводи прокурора про необхідність застосування ч. 3 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , ретельно дослідити й інші обставини вчинення кримінальних правопорушень, дати оцінку всім доказам по справі, і, залежно від встановленого, постановити законне рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
суддя ОСОБА_2