АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/150/15 Справа № 189/495/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

13 січня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Покровського району ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Троїцьке Білявського району Одеської області, що мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений:

· за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

· за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

В порядку ч. 1 ст. 71 КК України, приєднано частково не відбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської

області від 08.10.2013р., у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі і ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Новоселівка Покровського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

був визнаний винним та засуджений:

· за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

В порядку ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_10 приєднано частково не відбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2013р., у вигляді трьох років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді три роки шість місяців позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , а в разі неможливості сплати в зв`язку з тим, що він є неповнолітнім, з його матері - ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 завдані матеріальні збитки в сумі 778грн.55коп. та моральну шкоду 1000грн.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

На вказаний вирок прокурором та обвинуваченими було подано апеляційні скарги, в яких:

· старший прокурор прокуратури Покровського району ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі зі змінами вважає, що необхідно змінити вирок суду та виключити з його мотивувальної частини посилання про рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , оскільки суд, призначаючи покарання, кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з проникненням у інше приміщення, тим самим врахувавши повторність злочинів при кваліфікації діяння, що є перешкодою для визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву злочину.

Просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на те, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_10 є рецидив скоєння злочинів.

· обвинувачений ОСОБА_7 не згоден з вироком суду, вважає, що судом не було враховано ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та відшкодування шкоди, шляхом повернення викраденого, а також, скоєння злочину внаслідок тяжких сімейних обставин.

Просить скасувати вирок суду та призначити більш м`яке покарання.

· обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, та застосувати до нього ст. 75 КК України, оскільки скоїв злочин у неповнолітньому віці.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22.02.2014 року, близько 01.00 години ОСОБА_7 із корисливих спонукань з метою повторного таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою разом з неповнолітнім ОСОБА_10 , з будинку культури, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно викрали майно, що належить ОСОБА_13 на загальну суму 1400 грн.

03.03.2014 року, близько 23.35 години, ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_10 , із корисливих спонукань з метою повторного таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою, з домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрали продукти харчування та майно, що належить ОСОБА_14 , на загальну суму 2095 грн.

04.03.2014 року, близько 03.00 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , із корисливих спонукань з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до домоволодіння ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де з приміщення гаражу, повторно, таємно викрали гроші та майно потерпілої ОСОБА_12 , на загальну суму у розмірі 840 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , завідомо знаючи, що ОСОБА_10 неповнолітній та йому на момент вчинення злочину виповнилось лише 16 років, запропонував вчинити крадіжку з будинку культури в селі Январське Покровського району Дніпропетровської області. На пропозицію ОСОБА_7 неповнолітній ОСОБА_10 погодився та 22.02.2014 року близько 01.00 години із корисливих спонукань з метою повторного таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою між собою вони прибули до будинку культури розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з якого повторно, таємно викрали майно, що належить ОСОБА_13 на загальну суму 1400 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який її подав, пояснення захисника ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу про пом`якшення призначеного покарання, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора зі змінами підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, перевіреними судом, за згодою учасників судового розгляду.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України є правильною і також в апеляційній скарзі не заперечується.

Всупереч тверджень обвинувачених, міра покарання їм призначена з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, тобто з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними злочинів, даних про особу обвинувачених, пом`якшуючих їх покарання обставин.

Разом з тим, суд першої інстанції при визначенні обставин, що обтяжують покарання, допустив помилку та безпідставно вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив скоєного злочину.

А саме, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка із обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 раніше були засуджені за вчинення корисливого злочину, пов`язаного із незаконним заволодінням чужим майном, а тому вчинення злочину повторно було враховано як рецидив скоєного ними злочинів, а тому суд не повинен був зазначати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

Таким чином, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України з мотивувальної частини обвинувального вироку підлягає виключенню вказівка суду на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, - рецидив злочину, а відтак вирок суду слід змінити.

Між тим, зазначені зміни вироку, на думку колегії судів, в даному випадку не є підставами для сумніву в обґрунтованості та законності вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покарання, яке ним призначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними злочинів, а також даних про особу обвинувачених, які раніше судимі, ОСОБА_7 не працює, має на утриманні малолітню дитину, при цьому належним чином враховано судом і пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 , обставини, такі як: щире каяття у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину шляхом дачі правдивих та послідовних свідчень щодо обставин вчиненого злочину, відшкодування заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого.

ОСОБА_10 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв у розкритті злочину шляхом дачі правдивих та послідовних свідчень щодо обставин вчиненого, є неповнолітнім, виховувався у неповній сім`ї, за місцем проживання характеризується негативно, добровільно відшкодував заподіяну шкоду шляхом повернення викраденого.

З урахуванням всіх цих обставин, суд обґрунтовано зазначив, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив їм покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України та попереднім вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 08.10.2011 року, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки таке покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених, і є необхідним для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

З огляду на викладене, вимоги обвинувачених щодо врахування ними повного визнання своєї вини у скоєному злочині, щирого розкаяння, та перебування на утриманні у ОСОБА_7 малолітньої дитини, а ОСОБА_10 є неповнолітнім, як підстав для застосування до призначеного ОСОБА_10 покарання положень ст. 75 КК України, а ОСОБА_7 для пом`якшення покарання, не можуть бути задоволені, оскільки всі ці обставини судом враховані при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покарання і, тим більше, що в даному конкретному випадку, виходячи з даних про особу ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які раніше судимі за корисливі злочини та знову вчинила корисливий, тяжкий злочин, кількості епізодів їх злочинної діяльності та конкретних обставин їх вчинення, вони не є тими обставинами, які істотно знижували б ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними злочинів та давали б підстави для висновку про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, залишивши апеляційні скарги обвинувачених без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області, від 11 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 змінити, виключивши з мотивувальної частини цього вироку вказівку суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення,а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді: