АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
сторін захисту обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року в кримінальному провадженні під №0015752, внесеному 17.11.2013 р. до ЄРДР, обвинувачений:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в с. Лучинець, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, має середню освіту, одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 191 ч. 1, 191 ч. 3, 358 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4 КК України, та йому призначене покарання:

за ч. 2 ст. 358 КК України один рік обмеження волі;

за ч. 3 ст. 358 КК України три роки обмеження волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України один рік обмеження волі;

за ч. 1 ст. 191 КК України два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на два роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на два роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з особистою матеріальною відповідальністю строком на три роки.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням трьох років іспитового строку.

Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені відповідні обов`язки.

У порядку вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні вироком ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь ТОВ Сенеж Україна матеріальну шкоду в розмірі 88 471 грн. 73 коп.

Вироком ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судових витрат за проведення експертних досліджень в сумі 8 834 грн. 42 коп.

Також вироком вирішено питання про речові докази в кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим:

- у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі;

- у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненому повторно;

- у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити;

- у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчиненому повторно;

- у використанні завідомо підробленого документа;

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , працюючи відповідно до строкового договору від 21.03.2011 р. та трудового договору №12 від 1.01.2012 р. на посаді торгівельного агента ТОВ Сєнєж Україна, зареєстрованого в м. Києві по вул. Курській, 10, а фактичне місце розташування: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1-в, являючись згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 21.03.2011 р. та 1.01.2012 р., матеріально-відповідальною особою, та знаючи, що торгівельний агент безпосередньо пов`язаний із продажем, перевезенням, переданих йому цінностей, бере на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання, довірених йому Адміністрацією матеріальних цінностей і у зв`язку з викладеним зобов`язується:

дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей Адміністрації і вживати заходів для відвернення шкоди;

своєчасно повідомляти Адміністрацію про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження довірених йому матеріальних цінностей;

вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей;

брати участь у інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей.

Відповідно до п. 11 розділу 2 посадової Інструкції торгівельного агента останній вживає заходів щодо забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану продукцію; згідно п. 12 розділу 2 вказаної Інструкції торгівельний агент отримує готівкою грошові кошти від закріплених до нього клієнтів для внесення в касу підприємства і несе персональну відповідальність за їх збереження; згідно п. 13 розділу 2 вказаної Інструкції торгівельний агент забезпечує виконання касової дисципліни, своєчасну здачу готівкових грошових коштів в банк.

Проте ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_9 у графі отримав, власноруч підробляв рукописний текст ОСОБА_9 , тобто підробляв офіційні документи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна, а саме в період часу з 2.06.2011 р. по 26.12.2011 р., перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, використавши завідомо підроблені документи (в кількості 43 штук), пред`явив їх керівництву ТОВ Сєнєж Україна на підтвердження отримання продукції приватним підприємцем ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у договір поставки №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна в особі торгового агента ОСОБА_7 та приватним підприємцем ОСОБА_10 у графі покупець, власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_10 , тобто повторно підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, пред`явив його керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_7 , діючи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в акт звіряння №148 взаємних розрахунків станом за період 2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна та приватним підприємцем ОСОБА_10 у графі покупець, власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_10 , тобто підробив офіційний документ, та перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, пред`явив його керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Реалізуючи надалі свої дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у видатковій накладній №6610 від 8.10.2012 р. про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_10 у графі отримав власноруч підробив підпис від імені покупця ОСОБА_10 , тобто підробив офіційний документ, діючи з метою подальшого звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_10 , та пред`явив її керівництву ТОВ Сєнєж Україна.

Крім того, в період часу з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені офісу №14 ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення чужого майна, яке йому було ввірене, діючи умисно, з корисливих мотивів, під час виконання своїх обов`язків в якості торгового агента ТОВ Сєнєж Україна, достовірно знаючи, що між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_10 будь-яких господарських операцій не відбувалося, використовуючи особистий електронний ключ доступу до програмного забезпечення 1С, розташованому на персональному комп`ютері у зазначеному офісі, вносив у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_10 продукції ТОВ Сєнєж Україна.

Реалізуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 у вказаний період часу на складі ТОВ Сєнєж Україна отримував лакофарбову продукцію, за збереження якої ніс повну матеріальну відповідальність, тобто заволодівав ввіреним йому майном шляхом привласнення, та з метою звітування перед керівництвом ТОВ Сєнєж Україна про отриману продукцію приватним підприємцем ОСОБА_10 , продовжуючи свої дії, охоплені єдиним умислом, у невстановлені досудовим слідством час та місці, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, підробляв офіційні документи видаткові накладні про отримання товару приватним підприємцем ОСОБА_10 , які у період з 25 квітня 2013 р. до кінця 2013 р., перебуваючи в офісі ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, використав, пред`явивши керівництву ТОВ Сєнєж Україна з метою прикриття недостачі за отримані товарно-матеріальні цінності, лакофарбову продукцію різноманітних найменувань і кількості, а всього ОСОБА_7 під час виконання своїх обов`язків в якості торгового агента ТОВ Сєнєж Україна за період часу з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р. привласнив чуже майно, що належить ТОВ Сєнєж Україна, ввірене йому, яке призначалося начебто для ФОП ОСОБА_10 , на загальну суму 138455,80 грн. та розпорядився ним на власний розсуд.

При цьому, діючи з метою прикриття факту привласнення лакофарбової продукції ТОВ Сєнєж Україна, ОСОБА_7 , діючи від імені ОСОБА_10 , здійснював часткову оплату на загальну суму 55726 грн. у ТОВ Сєнєж Україна за отриману продукцію, а саме: 1.05.2013 р. 4700 грн., 18.06.2013 р. - 9210 грн., 18.06.2013 р. 1000 грн., 22.06.2013 р. 9028 грн., 11.07.2013 р. 6388 грн., 8.08.2013 р. 10000 грн., 16.08.2013 р. 3400 грн., 22.08.2013 р. 7000 грн., 28.09.2013 р. 5000 грн.

Отже, в результаті вчинення зазначених умисних дій ОСОБА_7 спричинено матеріальної шкоди ТОВ Сєнєж Україна на загальну суму 82729,80 грн. (138455,80 грн. 55726 грн.).

У подальшому, ОСОБА_7 , використовуючи анкетні дані ФОП ОСОБА_11 , з метою повторного привласнення чужого майна, належного ТОВ Сєнєж Україна, що було ввірене йому, діючи з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження в межах своєї посадової Інструкції торгівельного агента, в період часу з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р., знаходячись у приміщенні офісу №14 ТОВ Сєнєж Україна по вул. Магнітогорській, 1-в у м. Києві, з використанням особистого електронного ключа доступу до програмного забезпечення 1С, розташованого на персональному комп`ютері в зазначеному офісі, вніс у вказане програмне забезпечення недостовірну інформацію про попереднє замовлення ФОП ОСОБА_11 продукції ТОВ Сєнєж Україна, після чого у вказаний період часу отримав на складі ТОВ Сєнєж Україна лакофарбову продукцію для реалізації ФОП ОСОБА_11 різноманітних найменувань і кількості, а всього на загальну суму 5701,93 грн.

Таким чином ОСОБА_7 під час виконання своїх обов`язків в якості торгового агента ТОВ Сєнєж Україна повторно привласнив в період часу з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р. чуже майно, ввірену йому лакофарбову продукцію, належну ТОВ Сєнєж Україна, яка призначалася начебто для ФОП ОСОБА_11 , розпорядився нею на власний розсуд, спричинивши ТОВ Сєнєж Україна матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Всього ОСОБА_7 , являючись матеріально-відповідальною особою, в період із 25.04.2013 р. до 7.11.2013 р. привласнив чуже майно, ввірені йому товарно-матеріальні цінності ТОВ Сєнєж Україна, завдавши йому матеріальні збитки в загальному розмірі 88431,73 грн. (82729,80 грн. + 5701,93 грн.).

27.01.2015 р. до Апеляційного суду м. Києва надійшла апеляційна скарга старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 в новій редакції, в якій не оспорюючи відповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, доведеність винуватості та правильність правової кваліфікації діянь, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27.11.2014 р. щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 191 КК України та призначеного йому ж покарання за сукупністю злочинів скасувати та ухвалити апеляційним судом у цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 191 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на три роки; на підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити йому остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на три роки. В іншому, у тому числі в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 191 КК України, вирок залишити без змін.

На обгрунтування апеляційних вимог старший прокурор прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 зважає на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме неправильному звільненні ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість /т. 6 а.с.п. 162-164/.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційні скарги, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду першої інстанції відносно нього в частині засудження за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України незаконним і необгрунтованим, підлягаючим зміні з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить: апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва залишити без задоволення; змінити обвинувальний вирок суду першої інстанції шляхом виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України на підставах невстановлення достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримання; у разі зміни вироку, застосувати до ОСОБА_7 ст. 1 Закону України Про амністію у 2014 році від 8.04.2014 р. (зі змінами від 6.05.2014 р.), звільнивши його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених частинами 2, 3, 4 статті 358 КК України /т. 6 а.с.п. 207-221/.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 , викладених в апеляційній скарзі, та запереченнях на неї обвинуваченого ОСОБА_7 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення з наведених у ній обставин; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували стосовно апеляційної скарги сторони обвинувачення та повністю підтримали підстави та правову позицію, викладену в запереченнях наданих обвинуваченим ОСОБА_7 ; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу сторони обвинувачення такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до змісту вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі; у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненому повторно; у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити; у підробленні з метою використання офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчиненому повторно, та у використанні завідомо підробленого документа, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:

- показаннях свідка ОСОБА_12 , директора ТОВ Сєнєж Україна, який у стадії судового розгляду по першій інстанції показав, що ОСОБА_7 працював торговим агентом ТОВ Сєнєж Україна з 21.03.2011 р., в його обов`язки входило: пошук клієнтів, оновлення клієнтської бази, оформлення документації, отримання товару зі складу при наявності накладної на переміщення, доставка товару клієнту, розрахунок з ним відповідно до укладеного договору. Торговим агентам видавався особистий електронний ключ доступу до програмного забезпечення 1С. В листопаді 2013 р. було вирішено перевірити діяльність торгових агентів на наявність заборгованості по базі клієнтів. У контрагентів, які були закріплені за ОСОБА_7 , була виявлена заборгованість. За ОСОБА_10 велика заборгованість за 2013 рік, але ОСОБА_10 пояснив, що з ОСОБА_7 не працював. Від його імені ( ОСОБА_10 ) були зроблені проплати через банк. Існувала заборгованість за ОСОБА_11 , але в базі такого контрагента зареєстровано не було;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції показав, що з грудня 2012 р. по 4.07.2014 р. працював завідуючим складом ТОВ Сєнєж Україна. Для отримання товару зі складу, торговий агент особисто виписував накладну на переміщення, вказував в ній певний перелік товару та приносив йому. Він, ОСОБА_13 , підбирав товар, передавав торговому агенту. Зі складу товар видавався торговому агенту без оплати. Про отримання товару зі складу торговий агент в накладній на переміщення ставив свій підпис. Накладна залишалась на складі, як підтвердження того, що торговий агент отримав товар, в програмному забезпеченні 1С автоматично відображалося переміщення товару;

- показаннях свідка ОСОБА_9 , яка суду першої інстанції показала, що вона як приватний підприємець має взаємовідносини з ТОВ Сєнєж Україна з 2011 р. Обвинувачений ОСОБА_7 , як торговий агент ТОВ «Сєнєж Україна», в 2011 р. привозив їй товар для реалізації. Товар отримувала по накладним, інколи привозив товар без накладних. З ОСОБА_7 за поставлений товар вона розраховувалась особисто;

- показаннях свідка ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції показав, що обвинуваченого ОСОБА_7 не знає. Він, ОСОБА_10 , як приватний підприємець уклав типовий договір з ТОВ Сєнєж Україна про можливість за наявності бажання купувати товар вказаного товариства, але нічого не купував, ніяких взаємовідносин з товариством не мав. В 2013 р. товар не купував і ніяких проплат взагалі не робив;

- показаннях свідка ОСОБА_11 , який суду першої інстанції показав, що він є приватним підприємцем, свою діяльність здійснює в м. Чернігові. З ТОВ Сєнєж Україна торгових відносин не мав, договорів не укладав, продукцію не закуповував. Торгові агенти ТОВ Сєнєж Україна до нього не звертались, документи з приводу торгових відносин з ТОВ Сєнєж Україна не підписував. Обвинуваченого ОСОБА_7 не знає;

- строковому трудовому договорі №1 від 21.03.2011 р., згідно якого ОСОБА_7 був прийнятий на роботу в ТОВ Сєнєж Україна торгівельним агентом Київського регіону /т. 2 а.с.п. 172-174/;

- трудовому договорі №12 від 1.01.2012 р. про наймання ОСОБА_14 на роботу в ТОВ Сєнєж Україна на посаду торгівельного агента Київського регіону /т. 2 а.с.п. 152-153/;

- договорі про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 21.03.2011 р., укладеному між ОСОБА_7 та ТОВ Сєнєж Україна в особі директора ОСОБА_15 /т. 2 а.с.п 154/;

- договорі про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 1.01.2012 р., укладеному між ОСОБА_7 та ТОВ Сєнєж Україна в особі директора ОСОБА_15 /т. 2 а.с.п. 151/;

- посадовій інструкції торгового агента ТОВ Сенеж Україна / т. 2 а.с.п 176-179, 194-195/;

- відомості про інвентаризацію товарів на складі №79 ТОВ Сєнєж Україна від 6.11.2013 р. /т. 2 а.с.п. 142-143/;

- аудиті торгово-економічних взаємовідносин між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_10 від 8.11.2013 р., згідно якого торговий агент ОСОБА_7 отримував продукцію з 25.04.2013 р. по 24.10.2013 р., відповідно до складських документів, після чого ним були надані ТОВ Сєнєж Україна документи на підтвердження відвантаження продукції ФОП ОСОБА_10 , також грошові кошти за отриманий на складі товар до каси підприємства були внесені частково. При підписанні акту звірки було встановлено, що ФОП ОСОБА_10 в 2013 р. договір поставки з ТОВ Сєнєж Україна не підписував і продукцію в зазначений період часу не купував, а також ніякі документи, що свідчили б про господарські відносини з даним Товариством не підписував, у зв`язку з чим заборгованість у нього відсутня. Виходячи з викладеного, ОСОБА_7 був привласнений товар, належний ТОВ Сєнєж Україна /т. 2 а.с.п. 207-210/;

- акті звіряння №2791 взаємних розрахунків станом за період часу з 1.01.2013 р. по 8.11.2013 р. між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_10 /т. 2 а.с.п. 214-216/;

- запереченнях ФОП ОСОБА_10 до акту звіряння взаємовідносин від 8.11.2013 р., за змістом яких у акті звіряння інформація не відповідає дійсному стану наявних правовідносин та обставин. Поставки товару ТОВ Сєнєж Україна на умовах договору №Р2012-1510-099 та його отримання ним місця не мали, тому будь-які фінансові вимоги до нього, ФОП ОСОБА_10 , безпідставні /т. 2 а.с.п. 206/;

- договорі поставки №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна в особі торгового агента ОСОБА_7 та приватним підприємцем ОСОБА_10 , в якому обвинувачений ОСОБА_7 у графі покупець власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_10 /т. 2 а.с.п. 219-221/;

- акті звіряння №148 взаємних розрахунків станом за період 2012 р. між ТОВ Сєнєж Україна та приватним підприємцем ОСОБА_10 , в якому обвинувачений ОСОБА_7 у графі покупець власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_10 /т. 2 а.с.п. 217-218/;

- накладних на переміщення товарно-матеріальних цінностей зі складу на торгового агента ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_10 за період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р., у яких обвинувачений ОСОБА_7 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у графі отримав власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_10 про отримання ним товарно-матеріальних цінностей, пред`явивши зазначені накладні керівництву ТОВ Сєнєж Україна /т. 3 а.с.п. 1, 4, 5, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32,"33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 48, 49, 60, 43, 50, 51, 52, 53, 44, 54, 56, 55, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 65, 73, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85/;

- видатковій накладній №6115 від 24.10.2013 р., в якій ОСОБА_7 шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей у графі отримав власноруч підробив підпис покупця ОСОБА_10 /т. 3 а.с.п. 84/;

- довідці АТ Райффайзен Банк АВАЛЬ, згідно якої на рахунок ТОВ Сєнєж Україна здійснені надходження від контрагента ФОП ОСОБА_10 : 1.05.2013 р. 4700 грн., 18.06.2013 р. 9210 грн., 18.06.2013 р. 1000 грн., 22.06.2013 р. 9028 грн., 11.07.2013 р. 6388 грн., 8.08.2013 р. 10000 грн., 16.08.2013 р. 3400 грн., 22.08.2013 р. 7000 грн., 28.09.2013 р. 5000 грн. /т. 3 а.с.п. 207-208/;

- видаткових накладних за період з 2.06.2011 р. по 26.11.2011 р., у яких ОСОБА_7 у графі отримав власноруч підробив рукописний запис від імені ОСОБА_9 , пред`явивши їх керівництву ТОВ Сєнєж Україна /т. 3 а.с.п. 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189/;

- аудиті торгово-економічних взаємовідносин між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_11 від 15.11.2013 р., відповідно з яким торговий агент ОСОБА_7 отримував продукцію в період з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р., згідно зі складськими документами, але документів, що підтверджують відвантаження продукції ФОП ОСОБА_11 не надав і грошові кошти за отриманий на складі товар до каси підприємства внесені ним не були. Виходячи з викладеного, ОСОБА_7 привласнив товар ТОВ Сєнєж Україна на суму 5701,93 грн. /т. 3 а.с.п. 234/;

- акті звіряння №2863 взаємних розрахунків станом за період 1.01.2013 р. по 15.11.2013 р. між ТОВ «Сєнєж Україна» та ФОП ОСОБА_11 /т. 3 а.с.п. 235/;

- накладних на переміщення товарно-матеріальних цінностей з складу на торгового агента ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_11 №8173 від 1.11.2013 р., №8178 від 1.11.2013 р., №8191 від 4.11.2013 р., №8250 від 7.11.2013 р. /т. 3 а.с.п. 236, 237, 239; т. 4 а.с.п. 23/;

- висновку судово-почеркознавчої експертизи №38 від 6.02.2014 р., за підсумками якої: рукописні записи ОСОБА_9 в графі Отримав (ла) у видаткових накладних за період з 2.06.2011 р. по 26.12.2011 р. виконані обвинуваченим ОСОБА_7 ; підписи від імені ОСОБА_10 у договорі №Р2012-1510-099 від 26.03.2012 р., акті звіряння №148 з ФОП ОСОБА_10 та видаткових накладних за період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р. виконані обвинуваченим ОСОБА_7 /т. 4 а.с.п. 96-167/;

- висновку судово-економічної експертизи №19/15-19 від 05.06.2014 р., згідно підсумків якої відповідальним за збереження товарно-матеріальних цінностей після їх отримання торгівельним агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 був торгівельний агент ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_7 . За період з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р. обвинуваченим ОСОБА_7 було отримано на складі товарно-матеріальних цінностей для подальшої реалізації на ФОП ОСОБА_10 , відповідно до накладних на переміщення зі складу на торгового агента, у кількості 631 шт. на загальну суму 138455, 80 грн. (таблиця №4). Відповідно до довідки АТ Райффайзен Банк АВАЛЬ на розрахунковий рахунок ТОВ «Сєнєж Україна» в період з 1.05.2013 р. по 28.09.2013 р. від ФОП ОСОБА_10 надійшло грошових коштів 55726 грн. (таблиця №10). Заборгованість за товарно-матеріальні цінності, отримані торговим агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ОСОБА_10 , з урахуванням акта звіряння взаємних розрахунків між ТОВ Сєнєж Україна та ФОП ОСОБА_10 , де зазначена заборгованість ФОП ОСОБА_10 на початок досліджуваного періоду, тобто до 25.04.2013 р. в сумі 15446,50 грн., документально підтверджується на суму 96572,70 грн. Окрім того, як зазначено в акті звіряння, за досліджуваний період, зокрема, ФОП ОСОБА_10 було повернуто товарно-матеріальних цінностей на користь ТОВ Сєнєж Україна на 1603,60 грн. За період з 1.11.2013 р. по 7.11.2013 р. обвинуваченим ОСОБА_7 було отримано на складі товарно-матеріальних цінностей для подальшої реалізації на ФОП ОСОБА_11 , відповідно до накладних на переміщення зі складу на торгового агента, у кількості 25 шт. на загальну суму 5701,93 грн. (таблиця №5). Заборгованість за товарно-матеріальні цінності, отримані торговим агентом ОСОБА_7 для подальшої реалізації ОСОБА_11 , документально підтверджується на суму 5701,93 грн. /т. 5 а.с.п. 23-45/;

- аналогічному висновку судово-економічної експертизи №19/15-10 від 17.03.2014 р. /т. 5 а.с.п. 215-237/.

Інших зібраних і наведених у вироку суду першої інстанції доказах, у яких відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України докладно викладені об`єктивні дані на підтвердження встановлених судом обставин, розкритий зміст кожного з них, при цьому кожному з цих доказів і усім їм у сукупності надана належна оцінка, на підставі якої дані обгрунтовані висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих злочинів кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_16 , викладені в запереченнях, й підтримані ним і захисником ОСОБА_8 про наявні однобічність та неповноту судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції знаходить об`єктивно необґрунтованими і вкрай неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються комплексом наведених у вироку доказів, є надуманими, неконкретними та висунутими ними з метою підтримання будь-яким чином обраної позиції захисту.

Також безпідставними, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 за епізодом із ФОП ОСОБА_10 у частині зазначення трьох різних розмірів, привласненого ОСОБА_7 чужого майна, належного ТОВ Сєнєж України, відповідно наступні грошові суми: 138455,80 грн.; 82729,80 грн.; 96512,70 грн., оскільки за даним епізодом обвинувачення ОСОБА_7 органами досудового слідства інкримінований період часу з 25.04.2013 р. по 22.10.2013 р., а тому сума привласненого майна з урахуванням повернутих ОСОБА_7 грошових коштів складає 82729,80 коп. (138455,80 грн. 55726,00 грн. = 82729,80 грн.). Що стосується грошової суми 96572,70 грн., така складається із заборгованості в сумі 15446, 50 коп., яка існувала по ФОП ОСОБА_10 за ОСОБА_7 на кінець 2012 р., тобто до 25.04.2013 р., та суми 1603, 60 грн. по ФОП ОСОБА_10 , яка була повернута ОСОБА_7 згідно актів звіряння ТОВ Сєнєж Україна (96572,70 грн. 15446,50 грн. + 1603, 60 грн. = 82729, 80 грн.). Тому, всупереч посиланням обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , будь-які розбіжності в розмірі привласненого майна ТОВ Сєнєж Україна по епізоду з ФОП ОСОБА_10 , який у грошовому еквіваленті становить 82729,80 грн., відсутні.

Цивільний позов поданий представником потерпілого ОСОБА_17 в інтересах ТОВ Сєнєж Україна про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної (майнової) шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями, судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України, ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України та п. 3 ст. 134 Кодексу законів про працю України. При цьому, всупереч доводам заперечень обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про відсутність у представника потерпілого ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_18 повноважень на підписання позовної заяви, такі колегія суддів апеляційної інстанції не може визнати обґрунтованими та вважає надуманими й неспроможними, оскільки матеріали даного судового провадження свідчать про протилежне. Так, 28.03.2014 р. на стадії досудового розслідування за підписом директора ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_7 був пред`явлений цивільний позов у даному кримінальному провадженні на суму 165142,26 грн. /т. 1 а.с.п. 154-157/, того ж дня постановою старшого слідчого СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 ТОВ Сєнєж Україна в кримінальному провадженні під №0015752, внесеному 17.11.2013 р. до ЄРДР, визнане цивільним позивачем, а ОСОБА_17 визнаний представником цивільного позивача ТОВ Сєнєж Україна та йому була вручена пам`ятка про права та обов`язки /т. 4 а. с. п. 238-240/, надалі 25.06.2014 р. представник потерпілого ТОВ Сєнєж Україна ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції, діючи також на підставі наданих йому позивачем за довіреністю прав зменшив позивні вимоги та просив стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ Сєнєж Україна, завдану вчиненням кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, майнову шкоду в розмірі 88431,73 грн. /т. 2 а.с.п. 27-32, 36, 203/.

Отже, вирок суду першої інстанції згідно з вимогами ст. 370 КПК України відносно ОСОБА_7 є законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм як матеріального права, так і з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені зазначеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених статтею 94 цього Кодексу правил, які грунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення з вирішенням питань, зазначених у статті 368 КПК України, з правильною кваліфікацією діянь обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 191 ч. 1, 191 ч. 3, 358 ч. 2, 358 ч. 3, 358 ч. 4 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити в цій частині законний та обгрунтований вирок, у стадії перевірки кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Між тим, доводи апеляційної скарги прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виявилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 закону (ст. 75 КК України), який не підлягав застосуванню; а також невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість і виразилось у неправильному звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

До цього ж, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не обгрунтував належним чином у вироку свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Однак, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /т. 6 а.с.п. 126/, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, визнав необхідним призначення йому покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип часткового складання призначених покарань, одночасно вважав за можливе виправлення ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох малолітніх дітей, враховуючи обставини справи, із застосуванням статті 75 КК України, звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього певних обов`язків.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які класифікуються як злочини невеликої й середньої тяжкості, так і як тяжкий злочин (ч. ч. 2, 3, 4 ст. 12 КК України), спрямованими проти власності, авторитету органів державної влади, місцевого самоврядування та об`єднань громадян, вчиненими повторно, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

При цьому, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не тільки припустився суперечностей у висновках, а також фактично не розмежував мотиви призначення самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені абз. 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню як ним, так й іншими особами нових злочинів, а також за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 ст. 12 КК України, інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення класифікуються як злочини невеликої й середньої тяжкості, так і тяжкий злочин проти власності, авторитету органів державної влади, місцевого самоврядування та об`єднань громадян, вчиненими повторно, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 несудимий, з середньою освітою, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційної інстанції не убачає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі в межах, визначених санкціями ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі та позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1, п. 3, 420 ч. 1 п. п. 2, 4, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України та в частині визначеного за сукупністю злочинів йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України скасувати.

ОСОБА_7 за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він визнаний винуватим, призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 358 КК України у виді двох років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на два роки шість місяців.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 р. до покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на два роки;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з покладенням особистої відповідальності за ввірені товарно-матеріальні цінності строком на три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 6 квітня 2015 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під варту в залі судових засідань Апеляційного суду м. Києва.

У решті цей вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І:

ОСОБА_20 с і п о в а