Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000406 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рога

Дніпропетровської області від 22.09.2003 року за ч.3 ст.185 КК України

із застосуванням ст.69 КК України, ч.2 ст.186 КК України

із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2) вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рога

Дніпропетровської області від 23.02.2006 року за ч.3 ст.185 КК України

на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України

звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки;

3) вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рога

Дніпропетровської області від 15.06.2006 року за ч.1 ст.309 КК України

на підставі ст.71 КК України на 3 роки 10 днів позбавлення волі;

4) вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рога

Дніпропетровської області від 29.05.2007 року за ч.4 ст.187 КК України

із застосуванням ст.69 КК України, ч.3 ст.185, ч.1 ст.188 КК України

_______________________________
Справа № 11-кп/796/250/2015
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України
Головуючий у першій інстанції:
Доповідач: ОСОБА_1
на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 17.05.2012 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 20 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.10.2013 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.296 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.05.2007 року і за сукупністю вироків ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 5 000 гривень у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 5 000 гривень моральної шкоди.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів і про відшкодування процесуальних витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, з урахуванням яких просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Не оспорюючи факт заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесного ушкодження, ОСОБА_9 стверджує, що зробив це з метою припинення свого побиття потерпілим і ОСОБА_10 , і його дії були спрямовані на самозахист. Про вказані обставини він давав показання суду першої інстанції, однак вони спотворені у вироку. Ніж, яким спричинив тілесне ушкодження, схопив під час конфлікту з торгівельного прилавка у підземному переході і почав ним розмахувати, не маючи наміру застосовувати. Однак потерпілий намагався забрати ніж, і в той момент він його випадково поранив. При цьому ні досудовим розслідуванням, ні судом не доведено, що він придбав ніж для нанесення тілесних ушкоджень у кіоску, протокол слідчого експерименту від 24.01.2013 року таких даних не містить і є недопустимим доказом, оскільки фотокартка із зображенням місця, де він взяв ніж, відсутня. З огляду на те, що ніж був підібраний, не є холодною зброєю, відноситься до ножів господарсько-побутового призначення, туристичних ножів і виготовлений заводським способом, тобто не містить ознак попередньої обробки, відсутня така кваліфікуюча ознака хуліганства, як застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. А тому, за твердженням обвинуваченого, кваліфікуючи його дії за ч.4 ст.296 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

До того ж, у справі відсутні докази на підтвердження мотиву вчинення хуліганства, а так само умислу на порушення ним громадського порядку. Враховуючи те, що під час судового розгляду не знайшов підтвердження факт вчинення ним хуліганства із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, і він з метою самозахисту спричинив потерпілому легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я, з перевищенням меж необхідної оборони, за що кримінальна відповідальність не передбачена, за твердженням ОСОБА_9 , кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Звертає увагу обвинувачений і на те, що процесуальні джерела доказів у справі, а саме, протокол огляду місця події від 04.11.2012 року, постанова слідчого про визнання речовим доказом від 22.01.2013 року містять істотні суперечності, що викликає сумніви щодо того, чи, дійсно, ножем, який визнано речовим доказом, завдано тілесні ушкодження. Оскільки під час досудового розслідування порушено порядок збирання доказів, визначений ст.ст.85, 195 КПК України 1960 року, вказані докази є недопустимими, як і протокол пред`явлення предметів для впізнання від 19.01.2013 року, згідно з яким потерпілий впізнав ніж, адже перед слідчою дією у ОСОБА_7 не було з`ясовано, чи може він впізнати вказану річ, і не опитано про ознаки ножа і обставини, за яких він ніж бачив.

Стверджуючи про неповноту судового розгляду, ОСОБА_9 зазначає, що суд відмовив у задоволенні його клопотань про допит свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , обмежившись допитом потерпілого і свідка ОСОБА_12 , які дали неправдиві показання. Що стосується свідка ОСОБА_10 , то він не допитувався під час судового розгляду, а тому суд не міг покладати його показання в обґрунтування висновків про доведення його винуватості.

Також ОСОБА_9 не погоджується з висновком суду про те, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки 04.11.2012 року його ніхто не оглядав, і висновок лікаря КМНКЛ Соціотерапія від 04.11.2012 року не містить даних, за якими ознаками лікар визначив такий стан, відсутні дані про кількість алкоголю в крові, тощо.

Одночасно з цим обвинувачений наводить дані, які характеризують його особу з позитивної сторони, що, на його думку, суд не врахував при призначенні покарання.

Що стосується рішення про цивільний позов потерпілого, то розмір матеріальної шкоди 5 000 гривень не доведено документально, а квитанції на придбання ліків після 13.11.2012 року, тобто після виписки ОСОБА_7 з лікарні, не можуть бути доказами. Обвинувачений також вказує на конкретні чеки на придбання товарів, які, на його думку, не були необхідні потерпілому для лікування і вважає, що позов у частині відшкодування моральної шкоди не підлягає задоволенню у зв`язку з неправомірними діями потерпілого.

Крім того, ОСОБА_9 вказує про порушення його прав, оскільки залучений до участі в справі захисник ОСОБА_13 не визначився з позицією захисту, у зв`язку з чим він відмовився від нього.

Таким чином, як стверджує обвинувачений, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому суд у рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а докази, на які посилається суд на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, є недопустимими.

Крім того, обвинувачений подав клопотання про дослідження доказів у зв`язку з необхідністю вирішення судом апеляційної інстанції питання про їх належність та достатність, а також спростування обставин, встановлених судом першої інстанції.

В судові засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не прибув, у зв`язку з чим апеляційний розгляд відкладався тричі. Обвинувачений надіслав два клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі, в яких також висловив прохання про залишення клопотання про дослідження доказів без розгляду.

Оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахування особливостей, передбачених главою 31 КПК України, а дослідження доказів під час судового розгляду здійснюється з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, з огляду на те, що ОСОБА_9 не забажав скористатися своїм правом на участь в апеляційному розгляді, дослідження доказів судом апеляційної інстанції не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи потерпілого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; доводи прокурора, який частково погодився з апеляційною скаргою щодо необхідності виключення з правової кваліфікації дій ОСОБА_9 такої ознаки об`єктивної сторони хуліганства, як винятковий цинізм, та зміни вироку в частині рішення про цивільний позов в бік зменшення суми, яка підлягає стягненню у рахунок відшкодування матеріальної шкоди; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 4 листопада 2012 року о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у підземному переході Московської площі в м. Києві, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань чіплявся до громадян. Побачивши компанію, ОСОБА_9 почав чіплятися до ОСОБА_7 , після чого відійшов, придбав у кіоску неподалік ніж і, повернувшись, завдав ножем удар в обличчя ОСОБА_7 , чим спричинив йому різану рану обличчя зліва.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_7 , які викладені у вироку та зафіксовані за допомогою технічних засобів на носії інформації, доведено, що 4 листопада 2012 року, коли він разом з ОСОБА_10 і ОСОБА_12 знаходився у підземному переході Московської площі в м. Києві, ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння і був разом з товаришем, чіплявся до перехожих. Коли обвинувачений підійшов до них, то почав чіплятися до ОСОБА_12 , а через деякий час в ході конфлікту з ОСОБА_10 дістав з кишені ніж, на що останній вдарив ОСОБА_9 в обличчя. Ніж, який вони вибили у обвинуваченого з рук, він віддав ОСОБА_12 , і ОСОБА_9 пішов. Приблизно через 5 хвилин ОСОБА_9 повернувся і направився до ОСОБА_10 , який стояв спиною. Коли він намагався захистити ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вдарив його ножем в обличчя.

Свідок ОСОБА_12 дала аналогічні показання про обставини вчинення ОСОБА_9 злочину.

Вказані докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою та з іншими доказами, якими суд мотивував свої висновки, зокрема, з даними, які містяться в:

- протоколі огляду місця події від 04.11.2012, згідно з яким у підземному переході на Московській площі виявлено та вилучено ніж з рукояткою коричневого кольору, довжина леза 16 см, з плямами речовини бурого кольору, змив речовини бурого кольору, а також матерчатий футляр, всередині якого знаходяться три леза без рукоятки, а на футлярі розкладний ніж з пластиковою рукояткою чорного кольору, довжина леза 6 см (т.2 а.с.53-55);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 09.11.2012 року, в ході якого ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 як особу, що спричинила йому ножове поранення (т.2 а.с.61-62);

- протоколі пред`явлення речей для впізнання по фотознімках від 19.01.2013 року, в ході якого ОСОБА_7 впізнав ніж, яким ОСОБА_9 спричинив йому поранення обличчя, тобто ніж з рукояткою коричневого кольору, вказаний раніше (т.2 а.с.63-64);

- висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції КМНКЛ Соціотерапія від 04.11.2012 року, відповідно до якого на момент огляду о 18 годині 40 хвилин ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння (т.2 а.с.56).

До того ж, сам ОСОБА_9 ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі не заперечує факт завдання ОСОБА_14 удару ножем в обличчя та спричинення йому тілесного ушкодження.

Показання обвинуваченого про те, що під час конфлікту, який виник між ним з одного боку і ОСОБА_10 і ОСОБА_7 з іншого, він, захищаючись від протиправних дій останніх, завдав удар ножем потерпілому, спростовуються раніше зазначеними доказами, а тому правильно не взяті судом першої інстанції до уваги.

Надуманими, на переконання колегії суддів, є і доводи обвинуваченого про те, що він завдав ОСОБА_7 удар ножем, підібраним на місці злочину.

Вказані обставини повністю заперечуються потерпілим і свідком ОСОБА_12 , відповідно до показань яких під час конфлікту, в ході якого ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_9 , той через короткий проміжок час повернувся з ножем у руці, яким спричинив ОСОБА_7 тілесне ушкодження.

Колегія суддів вважає доведеним, що з боку потерпілого дій, які б свідчили про наявність дійсного і об`єктивного суспільно небезпечного посягання, яке б за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності могло реально заподіювати чи створювати реальну загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам ОСОБА_9 , що охороняються законом, зокрема, його життю чи здоровю, а відвернення чи припинення його вимагає заподіяння шкоди тому, ким вчинюється посягання, не було.

А тому твердження обвинуваченого про те, що він перебував у стані необхідної оборони, межі якої, можливо, і перевищив, у зв`язку з чим в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження.

Висновком щодо результатів медичного огляду КМНКЛ Соціотерапія від 04.11.2012 року спростовуються і твердження ОСОБА_9 про те, що у стані алкогольного сп`яніння він не перебував.

Такий стан був встановлений лікарем в результаті огляду обвинуваченого, спеціальні технічні засоби при цьому не використовувалися і зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження не відбиралися.

Висновок складений за формою, затвердженою спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.09.2009 № 400/666, яка не вимагає необхідності зазначення у ньому ступеню сп`яніння, ознак, за якими лікар його визначив. А тому твердження ОСОБА_9 про недопустимість вказаного доказу є надуманими.

Також обвинувачений посилається на довідку за підписом начальника Ізолятора тимчасового утримання від 09.10.2013 року № 27-39 про те, що особи з явними ознаками алкогольного сп`яніння до ізолятора не поміщаються. Однак вказані дані не суперечать висновку, оскільки до ізолятора ОСОБА_9 був поміщений наступного дня (т.3 а.с.110).

З приводу тверджень ОСОБА_9 про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 24.01.2013 року слід зазначити, що оцінка вказаному доказу судом першої інстанції не надавалася і свої висновки про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення даними, які містяться в протоколі, суд не мотивував.

Не вбачає колегія суддів і суперечностей в протоколі огляду місця події від 04.11.2012 року, постанові слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 22.01.2013 року про визнання речовим доказом та інших джерелах доказів у кримінальному провадженні, які б викликали сумніви щодо того, яким саме ножем ОСОБА_9 завдав ОСОБА_7 тілесне ушкодження, з огляду на те, що потерпілий беззаперечно впізнав ніж, що відображено у відповідному протоколі.

Доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду з огляду на те, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про допит свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були очевидцями розглядуваних подій, є безпідставними.

В судовому засіданні 15.04.2013 року захисник ОСОБА_13 ставив питання про допит свідка ОСОБА_11 . Крім того, 05.06.2013 року було задоволено аналогічне клопотання обвинуваченого (т.2 а.с.221). Однак допитати свідка не вдалося, оскільки за вказаною ОСОБА_9 адресою: АДРЕСА_2 , свідок не проживав, і, взагалі, будинку з таким номером не існує (т.3 а.с.62). 26.04.2013 року і 19.06.2013 року, коли свідок прибував до суду, судовий розгляд було відкладено у зв`язку з неприбуттям потерпілого, а потім захисника, а 15.10.2013 року сторона захисту відмовилася від допиту свідка, оскільки той виїхав за межі м. Києва та змінив місце проживання.

Що стосується ОСОБА_10 , який є свідком обвинувачення, то клопотання про його допит ОСОБА_9 не заявляв і коли 19.08.2013 року прокурор відмовився від допиту вказаної особи, обвинувачений заперечень не висловлював.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків про доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

Стосовно доводів в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі через відсутність у діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки, як застосування предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Як вже зазначалось в ухвалі, посилання обвинуваченого на те, що він застосував ніж, підібраний на місці злочину, безпідставні.
Використання ж при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв тілесні ушкодження, є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч.4 ст.296 КК України.
Не спростовують таких висновків суду і твердження сторони захисту про те, що вилучені 04.11.2012 року ножі були виготовлений заводським способом і не містили ознак попередньої обробки.

Разом з тим, колегія суддів погоджується, що судом помилково кваліфіковано хуліганські дії ОСОБА_9 за такою ознакою об`єктивної сторони, як хуліганство, що супроводжувалося винятковим цинізмом.
Хуліганством, тобто грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративної зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані.
Як встановив суд першої інстанції, дії обвинуваченого були поєднані із заподіянням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень ножем, тобто супроводжувалися особливою зухвалістю.
А тому ознака об`єктивної сторони хуліганства винятковий цинізм підлягає виключенню з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, і правової кваліфікації дії ОСОБА_9 , а вирок суду першої інстанції на підставі ст.ст.409, 413 КПК України зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ґрунтуються на вимогах закону і доводи ОСОБА_9 про те, що показання свідка ОСОБА_10 , про які суд зазначив у вироку, є недопустимим доказом.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тобто судове рішення має бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

Згідно з ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно з ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу, тобто отриманих під час допиту слідчим суддею в ході досудового розслідування за клопотанням сторони кримінального провадження. При цьому суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Оскільки свідок ОСОБА_10 під час судового провадження не допитувався, суд у вироку безпідставно поклав його показання в обґрунтування своїх висновків, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у недотриманні загальних засад кримінального провадження, а саме, безпосередності дослідження показань.

А тому згідно з ст.ст.409, 412 КПК України вказані показання, використані судом як доказ винуватості ОСОБА_9 , необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.

При цьому твердження ОСОБА_9 про порушення його права на захист не відповідають дійсності, оскільки суд відразу ж за клопотанням обвинуваченого залучив для здійснення захисту за призначенням адвоката ОСОБА_13 з Київського міського центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відмова ОСОБА_9 від захисника ОСОБА_13 , яку обвинувачений мотивував різними поглядами на позицію захисту, була прийнята в судовому засіданні 19.08.2013 року відповідно до вимог ст.54 КПК України, після чого знову було залучено захисника в порядку, визначеному ст.49 КПК України.

Посилання обвинуваченого на те, що судом всупереч вимогам ст.100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів, а саме, про знищення семи ножів, замість одного, який постановою слідчого від 22.01.2013 року визнаний речовим доказом, не можуть бути на даний час підставою для зміни вироку, оскільки всі вказані ножі відповідно до акту від 25.03.2014 року вже знищені (т.3 а.с.212).

За таких обставин порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Частково погоджується колегія суддів з обвинуваченим, який вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження при вирішенні цивільного позову в частині стягнення з нього на користь потерпілого матеріальної шкоди.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Тобто у вироку суд має навести мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відмову у задоволенні цивільного позову, зазначивши, яким діянням обвинуваченого заподіяно матеріальну шкоду, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Так, задовольняючи позовні вимоги потерпілого в частині відшкодування матеріальної шкоди на суму 5 000 гривень, суд тільки послався на ст.1166 ЦК України, якою передбачено загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду і, взагалі, нічим не мотивував своє рішення стосовно розміру завданої шкоди.

Між тим, у справі наявні касові чеки, які підтверджують витрати потерпілого на суму лише 3 069 гривень 98 копійок.

Більш того, висловлюючи свої доводи стосовно апеляційної скарги обвинуваченого, ОСОБА_7 пояснив, що витрати, які підтверджуються чеками № 151532 від 14.12.2012 на суму 120, 20 гривень, № 151896 від 16.11.2012 84, 20 гривень, № 150909 (дата відсутня) 82, 15 гривень, № 150921 від 08.11.2012 108, 70 гривень, № 151901 від 16.11.2012 109 гривень, № 91638 від 17.11.2012 47, 75 гривень, б/н від 17.11.2012 58,09 гривень, № 91602 4, 20 гривень, № 151829 від 16.11.2012 88, 80 гривень, № 286374 від 16.11.2012 109, 65 гривень, а так само у чеку № 150963 від 08.11.2012 вартість води 5,05 гривень, не пов`язані з його лікуванням, і він не може пояснити, яким чином ці чеки опинилися в матеріалах кримінального провадження.

Однак твердження обвинуваченого, що квитанції на придбання ліків після 13.11.2012 року з огляду на те, що потерпілий перебував на стаціонарному лікуванні в Олександрівській клінічній лікарні м. Києва з 04.11.2012 по 13.11.2012 року, не можуть бути взяті до уваги. При виписці з лікарні ОСОБА_7 отримав відповідні рекомендації щодо необхідності нагляду у спеціалістів та продовження обробки рани.

За таких обставин колегія суддів вважає, що, висновки суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до вимог ст.ст.408, 409, 411 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом зменшення суми матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 , до 2 251 гривні 38 копійок.

Рішення суду про стягнення на користь потерпілого моральної шкоди в сумі 5 000 гривень ґрунтується на положеннях ст.1167 ЦК України, що спростовує доводи ОСОБА_9 про протилежне, при цьому суд урахував характер та обсяг страждань потерпілого, який у зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого отримав тілесні ушкодження.

Оскільки частина доводів ОСОБА_9 знайшла своє підтвердження, колегія суддів частково задовольняє його апеляційну скаргу і змінює вирок суду першої інстанції у вказаних раніше межах.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, суд відповідно до вимог ст.65 КК України урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що його обтяжує, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вірно застосовано судом і положення ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_9 , який був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком умовно-достроково, вчинив злочин протягом невідбутої частини покарання.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_9 судимий вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 29.05.2007 року за ч.4 ст.187, ч.3 ст.185, ч.1 ст.188, ст.ст.69, 70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна і звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки невідбута частина покарання становила 1 рік 4 місяці 20 днів.

До того ж, ОСОБА_9 має ще три не зняті й непогашені судимості за вироками Дзержинського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 22.09.2003 року, Інгулецького районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 23.02.2006 року, Дзержинського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 15.06.2006 року. Вказані відомості, які є даними про особу винного, не викладені у вироку.

Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку, визначеному ст.404 КПК України, шляхом уточнення анкетних даних ОСОБА_9 у його вступній частині, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Також у мотивувальній та резолютивній частинах вироку було допущено описки при зазначенні ініціалів обвинуваченого ОСОБА_9 і потерпілого ОСОБА_7 .

Оскільки за змістом ст.379 КПК України питання про виправлення описок в судовому рішення вирішує суд, який його ухвалив, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції внести відповідні виправлення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_9 змінити:

- виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації ознаку об`єктивної сторони хуліганства винятковий цинізм;

- виключити з мотивувальної частини вироку зазначення як доказу винуватості ОСОБА_9 показань свідка ОСОБА_10 ;

- зменшити суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 за позовом останнього, з 5 000 /п`яти тисяч/ гривень до 2 251 /двох тисяч двохсот п`ятдесяти однієї/ гривні 38 /тридцяти восьми/ копійок.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, рекомендувати суду першої інстанції виправити допущені у вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 21 жовтня 2013 року описки при зазначенні ініціалів обвинуваченого і потерпілого, а саме, замість ОСОБА_15 ОСОБА_9 , замість ОСОБА_16 ОСОБА_7 .

У вступній частині вироку внести зміни до анкетних даних ОСОБА_9 , зазначивши про його судимості: вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 22.09.2003 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі; вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 23.02.2006 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 15.06.2006 року за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 10 днів позбавлення волі; вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 29.05.2007 року за ч.4 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України, ч.3 ст.185, ч.1 ст.188 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, постановою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17.05.2012 року звільненого умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 20 днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 04.11.2012 року по 21.10.2013 року та відбуття покарання з 21.10.2013 року по 04.06.2014 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3