Провадження № 11/780/34/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 23 02.04.2015

УХВАЛА
Іменем України
« 2 » квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника цивільного позивача ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом І інстанції ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та представника цивільного позивача ВАТ «Бориспільска спеціалізована пересувна механізована колона - 530» ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, гр.України, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину; кримінальну справу в частині пред`явленого Сороці обвинувачення за ч.1 ст. 172 КК України закрито у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов ВАТ «Бориспільська спеціалізована пересувна механізована колона - 530» до Сороки про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 65 250грн. та позов ОСОБА_12 до ОСОБА_13 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 3000 грн. залишені без розгляду.

Відмовлено в задоволенні цивільних позовів ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 до ОСОБА_13 щодо відшкодування кожному з них майнової шкоди в розмірі по 3000грн.

Органами досудового слідства ОСОБА_13 обвинувачувався в тому, що обіймаючи посаду виконуючого обов`язки голови правління Відкритого акціонерного товариства «Бориспільська спеціалізована пересувна механізована колона - 530», вчинив грубе порушення законодавства про працю та привласнення грошових коштів вказаного підприємства за наступних обставин.

Наказом голови спостережної ради ВАТ «БСПМК-530» від 26.08.2009 р. за № 87-к ОСОБА_9 призначено на посаду в.о. голови правління вказаного товариства.

В листопаді 2009 р. в.о. голови правління ВАТ «БСПМК-530» ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. 46 Конституції України, ст. 7, 9 «Основ законодавства України про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» запропонував працівникам товариства ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 написати на його ім`я заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати, при цьому виконати протягом листопада 2009 р. підрядні роботи за договором № 15-10/09 з реконструкції АЗС «Корнор» по вул. Шевченка, 1 в с. Гоголів Броварського району Київської області.

За виконання вказаних робіт ОСОБА_9 , з метою ухилення від сплати страхових внесків на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до фондів соціальної спрямованості, усно пообіцяв вказаним працівникам відповідну оплату за використання їх праці.

На виконання усної домовленості із працівниками товариства, в порушення вимог ч.2 ст. 84 КЗпП України, ст. 26 Закону України «Про відпустки», з метою приховати реальні обсяги та вартість виконаних підрядних робіт, в листопаді 2009р. ОСОБА_9 видав накази за № 108-к від 12.11.2009 р., № 109-к від 13.11.2009 р., згідно яких працівникам товариства ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 надано відпустку без збереження заробітної плати на термін більший за 15 днів.

Після цього, в листопаді 2009 р. ОСОБА_9 залучив вказаних, працівників під час їх перебування у відпустках, до виконання робіт за договором № 15-10/09 з реконструкції АЗС «Корнор» (улаштування асфальтобетонного покриття проїздів) по вул.Шевченка, 1 в с. Гоголів Броварського району Київської області, при цьому незаконно позбавивши ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 права на отримання заробітної плати і страхового стажу.

Вказаними діями підсудний істотним чином порушив передбачені Конституцією України гарантії і права громадян на працю, соціальне страхування та на пенсійне забезпечення, чим позбавив вищевказаних осіб наданого їм законодавством України права реалізації та користування трудовими гарантіями і свободами, зокрема : права на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня, права на здорові і безпечні умови праці, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, права звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, в звязку з чим грубо порушив законодавство про працю.

Вказані дії ОСОБА_9 , які виразилися в умисному грубому порушенні законодавства про працю, органами досудового слідства кваліфіковано за ч.1 ст. 172 КК України.

Крім того, 15.10.2009р. між фізичною особою ОСОБА_18 (замовник) та ВАТ «БСПМК-530» (підрядник) укладено договір підряду № 15-10/09, відповідно до умов якого підрядник протягом жовтня-листопада 2009р. виконав роботи з реконструкції АЗС «Корнор» (улаштування асфальтобетонного покриття проїздів) по вул. Шевченка, 1 в с.Гоголів Броварського р-ну, Київської обл. Загальна вартість виконаних підрядних робіт згідно умов вказаного договору становить 139 000 грн.

Протягом жовтня-листопада 2009 року замовник ОСОБА_18 сплатив в.о. голови правління ОСОБА_9 вартість виконаних підрядних робіт за жовтень-листопад 2009 р. згідно договору підряду № 15-10/09, передавши останньому готівкові кошти в сумі 139000,00 грн.

В порушення вимог п.2.6. Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України за № 637 від 15.12.2004 р., Сорока, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, отримані за результатами виконання договору підряду № 15-10/09 від замовника ОСОБА_18 грошові кошти не оприбуткував до каси підприємства, а використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, заволодів частиною отриманих від замовника ОСОБА_18 грошових коштів у сумі 65 250,00 грн., чим заподіяв ВАТ «БСПМК-530» майнову шкоду на вказану суму.

З метою приховати реальні обсяги та вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2009 р. ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, умисно не склав довідку про вартість виконаних підрядних робіт та акт приймання виконаних підрядних робіт.

Висновком управління капітального будівництва Бориспільської міської ради № 90 від 06.07.2010 р. встановлено, що вартість та фактично виконані роботи з реконструкції АЗС «Корнор» (улаштування асфальтобетонного покриття проїздів) по вул.Шевченка, 1 в с. Гоголів Броварського р-ну Київської обл. відповідають загальній вартості робіт за договором № 15-10/09 та договірною ціною в сумі 139 000грн.

Відповідно до акту ревізійної комісії ВАТ «БСПМК-530» від 17.06.2010 р. встановлено, що згідно прибуткових касових ордерів за № 81, 82, 87, 90, 16, 17 ОСОБА_9 внесено до каси підприємства за виконання підрядних робіт по договору № 15-10/09 лише 73 750 грн.

Такі дії ОСОБА_9 , які виразилися в умисному заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України.

Виправдовуючи Сороку за ч.2 ст. 191 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину, суд І інстанції послався на неконкретність обвинувачення, яке ґрунтується на припущеннях, неточностях та протиріччях, при цьому зазначив, що безспірних доказів вини ОСОБА_13 в умисному привласненні, розтраті або заволодінні чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, судом не встановлено та не доведено стороною обвинувачення. На думку суду, досудовим слідством залишилось невстановленим та недоведеним розмір грошових коштів, у заволодінні яких обвинувачується Сорока підприємству ВАТ «БСПМК-530», не з`ясовано правову природу цих коштів, підстави та порядок їх набуття, не надано доказів належності цих коштів саме товариству, що говорить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Закриваючи кримінальну справу в частині пред`явленого ОСОБА_19 обвинувачення за ч.1 ст. 172 КК України у зв`язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, суд І інстанції послався на те, що злочин, передбачений ч.1 ст. 172 КК України відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, вчинений в листопаді 2009 р., санкцією статті не передбачено покарання у виді обмеження волі, а тому враховуючи положення ч.1 ст. 49 КК України, суд І інстанції дійшов висновку про сплив строку давності притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 172 КК України.

В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом І інстанції, просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, визнавши ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарськихї функцій, строком на 2 роки.

Обґрунтовуючи апеляцію, прокурор вказав що, суд дав необ`єктивну оцінку дослідженим в судовому засіданні матеріалам кримінальної справи, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку про недоведеність винності ОСОБА_13 у заволодінні чужими грошовими коштами, також апелянт вважав вирок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки суд не врахував всіх наявних в матеріалах справи доказів, зокрема, показів свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших доказів, які могли істотно вплинути на прийняття рішення суду.

В апеляції представник цивільного позивача ВАТ «Бориспільска спеціалізована пересувна механізована колона - 530» ОСОБА_8 просив вирок скасувати, постановити свій вирок, визнавши ОСОБА_13 винним у скоєнні злочиніу передбаченого ч.2 ст. 191 КК України з призначенням реального покарання в межах санкції статті, позов ВАТ «Бориспільска спеціалізована пересувна механізована колона - 530» до ОСОБА_13 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 65 250грн. задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на незаконність вироку, оскільки висновки суду не відповідають фактични обставинам справи, вважає, що вина ОСОБА_13 встановлена та доведена належними та допустимими доказами, судом І інстанції перекручено факти, у зв`язку з чим висновки суду, викладені у вироку суперечать матеріалам справи, вказав на те, що судом не надана оцінка доказам по справі, безпідставно не враховано покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , не враховано, те що ОСОБА_13 давав непослідовні та суперечливі покази, які спростовуються іншими доказами по справі.

В апеляції потерпілий ОСОБА_11 просив вирок суду щодо ОСОБА_13 скасувати та постановити свій вирок, визнавши ОСОБА_13 винним у скоєнні злочиніу передбаченого ч.2 ст. 191 КК України з призначенням реального покарання. Доводи апеляції потерпілого ідентичні доводам апеляції представника цивільного позивача.

Зі змісту апеляцій вбачається, що апелянти хоча і просили вирок скасувати, разом з тим доводів на скасування вироку в частині закриття справи за ч.1 ст. 172 КК України не навели.

В запереченнях на подані апеляції захисник ОСОБА_7 просила вирок залишити без змін, а апеляції прокурора, потерпілого та представника цивільного позивача без задоволення посилаючись на необгрунтованість апеляцій та законність і обґрунтованість висновків суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляції частково, просив скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, пояснення представника цивільного позивача ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляцію, пояснення захисника ОСОБА_7 та виправданого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляцій і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, потерпілого та представника цивільного відповідача підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Доводи апеляцій прокурора, потерпілого та цивільного позивача про незаконність вироку суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191 КК України, з підстав зазначених в апеляціх, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1 ст.367 КПК України( в ред.1960р.) серед інших підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Згідно ч.1 ст. 368 КПК України ( в ред.1960р.)однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.1,2,4 ч.1 ст. 369 КПК України( в ред.1960р.) вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи коли висновки суду не підтверджуються доказами, розглянутими в судовому засіданні, коли суд не взяв ло уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли висновки суду, які викладені у вироку містять істотні суперечності.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України( в ред.1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що базується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді справи у їх сукупності. Обґрунтованість вироку передбачає його мотивування.

Відповідно до ч.7 ст. 334 КПК України ( в ред.1960р.)мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

З вироку вбачається, що суд, в порушення зазначених вимог закону, допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висноків суду фактичним обставинам справи, суперечності у своїх висновках.

Так, виправдовуючи ОСОБА_13 за ч.2 ст. 191 КК України, суд у резолютивній частині вироку вказав на відсутність в діях виправданого складу даного злочину. Разом з тим, у мотивувальній частині вироку, обґрунтовуючи висновки щодо виправдання ОСОБА_13 у вчиненні вказаного злочину, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину. Такі висновки суду є суперечливими, а тому вирок суду в частині виправдання ОСОБА_13 за ч.2 ст. 191 КК України, у відповідності до вимог ст. 369 КК України, є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_13 , суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_13 , який під час досудового слідства в присутності захисників( т.2 а.с.182-185, 225-227) повністю визнавав свою вину у привласненні грошових коштів підприємства та давав детальні визнавальні показання.

Також суд не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_23 в частині того, чи дійсно ОСОБА_24 в присутності ОСОБА_25 та ОСОБА_13 забрала гроші в сумі 80 000 грн. як аванс за виконання робіт, оскільки згідно показань Шевченка в судовому засіданні він підтвердив цей факт, але ОСОБА_24 заперечила, що вона брала ці гроші. При цьому суд не усунув суперечності в показаннях свідка ОСОБА_18 , які він давав на досудовому слідстві( т.2 а.с.162) про те, що після укладення договору підряду, в

цей же день він передав авансовий платіж у сумі 80 000 грн. саме ОСОБА_19 та його ж показаннями в судовому засіданні про те, що аванс забрала головний бухгалтер ОСОБА_24 .

З вироку вбачається, що суд не дав оцінку ні показанням ОСОБА_13 , які на досудовому слідстві та в судовому засіданні відрізняються між собою, ні показанням свідків по справі, не зрозуміло які показання суд визнав правдивими і в якій частині, а які такими, що не відповідають дійсності.

Вказавши у вироку на неконкретність пред`явленого ОСОБА_19 обвинувачення в частині суми привласнення грошей, суд, на думку колегії суддів, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення бухгалтерської експертизи.

Судом вірно у вироку зазначено, що слідством не встановлено кому саме належать кошти у заволодінні яких обвинувачується ОСОБА_13 , не з`ясовано підстави та порядок їх набуття.

Разом з тим, враховуючи те, що справа розглядалася за нормами кримінально-процесуального кодексу в ред. 1960р., суд не позбавлений був можливості усунути зазначену неповноту під час судового засідання.

Крім того, з показань ОСОБА_13 ( т.2 а.с.294) вбачається, що отримані від замовника кошти він за розпорядженням ОСОБА_26 передавав частинами ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і вищевказані особи написали на його ім`я розписки, які є у нього в розпорядженні.

Незважаючи на наявність зазначених показань, ні органами досудового розслідування, ні судом даний факт не перевірявся, що також свідчить про неповноту допущену по справі.

Враховуючи наведене, колегія суддів не може вважати вирок законним і обґрунтованим, а тому вирок в частині виправдання за ч.2 ст. 191 КК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд під час якого слід розглянути справу з дотриманням вимог кримінального і кримінально-процесуального закону, усунути зазначену в ухвалі неповноту судового розгляду, в разі необхідності провести бухгалтерську експертизу, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення по справі.

Вирок в частині закриття справи за ч.1 ст. 172 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, на думку колегії суддів, підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України( в ред. 1960 р.), колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 та цивільного позивача представника цивільного позивача ВАТ «Бориспільска спеціалізована пересувна механізована колона - 530» ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 в частині виправдання за ч.2 ст. 191 КК України - скасувати, а кримінальну справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

В частині закриття справи за ч.1 ст. 172 КК України вирок залишити без зміни.

Судді підписи

З оригіналом згідно _____________________суддя ОСОБА_3