Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/101/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

захисника адвоката - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, учня Олександрівської загальноосвітньої школи, мешканця АДРЕСА_1 , немаючого судимостей,

визнано винним та засуджено:

· за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

· за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області 17 листопада 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 09 квітня 2013 року ухвалою Маловисківського районного суду Кіровоградської області скасоване звільнення з іспитовим строком та направлено для відбування покарання, призначеного вироком. Звільнився з місць позбавлення волі 23 липня 2014 року на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, несудимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та зобов`язано: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого ОСОБА_14 ; 2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; 3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; 4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1229 грн. 54 коп. витрат на залучення експертів.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за незаконне заволодіння транспортними засобами, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно. ОСОБА_11 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, ОСОБА_13 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, скоєне за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

16 квітня 2014 року близько 20 години в АДРЕСА_4 , за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи транспортним засобом скутером марки «G-MAX VULKAN 500», вартістю 12480 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_14 , та поїхали в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, використовуючи транспортний засіб для власних потреб.

Крім того, 11 червня 2014 року близько 1 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, біля під`їзду № 7 будинку № 8 по вулиці Казакова обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до автомобіля марки ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 11044 гривні 53 копійки, який належить потерпілому ОСОБА_15 і шляхом відкриття дверей багажного відділення проник в салон автомобіля, завів двигун і поїхав в с. Хмельове Маловисківського району Кіровоградської області, повторно незаконно заволодівши транспортним засобом.

Також, 26 липня 2014 року близько 1 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, біля будинку № 29 по вулиці Казакова обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, повторно незаконно заволоділи транспортним засобом мотоциклом марки «ZC 250GC», реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 9533 гривні 20 копійок, який належав потерпілому ОСОБА_16 .

Окрім цього, 19 серпня 2014 року близько 23 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, біля будинку № 19 по вулиці Казакова обвинувачений ОСОБА_7 разом з потерпілим ОСОБА_17 перебував в салоні автомобіля марки «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 36591 гривня 30 копійок, який належав потерпілому.

Скориставшись тим, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, обвинувачений ОСОБА_7 забрав ключі від замка запалювання і вийшов з автомобіля.

Дочекавшись, доки потерпілий вийшов з автомобіля, обвинувачений ОСОБА_7 повторно незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «Део Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 , яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 26 серпня 2014 року близько 23 години в смт. Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, перебуваючи біля будинку № 72 по вулиці Геологів, обвинувачений ОСОБА_7 вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом автомобілем марки ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_4 , вартістю 9750 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_18 .

Скориставшись відсутністю власника, обвинувачений ОСОБА_7 відкрив передні праві двері, проник в салон автомобіля, вирвав дроти замка запалення і намагався завести двигун, але злочин довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, тому, що двигун не завівся, а автомобіль покотився і зіткнувся з залізобетонною опорою. Обвинувачений ОСОБА_7 залишив автомобіль і зник з місця скоєння злочину.

Також, 27 серпня 2014 року близько 2 години в АДРЕСА_5 обвинувачений ОСОБА_7 вирішив повторно незаконно заволодіти транспортним засобом мотоциклом марки «Мінськ», реєстраційний номер НОМЕР_5 , вартістю 1360 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_19 .

З цією метою, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_7 відкотив мотоцикл з місця стоянки на пустир за жилими будинками і намагався завести двигун, однак не зміг і залишивши мотоцикл, зник з місця скоєння злочину.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскацій майна; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскацій майна, На підставі ч. 1 ст. 70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскацій майна; ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України 5 (п`ять ) років позбавлення волі, без конфіскацій майна, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити, стягнути солідарно з законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 10 980 гривень в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_20 , перебуваючи на іспитовому строку за вчинення тяжкого злочину вчинив два нових тяжких злочинів, якими завдав майнової шкоди двом потерпілим. Крім того, що після звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» останній продовжував свою протиправну діяльність та вчинив ще три нових тяжких злочинів, якими завдав майнової шкоди трьом потерпілим. На час розгляду кримінального провадження завдану шкоду потерпілим в повному обсязі не відшкодував. Також, стверджує, що судом не враховано те, що ОСОБА_11 звільнившись з місць позбавлення волі 23.07.2014 року на шлях виправлення не став, та вчинив новий тяжкий злочин 26.07.2014 року, що свідчить про те, що особа свідомо не бажає ставати на шлях виправлення, а тому вважає, що призначення судом мінімального покарання є необґрунтованим та не відповідає особі обвинуваченого. При цьому, на переконання апелянта, судом при ухваленні вироку стосовно неповнолітнього ОСОБА_13 неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме звільняючи останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 104 КК України судом безпідставно не застосовано ст. 104 КК України стосовно обвинуваченого. Разом з тим посилається на те, що судом, в порушення вимог ст. 374 КПК України не вирішено питання про цивільний позов, який був заявлений потерпілим ОСОБА_14 на суму 12 480 грн. під час досудового розслідування та підтриманий ним в судовому засіданні на суму 10 980 грн.

В апеляційній скарзі захисник - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши її підзахисному за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України покарання нижче найнижчої межі встановленої в санкції статті; за ч. 2 ст. 289 КК України мінімальне покарання встановлене в санкції статті обвинувачення. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначивши йому іспитовий строк. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, навчається в 10 класі Олександрівської ЗОШ та знаходиться на повному утриманні матері, вчинене ним кримінальне правопорушення є злочином проти безпеки руху та експлуатації транспорту, та не потягло за собою тяжких наслідків для потерпілих і суспільства. Крім того, вказує, що обвинувачений у скоєному щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував потерпілим заподіяні збитки, має позитивну характеристику за місцем проживання. Наведені обставини, на думку захисту свідчить про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не відповідає за своєю суворістю особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок районного суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскацій майна; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскацій майна. На підставі ч. 1 ст. 70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна;

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років позбавлення волі, без конфіскації майна; ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років, без конфіскацій майна. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Цивільний позов потерпілого задовольнити, стягнути солідарно з законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 10 980 гривень в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків, проти апеляційної скарги сторони захисту заперечив. Вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, в той же час сторона захисту висловила думку з приводу того, що вирок районного суду ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції не були вислухані 6 потерпілих, що в свою чергу позбавило їх можливості висловити думку щодо призначення міри покарання обвинуваченим, обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , проти апеляційної скарги прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_11 , який також заперечив проти апеляційної скарги прокурора, законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 , яка підтримала повністю апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора підлягають задоволенню частково, вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пунктом 5 частини 2 статті 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Як вбачається з обвинувального акту, потерпілими від кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні були визнані ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т.3, а.п. 1-9).

З журналу судового засідання та ухвали про призначення справи до судового розгляду від 09.10.2014 року (т. 3, а.п. 44-49) встановлено, що районним судом проведено підготовче судове засідання за відсутності потерпілих чи їх представника, що є порушенням вимог ч.2 ст. 314 КПК України, якою передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участі потерпілого, його представника та законного представника.

У судових засіданнях суду першої інстанції, які відбулись 06.11.2014 р., 07.11.2014 р. був присутній лише потерпілий ОСОБА_14 , проте, в матеріалах кримінального провадження наявна лише розписка потерпілого про отримання повістки, з якої слідує, що 07.11.2014 р. він має з`явитись до Маловисківського районного суду (т.3 а.п. 73).

При цьому, матеріали кримінального провадження взагалі не містять достовірних відомостей про належне повідомлення потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про час та місце судових засідань, призначених на 09.10.2014 р., 06.11.2014 р., 07.11.2014 р., тобто відсутні повідомлення, судові повістки про виклик в судове засідання для розгляду кримінального провадження.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Прослуховуванням наявного в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації встановлено, що суддя з`ясувавши думку учасників судового провадження, вирішив провести судовий розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих, всупереч вимогам ст. 325 КПК України, якою регламентовано можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, окрім іншого, підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що потерпілим ОСОБА_14 під час досудового слідства заявлено цивільний позов в порядку ст. 128 КПК України на суму 12480 грн. (т.3 а.п. 14). Також, відповідно до долученої потерпілим розписки, законний представник ОСОБА_7 ОСОБА_8 відшкодувала ОСОБА_14 1500 грн. в якості часткової компенсації матеріальної шкоди, яка була завдана шляхом крадіжки скутера «G-MAX VULKAN 500» (т.3 а.п. 55).

Відповідно до аудіозапису судового засідання від 07.11.2014 р. потерпілий ОСОБА_14 , з огляду на часткове відшкодування завданих матеріальних збитків, просив стягнути на свою користь заподіяну йому матеріальну шкоду на суму 10980 грн.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в силу ч. 2 ст. 415 КПК України не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, ретельно та повно перевірити доводи поданих апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, дати їм належну оцінку та відповідно до вимог ст. 370 КПК прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу що під час нового судового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції необхідно прийняти рішення щодо цивільного позову ОСОБА_14 .

Підстав для скасування чи зміни обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою колегія суддів не вбачає, а тому вважає за необхідне продовжити строк тримання їх під вартою на 60 днів, тобто з 17.02.2014 року по 17.04.2014 року включно.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,412, 415,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 07 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_11 залишити тримання під вартою, продовживши строк тримання їх під вартою на 60 днів, тобто з 17.02.2014 року по 17.04.2014 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2