ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/18/25 Справа № 712/5004/21 Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , а також першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.06.2009 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

01.03.2010 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.06.2009 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років; звільнений умовно-достроково 23.02.2012;

18.04.2013 вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01.03.2010 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці; звільнений у зв`язку з відбуттям покарання 19.09.2015;

05.07.2017 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

09.02.2018 вироком Черкаського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.07.2017 та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць; звільнений у зв`язку з відбуттям покарання 03.01.2020,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз у загальній сумі 2124 (дві тисячі сто двадцять чотири) гривні 85 копійок.

Вирішено долю речових доказів на підставі ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду, 08 жовтня 2020 року близько 05 год. 20 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до приміщення перукарні « Краса », що розташоване за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 12 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» вартість якого, згідно товарного чеку №4232 від 25.02.2017 становить 1066,67 грн, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, як своїм власним, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1066,67 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Не погоджуючись з вироком суду в своїх апеляційних скаргах:

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Повторно дослідити докази по справі.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що наданими суду доказами вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України не доведена.

Так, суд як на доказ вини ОСОБА_8 посилається на покази потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які лише констатували факт крадіжки телефону, однак, хто її вчинив їм невідомо.

Працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які стверджували, що нібито виявили у ОСОБА_8 крадений мобільний телефон є зацікавленими особами і покази ОСОБА_8 , що саме вони підкинули йому цей телефон нічим не спростовуються.

Судом допитано в якості свідка слідчого ОСОБА_17 , який при виявленні телефону у Стасюка складав протокол огляду місця події. Цей протокол суд визнав належним доказом по справі. Між тим, місцем події є місце, де було телефон викрадено, а не місце, де він був виявлений. Верховний Суд в своїй постанові від 21.03.2019 року по справі №І27/12150/16-к вказує, що проведення огляду місця події злочину не за місцем, де відбулася подія є підставою для визнання доказів недопустимими.

Також апелянт зауважив, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не було взято до уваги наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей. Суд лише констатував, що він має дітей та вказав, що відсутні докази наявності їх на утриманні у ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року посилаючись на порушення норм КПК допущені судом при прийнятті рішення.

Перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення просив змінити вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_8 було засуджено за вчинення умисних злочинів проти власності, зокрема за ч.3 ст.185 КК України, за які судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Однак, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч ст. 67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який частково підтримав вимоги всіх апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , а також прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дії ОСОБА_8 за епізодом від 08.10.2020 за вчинення крадіжки мобільного телефону марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» вартість якого становить 1066,67 грн. судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, які судом досліджені всебічно, повно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на те, що обвинувачений не вчиняв кримінального правопорушення його вина не доведена через відсутність доказів, є безпідставними. Дані твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника спростовуються рядом доказів, які покладені в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Мотивуючи висновок про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд обгрунтовано послався на показання допитаних в якості свідків в судовому засіданні оперативних працівників та слідчого Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області та висновок експерта №СЕ-19/124-21/4223-Д.

Так, допитані у судовому засіданні свідки оперативні працівники ОСОБА_15 , ОСОБА_16 пояснили, що 08.10.2020 було отримано повідомлення про факт крадіжки в перукарні «Краса» по вул. А. Корольова, в Південно-Західному районі. Відпрацювавши вказаний злочин, оглянувши камери спостереження, було зрозуміло спосіб його вчинення, та висунуто версію, що вказаний злочин можливо вчинив ОСОБА_8 . В подальшому, було встановлено розшук вказаної особи та знаючи його зв`язки з іншими особами, було прийнято рішення вранці 09.10.2020 проїхати до його знайомого ОСОБА_18 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Приїхавши за вказаною адресою, під час бесіди ОСОБА_18 повідомив, що нині ОСОБА_8 проживає в його під`їзді між шостим та сьомим поверхами в приміщенні «сушилки». ОСОБА_18 провів оперативників до балкона та відкрив двері. Зайшовши до вказаного приміщення, було виявлено ОСОБА_8 , який спав на ліжку. Оперативники розбудили ОСОБА_19 , останній піднявся і під ним на ліжку лежав мобільний телефон «Asus» чорного кольору. Під час спілкування ОСОБА_8 повідомив, що вказаний телефон він викрав з перукарні, що по вул. А. Корольова. Після перевірки IMEI телефона було встановлено, що вказаний телефон викрадений напередодні з перукарні «Краса». В подальшому, оперативниками було викликано слідчо-оперативну групу, яка працювала на місці та збирала матеріали за фактом крадіжки. ОСОБА_8 написав заяву про добровільну видачу вказаного телефону та завірив власним підписом. При цьому, тиск на ОСОБА_8 оперативники не чинили, ОСОБА_19 поводив себе адекватно. Оперативні працівники також повідомили, що останній до 09.10.2020 перебував в розшуку за багатьма злочинами проти власності.

Допитаний у судовому засіданні слідчий ОСОБА_17 пояснив, що 09.10.2020 він перебував у складі слідчо-оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області. Близько 08 год. ранку отримав повідомлення чергової частини про виїзд за адресою: АДРЕСА_3. Прибувши на місце події, в першому під`їзді на балконі між шостим та сьомим поверхом було виявлено ОСОБА_8 . Разом з ним перебували два оперуповноважених працівників Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та раніше невідома йому особа, яка при огляді місця події була залучена в якості понятого. Далі, за вказівкою ОСОБА_17 було запрошено іншого понятого чоловічої статі та за їхньої участі було розпочато огляд місця події. Розпочався огляд місця події в присутності понятих, де ОСОБА_8 добровільно видав мобільний телефон «Asus» чорного кольору, який він тримав в руках. На запитання слідчого про походження вказаного телефону, ОСОБА_8 повідомив, що даний телефон він викрав в перукарні «Краса» за адресою: м. Черкаси, вул. А. Корольова, 12. В присутності понятих ОСОБА_8 власноруч написав заяву про добровільну видачу речового доказу. Після чого, складався протокол огляду місця події, вилучено вказаний мобільний телефон та поміщено до сейф пакету. Також, ОСОБА_8 видав 6 сім карт та 6 тримачів до сім карт та маску чорного кольору, що також були поміщені до сейф пакету. Під час огляду місця події здійснювалась фотофіксація. ОСОБА_17 вказав, що слідча дія оформлювалась протоколом огляду місця події, у зв`язку з тим, що вранці 09.10.2020 після отримання повідомлення чергової частини він здійснив виїзд на місце події.

Аналізуючи показання допитаних в судовому засіданні оперативних працівників та слідчого Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, суд першої інстанції зазначив, що вказані особи повідомляли суду виключно ті факти та обставини виявлення особи та предметів, очевидцями яких вони були безпосередньо.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/4223-Д від 05.04.2021, слід пальця руки розмірами 21х33 мм, який було вилучено 08.10.2020 під час огляду місця події за адресою: м.Черкаси, вул. Корольова, 12, в приміщенні перукарні «Краса» на внутрішній стороні поверхні дверей залишений великим пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; сліди пальців рук розмірами 15х31 мм та 25х22 мм, які вилучено 08.10.2020 під час огляду місця події за адресою: м. Черкаси, вул. Корольова, 12, в приміщенні перукарні «Краса» на внутрішній стороні поверхні дверей залишені не ОСОБА_8 , дактилокарта якого надана для порівняльного дослідження, а іншими (іншою) особами (особою); слід пальця руки розмірами 15х22 мм, який було вилучено 09.10.2020 з мобільного телефону марки «Asus», під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3, залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Аналізуючи вищевказаний висновок судової-дактилоскопічної експертизи, суд першої інстанції не лише у вироку навів його зміст, але й обгрунтував, чому в основу вироку поклав цей висновок експерта, правильно зазначивши, що він відповідає фактичним обставинам справи та узгоджується з іншими зібраними у справі доказами.

Зокрема, з показаннями потерпілого ОСОБА_12 , допитаного судом першої інстанції, який суду показав, що вранці 08.10.2020 з перукарні «Краса» по вул. А. Корольова, 12, був викрадений мобільний телефон «Asus», який куплений за кошти перукарні. Мобільний телефон «Asus» повернутий, претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 не має.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , допитаної судом першої інстанції, яка суду показала, що працювала перукарем в перукарні «Краса», близько 09 год. 15 хв. 08.10.2020 по дорозі на роботу їй зателефонувала колега та повідомила, що перукарню обікрали. Викрадено мобільний телефон та гроші, решітка була зачинена, а вхідні двері відкриті. Свідок пояснила, що зазвичай телефон залишали на столі, а гроші в тумбочці в сумі 300-400 гривень. Напередодні ОСОБА_13 працювала, але пішла з роботи раніше та двері вона не зачиняла, так як не має ключів. Вхідні двері перукарні закриває начальниця ОСОБА_14 .

Показаннями свідка ОСОБА_14 , допитаної судом першої інстанції, яка суду показала, що вона працювала заступником директора перукарні «Краса», вранці 08.10.2020 їй зателефонувала колега ОСОБА_20 та повідомила про крадіжку, в перукарні взломані двері. Після цього, було викликано працівників поліції та встановлено, що з перукарні викрадено грошові кошти в сумі 300 гривень та мобільний телефон «Asus».

Показаннями свідка ОСОБА_18 , допитаного судом першої інстанції, який суду показав, що ОСОБА_8 деякий час проживав в його під`їзді за адресою: АДРЕСА_3 , на балконі, який знаходиться між поверхами. 09.10.2020 ОСОБА_18 був залучений понятим під час огляду місця події, та був присутній під час вилучення запакованих предметів та затримання ОСОБА_8 .

Також винуватість ОСОБА_8 підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами:

- даними протоколу огляду місця події з таблицею фотозображень від 08.10.2020, згідно з яким проведено огляд приміщення перукарні «Краса», що розташована за адресою: м.Черкаси, вул. А. Корольова, 12, та встановлено, що вхід до даного приміщення знаходиться на підвищенні близько 1,5 м від поверхні землі, до входу ведуть сходи в кількості 7 штук. Вхід до приміщення огороджено металевою кліткою чорного кольору. При подальшому огляді та проході через клітку встановлено, що вхід до приміщення являють собою двохсекційні металопластикові двері білого кольору, котрі на момент огляду відчинені. На вказаних дверях на місці знаходження замикаючого пристрою наявні пошкодження, які являють собою пошкодження внаслідок ривка. При обробці дверей дактилоскопічними порошком виявлено три сліди папілярних візерунків, які було вилучено та поміщено до паперового конверту коричневого кольору;

- даними заяв ОСОБА_12 про долучення до матеріалів кримінального провадження документів на телефон марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black», гарантійний талон Asus, товарний чек №4232 від 25.02.2017;

- даними протоколу огляду місця події з таблицею фотозображень від 09.10.2020, складеним слідчим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_17 , згідно з яким проведено огляд міжповерхового приміщення загального користування між шостим та сьомим поверхом будинку АДРЕСА_3 ; в даному приміщенні знаходився гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який в присутності поліцейських добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» чорного кольору. На запитання слідчого, даний громадянин відповів, що вказаний телефон викрав з перукарні, що по вул. А. Корольова; також ОСОБА_8 видав 6 сім карт та 6 тримачів під сім карти, а саме 2 сім карти «Лайфсел», 3 сім карти «Київстар», 1 сім карта «МТС»; також видав маску із тканини чорного кольору з візерунком білого кольору. Вказаний телефон «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» було оброблено магнітним порошком, а саме задню поверхню телефона, в ході чого було виявлено два сліди папілярних візерунків;

- даними заяви ОСОБА_8 від 09.10.2020 про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону «Asus» чорного кольору, шість сім карт, та шість тримачів для сім карт. В заяві також вказано, що телефон «Asus» 08.10.2020 був викрадений за адресою: м.Черкаси, вул. А. Корольова, 12, з перукарні «Краса»;

- даними протоколу огляду предметів від 20.01.2021, згідно з яким предмет огляду мобільний телефон марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black»;

- даними протоколу огляду предметів з таблицею фотозображень від 21.01.2021, згідно з яким предметом огляду являються шість сім карт та шість тримачів для сім карт; при огляді тримачів встановлено, що із зворотньої сторони написи затерті, тому отримати будь-яку інформацію не виявилось можливим;

- даними протоколу огляду предметів від 20.01.2021, згідно з яким предметом огляду являються диск DVD-R (4.7 Gb/180 min) 16Х, назва якого «VIDEX» серійний номер PSP330Х, на якому міститься відеофайл, що має назву «перукарня краса 08.10.2020»;

- даними відеозапису з камери відеоспостереження, що знаходиться в приміщенні перукарні « Краса » (м. Черкаси, вул. А. Корольова, 12), відповідно до якого встановлено, що 08.10.2020 о 05:21:50 в поле зору відеокамери потрапляє особа чоловічої статі, яка заходить до приміщення перукарні та до 05:22:05 перебуває в приміщенні перукарні;

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання з таблицею зображень від 20.01.2021, згідно з яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав мобільний телефон марки «Asus Zenfone Go», що знаходився на фотознімку №4;

- даними протоколу відібрання зразків для експертного дослідження від 30.03.2021, згідно з яким у ОСОБА_8 відібрали біологічні зразки для експертизи, а саме: зразки папілярних візерунків рук та долоней.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 в інкримінованому діянні поза розумним сумнівом, тому доводи обвинуваченого та його захисника щодо ряду неналежних доказів, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 тотожні його доводам, як сторони захисту в ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які зводяться до іншої оцінки сукупності доказів, та зазначених висновків не спростовують.

Доводи апелянта адвоката ОСОБА_7 щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, як і доводи самого обвинуваченого щодо порушення норм КПК допущені судом при прийнятті рішення є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

На думку колегії суддів, необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника в частині його посилання на постанову Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №127/12150/16-к в частині визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, з огляду на те, що різняться обставини кримінальних проваджень за даними справами.

Згідно протоколу огляду місця події від 09.10.2020 слідчим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_17 , за участю спеціаліста ОСОБА_21 , в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , проведено огляд міжповерхового приміщення загального користування між шостим та сьомим поверхом будинку АДРЕСА_3 , в даному приміщенні знаходився гр. ОСОБА_8 , який в присутності поліцейських добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» чорного кольору, 6 сім карт та 6 тримачів під сім карти, а також видав маску із тканини чорного кольору. Доступ до вказаного приміщення надано мешканцем будинку ОСОБА_18 . Протокол огляду місця події підписано всіма учасниками цієї процесуальної дії, за відсутності з їх боку зауважень і доповнень.

Отже, згідно матеріалів кримінального провадження, протокол вищевказаних слідчих дій складено відповідно до вимог ст.ст.223, 237, 104 КПК України, а вилучені під час їх проведення речові докази, зібрані без порушень процесуального закону.

В апеляційній скарзі, зокрема, захисник порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції від 14.06.2022, з ухваленням нового вироку про виправдування ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що не узгоджується з повноваженнями суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбаченими ч. 1 ст. 407 КПК України.

Тому апеляційні вимоги сторони захисту розглядаються в розрізі вимог п.2 ч. 1 ст. 407 КПК України про зміну вироку щодо ОСОБА_8 і закриття кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12рп/2011 (справа №1-31/2011) зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає безпідставними, посилання сторони захисту про сумнівність показів працівників поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , так як вони є зацікавленими особами, оскільки колегія суддів під час апеляційного розгляду не встановила підстав для визнання недопустимим доказом пояснення цих, та інших свідків, які є працівниками поліції та були допитані судом першої інстанції, оскільки свідки вказані у вироку, повідомляли суд виключно ті факти і обставини виявлення особи та предметів, очевидцями яких вони були безпосередньо. Те, що допитані свідки є працівниками поліції не свідчить про їх зацікавленість у прийнятті рішення судом у даному кримінальному провадженні.

Невизнання винуватості ОСОБА_8 , колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

При цьому колегія суддів зауважує, що як вбачається з протоколу огляду місця події з таблицею фотозображень від 09.10.2020, складеним слідчим Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_17 було проведено огляд міжповерхового приміщення загального користування між шостим та сьомим поверхом будинку АДРЕСА_3 в якому знаходився ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який в присутності поліцейських добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» чорного кольору та повідомив слідчого, що вказаний телефон викрав з перукарні, що по вул. А. Корольова, також ОСОБА_8 видав 6 сім карт та 6 тримачів під сім карти, а саме 2 сім карти «Лайфсел», 3 сім карти «Київстар», 1 сім карта «МТС» та маску із тканини чорного кольору. Вартість мобільного телефону марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black», згідно товарного чеку №4232 від 25.02.2017 становить 1066,67 грн.

Разом з тим. з урахуванням встановлених обставин у даному кримінальному провадженні, колегія суддів не може погодитись із кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 08.10.2020 вчинення крадіжки мобільного телефону марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black», вартість якого становить 1066,67 грн.

При цьому у колегії суддів немає сумніву щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні діяння, яка підтверджена вище наведеними доказами, а висновки суду достатньо мотивовані.

09.08.2024 набув чинності Закон України № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП та є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Крім того колегія суддів враховує позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка викладена в постанові від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21, де зазначено, що згідно з внесеними змінами до ст.51 КУпАП, дрібним викраденням чужого майна є викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зміни, внесені Законом № 3886 IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та підпункту 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886 IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2020 році становила - 2102 гривня.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК за епізодом крадіжки мобільного телефону, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 08.10.2020 на суму 1066,67 гривень, поєднаного з проникненням до іншого володіння особи, а саме, приміщення перукарні «Краса».

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст.5 КК України.

Вказане діяння на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а має ознаки адміністративного правопорушення, передбачене ст.51 КУпАП, оскільки розмір заподіяної шкоди був меншим за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового Кодексу настає кримінальна відповідальність.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Водночас, оскільки діяння вчинене з проникненням до іншого володіння особи, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.1 ст.12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК України, дії кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, а відтак їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції.

Об`єктивна сторона ст.162 КК України полягає, крім іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, (в нашому випадку, проникнення в приміщення перукарні «Краса») потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Районним судом було встановлено, що ОСОБА_8 усвідомлював, що приміщення перукарні «Краса», перебуває у володінні іншої особи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по епізоду від 08.10.2020 вчинення крадіжки з приміщення перукарні «Краса» мобільного телефону марки «Asus Zenfone Go ZC500 TG Black» з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п.2 ч.1 ст.413 КПК України, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.п.15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст.34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст.32,34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальне правопорушення ознаку, як повторність.

Однак, суд кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч ст.67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключення обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_8 з урахуванням ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання.

З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст.407 КПК України, підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів враховуючи положення статей 50, 65, 66, 67 КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, вину в інкримінованому діянні не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного. На обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, тяжкими захворюваннями не страждає, має постійне місце проживання, офіційного місця роботи та постійного самостійного заробітку не має, одружений, має малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Під час апеляційного судового розгляду стороною захисту не доведено факт утримання ОСОБА_8 малолітніх дітей.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено, тому призначає ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, яке буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Санкція ч.1 ст.162 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст.12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло: - три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час перегляду вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.06.2022 апеляційним судом - 02.12.2025 (з урахуванням терміну зупинення апеляційного провадження) минуло три роки з дня вчинення ОСОБА_8 , кримінального правопорушення, яке колегією суддів кваліфіковане за ч.1 ст.162 КК України, що є підставою для застосування ч. 1 ст. 49 КК України.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України - 08.10.2020 минули строки давності, обвинуваченого необхідно звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст.162 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв`язку з чим вирок суду, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає, зміні, як в частині кваліфікації дій обвинуваченого так і обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів.

Керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , а також першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та наявності обтяжуючої покарання обставини.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2022 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий

Судді