АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/3221/14-к Номер провадження 11-кп/786/398/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.367 КК України Н.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стужиця, Великоберезнянського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 ,-
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 1 рік .
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , згідно наказу № 16 від 18.04.2012 року, виданого на підставі розпорядження міського голови № 160 р від 17.04.2012 року призначений на посаду директора Лубенського державного комунального підприємства «Шляхрембуд» (надалі ЛДКП «Шляхрембуд») з 18.04.2012 року.
Згідно наказу № 25 ЛДКП «Шляхрембуд» від 09.07.2013 року, винесеного на підставі розпорядження Лубенського міського голови № 162р від 08.07.2013 року, ОСОБА_8 звільнений із займаної посади за угодою сторін.
ОСОБА_8 перебував на посаді директора ЛДКП «Шляхрембуд» з 18.04.2012 року до 09.07.2013 року.
Так, ОСОБА_8 будучи директором Лубенського державного комунального підприємства «Шляхрембуд», згідно ч. 3 ст. 18 КК України, являється службовою особою, яка тимчасово обіймає на державних чи комунальних підприємствах посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
ЛДКП «Шляхрембуд», згідно Статуту підприємства, затвердженого Виконкомом Лубенської міської ради на підставі рішення № 247 міського голови, яке створене з метою здійснення багатопрофільної господарської діяльності, насамперед: будівництво, реконструкція, ремонт шляхів, благоустрій вулиць, площ, дворів території підприємства, організацій, установ в містах та селах, по замовленню підприємств, установ та приватних осіб.
ОСОБА_8 , будучи директором ЛДКП «Шляхрембуд», неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, покладені на останнього Статутом ЛДКП «Шляхрембуд», всупереч вимогам обов`язкових для додержання та виконання державних будівельних норм Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України № 174 від 27.08.2000, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України» від 16.07.1999 № 996-ХІV, ВБН Д.2.2-218-045.1-2006 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг та мостів Наказом Державної служби автомобільних доріг України (Укравтодор) № 607 від 11 грудня 2006 року, СОУ 45.2-1:2011 Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи з експлуатаційного утримання. Автомобільні дороги та мости, статуту ЛДКП «Шляхрембуд», затвердженого виконавчим комітетом Лубенської міської ради від 22.10.1997 року та інших норм чинного законодавства України, шляхом включення до актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в завищеної вартості виконаних робіт, допустив завищення вартості виконаних підрядних робіт ЛДКП «Шляхрембуд», замовником яких виступив Відділ комунального господарства та капітального будівництва Лубенської міської ради (надалі Відділ), що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам територіальної громади Лубенської міської ради та до заподіяння збитків місцевому бюджету.
Так, за період часу з 18.04.2012 року по 09.07.2013 року між відділом комунального господарства та капітального будівництва Лубенської міської ради «Замовником», з однієї сторони та ЛДКП «Шляхрембуд» «Підрядником», з іншої сторони, укладено 9 договорів підряду на виконання робіт з капітального та поточного ремонту і утриманню доріг комунальної власності в м. Лубни.
Встановлено, що до актів приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №40 за червень 2013 року на суму 17365,20 грн., №45 за липень 2013 на суму 23613,60 грн., №36 за червень 2013 року на суму 61905,60 грн., №43 за липень 2013 року на суму 15330,00 грн., №48 за липень 2013 року на суму 6910 грн., №46 за липень 2013 року на суму 8418,00 грн., №108 за жовтень 2012 року на суму 6104,40 грн., №115 за жовтень 2012 року на суму 6192,00 грн., №105 за жовтень 2012 року на суму 10140,00 грн., №111 за жовтень 2012 року на суму 10200,00 грн., №114 за жовтень 2012 року на суму 44764,80 грн., №77 за грудень 2012 на суму 12747,60 грн., №82 за листопад 2012 року на суму 2490,60 грн., №177 за жовтень 2012 на суму 38078,40 грн., №110 за жовтень 2012 року на суму 5660,40 грн., №81 за листопад 2012 року на суму 24167,40 грн., №80 за листопад 2012 року на суму 71203,20 грн., №91 за серпень 2012 року на суму 1123,20 грн., №76 за серпень 2012 року на суму 2240,40 грн., №79 за серпень 2012 року на суму 5625,60 грн., №78 за серпень 2012 року на суму 8359,20 грн., №69 за липень 2012 року на суму 27230,40 грн., №41 за червень 2012 на суму 27609,60 грн., №42 за червень 2012 на суму 92702,40 грн., №59 за червень 2012 на суму 1939,20 грн., №60 за червень 212 року на суму 1939,20 грн., №58 за червень 2012 року на суму 50860,80 грн., №45 за червень 2012 року на суму 9836,40 грн., №44 за червень 2012 року на суму 9998,40 грн., №46 на суму 14250,00 грн., №63 за липень 2012 року на суму 9733,20 грн., №64 за липень 2012 року на суму 15008,40 грн., №72 за липень 2012 року на суму 5594,40 грн., №73 за липень 2012 на суму 6846,00 грн., №70 за липень 2012 року на суму 9276,00 грн., №71 за липень 2012 року на суму 9243,60 грн., №80 за липень 2012 року на суму 4542,00 грн., №85 за липень 2012 року на суму 5840,40 грн., №74 за липень 2012 року на суму 9248,40 грн., включені роботи по ресурсам ДА10-2-10-1 «Прочищення вибоїн та ям за допомогою вітродувки Husqvarna 356 ВТх, при площі покриття, що ремонтується в одному місці до 1 м2».
Згідно СОУ 45.2-1:2011 «Ресурсні елементні кошторисні норми на роботи із експлуатаційного утримання. Автомобільні дороги та мости», до складу робіт по ресурсу ДА10-2-10-1 входить: підготовка механізму до роботи, прочищення вибоїн та ям за допомогою вітродувки, перехід робітника від ями до ями.
Натомість в актах форми № КБ-2в ЛДКП «Шляхрембуд» включено роботи по ресурсу ДА10-2-12-13 «Ямковий ремонт асфальтобетонного покриття без розламування старого покриття площею ремонту до 1 м2, при товщині шару до 30 мм»: встановлення перенесення, зняття знаків та тимчасового огородження разом з конусами, розламування та обрубування країв вибоїн, очищення вибоїн від пилу та бруду, подача асфальтобетонної суміші та бітуму технологічним автомобілем, змащування бітумом країв покриття та основи, укладання та розрівнювання асфальтобетонної суміші, прибирання відходів, переходи робітників в процесі виконання робіт на відстань до 50 м., ущільнення асфальтобетонної суміші катком.
Робота по ресурсу ДА10-2-12-13 «Ямковий ремонт асфальтобетонного покриття без розламування старого покриття площею ремонту до 1 м2, при товщині шару до 30 мм» враховує в собі повний комплекс робіт (включаючи очищення основи), необхідний для виконання даного виду ремонтних робіт. Відповідно включення до актів форми №КБ-2в розцінки ДА10-2-10-1 «Прочищення вибоїн та ям за допомогою вітродувки Husqvarna 356 ВТх, при площі покриття, що ремонтується в одному місці до 1 м2», є не доцільним.
Завищення вартості виконаних підрядних робіт ЛДКП «Шляхрембуд» внаслідок включення до актів розцінки ДА1-2-1-1 складає: 2770, 87 грн., які Відділом оплачено в повному обсязі, що спричинило збитків місцевому бюджету на вище вказану суму.
Окрім цього встановлено, що до акту приймання виконаних підрядних робіт № 58 за червень 2012 року на суму 50860,80 грн. при виконанні робіт по ресурсу Е27-67-1 «Приготування щільної дрібнозернистої асфальтобетонної суміші типу А для гарячого укладання з фракційного щебеню зі щільністю 2,5-2,9 т/м3» включено використання заводу асфальтобетонного з дистанційним управлінням, потужністю 50 т/ч (ресурс С270-80) в кількості 1, 28298 маш./год. Відповідно до застосованих норм на виконання обсягу робіт, передбаченими даними, внесеними до акту № 85 за червень 2012 року на суму 50860,80 грн. нормативний час використання заводу асфальтобетонного складає 0,7133184 маш./год. Різниця складає 0,569662 маш./год (1,28298-0,7133184=0,569662).
Аналогічні порушення, директором ЛДКП «Шляхрембуд» ОСОБА_8 допущені в актах №№ 58, 59, 60, 61, 63, 64, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 91, 95, 96, 97, 100, 105, 108, 110, 111, 113, 114, 115, 117, за 2012 рік до яких включено використання заводу асфальтобетонного час роботи якого перевищує нормативний.
Беручи до уваги вище викладене, вартість завищення внаслідок включення до актів приймання виконаних підрядних робіт витрат на експлуатацію заводу асфальтобетонного в розмірі, який перевищує нормативні витрати труда, визначені застосованими ресурсними елементними кошторисними нормами, складає 63 968,40 грн., які Відділом оплачено в повному обсязі, що спричинило збитків місцевому бюджету на вище вказану суму.
Надалі встановлено, що ОСОБА_8 , будучи директором ЛДКП «Шляхрембуд», неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, допустив включення до актів №139 за грудень 2012 року на суму 44914,80 грн. трактор на пневмоколісному ходу (ресурс С201-410), №137 за грудень 2012 року на суму 34244,00 грн. екскаватори одноковшові (ресурси С206-339, С206-337) приймання виконаних підрядних робіт включені машини та механізми, використання яких не передбачено ресурсними елементними кошторисними, що призвело до завищення суму 2643,06 грн., які Відділом оплачено в повному обсязі, що спричинило збитків місцевому бюджету на вище вказану суму.
В подальшому установлено, що ОСОБА_8 будучи директором ЛДКП «Шляхрембуд», неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, допустив включення до акту форми №КБ-2в №136 за грудень 2012 року на суму 21811,20 грн. бульдозеру (ресурс С207-148), що перевищує нормативний час використання який передбачено ресурсними елементними кошторисними нормами утворилось завищення вартості робіт на суму 719,67 грн. які Відділом оплачено в повному обсязі, що спричинило збитків місцевому бюджету на вище вказану суму.
Надалі, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді керівника ЛДКП «Шляхрембуд» будучи директором ЛДКП «Шляхрембуд», неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, допустив неправомірне включення до актів приймання виконаних підрядних робіт №108 за жовтень 2012, №105 за жовтень 2012, №111 за жовтень 2012, №114 за жовтень 2012, №110 за жовтень 2012, №117 за жовтень 2012, №95 за серпень 2012, №97 за вересень 2012, №100 за вересень 2012 року норму використання бітумів нафтових дорожніх власного придбання (ресурс С111-1556), норма використання якого перевищує норму використання відповідно РЕКН, що призвело до завищення вартості виконання підрядних робіт на загальну суму 25 190,20 грн. які Відділом оплачено в повному обсязі, що спричинило збитків місцевому бюджету на вищевказану суму.
Таким чином, в результаті неналежного виконання керівником ЛДКП «Шляхрембуд» ОСОБА_8 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які виразились у допущенні неправомірного включення до актів Ф. КБ-2в завищеної вартості виконаних робіт ЛДКП «Шляхрембут» по капітальному та поточному ремонту і утриманню доріг комунальної власності на замовлення Відділу комунального господарства та капітального будівництва Лубенської міської ради за період з 18.04.2012 року по 09.07.2013 року було завдало збитків місцевому бюджету на загальну суму 95 292,2 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить його апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Лубенської міжрайонної прокуратури просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків на 2 роки, у відповідності до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, прокурорів, які не підтримали апеляційну скаргу прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення,а апеляція прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області задоволенню не підлягає,з наступних підстав.

Відповідно до ст..317 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини,передбачені ст..284 цього Кодексу,скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

Згідно п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі,якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В ході апеляційного розгляду встановлено,що докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення ні досудовим слідством,ні судом не добуті,висновки суду щодо доведеності його вини неповні,необґрунтовані і суперечливі.

Згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим,якщо він отримується у порядку встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з вироку суду в основу обвинувачення ОСОБА_8 покладений висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №264/265 від 30.04.2014 року (т.1 а.с.166-184).

У вироку зазначено,що з висновку експертизи вбачається,що сума яка документально підтверджується по завершенню робіт за період 18.04.2012 року по 9.07.2013 року,коли обвинувачений працював на посаді директора ЛДКП «Шляхрембуд»,складає 95 292 2 грн. Експертні дослідження проводились експертом за період з 18.04.2012 по 09.07.2013 року. Даний висновок не містить відомостей за період з 01.04.2011 по 01.09.2013 року,тому вказана сума судом збитків протерічить змісту самої експертизи.

Крім того,висновки суду,містять істотні суперечності,а саме:у вироку суду (ухвалою суду було від 14.04.2015 року виправлено описку у вироку) зазначається,що «до актів приймання виконання підрядних робіт №108 за жовтень 2012 року,№ 105 за жовтень 2012 року,№111 за жовтень 2012 року,№114 за жовтень 2012 року,№110 за жовтень2012 року,№117 за жовтень 2012 року,№95 за серпень 2012 року,№97 за вересень 2012 року,№100 норму використання бітумів нафтових дорожніх власного придбання (ресурс С111-1556),норма використання якого перевищує норму використання РЕКН,що призвело до завищення вартості виконанних робіт на загальну суму 25 190,20 грн.(т.1 а.с.196;т.7 а.с.53).Одже,таке твердження суду взагалі не ґрунтується на доказах зібраних в матеріалах справи.У висновку експертизи вказана сума завданих збитків не зазначається за той період,коли ОСОБА_8 обіймав посаду директора ЛДКП «Шляхрембуд» з 18.04.2012 по 09.07.2013 року.

У вироку,зазначено,що акти приймання-передачі матеріалів,банківські виписки,банківські доручення,висновок комплексної судово-економічної експертизи,отримані по іншому кримінальному провадженню,та залучені по даному кримінальному провадженню рапортом слідчого СВ Лубенського МВ УМВС України ОСОБА_10 від 01.06.2014 року (т.1 а.с.19).

Однак,такі висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні. Суд взагалі не перевіряв порядок та спосіб отримання вказаних доказів. Судом не зазначено норму КПК України,якою передбачено можливість вилучення доказів з одного кримінального провадження та долучення їх до іншого,у тому числі рапортом слідчого. Рапорт не є процесуальним документом,всі рішення слідчого,прокурора,згідно ч.3 ст.110 КПК України приймаються в формі постанови.

Крім того,рапорт слідчого ОСОБА_10 від 01.06.2014 року за своїм змістом містить звернення до першого заступника начальника СВ Лубенського МВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_11 з проханням надати дозвіл на приєднання до матеріалів кримінального провадження № 000009 оригінал висновку № 264/265 комплексної судової будівельної-технічної та економічної експертизи від 30.04.2014 року. Зазначений рапорт не містить жодної відмітки про його реєстрацію,не містить ніякої резолюції,а начальник слідчого відділу відповідно до ст..39 КПК України не має повноважень для прийняття такого процесуального рішення. Крім того,судом не встановлено результати розгляду вказаного рапорту.

Відповідно до ч.3 ст.110 КПК України рішення слідчого,прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках,передбачених цим Кодексом,а також коли слідчий,прокурор визнає це за необхідне.

З вироку суду вбачається,що до початку розгляду справи по суті прокурор,відповідно до ч.11 ст.290 КПК України,заявив клопотання про надання судом часу для надання доступу обвинуваченому та його захиснику для доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування ,а саме:з актами приймання-передачі матеріалів,банківськими рахунками та виписками,платіжними дорученнями. Однак,судом не надано належної оцінки про те,що вказані документи не надавались обвинуваченому та його захиснику для ознайомлення під час відкриття матеріалів кримінального провадження відповідно до ст..290 КК України,чим грубо порушено його право на захист.

Стороною обвинувачення не надано жодного підтвердження щодо законності отримання доказів долучених судом 16.02.2015 року до справи,а саме:актів приймання-передачі матеріалів,банківських виписок,банківських доручень,копій договорів підрядних робіт отриманих під час обшуку по іншому кримінальному провадженню.

Згідно ст..86 ч.1 КПК України докази визнаються допустимими,якщо вони отримані у порядку,встановленому цим кодексом.

Таким чином,суд послався на докази,отримані по іншому кримінальному провадженню. що є порушенням ст..23 КПК України-безпосередність дослідження показань,речей і документів).

Судом першої інстанції не надано належної оцінки діям обвинуваченого ОСОБА_8 ,та не встановлено об`єктивну сторону злочину,передбаченого ст..367 ч.1 КК України.,яка полягає в тому,що недбалість може бути лише щодо дій,які входять до кола обов`язків службової особи. Судом не надано оцінки посадовим обов`язкам обвинуваченого,що чітко встановлені п.2.4 контракту №10 від 18.04.2012 року (т.7 а.с.44-46).

На досудовому і судовому слідстві ОСОБА_8 категорично заперечував свою вину у скоєнні злочину.

Однак твердження ОСОБА_8 належним чином не перевірені та не спростовані,тому всі сумніви повинні трактуватись на користь обвинуваченого.

З огляду наведеного апеляція прокурора не підлягає задоволенню,а апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню,а кримінальне провадження закриттю стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст..ст. 376, 405,407,417, п.3 ч.1 ст.284 КПК України,колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити-частково.

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської міжрайонної прокуратури Полтавської області залишити-без задоволення.

Вирок Лубенського міжрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 -скасувати,а провадження по справі щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України,у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

---------------------- ---------------------- ------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
копія:
з оригіналом згідно: