Справа № 751/1526/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/49/26
Категорія - ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження № 0000008 від 22.11.2012 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 лютого 2024 року щодо ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », неодружений, раніше не судимий, що мешкає: АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад інкримінованого кримінального правопорушення.

Цивільний позов залишений без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на загальну суму 24838 грн віднесені на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Інвентаризаційну справу № 20482 на будинок АДРЕСА_2 вирішено повернути КП « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Як встановив суд першої інстанції, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Згідно реєстраційної картки суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи про внесення змін № 406-р від 25.09.2003 ОСОБА_12 перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (ЄДРПОУ № НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_2 ) (далі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 »). Постановою ІНФОРМАЦІЯ_5 від 06.03.2014 ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Статутом ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », затвердженим протоколом № 3 Загальних зборів учасників 16.03.2004 передбачено наступні повноваження директора Товариства:

-п.15.7.1. поточне керівництво діяльністю товариства здійснюється директором товариства;

-п.15.7.5. директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Загальних зборів учасників;

-п.15.7.7. директор несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків, зобов`язаний добросовісно і розумно діяти в інтересах товариства, не перевищувати своїх повноважень;

- згідно з п. 15.7.8. директор товариства має право: без довіреності діяти від імені товариства, представляти його у всіх установах, підприємства і організаціях, в тому числі іноземних; укладати та підписувати без попередньої згоди Загальними зборами учасників господарські договори, контракти, інші правочини, в тому числі про отримання кредитів, субсидій, позик, надання гарантій, про поруку, заставу, тощо, загальна сума яких не перевищує 500 000,00 грн, або суму еквівалентну їй у будь-якій іншій валюті світу за курсом Національного банку України на день здійснення такого правочину; здійснювати інші дії для досягнення цілей товариства в межах його компетенції, встановленої чинним законодавством, рішеннями загальних зборів учасників товариства та укладеним з ним контрактом (у разі його укладання).

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_12 , маючи частку Учасників у Статутному капіталі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у розмірі 50% та обіймаючи посаду директора вказаного товариства в період часу з 25.09.2003 по 06.03.2014, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, заволодів чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем на загальну суму 649 389,90 грн, що у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром, за наступних обставин.

Відповідно до ст. 190 Цивільного Кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Так, 12.01.2006 між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в особі директора ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 укладено договір № 25 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, відповідно до положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_10 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї двокімнатної квартири АДРЕСА_3 загальною проектною площею 87,97 кв.м, яка розташована на 5-му поверсі на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 3939,00 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 780 доларів США; загальна вартість квартири становить 346 513,83 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 68 616,60 доларів США.

Цього ж дня, а саме 12.01.2006, ОСОБА_10 укладено з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в особі директора ОСОБА_12 , договір № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, відповідно до положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_10 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї двокімнатної квартири АДРЕСА_4 загальною проектною площею 76,13 кв.м, яка розташована на 5-му поверсі на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 3939,00 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 780 доларів США; загальна вартість квартири становить 299 876,07 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 59 381,40 доларів США.

Також, 12.01.2006 ОСОБА_10 укладено з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в особі директора ОСОБА_12 , договір № 47 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку згідно положень та умов якого Сторона 1 ( ОСОБА_10 ) приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї додаткової кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 шляхом влаштування сходового маршу, загальною проектною площею 119,21 кв.м на наступних умовах: вартість 1 кв.м становить 1973,56 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 390,80 доларів США; загальна вартість кімнати становить 235 268,46 грн, що на день укладення договору за курсом Національного банку України становить 46 587,81 доларів США.

Згідно п. 1.2. вказаних договорів Сторона 2 (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») приймає на себе зобов`язання виконати власними або запозиченими силами роботи по будівництву будинку у відповідності до проектної документації, зі всіма комунікаціями та при належностями необхідними для нормальної експлуатації.

Відповідно до п. 3.2. зазначених договорів Сторона 2 зобов`язана забезпечити будівництво будинку та квартири (кімнати) в повній відповідності з проектною документацією, будівельними, протипожежними та санітарними нормами, та дотримуватись строків планової здачі будинку в експлуатацію; не передавати в заставу та/або іпотеку незакінчений будівництвом будинок або будь-яке майнове право на нього або квартиру (кімнату); після здачі будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі Стороні 1 документів, які підтверджують право власності на квартиру (кімнату), а саме: Свідоцтво про право власності в строк не більше 1 місяця з моменту проведення повного розрахунку по договору, а за договором № 47 2 місяців з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Після цього ОСОБА_10 , з метою виконання умов договорів № 25 та № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку, з ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » укладено кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007 відповідно до положень та умов якого ОСОБА_10 надається кредит в безготівковій формі в сумі 11 172,71 швейцарські франки, що є еквівалентом 452 472,93 грн за курсом купівлі Швейцарських франків на дату видачі кредиту (10.09.2007 курс купівлі 4,07 грн за 1 швейцарський франк), що надаються банком у тимчасове користування позичальнику на придбання житла на первинному ринку шляхом інвестування коштів у житлове будівництво: 2-х кімнатної квартири, яка має загальну проекту площу 87,97 кв.м та розташована за адресою: АДРЕСА_5 , вартістю 346 513,83 грн, згідно з договором дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 від 12.01.2006, укладеного з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; 2-х кімнатної квартири, яка має загальну проектну площу 76,13 кв.м та розташована за адресою: АДРЕСА_6 , вартістю 299 876,07 грн, згідно з договором дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 26 від 12.01.2006, укладеного з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », з одночасним утворенням заборгованості за кредитом на позичковому рахунку позичальника № 123 шляхом продажу кредитних коштів через касу банку за рахунок позичальника з подальшим зарахуванням гривневого еквівалента суми кредиту на поточний рахунок позичальника № 123 та перерахування на рахунок продавця ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » № НОМЕР_2 , відкритий в філії ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » в м. Чернігові.

У цей же день, а саме 10.09.2007 ОСОБА_10 укладено з ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » іпотечний договір № 7607Z155, згідно умов та положень якого іпотекою забезпечуються вимоги іпотекодержателя ( ОСОБА_10 ), що випливають з кредитного договору № 7607С55 від 10.09.2007.

Згідно п. 1.3. зазначеного договору предметом є майнові права на: 2-х кімнатну квартиру, робочий № 19 розташовану на 5-му поверсі, загальною площею 87,97 кв.м, у будинку АДРЕСА_2 та 2-х кімнатну квартиру, робочий № 20 розташовану на 5-му поверсі, загальною площею 76,13 кв.м, будинку АДРЕСА_2 .

Також, 10.09.2007 ОСОБА_10 укладено з ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » договір застави № 7607Z156, згідно п.1.1 якого заставою за цим договором забезпечуються вимоги заставодержателя (ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 ») до заставодавця ( ОСОБА_10 ), що випливають з кредитного договору № 7607С55 від 10.09.2007.

Відповідно до п. 1.2. договору застави заставодавець з метою забезпечення виконання всіх своїх грошових зобов`язань перед заставодержателем за кредитним договором передає заставодержателю в заставу майнові права, а саме право вимоги заставодавця до ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 та додаткових угод до них від 06.09.2007.

Згідно п. 2.3.6. договору заставодавець зобов`язується повідомити підрядника (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») про здійснену заставу права вимоги за ним згідно з цим договором протягом 5-ти робочих днів з дати укладання цього договору.

10.09.2007 з рахунку ОСОБА_10 № НОМЕР_3 , відкритому в ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », на рахунок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » № НОМЕР_2 перераховано грошові кошти в сумі 452 472,93 грн (призначення платежу: за об`єкти нерухомості двокімнатні квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_9 , згідно договорів дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку № 25 та № 26 від 12.01.2006 (кредитний договір № 7607С55 від 10.09.2007), та на підставі квитанції від 01.11.2007 на розрахунковий рахунок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » № НОМЕР_2 перераховано грошові кошти в сумі 193 916,97 грн (призначення платежу дольова участь у будівництві зг. до № 25, № 26 від 12.01.2006 в т.ч. 32319,46 грн ОСОБА_10 ), а всього на загальну суму 649 389,90 грн.

02.12.2009 ОСОБА_12 , як директору ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в.о. керуючим філією ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » в м. Чернігові ОСОБА_13 вручено під підпис лист за вих. № 076-010/5728 від 02.12.2009, згідно якого ОСОБА_12 повідомлено, що згідно договору застави № 7607Z156 від 10.09.2007, укладеним між ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та ОСОБА_10 , в заставі банку перебувають майнові права за договорами № 25 та № 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку від 12.01.2006, згідно яких ОСОБА_10 профінансовано будівництва квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_9 .

Після цього, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_12 виник умисел на незаконне заволодіння майновими правами, належними ОСОБА_10 , на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в розмірі коштів, внесених ОСОБА_10 за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_7 та № 26 від 12.01.2006, на загальну суму 649 389,90 грн.

26.02.2009 головним архітектором м. Чернігова погоджено зміни до проекту об`єкту будівництва будинку АДРЕСА_2 та внесено зміни щодо розробки проекту перепланування квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , шляхом їх об`єднання в одну квартиру АДРЕСА_10 та влаштування виходу на мансардний поверх, що відповідно до робочого проекту на житловий будинок по АДРЕСА_2 , відображено в плані 5-го поверху (РД, лист 12) та плані на від. +15,00 (РД, лист 17).

На підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 18.03.2010 ІНФОРМАЦІЯ_7 24.03.2010 видано сертифікат відповідності № ЧГ000073 на багатоквартирний житловий будинок (нове будівництво) по АДРЕСА_2 .

Після цього, ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що майнові права на квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_11 , належать ОСОБА_10 (крім додаткової кімнати на мансардному поверсі), продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, зловживаючи службовим становищем, 22.08.2011 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_8 з листом за вих. № 475 від 19.08.2011 щодо оформлення у власність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 2-х кімнатної квартири АДРЕСА_12 . На підставі зазначеного листа 19.09.2011 ІНФОРМАЦІЯ_8 прийнято рішення № 245, яким надано дозвіл на оформлення свідоцтва про право власності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на двокімнатну квартиру АДРЕСА_12 та 22.09.2011 ІНФОРМАЦІЯ_8 видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно: 2-х кімнатну квартиру загальною площею 295,2 кв.м, житловою площею 77,4 кв.м, власник ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », форма власності приватна, частка 1/1.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 4429/4430/17-24 від 14.12.2017 документально підтверджується виконання взаємних розрахунків між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та ОСОБА_10 за договорами дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_7 та № 26 від 12.01.2016 в загальній сумі 649 389,90 грн.

Таким чином ОСОБА_12 , обіймаючи посаду директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів чужим майном майновими правами ОСОБА_10 на квартиру АДРЕСА_12 (крім додаткової кімнати на мансардному поверсі) на загальну суму 649 389,90 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд, визнавши ряд доказів недопустимими, вказав на те, що стороною обвинувачення у встановленому законом порядку не доведено поза розумним сумнівом об`єкту, об`єктивної та суб`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, оскільки висунуте обвинувачення має характер припущення.

При цьому суд дійшов висновку, що діяння, спрямовані на неправомірне заволодіння чужим майном, завуальовані під укладення договорів цивільно-правового характеру, слід відмежовувати від звичайної підприємницької діяльності, яка за своїм визначенням є діяльністю, пов`язаною з ризиком, зокрема, невиконання цивільно-правових зобов`язань, заподіяння збитків сторонам договорів та спрямована на отримання доходу. Судом було встановлено зі змісту договорів, обставин їх укладання, виконання, а також подальших дій сторін, що договори № № 25, 26, 47 укладались з цілком реальною метою і передбачали будівництво двох квартир та кімнати, які у подальшому за домовленістю сторін побудовано як одну двоповерхову квартиру. При цьому, ОСОБА_12 до здійснення дій з оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_12 неодноразово після прийняття будинку в експлуатацію в березні 2010 року протягом майже півторарічного строку пропонував ОСОБА_10 сплатити повну суму за укладеними договорами на будівництво квартири або повернути отримані Товариством грошові кошти на виконання договорів № № 25, 26. Сторони договорів не дійшли згоди щодо суми грошових коштів, яку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » слід повернути ОСОБА_10 . Тільки після цього у вересні 2011 року було оформлено право власності на вказану квартиру за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » як забудовником. Тому суд дійшов переконання про відсутність у ОСОБА_12 прямого умислу саме на заволодіння майновими правами потерпілої ОСОБА_10 .

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить повторно дослідити письмові докази: запит слідчого від 22.11.2018 року (т. 1 а.п. 239); доручення слідчого від 18.03.2014 року (т. 2 а.п. 85); протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 01.04.2014 року та від 19.01.2017, висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 15.01.2019; висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 05.04.2018 (т. 2 а.п. 191), висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 14.12.2017 року (т. 2 а.п. 181) та, за необхідності інші письмові докази щодо купівлі-продажу квартир; допитати судового експерта ОСОБА_14 , потерпілих та обвинуваченого, матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна.

В обґрунтування вказує, що рішення суду невмотивоване та ґрунтується на суперечливих, однобічно утлумачених доказах, яким не надано належної правової оцінки і висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, що є підставою для його скасування.

Зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду речей від 27.11.2018 року через отримання його з іншого кримінального провадження без відповідної ухвали слідчого судді, оскільки у випадку наявності добровільної згоди використання такого заходу забезпечення як тимчасовий доступ до речей і документів не потрібен, оскільки доступ ніким не обмежується. За добровільної згоди органу досудового розслідування, надання таких доказів здійснено у відповідності до ч. 2 ст. 93 КПК України.

Так само вважає безпідставним визнання недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.04.2014 через виконання такого доступу оперативним підрозділом, що суперечить ст. 165 КПК України. Зазначає, що така слідча дія була виконана у порядку ст. 40 КПК України за дорученням слідчого у кримінальному провадженні на виконання оперативним підрозділом ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів.

Крім того, вважає безпідставно судом визнано недопустимим доказом протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.01.2017, оскільки такий доступ здійснено поза межами строку дії ухвали слідчого судді. Однак попри це, сам власник документації КП « ІНФОРМАЦІЯ_9 » не заперечував проти відкриття інвентаризаційної справи, тому ухвала про надання тимчасового доступу не є обов`язковою.

Вказує, що судом визнано недопустимим доказом висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 14.12.2017 року через допущену арифметичну помилку при обрахуванні суми перерахування грошових коштів ОСОБА_10 , проте така помилка не є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки вона не могла та не вплинула на конвенційні або конституційні права людини.

При цьому суд зазначив, що ОСОБА_10 частково виконала умови договорів № 25 та № 26, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_10 на виконання умов даних договорів дольової участі у будівництві профінансовано будівництво квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 у сумі 646 389,9 грн, що підтверджено квитанціями. Крім того, ОСОБА_10 12.01.2006 року укладено з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » в особі директора ОСОБА_15 договір № 47 щодо участі у будівництві квартири АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва однієї кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 . У процесі будівництва головним архітектором м. Чернігова погоджено зміни до проекту будівництва та перепланування квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , шляхом їх об`єднання в одну під № 18 та влаштування виходу на мансардний поверх.

При цьому директор ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що будівництво даних квартир повністю профінансовано ОСОБА_10 та вони обтяжені іпотекою, не ініціював внесення змін до договорів № 25, 26, 47, що прокурор розцінює як наявність в його діях умислу на заволодіння чужим майном. А те, що ОСОБА_16 , достовірно знаючи, що рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 26.07.2011 року звернуто стягнення на предмет іпотеки майнові права на квартиру АДРЕСА_10 , 19.08.2011 року звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_8 із заявою про отримання ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » свідоцтва про право власності на цю квартиру, яка поєднала у собі кв. 19 та АДРЕСА_4 з мансардним приміщенням, у своїй заяві не повідомив орган місцевого самоврядування, що частина вказаної квартири побудована за грошові кошти ОСОБА_10 , що прокурором розцінюється як зловживання ОСОБА_12 службовим становищем при заволодінні чужим майном майновими правами.

За таких обставин, прокурор вважає, що судом неправильно оцінені обставини, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 також не погодились із вироком суду та подали апеляційні скарги, в яких просили вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим за ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання відповідно до чинного законодавства та задовольнити поданий цивільний позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілі зазначають про незаконність рішення суду, оскільки суд частину доказів визнав недопустимими, а частині доказів взагалі не дав оцінки. Вказують, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_12 вважається закінченим з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам, тобто повинен оцінюватися конкретний проміжок часу, попри це, судом надано оцінку більшому проміжку часу, коли ОСОБА_12 обіймав посаду директора товариства. Вважають, що стороною обвинувачення доведено і об`єкт правопорушення, яким є чуже майно майнові права і об`єктивна сторона, яка виражається у заволодінні ОСОБА_12 майном ОСОБА_10 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем і суб`єктивна сторона прямий умисел на заволодіння майновими правами ОСОБА_10 .. Тому вважають, що висновки суду про те, що забудовник мав право на оформлення права власності на квартиру за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є невірними.

Зазначають, що висновки суду про визнання ряду доказів недопустимими помилкові. Рішеннями судів у цивільних справах було підтверджено, що іпотека йде за іпотечним майном. Між ОСОБА_10 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » мав місце спір щодо вартості збудованої квартири, її розмірів та розрахунків і ОСОБА_10 , відповідно до умов договорів дольової участі, перед проведенням остаточних розрахунків, пропонувалося створити комісію щоб скласти акт виконаних робіт, оскільки з них вимагалось сплатити суму, яка перевищувала ту, яка встановлена раніше, однак їм було відмовлено. В подальшому рішенням суду було звернуто стягнення на предмет іпотеки майнові права на квартиру, шляхом продажу її на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. Таке рішення було залишено в силі апеляційною інстанцією та зазначено, що доводи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » про те, що суд не врахував наявності боргу ОСОБА_10 за договорами про дольову участь у будівництві і те, що квартира АДРЕСА_10 належить досі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а також те, що ця квартира не могла бути предметом іпотечного договору через те, що сторони не укладали додаткових угод з цього приводу, не можуть бути підставою для скасування рішення суду. Тому вважають, що дані судові рішення мають преюдиційне значення, ними встановлено, що права ОСОБА_10 порушені, тому такі докази є прямими доказами вини обвинуваченого.

Те, що квартира АДРЕСА_12 побудована на виконання договорів дольової участі №№ 25, 26, 47 не заперечувалося обвинуваченим, який підтвердив факт укладення та підписання таких договорів. Зазначають, що ними сплачено кошти за будівництво квартир АДРЕСА_13 в повному обсязі, а кошти за кімнату не перераховувалися, оскільки вона була фактично незавершеним будівництвом. Тому вважають рішення суду щодо можливості забудовником продавати майнові права інвестора, ігноруючи його права, є хибним, оскільки договорами дольової участі взагалі не передбачено право забудовника оформлювати право власності на себе на житло, збудоване за кошти інвестора. Судом було встановлено, що ОСОБА_10 перераховано суму 649 389, 90 грн, вартість будівництва кімнати складає менше 30% загальної вартості не підтверджена жодним документом.

Вказують, що ОСОБА_10 мала право вимагати необхідну інформацію що стосується будівництва, що нею і робилося, при цьому зазначають, що суд оцінив переписку між сторонами за 2010-2011 роки, однак не врахував суті такого листування, яке зводиться до вимоги ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » сплатити кошти, а ОСОБА_10 створити комісію щоб підтвердити суму, яка підлягала сплаті.

Ними надавалися фото з частковими ремонтними роботами, датовані 07.09.2011, працівники банку підтвердили факт укладення іпотечного договору та наявності іпотечного майна. Попри це, суд безпідставно не дав оцінку таким доказам щодо неправомірності вимог ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » про сплату коштів за будівництво кімнати саме в такому розмірі, як вимагалось ТОВ.

Посилаються на те, що обвинувачений ОСОБА_17 в суді підтвердив те, що було прийнято рішення про продаж квартири на торгах за 517 000 грн, і враховуючи, що вартість була значно занижена, тоді як затрати на її будівництво були значно більшими, то загальними зборами товариства було прийнято рішення про реєстрацію права власності на квартиру за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », бо її вартість за договором інвестором не була сплачена. Після цього квартира була зареєстрована за товариством та продана ОСОБА_18 .

Зазначають, що судом безпідставно не враховано, що рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 11.06.2012 про відмову у визнанні недійсними договорів №№ 25,26,47, яким було визнано договір № 47 неукладеним. Зазначене рішення приймалось вже після вчинення кримінального правопорушення і в ньому наводяться свідчення свідка ОСОБА_19 щодо перепланування квартири ОСОБА_20 з урахуванням мансардної кімнати, проти чого ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не заперечувало.

Вказують, що судом було констатовано, що згідно листа ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » до ІНФОРМАЦІЯ_8 від 19.08.2011 року було повідомлено про прийняття 24.03.2010 будинку в експлуатацію, у зв`язку з чим директор ОСОБА_12 просив оформити за ТОВ право власності на кв. АДРЕСА_10 . Апелянти ж стверджують, що саме в цьому листі ОСОБА_12 повинен був указати, що квартира АДРЕСА_10 , є квартирою, збудованою за гроші інвестора за договорами № 25,26,47, долучити до листа квитанції про перерахування коштів та вказати, що ця квартира отримала номер після зміни нумерації квартир у всьому будинку. Оскільки така інформація не була надана, то було отримано свідоцтво про право власності на квартиру ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і 22.09.2011 відчужено останнім квартиру ОСОБА_18 за договором купівлі-продажу. Саме ці дії, на переконання апелянтів, вказують на склад злочину і ця дата є датою закінчення кримінального правопорушення. А факт умислу не заперечується самим обвинуваченим.

Не погоджуючись з поданими апеляційними скаргами, адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , подав заперечення, у якому просить залишити подані апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_12 виправдано без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити із викладених у ній підстав, а також підтримав вимоги апеляційних скарг потерпілих, вважав їх обґрунтованими, просив виправдувальний вирок суду скасувати та постановити обвинувальний; потерпілих-цивільних позивачів, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг їх та прокурора та просили задовольнити, скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим та призначити покарання і задовольнити їх цивільні позови; обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілих, вважаючи їх безпідставними та залишити виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумнім сумнівом.

Виправдувальний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_15 і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням переконливих мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Положення ст. 94 КПК України вимагають від суду належної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався у заволодінні чужим майном ( ОСОБА_10 ) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах (649 389,90 грн), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_12 у суді як першої, так і апеляційної інстанцій вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що очолюване ним ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » було забудовником квартир у будинку АДРЕСА_2 у 2006 році та співпрацювало з агентством нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_11 » щодо продажу цих квартир. Через це агентство звернулась клієнт ОСОБА_10 , яка хотіла придбати дві квартири шляхом об`єднання їх в одну. Перемовини щодо вартості квартири велись через агентство нерухомості. У подальшому ОСОБА_10 попросила побудувати другий ярус її квартири мансардний поверх, що було погоджено архітектором. За результатами перемовин між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і ОСОБА_10 були укладені договори №№ 25, 26, 47, які він, ОСОБА_12 , особисто підписав як директор підприємства-забудовника. У 2006 чи 2007 році ОСОБА_10 частково сплатила грошові кошти за договорами №№ 25, 26, а за договором № 47 грошові кошти нею не перераховувались. З 2009 року йому було відомо, що ОСОБА_10 для оплати будівництва використовувала кредитні кошти банку, внаслідок чого, майнові права на квартири були у заставі банка. Будинок було прийнято державною комісією в експлуатацію у 2010 році, тоді як будівництво було закінчене у 2008 році. Після здачі будинку в експлуатацію ОСОБА_10 було направлено лист про необхідність повної сплати коштів за договорами № № 25, 26, 47, оскільки вартість побудованої квартири становила близько 183 000 доларів США та роз`яснено, що у разі несплати, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » поверне сплачені грошові кошти без урахування суми штрафу та розрахунку за опалення. У розмові із ОСОБА_10 і ОСОБА_9 останні повідомили про неможливість сплати через скрутне матеріальне становище та мали намір сплатити після продажу квартири в смт. Куликівка. Він неодноразово пропонував ОСОБА_10 сплатити заборгованість, яка становила 55 000 доларів США та роз`яснював, що при розірванні договорів сторона має відшкодувати підприємству кошти для відновлення квартир у проектний стан, оскільки саме на їх замовлення було зроблено відхилення від проекту. Після рішення суду, 26.07.2011 року банк пропонував виставити квартиру на продаж за 500 тисяч грн, але у будівництво було вкладено набагато більше, тому вони разом із сім`єю Зюзько прийняли рішення про продаж квартири і він мав знайти покупця. Тому за рішенням загальних зборів товариства, було прийнято рішення про реєстрацію права власності на квартиру за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », бо вартість квартири інвестором за договорами не була сплачена. Після цього квартира була зареєстрована за Товариством і продана ОСОБА_18 , від імені товариства підписав договір він. Зі сторони ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » були виконані договори у повному обсязі, тоді як ОСОБА_10 не виконала такі. Неодноразово він від імені Товариства пропонував сплатити ОСОБА_10 сплачені нею кошти за двома договорами у гривні, але така умова її не влаштовувала, оскільки вони брали кредит у швейцарських франках, курс яких на той момент змінився і така сума не покривала кредитну заборгованість перед банком. Вважає, що якби вони не могли повернути сплачені кошти саме з вини Товариства, то могли б звернутися до суду, який би зобов`язав Товариство це зробити, але цього не робили. У 2012 році Товариство подало на банкрутство, про що він повідомляв і ОСОБА_10 з пропозицією подати заяву та бути у списку кредиторів, але вони і цього не зробили. До міської ради із заявою про оформлення права власності зверталися листом за його підписом, повідомляти міську раду про те, що частково кошти сплачені ОСОБА_10 він не мав. Продавати майно без рішення зборів Товариство не може, така згода була.

Потерпіла ОСОБА_10 суду першої та апеляційної інстанції показала, що у 2006 році вони з чоловіком вирішили придбати квартиру у новобудові, та через агентство звернулися до ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де отримали інформацію щодо умов придбання квартири та отримали для ознайомлення типовий договір щодо інвестування будівництва. Вони хотіли придбати одну трикімнатну квартиру, але така була відсутня, тому вони погодилися на пропозицію ОСОБА_12 придбати зі знижкою дві двокімнатні квартири, які в процесі будівництва будуть об`єднані в одну трикімнатну. Влітку 2006 року вона уклала з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » два інвестиційні договори №№ 25, 26 щодо двох двокімнатних квартир на п`ятому поверсі п`ятиповерхового будинку. Від імені ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » договори підписав ОСОБА_12 . Однак дата була зазначена 12.01.2006, що не відповідало дійсності, що ОСОБА_12 було пояснено як помилковість. За договором будинок мав бути побудований і зданий в експлуатацію в ІІІ кварталі 2007 року. Умови фінансування за вказаними договорами вона виконала повністю, профінансувавши будівництво шляхом внесення двох платежів: 30% договірної суми 193 916,97 грн вона внесла із власних коштів, а інша частина кредитні кошти банку ІНФОРМАЦІЯ_12 , який порадив їй ОСОБА_12 , оскільки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » мало розрахункові рахунки у зазначеному банку. Зважаючи, що вона уклала кредитні угоди з банком щодо фінансування двох квартир, тому були укладені іпотечні договори із забороною відчуження майнових прав за договорами №№ 25, 26. Про залучення кредитних коштів і договори іпотеки вона повідомила безпосередньо ОСОБА_12 . У процесі будівництва ОСОБА_12 повідомив, що планується побудувати мансардний поверх над її квартирою, тому вони вирішили придбати кімнату на мансардному поверсі. Для цього у 2008 році вона уклала договір № 47 із ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » щодо інвестування будівництва зазначеної кімнати з умовою оплати по договору до кінця 2008 року. Однак, оглядаючи будівництво разом із працівниками банку, вона бачила, що умови договору не дотримуються, мансардний поверх будувався як горище, частина стіни була збудована з порушенням проекту, відсутнє утеплення даху, була відсутня плита перекриття на п`ятому поверсі та відсутній сходовий марш на мансардний поверх. Тому оплату за договором № 47 вона не здійснила. Рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 11.06.2012 даний договір визнано неукладеним. У 2010 році від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » вона отримала повідомлення про те, що зазначений будинок був зданий в експлуатацію та вимогу про сплату коштів за побудований мансардний поверх. У 2011 році вона почала порушувати умови кредитного договору через валютну кризу 2008 року, оскільки не могла сплачувати відсотки за кредитом, який вона отримала у швейцарському франку. Рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 26.07.2011 за позовом банку до неї було звернуто стягнення на предмет іпотеки майнові права на квартиру АДРЕСА_12 . Дане рішення оскаржено в апеляційному порядку. Але до набрання таким рішенням законної сили, 19.08.2011 ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » звернулося до ІНФОРМАЦІЯ_8 щодо оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_10 , яка мала належати їй на підставі зазначених договорів. У вересні 2011 року за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » було зареєстровано право власності на зазначену квартиру, яку ОСОБА_12 продав 22.09.2011 ОСОБА_18 . Вважає, що отримані від продажу квартири грошові кошти ОСОБА_12 забрав собі. Вона неодноразово зверталася до ОСОБА_12 , щоб повернув грошові кошти від продажу квартири їй як інвестору, однак останній відмовив.

Потерпілий ОСОБА_9 дав аналогічні показання, зазначивши, що оформленням кредитів, перемовинами із ОСОБА_12 займалась дружина ОСОБА_10 , підтримавши її показання, надані суду та зауважив, що відповідно до п.3.2.4 інвестиційних договорів встановлено обов`язок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не передавати в заставу або в іпотеку незакінчений будівництвом будинок, або будь-яке майнове право на нього або на квартиру. Кошти за договором № 47 про будівництво мансардного поверху вони не сплатили через неналежно виконане будівництво і на їх вимогу ОСОБА_12 не було створено комісію для дослідження обсягів такого будівництва. Також вони вимагали створити комісію для здійснення вимірювання площі побудованої квартири, оскільки це впливало на кінцеву вартість квартири, однак їм було відмовлено. ОСОБА_12 був згоден на повернення грошових коштів, сплачених за договорами, у гривневому еквіваленті, однак кошти не повернув.

На думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_15 у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується наявними у справі доказами, зокрема тими, які просив повторно дослідити.

Виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому було інкриміновано органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина останнього є недоведеною.

Апеляційним судом було повторно досліджено наявні у матеріалах кримінального провадження докази, на які сторона обвинувачення посилалася як на підставу для визнання винуватості та скасування виправдувального вироку. На підставі дослідження вказаних доказів, колегія суддів дійшла висновку, аналогічного тому, що і суд першої інстанції щодо допустимості частини таких, однак оцінивши їх із точки зору доведеності ними вини обвинуваченого саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, вважає такі неспроможними.

Так, судом першої інстанції правильно установлено відносини, що склалися між обвинуваченим та потерпілими:

12.01.2006 року між ОСОБА_10 і ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (в особі директора ОСОБА_12 ) укладено договори №№ 25, 26 дольової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 на будівництво двох двокімнатних квартир: площею 87,97 кв.м, загальною вартістю 346 513,83 грн, та площею 76,13 кв.м, загальною вартістю 299876,07 грн. Того ж дня було укладено і договір № 47 на будівництво додаткової «Кімнати» на мансардному поверсі, площею 119,51 кв.м, загальною вартістю 235 268,46 грн.

І посилання потерпілих на те, що останній договір був укладений пізніше за часом, обґрунтовано відхилено за відсутністю об`єктивних доказів цього.

Потерпіла ОСОБА_10 визнала факт укладення договору № 47 щодо будівництва додаткової кімнати на мансардному поверсі будинку для її об`єднання в одну квартиру з профінансованими нею квартирами за договорами №№ 25, 26. Будівництво вказаної кімнати у складі двоповерхової квартири як єдиного об`єкту нерухомого майна на замовлення ОСОБА_10 підтверджено обвинуваченим ОСОБА_12 і свідком ОСОБА_21 , допитаним судом першої інстанції, головним архітектором, за проектом якого будувався будинок.

Згідно робочого проекту ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_13 » щодо опалення квартири АДРЕСА_14 , у грудні 2007 року складено плани опалення п`ятого та мансардного поверхів квартири, в тому числі на планах відображено сходовий марш з п`ятого поверху квартири на мансардний поверх.

За змістом листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і ОСОБА_10 за 2010-2011 роки вбачається обізнаність останньої про виконання ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » договорів №№ 25, 26, 47 у частині будівництва квартири АДРЕСА_12 . Предметом договору № 47 було фінансування ОСОБА_10 будівництва однієї додаткової кімнати на мансардному поверсі з виходом із квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_9 . Після будівництва та прийняття будинку в експлуатацію вказаній об`єднаній квартирі присвоєно АДРЕСА_12 , на замовлення потерпілої ОСОБА_10 , на виконання договорів №№ 25, 26, 47.

Відповідно до умов договорів №№ 25, 26, 47 ОСОБА_10 приймає участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 шляхом фінансування будівництва відповідних квартир і кімнати, а ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » приймає на себе зобов`язання виконати власними або запозиченими силами роботи по будівництву вищезгаданого багатоквартирного житлового будинку у відповідності до проектної документації, зі всіма комунікаціями та приналежностями, необхідними для нормальної його експлуатації. Згідно з договорами №№ 25, 26 (з урахуванням додаткових угод № 1 до вказаних договорів від 06.09.2007) ОСОБА_10 зобов`язалась сплатити загальну вартість фінансування до 17.09.2007. Згідно з договором № 47 ОСОБА_10 зобов`язалась сплатити загальну вартість фінансування до 30.04.2008.

На виконання договорів №№ 25, 26 від імені ОСОБА_10 на рахунок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 02.11.2006 надійшли грошові кошти у сумі 193 916,97 грн, а також 10.09.2007 на рахунок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » надійшли кредитні грошові кошти ОСОБА_10 у сумі 452 472,93 грн.

Такі суми узгоджуються із випискою АТ « ІНФОРМАЦІЯ_12 » про рух грошових коштів по рахунку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », вилученою 07.03.2017 в ході тимчасового доступу до речей і документів.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню у судовому засіданні підлягають суспільно-небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Разом з тим, в обвинувальному акті зазначено про заволодіння ОСОБА_12 майновими правами ОСОБА_10 на квартиру на загальну суму 649 389, 90 грн із посиланням на висновок судово-економічної експертизи № 4429/4430/17-24 від 14.12.2017, тоді як така сума суперечить зазначеній виписці банку про рух грошових коштів по рахунку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та яка у загальному розмірі становить 646 389,90 грн.

Аналогічну помилку допущено у висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 14.12.2017 №4429/4430/17-24 та зазначено суму 649 389, 90 грн.

Крім того, допущено невідповідність року коли надійшли вказані кошти: у 2006 році, а не в 2007 році, а також невідповідність дати договорів №№ 25,26: 12.01.2016, а не 12.01.2006. Також звернуто увагу судом І інстанції і на допущену помилку при формулюванні обвинувачення: та попри те, що згідно з кредитним договором № 7607С55 від 10.09.2007 ОСОБА_10 отримала кредит у сумі 111 172,71 швейцарський франк, зазначено про отримання нею кредиту в сумі 11 172,71 швейцарський франк, що є еквівалентом 452 472,93 грн за курсом купівлі Швейцарських франків на дату видачі кредиту (10.09.2007 курс купівлі 4,07 грн за 1 швейцарський франк), проте, 11 172,71 швейцарський франк у перерахунку за курсом національної валюти станом на день платежу (10.09.2007) складав 45 472,93 грн.

У судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням сторони обвинувачення було допитано експерта ОСОБА_14 , яка пояснила, що проводила судово-економічну експертизу, розрахунки робила на підставі наданих їй документів та квитанцій, зазначила про правильність дослідження та висновків щодо документального підтвердження оплати ОСОБА_10 за договорами № 25, 26 від 12.01.2006 та нездійснення нею оплати за договором № 47. Пояснила, що загальна сума сплачених коштів за договорами №№ 25, 26 була виведена правильно, однак допущено механічну описку у десятку тисяч: 649 389, 90 грн замість 646 389, 90 грн, тоді як у разі неправильних підрахунків, це б уплинуло на всю загальну суму.

Однак, навіть при роз`ясненні експертом та підтвердженні допущеної механічної помилки, а не арифметичної, як встановив суд І інстанції, поряд з іншими, встановленими неточностями при формулюванні обвинувачення, таке вказує на ознаки неконкретності та в цілому не спростовує висновків суду про оцінку вказаного доказу у сукупності з іншими на предмет доведеності вини обвинуваченого.

Повертаючись до обставин, установлених судом І інстанції, вбачається, що у забезпечення виконання зобов`язань за вказаним вище кредитним договором 10.09.2007 між ОСОБА_10 і банком укладено іпотечний договір № 7607Z155, згідно з умовами якого в іпотеку банку передано майнові права на квартири АДРЕСА_3 та АДРЕСА_9 .

Згідно із сертифікатом відповідності № ЧГ000073 від 24.03.2010, ІНФОРМАЦІЯ_7 засвідчено відповідність закінченого будівництва об`єкта: багатоквартирний житловий будинок (нове будівництво) по АДРЕСА_2 , проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтверджено його готовність до експлуатації; замовником об`єкта будівництва зазначено ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; сертифікат відповідності видано на підставі Акта готовності об`єкта до експлуатації від 18.03.2010. З огляду на досліджені в судовому засіданні докази, у зв`язку з переплануванням квартир було змінено робочу нумерацію квартир при завершенні будівництва будинку, квартира побудована на виконання договорів №№ 25, 26, 47 отримала номер 18 та її площа складала 295,2 кв.м, а отже при будівництві відбулось збільшення площі квартири у порівнянні з площею об`єктів нерухомості за вказаними договорами (87,97+76,13+119,21=283,31 кв.м).

Судом проаналізовано умови укладених договорів та обґрунтовано звернуто увагу на те, що згідно з п. 2.3 договорів №№ 25, 26, 47 загальна вартість фінансування будівництва «Квартири»/«Кімнати» може бути змінена як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення після введення будинку в експлуатацію та проведення її технічної інвентаризації на підставі технічного паспорта, виданого Чернігівським міжміським бюро технічної інвентаризації про розмір загальної площі «Квартири»/«Кімнати»; у випадку відхилення розміру загальної площі від проектної площі вартість різниці площі доплачується ОСОБА_10 або за письмовим зверненням ОСОБА_10 повертається їй ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » до оформлення свідоцтва про право власності на «Квартиру»/«Кімнату».

Пунктом 3.2.5 договорів №№ 25, 26 передбачено обов`язок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » після здачі будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі ОСОБА_10 документів, які підтверджують право власності на «Квартиру», а саме Свідоцтво про право власності у строк не більше 1 місяця з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Пунктом 3.2.5 договору № 47 передбачено обов`язок ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » після здачі будинку в експлуатацію здійснити необхідні дії для видачі ОСОБА_10 документів, які підтверджують право власності на «Кімнату», а саме Свідоцтво про право власності в строк не більше 2 місяців з моменту проведення повного розрахунку по договору.

Пунктом 6.1.2 договорів №№ 25, 26, 47 передбачено, що зобов`язання за договорами вважаються виконаними ОСОБА_10 з дня сплати повної вартості фінансування будівництва «Квартири».

Незважаючи на вказані положення договорів №№ 25, 26, 47, ОСОБА_10 не виконала свої зобов`язання щодо повної оплати на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за побудовану квартиру АДРЕСА_12 , загальною площею 295,2 кв.м після здачі будинку в експлуатацію. Зокрема, ОСОБА_10 взагалі не сплатила грошові кошти за договором № 47, що нею визнано в судовому засіданні, підтверджено обвинуваченим ОСОБА_12 та іншими доказами, дослідженими судом.

За змістом листування між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і ОСОБА_10 за 2010-2011 роки також підтверджено обізнаність останньої про закінчення будівництва квартири на виконання договорів №№ 25, 26, 47 та необхідності погашення заборгованості за виконання даних договорів у сумі 55 048 доларів США (листи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 12.04.2010 № 188, від 03.11.2010 № 598 та від 14.06.2011 № 330).

Крім того, листом від 14.06.2011 № 330 ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » запропоновано ОСОБА_10 вирішення спору шляхом повернення їй грошових коштів після продажу квартири або повернення грошових коштів за її заявою за вирахуванням вартості затрат, пов`язаних з відновленням планування квартири в проектний стан, у зв`язку з будівництвом квартири за бажанням замовника з відхиленням від затвердженої проектної документації, що в цілому відповідає змісту договорів №№ 25, 26, 47.

Тоді як у судах як І, так і апеляційної інстанції за показаннями обвинуваченого та потерпілих, встановлено, що ОСОБА_10 відмовилась від отримання грошових коштів, сплачених нею на виконання договорів №№ 25, 26, оскільки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » пропонувало здійснити повернення грошових коштів у гривні, які отримало на свій рахунок на виконання вказаних договорів 02.11.2006 та 10.09.2007 та вимагала повернення грошових коштів у валюті, в якій нею було отримано кредит швейцарському франку.

Згідно листа ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » до ІНФОРМАЦІЯ_8 від 19.08.2011 № 475 повідомлено про прийняття 24.03.2010 будинку по АДРЕСА_2 в експлуатацію, у зв`язку з чим директор ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_12 просив оформити за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » право власності на квартиру АДРЕСА_10 .

Рішенням ІНФОРМАЦІЯ_8 від 19.09.2011 № 245 надано дозвіл на оформлення свідоцтва про право власності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на двокімнатну квартиру АДРЕСА_12 (п. 7.2 рішення). 22.09.2011 ІНФОРМАЦІЯ_8 видано ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » свідоцтво про право власності на вказану квартиру.

Крім того, судом І інстанції було проаналізовано ряд рішень у цивільних справах та обґрунтовано звернуто увагу, що рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 28.11.2013 (справа № 751/9664/13-ц) підтверджено законність п. 7.2 рішення ІНФОРМАЦІЯ_8 від 19.09.2011 № 245 та відмовлено у позові про скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно квартиру АДРЕСА_12 , виданого ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 22.09.2011.

22.09.2011 ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » відчужило вказану квартиру ОСОБА_18 згідно з договором купівлі-продажу.

Згідно з рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 27.09.2012 (справа № 2/2515/97/2012) відмовлено у задоволенні позову заступника прокурора м. Чернігова в інтересах ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » до ОСОБА_18 , треті особи: ОСОБА_10 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_12 . У рішенні суду констатовано, що право на квартиру, як майно, до ОСОБА_10 не перейшло.

Таким чином, обґрунтованими є висновки суду І інстанції про те, що ОСОБА_10 не виконала свої зобов`язання за договорами №№ 25,26,47 щодо повної оплати на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за побудовану квартиру АДРЕСА_12 , загальною площею 295,2 кв.м, після прийняття 24.03.2010 будинку в експлуатацію ІНФОРМАЦІЯ_7 . Тому 22.09.2011, тобто на дату оформлення права власності на вказану квартиру за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ОСОБА_10 не мала права вимагати передачі їй як інвестору квартири у власність, зважаючи на зміст п. 3.2.5 договорів №№ 25, 26, 47.

При цьому слушно звернуто увагу, що з часу прийняття будинку в експлуатацію до моменту оформлення права власності за ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і подальшого продажу спірної квартири ОСОБА_18 минуло майже півтора роки, протягом яких сторони договорів намагалися дійти згоди щодо його зміни чи припинення, однак ОСОБА_10 не виявляла наміру виконати вказані договори щодо повного розрахунку, щоб оформити право власності на побудовану квартиру АДРЕСА_12 , загальною площею 295,2 кв.м.

Сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочину сукупністю письмових доказів, у тому числі, вилучених в ході тимчасового доступу до речей та документів.

Згідно чинного кримінального процесуального законодавства України докази у кримінальному провадженні повинні бути належними та допустимими.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відтак, колегія суддів вважає, що, покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції, відповідно до ст. 94 КПК України, всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та визнав ряд доказів недопустимими:

- протокол огляду речей від 27.11.2018 - документів з реєстраційної справи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (реєстраційні картки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », запити про видачу витягу з ЄДРПОУ, протоколи загальних зборів учасників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », довіреності ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », статути ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », доручення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », запити про видачу виписки з ЄДРПОУ, які містять зразки підпису ОСОБА_12 ) через те, що останні долучені з іншого кримінального провадження на запит слідчого, тоді як такі відносяться до конфіденційної інформації, доступ до якої може бути наданий за умови доведеності обставин, передбачених ч.ч. 5, 6 ст. 163 КПК України, тобто здійснено процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу. За доктриною «плодів отруєного дерева» від таких доказів визнано недопустимим висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 15.01.2019 № 4975-4986/18-24.

І доводи прокурора про відсутність обмеження законом отримати такі докази у порядку ст. 93 КПК України без попереднього дозволу слідчого судді неспроможні, оскільки матеріали кримінального провадження за своєю правовою природою не є публічною інформацією, відтак доступ до них становить втручання у сферу охоронюваних законом прав, що вимагає судового контролю. Отже, запит слідчого не є процесуальною формою доступу, передбаченою КПК, тому суд обґрунтовано виходив із того, що отримання матеріалів іншого кримінального провадження, які містять конфіденційну інформацію, можливе лише на підставі ухвали слідчого судді.

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.04.2014, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07.03.2014 та вилучений в ході нього договір купівлі-продажу квартири від 22.09.2011 оскільки вказана ухвала, у порушення положень ч. 1 ст. 165 КПК України, виконана працівником оперативного підрозділу, а не слідчим, якому надано дозвіл такою ухвалою.

І доводи прокурора про те, що такий доступ проведений у порядку ст. 40 КПК України шляхом надання доручення слідчим, непереконливі, оскільки оперативний працівник не є самостійним суб`єктом здійснення тимчасового доступу до речей і документів, а доручення слідчого СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_22 , на яке посилається прокурор, не містить доручення конкретному оперативному працівнику, а адресоване оперативному підрозділу, тобто невизначеному колу осіб.

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.01.2017, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16.12.2016, та інвентаризаційна справа № 20482, вилучена в ході його виконання, через порушення строку дії ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів (1 місяць). Та як похідний від такого доказу - висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 05.04.2018 № 4431/17-24, оскільки дослідження експертом проведено, в тому числі, на підставі інвентаризаційної справи, яка отримана слідчим з порушенням норм КПК України, тобто зважаючи на доктрину «плодів отруйного дерева».

І посилання прокурора на те, що вилучення документів хоча і відбулося поза межами строку дії ухвали, однак власник документації не заперечував проти відкриття інфентаризаційної справи, не може стати підставою для спростування таких висновків суду, оскільки ч. 1 ст. 164 КПК України визначено строк дії, протягом якого може бути реалізоване надане судом повноваження і отримання такого доступу поза межами такого строку свідчить про відсутність у сторони обвинувачення належних процесуальних повноважень, що як наслідок, тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Відтак, дослідивши заявлені стороною обвинувачення докази, оцінивши кожний з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з таких підстав.

ОСОБА_15 згідно з пред`явленим обвинуваченням ставиться у провину заволодіння чужим майном майновими правами ОСОБА_10 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Склад кримінального правопорушення це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Об`єктом вказаного правопорушення є чуже майно, об`єктивною стороною є заволодіння таким майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Суб`єктом такого злочину є службова особа, а суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Встановивши, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » здійснювало будівництво, в якому на замовлення ОСОБА_10 як інвестора будівництва побудовано квартиру АДРЕСА_10 , загальною площею 295,2 кв.м, тому ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » як забудовник мало майнові права на побудовану квартиру до повної сплати інвестором ОСОБА_10 повної вартості будівництва за договорами №№ 25, 26, 47, і попри те, що вказаними договорами передбачалося будівництво двох квартир і окремої кімнати, враховуючи, що у процесі будівництва вони були об`єднані в одну квартиру на замовлення ОСОБА_10 , то не сплативши повну вартість за побудовану квартиру, остання не мала права вимагати від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » документів, які підтверджують її право власності на квартиру.

Враховуючи, що дослідженими доказами та судовими рішеннями у цивільних справах, які набрали законної сили, ОСОБА_10 не мала наміру й можливості сплатити грошові кошти ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за договором № 47, тобто не виконала цивільно-правових зобов`язань, що, в свою чергу, призвело до порушення цивільно-правових зобов`язань за вказаними договорами з боку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яке здійснило оформлення права власності за ТОВ і розпорядилось квартирою шляхом її відчуження без припинення договорів №№ 25,26,47.

Зловживання службовим становищем, як спосіб заволодіння майном, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Оцінюючи сукупність юридичних ознак, що визначають суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, передбачене законом про кримінальну відповідальність у рамках пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення, співставляючи із установленими судом обставинами, колегія суддів апеляційного суду приходить переконання, що суд І інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що фактичні дії ОСОБА_12 не свідчать про заволодіння ним чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки в обвинуваченні не вказується в чому саме полягало таке зловживання. У судовому засіданні знайшло підтвердження те, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », виконуючи своє зобов`язання за договорами, побудувало будинок, після здачі в експлуатацію якого директор ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_12 протягом майже півторарічного строку намагався отримати несплачену частину грошових коштів від ОСОБА_10 за будівництво квартири АДРЕСА_10 в указаному будинку або повернути їй грошові кошти, отримані ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на виконання договорів №№ 25, 26, що виключає в його діях умисел на заволодіння майном та підтверджує висновки суду першої інстанції про наявність цивільно-правових відносин між двома сторонами.

Щодо доводів сторони обвинувачення про виникнення умислу у ОСОБА_12 на заволодіння майном шляхом звернення до органу місцевого самоврядування із заявою, в якій не зазначено про те, що частина квартири побудована за грошові кошти ОСОБА_10 , то таке не спростовує обґрунтованих висновків суду І інстанції у цьому кримінальному провадженні про те, що невиконання повною мірою договорів, не наділяло правом власності ОСОБА_10 на вказану квартиру, що не виключало вирішення цього питання у порядку цивільного судочинства.

А враховуючи рішення судів у цивільному судочинстві, ретельно досліджених судом І інстанції та проаналізованих, жодним із яких не встановлено ознак протиправного заволодіння майном або ж зловживання становищем. Напротивагу, рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 28.11.2013 відмовлено у позові ОСОБА_10 про скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно квартиру АДРЕСА_12 , виданого ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 22.09.2011. А рішенням ІНФОРМАЦІЯ_10 від 27.09.2012 відмовлено у задоволенні позову заступника прокурора м. Чернігова в інтересах ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » до ОСОБА_18 , треті особи: ОСОБА_10 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру АДРЕСА_12 . Таким чином, право на квартиру, як майно, до ОСОБА_10 не перейшло. Тому доводи апеляційних скарг потерпілих неспроможні.

Так само апеляційні доводи сторони обвинувачення про непідтвердженість показів обвинуваченого про те, що рішення про реєстрацію права власності на квартиру та її подальшу реалізацію приймалося зборами учасників товариства, то колегія суддів враховує, що з огляду на правову природу рішень загальних зборів як актів ненормативного характеру обов`язкових для суб`єктів таких відносин, а не правочинів, то за відсутності доводів протилежного, немає обґрунтованих підстав ставити під сумнів такі показання обвинуваченого.

Таким чином, дослідження та перевірка доводів апеляційних скарг не дає підстав для скасування виправдувального вироку суду, оскільки їх зміст та обсяг, на думку колегії суддів, є очевидно недостатніми для засудження обвинуваченого ОСОБА_12 за пред`явленим обвинуваченням, тобто у загальному, впливу на правильність висновків суду немає.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що зібрані у даному кримінальному провадженні докази не доводять вину ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України поза розумним сумнівом, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку.

За таких підстав, апеляційні скарги прокурора та потерпілих-цивільних позивачів не підлягають задоволенню, а вироку суду першої інстанції не підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 лютого 2024 року щодо ОСОБА_12 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4