Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/136/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.02.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000489 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бірки Олександрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси Черкаської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_1 , судимого 14.10.2009 року Олександрівським районним судом за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29.11.2012 року звільнений 07.12.2012 року від відбування покарання умовно-достроково з не відбутим строком покарання 10 місяців 15 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 (сім ) років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.10.2010 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 7 (сім) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі із конфіскацією майна.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 , 18 червня 2013 року, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, запропонував ОСОБА_10 , після спільного розпивання спиртних напоїв, піти до ОСОБА_11 та відкрито заволодіти грошовими коштами останнього на, що той погодився.

Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_11 , яке знаходиться по АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 постукав у двері, які відчинила дружина ОСОБА_11 . Зайшовши до кімнати, де знаходився ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, із корисливих спонукань, одночасно почали наносити удари в різні частини тіла ОСОБА_11 , з вимогою передати їм гроші, далі ОСОБА_10 штовхнув ОСОБА_11 , від чого той упав, ударившись головою об табурет. В результаті чого, ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у виді: рани в тім`яно-потиличній ділянці голови справа, підшкірної гематоми в лівій тім`яній ділянці голови, саден на правому плечовому суглобі по задній поверхні, синців в правій поперековій ділянці, на грудній клітці справа на рівні 6-го ребра по середній ключичній лінії, по боковій поверхні грудної клітки в нижній третині зліва, в правій реберній ділянці, в правій підреберній ділянці, в епігастральній області, на передній стінці живота, по лівій боковій поверхні тазу зліва, на правому плечі в нижній третині по зовнішній боковій поверхні і на лівому плечі в верхній третині на границі передньої і зовнішньої бокової поверхні, закритого перелому 4-го ребра по середній паховій лінії, які утворилися від дії тупого (их) предметів, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 63 від 12.07.2013 року відносяться до категорії середньої тяжкості.

В результаті протиправних дій обвинувачених, потерпілий ОСОБА_11 витягнув з нагрудної кишені сорочки гроші в сумі 150 гривень, купюрами номіналом по 50 гривень в кількості 3 штук, якими обвинувачені відкрито заволоділи. З місця вчинення злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У доповненій апеляції обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати, закрити провадження стосовно нього, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, та, відповідно, звільнити його з-під варти в залі судових засідань апеляційного суду.

Посилаючись на те, що кримінального правопорушення не вчиняв, умислу на його вчинення не мав.

Крім того, вказав, що по кримінальному провадженні має місце грубе порушення його права на захист як обвинуваченого. Досудове розслідування, так і судовий розгляд в суді першої інстанції проведено за відсутності захисника, який би здійснював захист його законних прав та інтересів. Він бажав захисника однак слідчий під час досудового розслідування та суд першої інстанції під час розгляду справи не роз`яснив йому право його мати. Оскільки показання під час досудового розслідування та в суді першої інстанції надані ним без участі захисника, та є такими, що не відповідають істині, вважає, що їх не може бути покладено в основу обвинувального вироку суду першої інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_10 просила скасувати вирок суду першої інстанції, посилаючись на те, що судом не розмежовано кількість та характер нанесених тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченими.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію обвинуваченого, захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , які підтримали апеляцію захисника, прокурора, який просив вирок скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Відповідно до п «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, будучи у якості підозрюваного ОСОБА_9 не виявив бажання мати захисника (т. 1 а.к.п. 33-36).

Однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника під час досудового розслідування відбулася у відсутності захисника та без складання відповідного протоколу.

В свою чергу, суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження на зазначене порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 на досудовому слідстві уваги не звернув, постановляючи обвинувальний вирок послався на докази, здобуті під час досудового слідства з порушенням права на захист обвинуваченого.

Більше того, в суді першої інстанції питання щодо захисту прав обвинуваченого також не вирішувалось, оскільки суд лише з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_9 чи зрозумілі йому його права та обов`язки, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 15.11.2013 року.

Разом із тим, захисник в підготовчому судовому засіданні був відсутній, питання про відмову обвинуваченого від захисника судом не вирішувалось.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст.ст.48, 54 КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду не забезпечивши право засудженого ОСОБА_9 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, про що зазначається в апеляційній скарзі.

Про, що також зазначено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 грудня 2014 року, якою скасовано ухвалу апеляційного суду Кіровоградської області від 10 червня 2014 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, що є порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

При новому розгляду суду першої інстанції необхідно усунути наведені порушення кримінального процесуального закону, що призвели до порушення прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 , а також перевірити його доводи щодо катування слідчим та погрожуванням з боку слідчого його життю та здоров`ю, твердження обвинуваченого про здійснення тиску на нього в боку працівників міліції та із урахуванням практики Європейського суду з прав людини («Вергельский проти України»(п.97 рішення від 12 березня 2009 року), («Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), провести належну перевірку цих доводів та перевірити всі інші доводи обвинувачених та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у скоєнні тяжкого кримінального правопорушення та враховуючи дані про їх особу колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід тримання під вартою, останнім, продовжити на 60 днів, до 05 квітня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 січня 2014 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тримання під вартою продовжити на 60 днів, до 5 квітня 2014 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4