Провадження № 11-кп/783/115/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2015 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
у кримінальному провадженні № 0002713 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Львова,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України

за участю :
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула апеляційну скаргу прокурора на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 березня 2014 року, яким КОНОВАЛОВА визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання :

за ч. 1 ст. 307 КК України 4 ( чотири ) роки позбавлення волі ;

за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 5 ( п`ять ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України КОНОВАЛОВА звільнено від відбування призначеного покарання із визначенням іспитового строку три роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Заставу в сумі 57 350 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_10 .. Скасовано арешт накладений на майно обвинуваченого, вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази і запобіжний захід.
Згідно вироку КОНОВАЛОВА визнано винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ), який незаконно зберігав по місцю свого проживання та 05.08.2013 незаконно збув ( продав ) гр. ОСОБА_11 за 150 грн.
Він же, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ), який незаконно зберігав по місцю свого проживання і 12.09.2013 повторно незаконно збув ( продав ) гр. ОСОБА_11 за 300 грн..
Він же, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ), який незаконно зберігав по місцю свого проживання і 24.09.2013 повторно незаконно збув ( продав ) гр. ОСОБА_11 за 300 грн..
Він же, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ), який незаконно зберігав по місцю свого проживання і 26.09.2013 повторно незаконно збув ( продав ) гр. ОСОБА_11 за 300 грн..
Крім того, КОНОВАЛОВ маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ) вагою 0,0038 грам, який незаконно зберігав при собі з метою збуту і який був вилучений у нього працівниками міліції при затриманні 26.09.2013.
Він же, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав невстановленим способом у невстановленої особи і у невстановлений час наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін ( Субітекс ) вагою 0,0240 грам, який незаконно зберігав по місцю свого проживання в кім. АДРЕСА_1 , де його вилучили працівники міліції під час обшуку 26.09.2013.
В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на м`якість призначеного КОНОВАЛОВУ покарання, безпідставне застосування до нього судом ст.ст. 69 і 75 КК України вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які свідчать про сімейний стан обвинуваченого і наявність на його утриманні малолітньої дитини. Також в справі немає медичних документів, які б свідчили про наявність у нього захворювань, що унеможливлюють відбування ним покарання у виді позбавлення волі. Вважає, що судом неналежно надано оцінку особі обвинуваченого та не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ним злочину, а відтак прийнято незаконне рішення про призначення йому покарання нижче від найнижчої межі і звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком. Просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити КОНОВАЛОВУ :

- за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі ;

- за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 ( шести ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обрати йому покарання у виді 6 ( шести ) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_9 вказує, що вирок районного суду є обґрунтований і постановлений з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними. Наведені у вироку обставини підтверджуються зібраними доказами й не можуть бути підставою для зміни вироку та застосування до КОНОВАЛОВА більш суворого покарання. Оцінивши зібрані докази районний суд правильно прийшов до висновку про можливість відбуття КОНОВАЛОВИМ покарання без ізоляції від суспільства і обґрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України, й таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок районного суду залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений КОНОВАЛОВ з апеляційною скаргою не погодились і просили залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляційної скарги, з`ясувавши позиції сторін щодо поданої апеляції, вислухавши пояснення КОНОВАЛОВА щодо обставин справи, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, встановила наступне.

При розгляді справи районний суд допустив неповноту судового розгляду, унаслідок чого постановив рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суд зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте ці вимоги закону судом не дотримано.
Як вбачається з вироку, у його мотивувальній частині щодо обвинувачення визнаного судом доведеним суд вказав, що у кожному епізоді незаконного збуту КОНОВАЛОВИМ наркотичного засобу ( Субітексу ) 05 серпня, 12, 24 та 26 вересня 2013 року передувало придбання обвинуваченим цього наркотичного засобу у невстановленої особи з метою його збуту.
Із змісту вироку вбачається, що в судовому засіданні КОНОВАЛОВ визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень в повному об`ємі пред`явленого обвинувачення, на підставі чого районний суд визнав повністю доведеним факт скоєння злочинів та винність обвинуваченого у їх вчиненні.
Однак із правильністю цього висновку погодитись не можна.
Так, в судовому засіданні КОНОВАЛОВ пояснив, що придбав вказаний наркотичний засіб у невідомої особи у липні 2013 року та зберігав у себе вдома, а 05 серпня, 12, 24 та 26 вересня 2013 року в різних частках продав ( збув ) його гр. ОСОБА_11 ..
Отже, висновок суду у вироку про те, що обвинувачений КОНОВАЛОВ визнав свою вину у повному об`ємі пред`явленого обвинувачення і що у кожному з епізодів незаконного збуту ним наркотичного засобу передувало його придбання ним у невідомої особи, не відповідає дійсності.
Незважаючи на явні суперечності між змістом обвинувачення і показами КОНОВАЛОВА в суді щодо фактичних обставин справи районний суд ці суперечності шляхом дослідження зібраних доказів у справі не усунув, і у вироку не мотивував, чому він взяв за основу в якості обставин справи визнаних судом доведеними ті, що вказані в обвинувальному акті й відкинув та залишив без оцінки покази обвинуваченого щодо фактичних обставин справи надані ним в суді.
З врахуванням розбіжностей між пред`явленим обвинуваченням та показами КОНОВАЛОВА в суді районному суду слід було дослідити зібрані у справі докази та усунути ці суперечності, натомість, на дану обставину суд першої інстанції уваги не звернув, і, пославшись у вироку на повне визнання своєї винуватості обвинуваченим та матеріалів досудового слідства, об`єктивність та повнота яких учасниками судового розгляду не оспорюється, визнав повністю доведеним факт скоєння злочинів і винність обвинуваченого у вчиненні злочинних дій за вказаних в обвинувальному акті обставин.
При наявності очевидних розбіжностей щодо фактичних обставин справи між показами обвинуваченого і пред`явленим обвинуваченням районний суд, всупереч вимог ст. 368 КПК України, ці розбіжності не усунув і з достатньою повнотою не з`ясував чи мали місце дії у вчиненні яких обвинувачується КОНОВАЛОВ.
З`ясування цих обставин судом має важливе значення, оскільки це впливає на об`єм доведеного обвинувачення та міру покарання, що може бути призначена обвинуваченому за вчинене.
Таким чином, розглянувши справу колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи в суді першої інстанції суд допустив неповноту судового розгляду, не усунув явні розбіжності між показами КОНОВАЛОВА і пред`явленим обвинуваченням та постановив рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України районний суд не досліджував докази по справі, обмежившись допитом обвинуваченого, і не надавав їм оцінки у вироку, колегія суддів позбавлена можливості усунути ці порушення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оскільки рішення районного суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи апеляції прокурора про покарання відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не обговорює.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок районного суду скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції слід усунути вказані розбіжності, надати оцінку показам обвинуваченого КОНОВАЛОВА щодо фактичних обставин справи з врахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення, та, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини ( Рішення « Тайшера де Кастро проти Португалії », « Ванян проти Російської Федерації », « Худобін проти Російської Федерації » ) дати належну оцінку зібраним у справі доказам і постановити законне й обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу задовольнити частково. Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

.