Справа № 346/111/15-к
Провадження № 11-кп/779/163/2015
Категорія ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 09 лютого 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, ніде не працює, неодружений, неодноразово судимий, востаннє вироком Коломийського міськрайонного суду від 17 жовтня 2013 року за ч.2 ст.190, ч.1 ст.125, ч.2 ст.185, ст.70, 72, ч.4 ст.70 КК на 1 рік 4 місяці позбавлення волі, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК на 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено залишити раніше обраний заставу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнено, та постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 12 200 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином.

Внесену обвинуваченим ОСОБА_7 суму застави в розмірі 12 200 грн. постановлено звернути в користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування цивільного позову.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що він, будучи неодноразово судимим вироками Коломийським міськрайонного суду, вчинив викрадення чужого майна повторно та незаконне заволодіння транспортним засобом повторно.

Так, 28 вересня 2014 року, приблизно о 20 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Коломия по вул.Петлюри, а саме на стадіоні «Юність», керуючись корисливими мотивами, спрямованими на заволодіння чужого майна, усвідомлюючи протиправних характер своїх дій, і переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав речі, що знаходились на землі біля футбольних воріт, а саме: мобільний телефон «Нокіа 6700» вартістю 700 грн.; сім-картку оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 10 грн.; мобільний телефон «Самсунг С-2» вартістю 2000 грн.; чоловічий гаманець вартістю 100 грн., в якому знаходились документи посвідчення працівника міліції, техпаспорт на автомобіль «БМВ 530» р.н. НОМЕР_1 , посвідчення водія, гроші в сумі 1400 грн., ключі від вказаного автомобіля. Після скоєного ОСОБА_7 покинув місце кримінального правопорушення із викраденими речами, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 220 грн.

Крім цього, 28 вересня 2014 року, близько 00 год. 00 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, умисно, керуючись протиправними мотивами та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на викрадення автомобіля, підійшов до автомобільної стоянки поблизу стадіону «Юність», де за допомогою попередньо викрадених ним ключів, відчинив та таємно викрав автомобіль марки «БМВ 530» чорного кольору, р.н. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_2 , 2001 року випуску, власником якого є ОСОБА_11 . Після цього, обвинувачений на даному автомобілі поїхав в сторону с.П`ядики, Коломийського району, де не впоравшись із керуванням, на повороті по вул.Науковій, з`їхав із проїжджої частини дороги в рів, пошкодивши при цьому передню частину автомобіля. Відповідно до накладних №258555, №22228 від 30 листопада 2014 року та актів виконаних робіт №245, №246 по відновленню потерпілим ОСОБА_10 пошкодженого автомобіля, останньому спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 35 675 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 та ч.2 ст.185 КК, покликається на незаконність вироку щодо нього з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.2 ст.185 КК 1 рік позбавлення волі, і на підставі ст.70 цього ж Кодексу, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років.

В запереченні на АС прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок щодо свого підзахисного законним і обґрунтованим, оскільки суд повністю врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про його особу, а тому призначене обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ст.75 КК, є законним, справедливим і достатнім для його виправлення.

Просить залишити без задоволення вимоги АС прокурора, а вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану АС, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили доводи АС прокурора та просять вирок залишити без зміни; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що її слід задовольнити частково, виходячи із наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним зазначених у вироку кримінальних правопорушень та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст.289 і ч.2 ст.185 КК відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам та встановленим судом обставинам.

Окрім цього, колегія суддів не вбачає порушень проведення судом першої інстанції судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніхто з учасників процесу не оспорив, апеляційним судом не перевірялися.

Відповідно до положень ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Згідно вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість.

Покликання прокурора в АС на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, є слушними, зважаючи на наступне.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, мотивуючи необхідність застосування до покарання ОСОБА_7 положень ст.75 КК, тільки формально зазначив у мотивувальній частині вироку, що ним враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, оскільки суд не встановив та не конкретизував, до злочинів якої тяжкості відносяться кримінальні правопорушення, які вчинив ОСОБА_7 .

До обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції правильно відніс щире каяття обвинуваченого. Однак, суд помилково відніс до обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, добровільне відшкодування ним збитків потерпілому ОСОБА_10 . Як видно з матеріалів справи, зокрема копії розписки від ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 передав через свого захисника ОСОБА_8 потерпілому 22 150 грн. в рахунок часткового відшкодування завданих матеріальних збитків. З цих же підстав апеляційний суд вважає, що покликання адвоката ОСОБА_8 в запереченні, що його підзахисний повністю відшкодував потерпілому завдані збитки, є необґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що судом неповно встановлені дані про особу обвинуваченого. Як вбачається з вироку, суд першої інстанції правильно взяв до уваги молодий він обвинуваченого, його позитивну характеристику, і що він має постійне місце проживання, а також і позицію потерпілого, який просив суворо не карати ОСОБА_7 . Однак, як правильно зазначено в АС прокурора, суд першої інстанції хоча і зазначив у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, однак взагалі не врахував того, що обвинувачений вчинив злочини по вказаній кримінальній справі, маючи непогашену судимість за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17 жовтня 2013 року.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, і що до обвинуваченого слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими. Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із випробуванням є явно несправедливим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 правопорушень та його особі через м`якість.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в АС, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК, помилково не зазначено, чи підлягає застосуванню до обвинуваченого додаткова міра покарання у виді конфіскації майна.

Враховуючи це, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_7 незаконним в частині призначення йому покарання через невідповідність призначеного покарання його особі та тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень внаслідок мякості, а також неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.75 КК.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання слід скасувати.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК, які у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу є відповідно злочином середньої тяжкості та тяжким злочином.

Колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, зокрема: його щире каяття, визнання вини ще на досудовому слідстві та сприяння у розкритті злочинів; добровільне часткове відшкодування обвинуваченим потерпілому ОСОБА_10 завданої матеріальної шкоди.

Окрім цього, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він є особою молодого віку; позитивно характеризується з місця проживання (Т.1, а.с.151); на обліку в кабінеті у нарколога та психіатра не перебуває (Т.1, а.с.153-154). Однак, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, і він вчинив нові злочини по вказаному кримінальному провадженні, маючи непогашену та незняту судимість, що підтверджується копією Коломийського міськрайонного суду від 17 жовтня 2013 року (Т.1, а.с.156-159).

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання.

Однак, за наявності кількох обставин, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК, а також враховуючи дані про його особу, апеляційний суд вважає, що до покарання за цей злочин слід застосувати положення ст.69 КК та призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк, нижчий від найнижчої межі, встановленої санкцією вказаної статті КК. Підстав для застосування до ОСОБА_7 за цей злочин додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів не вбачає.

Таке покарання апеляційний суд вважає справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_7 слід скасувати в частині призначеного йому покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК, колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 09 лютого 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити йому покарання за:

- ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч.2 ст.289 КК із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу - 3(три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду від 09 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2