АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/158/15 Справа № 711/6017/14-к Категорія: ст. 317 ч.1, 315 ч.2, ч.1,2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не одружений, працює водієм на ПП «ВАК-ТРЕЙД», не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 337, ч. 2 ст. 315 КК України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше судимого - 23 січня 2014 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. ст. 70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України

Цивільного позову та процесуальних витрат немає.

Вирішена доля речових доказів, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що приблизно у березні 2014 року у невстановленому в ході досудового розслідування місці та особи, незаконно, з метою збуту придбав в невстановленій кількості психотропну речовину - амфетамін, яку переніс до місця свого проживання, в квартиру АДРЕСА_3 , де за допомогою електронних вагів розділив на частини, розфасував у фольгові згортки та незаконно зберігав з метою подальшого збуту. А 14 березня 2014 року близько 13.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання запропонував ОСОБА_11 придбати у нього цю речовину, на що останній повідомив, що грошових коштів у нього не має, але він може як оплату за амфетамін надати пневматичний пістолет, на що обвинувачений погодився та збув два фольгових згортка із психотропною речовиною, та як оплату, отримав пневматичний пістолет № НОМЕР_1 , який 08 квітня 2014 року близько 16.40 год. в присутності понятих був виявлений і вилучений в ході санкціонованого обшуку його житла.

Він же, 14 березня 2014 року близько 13.00 год., перебуваючи за місцем свого проживання, надав приміщення своєї квартири ОСОБА_11 для незаконного вживання психотропної речовини, після чого останній з його дозволу вжив психотропну речовину в кількості близько 0,15 грамів.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 307, 317 КК України, 21 березня 2014 року близько 12.00 год., перебуваючи у невстановленому автомобілі «Део» біля бару «777», розташованого по бул. Шевченка, 180 в м. Черкаси, прагнучи збудити в іншої особи бажання вжити психотропну речовину, запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 вжити разом з ним амфетамін та запевнив того, що вживання психотропної речовини йому сподобається, на що останній погодився і вони розділи порівну психотропну речовину, яку дістав обвинувачений та разом вжили.

08 квітня 2014 року близько 13.40 год., обвинувачений ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту психотропної речовини, по телефону, домовився з ОСОБА_13 про збут останньому психотропної речовини, та в цей же день зустрівся з ним біля під`їзду № 1 по вул. Чайковського, 58 в м. Черкаси, де останній передав йому грошові кошти в сумі 240 грн. Обвинувачений ОСОБА_9 , отримавши грошові кошти зайшов до місця проживання обвинуваченого ОСОБА_8 , де той збув йому за грошові кошти в сумі 110 грн. фольговий згорток з психотропною речовиною - амфетаміном, а решту грошей ОСОБА_9 залишив собі, та незаконно зберігаючи при собі переніс амфетамін до вказаного під`їзду і близько 14.25 год. незаконно збув фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору ОСОБА_13 , яку в цей же день останній добровільно видав працівникам міліції, і яка згідно судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2/458 від 08 квітня 2014 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса якого складає 0,070 грами. Та в цей же день, обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий працівниками міліції, і близько 16.50 год. під час його санкціонованого обшуку, у нього, в присутності понятих були виявлені і вилучені грошові кошти в сумі ПО грн. номіналом: 1 купюра 50 грн. серії КЦ № 8480135, З купюри по 20 грн. кожна серії МС № 1190895, серії МС № 0490077 і серії МП № 8357104. А також в цей же день був затриманий обвинувачений ОСОБА_8 , у якого близько 16.30 год. під час санкціонованого обшуку особи в присутності понятих були виявлені і вилучені грошові кошти в сумі 10 грн. серії НИ № 4991247 та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, а в ході санкціонованого обшуку його житла були виявлені і вилучені грошові кошти в сумі 100 грн. номіналом: 2 купюри по 50 грн. серії КЦ № 8930988 і серії КП № 2026615, чотири фольгових згортка із порошкоподібною речовиною білого кольору і електронні ваги, і згідно судової експертизи спеціальних хімічних речовин № 2/535 від 07 травня 2014 року на грошових купюрах виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ», і ця спеціальна хімічна речовина, якою виконано напис «ЗБУТ» на купюрах є індивідуальними хімічними сполуками - барвником триарилметанового ряду, яка має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, наданою на експертизу в якості порівняльного зразка на відрізку паперу, а згідно судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2/531 від 20 травня 2014 року, № 2/533 від 03 червня 2014 року і № 2/537 від 06 травня 2014 року порошкоподібна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого відповідно становить 0,044 грами і 0,405 грами, яку останній зберігав з метою збуту, а в змивах з робочої поверхні електронних вагів виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він просить направити справу на новий судовий розгляд, оскільки вважає вирок суду незаконним, винесений з порушенням норм КПК України, судом не було враховано пом`якшуючі обставини покарання, прокурор, який був присутній на останньому судовому засіданні раніше не приймав участі у справі і не міг знати всіх обставин справи.

Також, не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Придніпровського районного суду від 26.11.2014 року щодо ОСОБА_9 та пом`якшити остаточно призначене покарання, приєднавши за сукупністю вироків до призначеного покарання частину (1 рік та 1 місяць позбавлення волі) не відбутого покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23.01.2014 року і остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.11.2014 року, в якій не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їх злочинів та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, тому просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.1 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково не відбуте покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23.01.2014 року у виді 5 років позбавлення волі і остаточно призначити до відбуття вісім років позбавлення волі. ОСОБА_8 засудити за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, за ч.1 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.315 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

27.05.2015 року до початку розгляду справи від прокурора надійшли зміни до апеляційної скарги, де він просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді І інстанції, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не було сформульоване обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисника в підтримку своїх апеляційних вимог та звільнення із-під варти на домашній арешт, думку прокурора в підтримку змін до апеляції і залишення обвинувачених під вартою, перевіривши та обговоривши матеріали справи і доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції учасників процесу підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що вимога законності висувається не лише до судових рішень, а і до усіх процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органами досудового розслідування і прокурором допущені такі істотні порушенні норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду постановити законне і обґрунтоване рішення в справі.

Так, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України окрім викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації в обвинувальному акті повинно бути сформульоване обвинувачення, а не лише висунута підозра.

Сформульоване обвинувачення не лише встановлює межі судового розгляду, яке проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і тільки в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта проводиться судовий розгляд (ст.337 ч.1 КПК), а і визначає його предмет (ст.347 ч.2 КПК).

У сформульованому обвинуваченні повинна бути зазначена подія злочину з усіма його ознаками, а при правовій кваліфікації повинні бути вказані всі кваліфікуючі ознаки злочину.

Даних вимог закону органи досудового розслідування і прокурори не дотримались, оскільки повідомили вказаним особам про підозру та виклали фактичні обставини кримінального правопорушення.

За законом, якщо в справі притягується кілька осіб, то складається один процесуальний документ (обвинувальний акт), однак формулювання обвинувачення складається стосовно кожного окремо.

Крім цього, органи досудового розслідування в порушення вимог ст.246 КПК України провели ряд слідчих дій по оперативній закупці наркотичних засобів.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Така постанова в справі відсутня, наявність її не зазначена і в реєстрі матеріалів, який доданий до обвинувального акта.

Безпідставним є і те, що в обвинувальному акті, при посиланні на докази, зазначені дані про свідків, понятих і інших учасників кримінального провадження із зазначенням повної їх адреси місця проживання.

За законом, якщо процесуальні дії по виявленню злочину проведені з порушенням вимог КПК України, то такі докази не можуть визнаватися допустимими.

Розглядаючи справу по суті суд не звернув уваги на допущенні істотні порушення норм КПК України органами досудового розслідування і прокурором, постановив обвинувальний вирок, який підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки апеляційний суд позбавлений права повертати обвинувальний акт прокурору, тому слід призначити новий судовий розгляд в суді І інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Враховуючи те, що апеляційним судом вирок суду скасовується із-за істотних порушень норм КПК України, допущених органами розслідування і прокурором при розслідуванні справи, тому всі доводи учасників процесу на неправильність досудового розслідування та судового рішення можуть бути розглянуті під час досудового слідства та розгляду справи в суді.

Що стосується міри запобіжного заходу, то вона підлягає зміні, оскільки вирок суду скасовано із-за істотних порушень вимог КПК України, обоє обвинувачені перебувають під вартою понад рік, ризиків передбачених ст.177 КПК України немає, тому з метою забезпечення їх процесуальної поведінки достатнім буде обрати міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнити із-під варти негайно.

Відповідно до ст. 194 КПК України на обох обвинувачених покласти такі зобов`язання:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за їх вимогою;

- не відлучатися з місця проживання (перебування) з 20 год. вечора до 8 год. ранку наступного дня;

- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання (перебування).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора в зміненому вигляді, адвоката ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 діб.

Строк рахувати з 27 травня 2015 року.

На ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покласти такі зобов`язанні:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за їх вимогою;

- не відлучатися з місця проживання (перебування) з 20 год. вечора до 8 год. ранку наступного дня;

- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання (перебування).

ОСОБА_8 та ОСОБА_9

звільнити із-під варти негайно

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :