АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/254/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.01.1997 року Октябрьським районним судом м.Потави за ст.42, ч.2 ст.140, ч.2 ст.141 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 23.04.1997 року Октябрьським районним судом м. Полтави за ст.42, ч.2 ст.141 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 12.05.2000 року Октябрьським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.141 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 16.03.2001 року Октябрьським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.140 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 16.07.2002 року Октябрьським районним судом м.Полтави за ч. 2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 25.08.2004 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст.70, ч. 2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно постанови Крюківського районного суду м.Кременчуга в Полтавській області від 06.05.2006 року звільненого умовно - достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 1 день;
- 26.02.2007 року Київським районним судом м.Полтави за ст.ст.70,71, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 19.02.2010 року умовно - достроково, не відбутий строк 11 місяців 5 днів;
- 27.12.2010 року Октябрьським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
- 06.03.2013 року Октябрьським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;
- 16.04.2013 року Октябрьським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 900 гривень, який сплачено 16.04.2013 року в повному обсязі, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 17.04.2014 року приблизно о 01 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Адвентистський міжнародний медичний центр», що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Руденко,3, в кімнаті, де тимчасово мешкали разом з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 спав і за його діями не спостерігає, повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення майна, шляхом вільного доступу, викрав зі столу біля ліжка майно, яке належало потерпілому ОСОБА_9 , а саме: телефон «Iphone 5S 16 Gbgray Apple», вартістю 6 299 грн., з сім картою оператора «Life», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 30 грн., ноутбук «Dell Inspsrion» N5040 (N5040Hi380X2C500 Lblack), вартістю 3875,11 грн., телефон «Nokia N73» вартістю 500 грн., з сім картою оператора «МТС», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 2 грн., та гаманець, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, з грошовими коштами у сумі 600 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця злочину втік та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 11,356 грн.

Не погоджуючись з вироком суду заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м.Києва від 10 жовтня 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, апелянт посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт вважає, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним, оскільки призначене в даному випадку покарання не є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Судом не взято уваги наявність і кількість непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності. Крім того, апелянт зазначає, що непрацюючий ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, а вчинення корисливих злочинів визначив у якості джерела отримання засобів для існування.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу частково, оскільки призначення ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі буде надто суворим, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідност.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винності, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі є надто суворим, а висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який, відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Крім того, судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2002 року перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом комбіноване вживання опіоїдів та стимуляторів, однак знятий з обліку 25.05.2011 року у зв`язку з засудженням, пройшов реабілітаційну програму «12 кроків» у ТОВ «Адвентистський міжнародний медичний центр», негативно характеризується за місцем реєстрації, неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяття у вчиненому та відшкодування завданого збитку, обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 10 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 13 травня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4