У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_14,
суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16,
секретаря судового засідання ОСОБА_17,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004282, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 1995 року за ч. 3 ст. 142 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

- за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 червня 2003 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2004 року за ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2012 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_18,

захисника ОСОБА_7,

засудженого ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2013 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_5

Виправдовуючи ОСОБА_5, місцевий суд зазначив, що: не спростовані доводи ОСОБА_5 про знаходження його вдома у момент вчинення правопорушення; потерпілий ОСОБА_8 не впевнений, що напад скоєно саме ОСОБА_5 та що вилучений слідством мобільний телефон належить саме йому; відповідно до відеозапису камер внутрішнього спостереження магазину «АТБ» ввечері 24 червня 2014 року ОСОБА_5 був в одязі, який відрізнявся від того, який потерпілий бачив на нападнику; протоколи пред'явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_9 та потерпілому не відповідають вимогам п. 7 ст. 228 КПК; факт спроби використання обвинуваченим пластикових карток, викрадених у потерпілого, винуватості ОСОБА_5 у нападі не підтверджують.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 187 КК і призначено за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2012 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

Як визнав доведеним апеляційний суд, ОСОБА_5 24 червня 20113 року приблизно о 18.30 год. поблизу огорожі бази відпочинку «Горняк» у с. Орлівщина Новомосковського району Дніпропетровської області умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер протиправних дій, вдарив ОСОБА_8 по голові невстановленим предметом, заподіявши йому легких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий втратив свідомість і впав. Позбавивши таким чином потерпілого можливості чинити опір, ОСОБА_5 заволодів майном та грошима ОСОБА_8 на загальну суму 1783 грн.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції внаслідок істотного порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило необґрунтоване засудження особи. Скаржник зазначає: що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки це суд не дав мотивованої оцінки усім доказам у їх сукупності, не спростував висновки місцевого суду та доводи захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_5 та про недопустимість ряду доказів; що у порушення вимоги статей 318, 322 КПК судовий розгляд неодноразово безпідставно відкладався, надаючи стороні обвинувачення час і можливість надавати додаткові докази, які не були надані місцевому суду, що у свою чергу потягнуло порушення встановлених судом порядку і обсягу дослідження доказів.

Засуджений ОСОБА_5 касаційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав і мотивів, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника.

На адресу суду касаційної інстанції надійшла заява потерпілого ОСОБА_8, у якій він просить скасувати вирок апеляційного суду, оскільки він не вказував на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила проти нього протиправні дії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання доводів скарг, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду та можуть бути змінені.

Як установлено з протоколу та аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції, суд визначив такий порядок та обсяг дослідження доказів: допит обвинуваченого, свідків та дослідження усіх матеріалів провадження. Однак, суд порушив встановлений ним порядок дослідження доказів, оскільки за повної явки сторін та можливості продовжувати судовий процес апеляційний суд усупереч вимогам ст. 322 КПК неодноразово переносив розгляд кримінального провадження без поважних причин, не навівши передбачених процесуальним законом підстав для цього. Крім того, відновивши судове слідство, апеляційний суд без зміни порядку дослідження доказів допитав свідка ОСОБА_10 Одночасно у порушення ст. 23 КПК суд дослідив показання свідків захисту, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У порушення зазначених норм закону апеляційний суд дослідив та поклав в основу вироку докази, які не були досліджені судом першої інстанції, оскільки про їх дослідження в місцевому суді клопотань не заявлялося. Зокрема, суд оглянув мобільний телефон, долучений до матеріалів провадження у якості речового доказу, та допитав свідка ОСОБА_10, якого не було допитано місцевим судом, при цьому ані прокурор, ані суд не навели обгрунтованих підстав та переконливих мотивів для такого дослідження, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК. Наведене є істотним порушення кримінального процесуального закону.

Переконливими є і доводи касаційної скарги захисника щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання про відвід прокурора. Як убачається з матеріалів провадження, ухвала про залишення без задоволення клопотання сторони захисту про відвід прокурора від 19 березня 2014 року підписана одним суддею (т. 3, а.с. 95), що є істотним порушенням вимог ст. 81 КПК. Тому підстав вважати, що відвід прокурора розглянуто у процесуальний спосіб, немає.

Колегія суддів дійшла висновку, що у вироку апеляційного суду не обґрунтовано належним чином, з яких підстав він критично поставився до показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що 24 червня 2013 року до початку 20.00 год. ОСОБА_5 знаходився вдома та перекривав дах гаражу. Висновки цього суду про те, що вказані свідки можуть бути зацікавлені у благополучному результаті розгляду для обвинуваченого, є припущенням та не ґрунтуються на жодних належно досліджених доказах.

Водночас суд апеляційної інстанції не навів переконливих мотивів, згідно з якими він визнав протоколи впізнання ОСОБА_5 потерпілим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_13 допустимими доказами з огляду на те, що в суді апеляційної інстанції потерпілий не ствердив, що напад на нього здійснив саме ОСОБА_5, а свідок ОСОБА_9 на досудовому розслідування не впізнав ОСОБА_5, а надалі впізнав його по фотокартці. В обґрунтуванні свого рішення апеляційний суд формально зазначив, що протокол впізнання оформлений відповідно до вимог КПК та ніяких суттєвих відмінностей зовнішності тих, яких впізнавали, немає. При цьому апеляційний суд не спростував тверджень місцевого суду про порушення під час вказаної слідчої дії, які полягали у пред'явленні для упізнання фотокарток, які мали неоднаковий фон, ракурс знімку обличчя та одяг інших трьох учасників упізнання, фотокартки яких явно відрізнялися за цими ознаками від фотокартки ОСОБА_5 Також апеляційний суд не дав оцінки зміні в показаннях свідка ОСОБА_9, який на досудовому розслідуванні й у суді першої інстанції про наявність у ОСОБА_5 у момент продажу ним мобільного телефону синця на обличчі не згадував.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, його не можна вважати законним та вмотивованим, а тому касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають задоволенню, а вирок суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та винести законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Оскільки підлягає скасуванню вирок апеляційного суду, яким обрано запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, тому ОСОБА_5 слід звільнити з-під варти.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_5 з-під варти звільнити в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16