Справа № 371/2471/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/361/15 Доповідач у 2 інстанції Капічон
Категорія 39 02.04.2015

УХВАЛА
Іменем України
02 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000493 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 23 січня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна середня, не одруженого, працюючого слюсарем з ремонту рухомого складу автобусного парку №2 м. Києва, раніше не судимого, -

засуджено: за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України на 2 роки обмеження волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі. Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави судові витрати в сумі 591, 36 грн., -

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , проживаючи в АДРЕСА_1 через мережу Інтернет, довідався про можливість виготовлення в домашніх умовах психотропної речовини.

Починаючи з літа 2014 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, ОСОБА_8 , переслідуючи мету на незаконне виготовлення психотропних речовин, усвідомлюючи протиправність своїх дій, у торгівельній мережі магазинів м. Києва придбав предмети та хімічні речовини, необхідні для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, а саме: установку для подрібнення паперу «Шредер», скляні колби, скляні стакани, скляні палички, магнітні змішувачі, морозильну камеру, електроваги, термометри, електричні подовжувачі, електричну витяжку, електричний чайник, засоби захисту рук та дихальних шляхів, гофровані труби, пластмасові та скляні труби, алюмінієву фольгу, медичні шприци, ізопропиловий спирт, оцтову кислоту, ортофосфорну кислоту ртуті, гітронатрій, філопропен.

Придбані предмети та хімічні речовини ОСОБА_8 зберігав за місцем свого постійного проживання та в кінці вересня 2014 року автомобілем ЗАЗ-110557, д. н. з. НОМЕР_1 , перевіз їх до приміщення гаража, що знаходиться на території домоволодіння в АДРЕСА_2 та належить його матері ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_8 в приміщенні гаража незаконно організував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну, встановив, зібрав та приєднав предмети один до одного, підключив створене обладнання для виготовлення психотропної речовини до електричної мережі.

2 жовтня 2014 року під час проведення обшуку в період часу з 14 години 10 хвилин до 16 години 05 хвилин гаражного приміщення, що розташоване в АДРЕСА_2 , працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України у Київській області було виявлено та вилучено обладнання, незаконно встановлене ОСОБА_8 для незаконного виготовлення психотропної речовини.

Згідно висновку експерта № 1468 СВЕ від 31 жовтня 2014 року, наявність на предметах, а саме: двох колбах та трьох кулькових холодильників, слідів готового продукту (амфетаміну) та продуктів, що утворюються під час синтезу, дає підстави вважати, що вказані предмети є пристроями, за допомогою яких відбувається основний технологічний процес (синтез) отримання амфетаміну, і які відносяться до обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини, зокрема, амфетаміну.

Крім того, в період проведення обшуку 2 жовтня 2014 року в період часу з 14 години 10 хвилин до 16 години 05 хвилин гаражного приміщення, що розташоване в АДРЕСА_2 , працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України у Київській області було виявлено та вилучено: електронні ваги; два скляні мірні стакани об`ємом 800 мл; два скляні мірні стакани об`ємом 2000 мл.; два скляні мірні стакани об`ємом 1000 мл.; скляний мірний стакан об`ємом 600 мл.; скляний мірний стакан з поділками до 1000 мл.; один кульковий холодильник. На зазначених предметах було виявлено нашарування речовини бурого кольору.

Згідно висновку експерта № 1468 від 31 жовтня 2014 року, нашарування речовини, яка малася на вилучених предметах, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса психотропної речовини, амфетаміну становить відповідно 0,0050 г, 0,3643 г, 0,0910 г , 0,3754 г , 0, 2196 г , 0,2218 г , 0,0378 г , 0,0535 г , 0,0473 г , 0, 0074 г загальною масою 1, 4231 г.

Верхній шар об`ємом 58 мл двошарової рідини, яка знаходилась у плоскодонній колбі, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 8,03 г., які ОСОБА_8 незаконно зберігав для власного вживання в якості психотропної речовини без мети збуту.

Амфетамін, згідно зі списком № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 з послідуючими змінами і доповненнями, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Згідно Таблиці № 2 наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» амфетамін масою від 1, 5 г. до 15,0 г. відноситься до великих розмірів.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Миронівського районного суду Київської області від 23 січня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що відповідно до вироку, ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв встановленню істини по справі, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, що, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, є обставинами, які пом`якшують покарання. За таких підстав, на думку апелянта, мала бути застосована ст. 69-1 КК України.

- обвинувачений просить змінити вирок Миронівського районного суду від 23 січня 2015 року в частині призначеного покарання в бік пом`якшення та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості. Так, на думку апелянта, при призначені судом першої інстанції реального покарання, не в повній мірі були враховані обставини, які пом`якшують його покарання та на які суд послався у вироку стосовно особи обвинуваченого. Окрім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було вмотивовано відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; обвинуваченого, який просив його апеляційну скаргу задовольнити повністю, заперечував проти апеляційної скарги прокурора; захисника, яка просила апеляційну скаргу її підзахисного задовольнити, апеляційну скаргу прокурора підтримала частково; обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України ніким не оспорюються, а тому суд не проводить детальний аналіз фактичних обставин кримінального провадження та у відповідності зі ст. 404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився допитом обвинуваченого і дослідженням даних про його особу.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому заслуговують на увагу посилання в апеляційній скарзі прокурора на дану обставину.

Пунктом 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно із ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1 п. 6.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, оскільки вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаюється у вчиненому; шкода, заподіяна кримінальними правопорушеннями, відсутня; обставин, обтяжуючих вину обвинуваченого не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 69-1 КК України.

Що стосується посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на необхідність застосування до нього ст.75 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам, у даному випадку, суд враховує пом`якшуючі обставини як такі, що вказують на розкаяння обвинуваченого, проте не вважає за можливе його виправлення без ізоляції від суспільства.

Наведені обвинуваченим в своїй апеляційній скарзі аргументи визнаються судом як такі, що пом`якшують його відповідальність та були враховані судом при визначенні характеру та розміру покарання.

Окрім того, обвинуваченим вчинено умисні злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що посягають на встановлений порядок, спрямований на перекриття шляхів поширення наркоманії, що вказує на їх підвищену суспільну небезпеку, а тому звільнивши його від відбування покарання з випробуваннями, суд не зможе досягти його виправлення та попередження злочинної поведінки в майбутньому.

Тому, на думку колегії суддів, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 23 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування ОСОБА_8 з застосуванням ст.69 1 КК України 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді : підписи

З оригіналом згідно: Суддя: ОСОБА_2