АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/454/15 Справа № 206/5494/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000376, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2014 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Запоріжжя, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 311 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та йому призначено покарання:

· ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
· за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
· за ч. 3 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави, процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2 927 грн. 98 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , у невстановлені слідством день, час, місці та у невстановленої слідством особи, незаконно, без мети збуту, придбав психотропну речовину у кількості не менш ніж 1,7257 гр., яку став незаконно зберігати при собі та перевозити, без мети збуту, в автомобілі марки «ЗАЗ-1102» із реєстраційним номером НОМЕР_1 .
25 червня 2014 року, в період часу з 22 год. 42 хв. до 23 год. 27 хв. працівниками СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, спільно із співробітниками УСБУ у Дніпропетровській області, на автостоянці в`їзду на територію Дніпропетровського комунального міжобласного клінічного психоневрологічного центру, розташованого за адресою вул. Бехтерева, 1 в м. Дніпропетровську, під час особистого обшуку ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною масою 1,7257 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 1,3133 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав, перевозив без мети збуту, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння.
Крім того, в період часу із 23 год. 48 хв. 25 червня 2014 року, до 01 год. 20 хв. 26 червня 2014 року, працівниками міліції та служби безпеки, під час проведення обшуку в автомобілі марки «ЗАЗ-1102» з реєстраційним номером НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною масою 2,755 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 2,1426 г., тобто у великих розмірах, яку ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав, зберігав, перевозив без мети збуту, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , у невстановлені слідством день, час, місці та у невстановленої слідством особи, незаконно, придбав 400 конвалют із 4800 таблетками, що містять прекурсор, які став незаконно, з метою використання їх для виготовлення психотропних речовин, зберігати та перевозити в зазначеному автомобілі.
В період часу з 23 год. 48 хв. 25 червня 2014 року до 01 год. 20 хв. 26 червня 2014 року, працівниками міліції та служби безпеки, під час проведення обшуку автомобіля «ЗАЗ-1102», під керуванням ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 400 конвалют із 4800 таблетками, що містять псевдоефідрин гідрохлориду, загальною масою 288 г., тобто в особливо великих розмірах, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив із метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 311 КК України та визнавши винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, призначити остаточне покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що у провадженні відсутні записи технічної фіксації судових засідань; допит експерта в суді першої інстанції, в порушення ст. 356 КПК України, відбувався за правилами допиту свідка. Вказує, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема вирок не містить рішення, що робити з золотим ланцюгом, який належить його батькові. Зазначає, що вступна частина вироку повинна містити відомості про обвинувачення і його кваліфікацію, в якому обвинувачується особа, а не те обвинувачення, яке встановив суд.
Також, на його думку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, так суд дав неправильну оцінку показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншим доказам кримінального провадження і прийшов до помилкових висновків про причетність обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, у зв`язку з чим просить виправдати його по даному обвинуваченню. Зазначає, що мету на збут або на використання прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів не доведені і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Крім того, зазначає, що суд, при обранні виду і розміру покарання, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, його сімейний стан, а також, що він, фактично з моменту його затримання, визнав свою вину у зберіганні психотропної речовини без мети збуту.
В судовому засіданні захисник уточнив апеляційні вимоги і просив вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 311 КК України, а також змінити вирок в частины покарання за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за цими злочинами не пов`язане з позбавленням волі.
Уточнену апеляційну скаргу захисник та обвинувачений підтримали в повному обсязі і просили її задовольнити.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її безпідставність і необґрунтованість, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України та юридична кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в судах першої інстанції та апеляційної інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, в частині недоведеності вини та відсутності складу кримінального правопорушення за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 311 КК України, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 , в тому числі і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України. Вина обвинуваченого у вчиненні даного злочину, підтверджується зібраними у криміналь-ному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, свідок ОСОБА_12 суду пояснив що ОСОБА_7 його товариш і 25.06.2014р. вони приїхали у м. Дніпропетровськ, де ОСОБА_13 хотів придбати психотропну речовину для особистого вживання. Там їх затримали співробітники СБУ. Після проведення обшуку в автомобілі ЗАЗ було вилучено пакет, в якому було багато пігулок «Акатар».
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він, як співробітник СБУ, вів розробку та затримання ОСОБА_7 як особи, яка збуває прекурсори. 25.06.2014 року було проведено обшуки: психотропна речовина «метамфетамін» була виявлена в одежі обвинуваченого при особистому огляді та в автомобілі в чоловічій сумці. В автомобілі були вилучені поліетиленовий пакет, ваги, пластикові картки та пігулки «Акатар» у кількості 4 800 штук. ОСОБА_7 відмовився давати пояснення.
Згідно показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в судовому засіданні вбачається, що 25.06.2014 року в їх присутності при обшуку ОСОБА_7 та автомобіля «ЗАЗ-1102», у ОСОБА_7 було вилучено два пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, сліп пакети, трубочку та картки. Один із пакетів вилучено із одежі. У ході обшуку автомобіля «ЗАЗ-1102» було вилучено пакет із великою кількістю пігулок «Акатар». ОСОБА_7 пояснював, що пакет із пігулками «Акатар», йому не належить.
Допитана в ході судового розгляду експерт ОСОБА_16 підтвердила висновки судово-хімічних експертиз і пояснила, що пакети із метамфетаміном не були порушені та надійшла на експертизу значна кількість пігулок «Акатар». Дійсно було встановлено, що вказані пігулки є прекурсором, який використовується для виготовлення «метамфетаміну».
Обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 311 КК України також підтверджується безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду, в суді першої інстанції, письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Так, протоколом обшуку автомобіля «ЗАЗ-1102» від 25 червня 2014 року, встановлено, що в салоні автомобіля виявлено чорний поліетиленовий пакет, в якому містились конвалюти із написом «Acatar Acti Tabs», в кожному блістері по дванадцять таблеток, блістери загальною кількістю 400 шт.
Висновком експерта №70/10-1604 від 12.08.2014 року встановлено, що у наданих на експертизу таблетках у кількості 2 328, 1992 та 480 шт., які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку в автомобілі «ЗАЗ-1102» з д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 виявлено псевдоефедрин гідрохлорид, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю. Кількісний вміст псевдоефедрину гідрохлориду становить відповідно 139,68г, 119,52г, 28,80г, тобто загальною масою 288 г. (т. 1 а.п. 154-159).
Також вина обвинуваченого підтверджена речовими доказами: 400 конвалют з таблетками «Акатар» по 12 в кожному блістері 4 800 таблеток, з них - 194 конвалюти з написом «Acatar EXP 12/2015 U1402412LOT», 166 та 40 конвалют з написом «Acatar EXP 12/2015 U1402421LOT», що містять відповідно псевдоефідрин гідрохлорид, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якого встановлені заходи контролю. Вміст псевдоефідрину гідрохлориду становить відповідно 139,68 г, 119,52 г, 28,80 г, що знаходяться в двох поліетиленових пакетах, які були виявлені та вилучені в період часу з 23 год. 48 хв. 25.06.2014 року до 1 год. 20 хв. 26.06.2014 року під час проведення обшуку в автомобілі «ЗАЗ-1102» з реєстраційним номером НОМЕР_1 під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 160-163).
Доводи апеляційної скарги захисника, а також твердження в судовому засіданні обвинуваченого, згідно яких він не визнає своєї вини за ч. 3 ст. 311 КК України, є аналогічними з позицією сторони захисту в суді першої інстанції. Такі показання обвинуваченого були предметом детального дослідження в ході судового розгляду в суді першої інстанції, цим показанням суд дав належну правову оцінку і навів у вироку достатні і переконливі мотиви, чому відноситься до них критично.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і вважає, що посилання обвинуваченого на те, що пакет залишила в автомобілі дівчина по імені ОСОБА_17 , є способом захисту обвинуваченого від пред`явленого обвинувачення. Суд першої інстанції належним чином перевірив його показання і навів достатнє обґрунтування такому твердженню.
Розглянувши доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності мети у обвинуваченого на використання прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, колегія суддів приходить до висновку, що вони не обґрунтовані і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Колегія суддів звертає увагу, що мета вчинення злочину є елементом суб`єктивної сторони складу злочину, прояв якої завжди реалізується через об`єктивну сторону вчинення злочину. Крім того, беручи до уваги роз`яснення Верховного Суду України, які містяться в постанові від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12, згідно яких зовнішній прояв діяння розкриває внутрішній (психічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив мету вчинення злочину, передбаченого ст. 311 КК України і дав правильну правову кваліфікації дій обвинуваченого.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що, враховуючи інші фактичні обставини кримінального провадження в їх взаємозв`язку, мета використання прекурсорів для виготовлення психотропних речовин доведена в повному обсязі. Зокрема така мета підтверджується кількістю пігулок, вилучених в автомобілі, яким керував обвинувачений 4 800 штук, а також тією обставиною, що обвинувачений вживає психотропні речовини.
Твердження в апеляційній скарзі захисника, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 320 КК України, а не за ст. 311 КК України, колегія суддів розцінює як нікчемні і такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, конструкція норми, передбаченої ст. 320 КК України суттєво відрізняється від ст. 311 КК України, як за своїм суб`єктивним складом так і за об`єктивною стороною. Склад злочину, відповідальність за який настає за статтею 320 КК України, відрізняється тим, що в даному разі виготовлення, зберігання, розподіл, реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів… здійснюються на законних підставах, але з порушенням правил обігу цих засобів, речовин.

В даному кримінальному провадженні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав жодних законних підстав для здійснення будь-яких дій пов`язаних з обігом психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.

Аналізуючи доводи сторони захисту стосовно неналежної оцінки показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ін., колегія суддів вважає, що вони отримали належну правову оцінку судом першої інстанції, про що детально викладено у вироку.

Посилання в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду захисника та обвинуваченого, як на спростування вини обвинуваченого, що йому не вигідно їхати із м. Запоріжжя до м. Дніпропетровська заради продажу одного блістеру пігулок, колегія суддів не може розцінювати як переконливе твердження спростування обвинувачення і вважає такі доводи надуманими та нікчемними.

Доводи обвинуваченого та його захисника, що судове засідання проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, усестороннє та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення. Це підтверджується й тим, що суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України.

Докази, які містяться в кримінальному провадженні отримали належну правову оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а також з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, та в своїй сукупності є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого за ч. 3 ст. 311 КК України, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтом та обвинуваченим норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження, оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема, що у провадженні відсутні записи технічної фіксації судових засідань, колегія суддів встановила, що вони є безпідставними і такими, що об`єктивно спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки в т. 3 а.п. 113, містяться два диски із записами технічної фіксації підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції.
Посилання захисника, як на істотне порушення вимог процесуального закону, що допит експерта в суді першої інстанції, в порушення ст. 356 КПК України, відбувався за правилами допиту свідка, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Із журналу судового засідання, його звукозапису, а також вироку суду вбачається, що хоча суд і зазначив у вироку, що допитав експерта ОСОБА_16 в якості свідка, однак із матеріалів вбачається, що фактично був здійснений допит експерта.
Так, ОСОБА_16 була попереджена про кримінальну відповідальність, яка може настати за відповідні дії саме експерта, давала пояснення виключно в межах висновку експертизи і спрямовані на його роз`яснення, що не властиво показанням свідка. Експерт не давав жодних пояснення щодо фактичних обставин, очевидцем яких він був або щодо даних про особу обвинуваченого та ін.
За таких обставин, колегія суддів переконана, що допит даної особи відбувався в належній процесуальній формі і не має підстав вважати даний доказ недопустимим, а даний недолік вироку слід розцінювати як описку, що в розумінні ст. 412 КПК України, не є порушенням, яке потягло чи могло потягнути ухвалення незаконного або необґрунтованого судового рішення.
Твердження захисника, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема вирок не містить рішення щодо золотого ланцюга як речового доказу, а також, що вступна частина вироку повинна містити відомості про обвинувачення і його кваліфікацію, в якому обвинувачується особа, а не те обвинувачення, яке встановив суд, то колегія суддів вважає, що такі доводи не є підставою для скасування або зміни вироку, а захисник не позбавлений права задовольнити такі вимоги в установленому процесуальним законом порядку, передбаченому ст.ст. 379, 537- 539 КПК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченому з урахуванням ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, повним урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання до яких суд відніс навіть ті, які не передбачені ст. 66 КК України, з урахуванням обставини, що обтяжує покарання стан наркотичного сп`яніння, а також з урахуванням інших обставин, які впливають на вид і міру покарання, в тому числі ті, про які зазначає захисник в своїй апеляційній скарзі, про що суд зазначив у вироку.
Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що досягнення цілей покарання можливе лише за умови ізоляції обвинуваченого від суспільства, а призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ґрунтується на вимогах Загальної частини КК України і призначене в мінімально можливому розмірі. Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, тому суд належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4