УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №285/3654/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.125 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2014 року м. Житомир
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не
працюючого, не одруженого, раніше судимого:
· 19 грудня 2002 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 289, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
· 24 червня 2010 року за постановою Корюківського районного суду Чернігівської області звільнений умовно-достроково строком на 1 рік 4 місяці 16 днів;
· 15 вересня 2014 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді двох місяців арешту.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання за даним вироком приєднано покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15.09.2014 року та остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів - два місяці арешту та три роки позбавлення волі із звільненням від покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік поклавши обов`язки, передбачені п. 2,3,4 ст. 76 КК України, призначеного вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 15.09.2014 року, виконуючи дані вироки окремо.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на її користь 243 грн.60 коп. понесених нею судових витрат за подання позовної заяви до суду та 2 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обрався.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 06 год. 30 хв. 07 вересня 2014 року перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_9 на грунті особистих неприязних відносин, умисно наніс їй один удар долонею руки по обличчю, після чого наніс один удар кулаком в обличчя, в ділянку губ. Не припиняючи таких дій наніс удар кулаком по лівому плечі ОСОБА_9 від чого вона впала на підлогу. Заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани на слизовій оболонці верхньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
На вирок суду прокурором і обвинуваченим подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключивши з резолютивної частини посилання на ч.4 ст.70 КК України та призначення за сукупністю злочинів у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що посилання суду на ч.4 ст.70 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів є невірним, оскільки судом не застосовано ні принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, ні принцип складання покарань та вказано про їх окреме виконання.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок. Призначити йому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, покласти на нього обов`язки, передбачені п.2,3,4 ст. 76 КК України. Зазначає, що суд призначаючи йому міру покарання фактично знехтував тією обставиною, що він з потерпілою перебував у фактично шлюбних відносинах, проживав разом з нею, утримував її та двох її неповнолітніх дітей, що потерпіла будучи раніше неодноразово судимою за незаконний обіг наркотичних засобів є психічно неврівноваженою особою, схильною як до зловживання спиртними напоями так і до провокації бійок, про що свідчили на суді родичі потерпілої. Вину не визнав, оскільки 07 вересня 2014 року ОСОБА_9 здобула деякі легкі тілесні ушкодження у результаті своєї по відношенню до нього неправомірної поведінки. Перешкоджаючи йому в реалізації його права на забрання з володіння потерпілої належних йому речей. ОСОБА_9 накинулася на нього і це змусило його рефлекторно відштовхнути її. Судом не взято до уваги те, що його дії були спрямовані на самозахист і що призначене покарання є занадто суворим.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, заперечували відповідно проти задоволення апеляційних скарг протилежної сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 , частини другої статті 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції в порушення ч.4 ст. 107 КПК України судове провадження 31 жовтня 2014 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів. Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
Доводи наведені в апеляційній скарзі прокурора і обвинуваченого не можуть бути перевірені колегією суддів в повному об?ємі з причин наведених вище.
При новому судовому розгляді слід врахувати наведене, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, прийняти рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги, прокурора Новоград-Волинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в Новоград-Волинському міськрайонному суді Житомирської області.
Ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Судді: