Ухвала іменем україни 07 жовтня 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Міщенка С.М.,
суддів: Солодкова А.А., Шибко Л.В.,
з участю прокурора Голюги В.В.,
розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2014 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного основного і додаткового покарання у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без

зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним і засуджено за те, що 23 вересня 2008 року він, будучи посадовою особою - заступником начальника відділу по роботі із заставним майном Дніпропетровської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен банк Аваль», виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки, в порушення своїх посадових обов'язків і порядку роботи із заставним майном, склав завідомо неправдиві офіційні документи: акти перевірки стану та наявності застави № РМ/DP/1109/000233/13/А/233 від 23 вересня 2008 року, в які вніс завідомо неправдиві дані щодо місцезнаходження, умов зберігання і стану заставного майна, не здійснивши фактичної перевірки зазначених обставин.

У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування судових рішень і закриття справи щодо нього на підставі п.п. 1, 2 ст. 6 КПК України 1960 року. При цьому, не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 366 КК України, зазначаючи, що висновок суду про те, що він є посадовою особою є помилковим і не ґрунтується на законі. Вказує, що його дії в силу ст. 11 КК України не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Зазначає, що акти перевірки стану та наявності застави від 23 вересня 2008 року не є офіційними документами, отже і предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Крім цього, на думку засудженого, справу в суді апеляційної інстанції розглянуто незаконним складом суду, оскільки суддя Чернусь К.П. брала участь у розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо нього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, котра частково підтримала касаційну скаргу засудженого, та визнала за необхідне скасувати тільки ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення, є винесення його незаконним складом суду.

Стаття 54 КПК України 1960 року передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи. Такою умовою згідно з цією статтею є також наявність інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді.

Згідно п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 6 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» слід вважати правильною практику, коли суддя не бере участі в розгляді кримінальної справи по суті, якщо він під час досудового розслідування справи розглядав скаргу на постанову про порушення цієї кримінальної справи.

Крім того, практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, не була врахована апеляційним судом.

Як визнав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (пукти 66-72 рішення від 10 березня 2010 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43). У справі, що розглядається, суд не визнає, що існує достатньо ознак, які вказують на прояв особистої упередженості з боку судді Б., який розглядав справу заявників. У будь-якому разі суд не вважає за необхідне вирішувати це питання, оскільки виходячи з підстав, викладених нижче, він дійшов висновку, що суд не був безстороннім за об'єктивним критерієм.

Застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді Б., певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватись у безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein, п. 44, та рішення у справі "Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії" Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 07 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951п. 58).

У цьому зв'язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" De Cubber v. Belgium, рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане рішення у справі Веттштайна (Wettstein та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" Castillo Algar v. Spain, рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).

Європейський суд визнав, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя повернув кримінальну справу стосовно підсудних на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні та заявники вдалися до вимагання і цей факт не розслідувався правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що "оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання" (див. п. 9 вище), могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді Б. можна вважати об'єктивно обґрунтованими. До того ж, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу. Отже, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи щодо ОСОБА_1, колегія Апеляційного суду Дніпропетровської області 26 червня 2014 року, розглянувши справу щодо нього у складі трьох суддів, у тому числі судді Чернусь К.П., постановила рішення, яким вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 лютого 2014 року залишила без зміни.

В той же час, як видно з матеріалів цієї справи, суддя Чернусь К.П. під час досудового розслідування справи у складі колегії апеляційного суду брала участь при вирішенні питання про залишення апеляції захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 без задоволення, а постанови Жовтневого районного суду м. Дніпропетровського від 13 грудня 2010 року про залишення без задоволення скарги на постанову слідчого прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська від 29 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, - без зміни.

Отже, на думку колегії суддів, побоювання засудженого щодо небезсторонності судді Чернусь К.П. зі складу колегії суддів можна вважати об'єктивно обґрунтованими.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду в порядку ст. 395 КПК України відносно ОСОБА_1 підлягає скасуванню, як така, що прийнята з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді кримінальної справи апеляційному суду слід із використанням за необхідності, передбачених законом процесуальних можливостей, розглянути подану на вирок апеляцію та прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням в ухвалі аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення, зокрема, належним чином перевірити доводи апелянта чи вплинули дії засудженого на суспільну небезпеку, заподіяли істотної шкоди фізичній, юридичній особам, суспільству або державі.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

С.М. Міщенко А.А. Солодков Л.В. Шибко