АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/173/15 Справа № 205/7204/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 18 лютого 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002881 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , має середню освіту, раніше не судимого,
який виправданий у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 .

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 17.05.2013 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 21 години 10 хвилин до 21 години 40 хвилин працівниками міліції було проведено огляд домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає гр. ОСОБА_6 , під час якого на столі в гаражі було виявлено та вилучено, серветку білого кольору просякнуту порошкоподібною речовиною білого кольору, футляр, всередині якого виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору, пачка сигарок марки Бонд, всередині якої знаходилась два згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору, цигарковий поліетилен, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору. Зі слів ОСОБА_6 , речовина рослинного походження є наркотичною речовиною маріхуана, яку він зберігав для власного вживання, без мети збуту, яка згідно висновку експерта № 70/10/1180 від 17.06.2013 року речовина рослинного походження, масою 0,10 г. 9,56 г., 2,10 г., 0,44 г., відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу відповідно ( в перерахованому на висушену речовину) становить 0,092 г., 8,89 г., 1,95 г., 0,41 г.

Продовжуючи свій злочинний намір 17.05.2013 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 у період часу з 21 години 10 хвилин до 21 години 40 хвилин працівниками міліції було проведено огляд домоволодіння АДРЕСА_1 в якому проживає гр. ОСОБА_6 , в ході якого було виявлено та вилучено, пістолет з написом на одній стороні BLON CLASS, на іншій стороні є напис 6-014936. В пістолеті є магазин без патронів, перетинка в стволі відсутня, штик ніж в піхвах армійський 1 з під автомата АКМ, кулеметна стрічка, на якій є 22 патрони калібру 7,62, 21 патрон є маркування згори 539,знизу 64, 1 патрон має маркування згори 188, знизу 86, телескопічна металева дубінка, згідно висновку експерта № 67/07-257 від 18.06.2013 року, пістолет вилучений 17.05.2013 року при проведені обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_6 , є нестандартною ручною коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю. Пістолет наданий на дослідження, є самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі BLOW CLASS, № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. КnаІІ, виробництва Туреччини, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарних захисних елементів, що перешкоджають проведенню пострілів кінетичними снарядами. Пістолет придатний для проведення пострілів. Конструкція пістолета дозволяє проводити постріли способом роздільного заряджання з використанням як ініціюючого складу шумових патронів калібру 9 мм., ОСОБА_9 , а в якості снаряда куль сферичної форми діамантом до 7,5 мм. При цьому забезпечується достатня вражаюча дія вистріляних з нього снарядів.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки предметами інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України, є, відповідно, речовина рослинного походження, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, суха маса якого становить 0,092 г., 8,89 г., 1,95 г., 0,41 г., та самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолета моделі BLOW CIASS, є недопустимими доказами, оскільки були відшукані в ході слідчої дії, проведеної з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а саме: обшук в гаражі, в якому виявлено психотропну речовину та пістолет, проведено на підставі ухвали слідчого судді, яка не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Крім того, зазначеною ухвалою було дозволено проводити обшук в домоволодінні де мешкає ОСОБА_6 , при цьому не зазначено та недозволено проводити обшук в інших володіннях (приміщеннях), яким є гараж. Обшук в гаражі був проведений слідчим ОСОБА_10 , якому керівником досудового розслідування не було доручено проводити будь-які процесуальні дії, тобто особою, яка не мала на це права. Також обшук в гаражі у присутності ОСОБА_6 був проведений з порушенням права на захист останнього, оскільки ОСОБА_6 не було роз`яснено жодного з його прав, зокрема і право скористатися правовою допомогою адвоката, не зважаючи на те, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку зазначено, що органами досудового слідства встановлено, що саме ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 психотропну речовину. При цьому, суд прийшов до висновку, що протокол обшуку від 17.05.2013 є недопустимим доказом.

Відповідно, оскільки об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є правовий режим обігу предметів цього злочину, а ч. 1 ст. 263 КК України, а саме самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолета моделі BLOW CIASS, суд прийшов до висновку про відсутність допустимих об`єктів злочинів в складі інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309та ч. 1 ст. 263 КК України.

Крім того, суд оцінюючи покази свідків та обвинуваченого, прийшов до висновку, що такі свідчення містять протиріччя, але в судовому засіданні усунути ці протиріччя неможливо та свідчення вказаних осіб однозначно не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та не відповідають вимогам ст. 85 КПК України.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України-3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України-2 роки позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити до відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт зазначає, що обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді, яка відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону та особою, яка мала на це право, оскільки слідчий ОСОБА_10 не був відсторонений від посади, не перебував на лікарняному чи у відпустці, не був звільнений на момент проведення слідчої дії. Крім того, прокурор вважає, що право на захист ОСОБА_6 при проведені обшуку в гаражі не було порушено, оскільки він не мав статусу підозрюваного чи обвинуваченого відповідно до положень п.3 ч. 3 ст. 42 КПК України, і йому не потрібно було повідомляти та роз`яснювати його права, при цьому ОСОБА_6 від підписання протоколу обшуку не відмовлявся, жодних зауважень, пояснень чи клопотань в нього не вносив. Також апелянт зазначає, що усі докази, які надані суду стороною обвинувачення у цьому провадженні, є належними та допустимими, а судом першої інстанції при ухваленні вироку кожен доказ, наданий стороною обвинувачення не оцінено з точки зору належності та достовірності, а лише констатовано у вироку, як недопустимі, без наведення аналізу. Крім того, матеріали кримінального провадження хоча і містять технічний запис фіксування перебігу судового засідання суду першої інстанції, але він не придатний для прослуховування.

В запереченнях на зазначену апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, посилаючись на те, що висновок суду ґрунтується на вимогах закону, а доводи апеляції є надуманими та такими що не відповідають дійсності. Так, захисник зазначає, що апелянтом обґрунтування мотивів своєї скарги в частині незгоди з висновком суду щодо незаконності проведення обшуку, зводяться до умовчування та перекручування мотивації суду першої інстанції. Також зазначає, що судом першої інстанції вірно зроблено висновок, що слідчий ОСОБА_10 не мав процесуального права на проведення обшуку. Крім того, апелянт в своїй скарзі заперечує факт порушення права ОСОБА_6 на захист при проведенні обшуку, при цьому, фактично визнаючи цей факт посилаючись на вимоги ст. 236 КПК України та зазначаючи про можливість запрошення слідчим або прокурором захисника під час проведення обшуку. Захисник вважає, що є необґрунтованими і доводи апеляції прокурора, щодо того, що судом досліджені докази не в повному обсязі, оскільки всі докази, які були надані стороною обвинувачення були досліджені ретельно та в повному обсязі, при цьому, прокурор не скористався правом наданим йому ч. 5 ст. 364 КПК України подати нові докази.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили вирок суду залишити без змін, як такий що є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

При реалізації такої засади, як законність, потрібно виходити з того, що весь порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, до якого передусім необхідно віднести відповідні положення Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, КПК України та інші закони, практику Європейського суду з прав людини.

Доводи апеляції прокурора про незаконність виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що після всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи у суду виник непереборний та розумний сумнів щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення що потягло за собою винесення виправдувального вироку.

Так, підставами для повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 309 КК України послугували результати проведення 17 травня 2013 року обшуку за місцем помешкання ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 44, 79). Також як вбачається з обвинувального акту, технічного запису та журналу судового зсідання, для обґрунтування обвинувачення, яке підтримувалось прокурором в судовому засіданні, базовими доказами, якими підтверджується, на думку обвинувачення, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є докази, які отримані під час проведення обшуку у вищезазначеному приміщені, а саме: протокол обшуку від 17 травня 2013 року, висновки судово-хімічної та судово-балістичної експертиз.

Зазначений обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 16 травня 2013 року, якою задоволено клопотання в.о. слідчого відділу Ленінського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 та надано дозвіл про проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 (т. 1 а.п. 9). Особливо ретельно судом першої інстанції зазначена ухвала була перевірена на предмет її відповідності вимогам кримінального процесуального закону та, на думку колегії суддів, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що процесуальне рішення не відповідає вимогам ст. 235 КПК України, відповідно до якої суддя надає дозвіл на обшук житла чи іншого володіння. Між тим, під житлом розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. При цьому, ст. 233 КПК України містить тлумачення, відповідно до яких ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Відомостей щодо такої добровільної згоди особи у володінні якої знаходиться зазначена будівля, матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження містять копію плану земельної ділянки садибного (індивідуального) житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , згідно якого на зазначеній земельній ділянці розташовано шість окремо зведених будівель, а саме: житловий будинок, гараж, сарай, убиральня, душ та альтанка (т.2 а.п.60-61). При цьому, як вбачається із протоколу обшуку від 17 травня 2013 року, обшук проведено в гаражі домоволодіння АДРЕСА_1 (т.1 а.п. 10-14).

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що обшук був проведений в приміщенні, а саме в гаражі, на обшук в якому не було надано дозволу у встановленому законом порядку на підставі судового рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону. При цьому в підставах щодо повідомлення про підозру вказано, що під час обшуку в житловому приміщені було виявлено заборонені речі, але згідно кримінального провадження та показів свідків в тому числі і працівників міліції обшук був проведений лише в гаражі і ніде більш.

Між тим, невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним, та розглядається Європейським Судом з Прав Людини як порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у справі Єрнст та інші проти Бельгіїї, Європейський Суд з Прав Людини зазначив, що ордер на проведення обшуку не містив жодної вказівки стосовно точного місця проведення обшуку. Таким чином слідчі необґрунтовано наділялися широкими повноваженнями.

Як вбачається з відповідного протоколу, під час обшук вилучені наркотичні засоби та зброя, які в подальшому були визнані у кримінальному провадженні в якості речових доказів, та є предметами інкримінованих обвинуваченому злочинів.

Крім того, у відповідності до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування визначається керівником органу досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження начальником СВ Ленінського РВ ДМУ 06.06.2013р у відповідності до ст.39, ч.1 ст.214 КПК було визначено ОСОБА_10 як слідчого який надалі буде здійснювати досудове розслідування за даним кримінальним провадженням (т.1 а.п.2), а 08.06.2013р слідчий ОСОБА_13 виніс повідомлення про початок досудового розслідування (т.1 а.п.5)

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обшук було проведено не уповноваженою на те особою, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б свідчили що слідчому ОСОБА_10 (Мерешко) керівником досудового розслідування було доручено проводити будь-які процесуальні дії, до 06 червня 2013р., у тому числі і обшук. Незаконність проведення обшуку підтвердив допитаний в якості свідка в суді апеляційної інстанції, оскільки технічний запис на якому зафіксовано саме його допит в суді першої інстанції не прослуховується, слідчий ОСОБА_13 . Крім того, допитані в якості свідків, оперуповноважені ВБНОН Ленінського РО ДМУ ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дали покази, що приймали участь в проведені обшуку приміщені гаражу за усним розпорядженням першого заступника начальника - начальника СВ Ленінського РВ ДМУ. Таким чином, органом досудового розслідування було порушено вимоги ст. ст. 39, 40 КПК України. Тому доводи апеляції прокурора, що слідчий ОСОБА_13 провів обшук в гаражі ОСОБА_6 діючи в рамках своїх повноважень, передбачених діючим кримінальним процесуальним законом, є безпідставними з вищенаведених підстав.

При цьому ч. 1 ст. 87 КПК України зобов`язує виключити із судового процесу докази, отримані внаслідок істотного порушення основоположних прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Зважаючи на вищенаведене, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку, що така слідча дія як обшук в гаражі було проведено з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано визнав, що речовина рослинного походження, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, суха маса якого становить 0,092 г., 8,89 г., 1,95 г., 0,41 г., та самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з сигнального пістолета моделі BLOW CIASS, є недопустимими доказами та відповідно те що стороною обвинувачення не було доведено складу кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченому, а саме його об`єкту.

Більш того, відомості які містить відповідний протокол, складений під час незаконного обшуку мають істотні розбіжності з даними відображеними в дослідницьких частих експертиз долучених до матеріалів кримінального провадження, а саме: в дослідницькій частині хімічної та балістичної експертиз було направлено відповідно - 2 та 1 пакети, тобто 3 пакети. При цьому в тих же дослідницьких частинах цих експертиз зазначено, що горловини пакетів зав`язані та на них містяться паперові бирки, пошкоджень цілісності упаковок та вільного доступу до вмісту не виявлено (т.1 а.п. 33-35,60-65). Однак це суперечить відомостям які відображені в протоколі обшуку від 17.05.2013р, де зазначено що знайдені під час обшуку, предмети та речовини, були вилучені та поміщені в один поліетиленовий пакет (т.1 а.п. 10-15). Достовірність даних відображених у протоколі обшуку була підтверджена підписами всіх осіб які були причетні до зазначеної слідчої дії, та від яких будь-яких зауважень не надходило, і в подальшому вони це підтвердили під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, в тому числі і працівники міліції, тим самим, вдруге, ставить під сумнів достовірність та допустимість таких доказів, як протокол обшуку, балістична та хімічна експертиза, які проведені у зазначеному кримінальному провадженні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які зроблені з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та Конституції України, про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404,405,407,408,409 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2014 року, яким ОСОБА_6 , якому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,- виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначених кримінальних правопорушень, залишити без змін.

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4