ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/673/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/308/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

при секретарях ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/308/25 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2025 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яким їй призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 31 січня 2024 року у виді 2 років 1 місяця та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат до вимог КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 31 січня 2024 року засуджена Селидівським міським судом Донецької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання із встановленням іспитового строку терміном три роки.

09.01.2025 (точного часу не встановлено), під час іспитового строку, протягом року після засудження за цією статтею ч. 3 ст. 309 КК України, перебуваючи в лісовому масиві що по вул. Захисників України, м. Кременець, Тернопільської області у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне придбання без мети збуту психотропної речовини - PVP (1 феніл- 2-п іролідин-1 -іл-пентан-1 -он).

Реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_7 09 січня 2025 року, близько 14 год. 00 хв., перебуваючи в лісовому масиві що по вул. Захисників України, м. Кременець, Тернопільської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою особистого вживання, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» №770 від 06.05.2000 знайшла, таким чином здійснила придбання знайденого згортку обмотаного клейкою стрічкою синього кольору із прозорим зіп-пакетом в якому знаходилася кристалізована речовина рожевого кольору, а саме психотропною речовиною - PVP (1 феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он) та перенесла її за місцем свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , де незаконно зберігала вказану речовину без мети збуту.

В подальшому, 09.01.2025, близько 19.00 год. ОСОБА_7 , під час іспитового строку із придбаною нею психотропною речовиною - PVP (1 феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-он), проходила по вул. Захисників України, м. Кременець, Тернопільської області, де останню зупинили працівниками поліції та в подальшому під час проведення огляду місця події в ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено один згорток, обмотаний липкою ізоляційною стрічкою із прозорим зіп-пакетом в кому знаходиться кристалічна речовина рожевого кольору, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса якого в перерахунку на діючу речовину становить 0,4062 грама.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, визнати її винуватою за ч.2 ст.309 КК України виключно за ознакою вчинення дій у великих розмірах та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі без приєданння покарання за попереднім вироком; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням на підставі ст.76 КК України обов`язків:1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання роботи навчання 3) не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації 4) пройти курс лікування від наркотичної залежності 5) надати згоду на проведення профілактичних заходів органом пробації.

Вважає що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.309 КК України за ознакою вчинення дій повторно ( протягом року після засудження за ч.3 ст.309 КК України), а також у частині застосування ч.1 ст.71 КК України для часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком , призначення остаточного покарання та незастосування ст.75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає що відсутність належних та допустимих доказів попередньої судимості обвинуваченої, зокрема вироку Селидівського міського суду Донецької області від 31 січня 2004 року, згідно з яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.309 КК України з звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, унеможливлює кваліфікацію її дій як повторних та застосування ч.1 ст. 71 КК України. Долучену прокурором довідку щодо судимості з Державного інформаційно-аналітичного підрозділу НПУ, в якій невірно зазначено її прізвище ОСОБА_11 , вважає недостовірною та такою що не стосується обвинуваченої оскільки у ній не забезпечується однозначна ідентифікація особи.

Посилається на постанову Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010, у якій підкреслюється що вирішуючи питання про наявність чи відсутність у особи судимості за раніше вчинений злочин суди мають враховувати положення статей 88,89 КК України, для рецидиву потрібні первинні докази (вирок, що набрав законної сили), відсутність вироку виключає рецидив.

Вважає що відсутність вироку призвела до необгрунтованої кваліфікації дій обвинуваченої за ознакою повторності, що унеможливлює визнання дій ОСОБА_7 повторними за ч.2 ст.309 КК України та застосування ч.1 ст.71 КК України для часткового приєднання невідбутої частини покарання (у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі) за попереднім вироком.

Посилається на те що неправильна кваліфікації дій обвинуваченої призвела до призначення надмірно суворого покарання без урахування всіх пом`якшуючих обставин та можливості застосування ст.75 КК України.

Зазначає що суд при призначенні покарання суд недостатньо врахував висновок судмедексперта про розлади психіки обвинуваченої внаслідок вживання стимуляторів, що свідчить про хворобу як залежної особи що потребує лікування, а не ізоляції. Вказує на відсутність обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставин, наявність у неї малолітніх дітей, відсутність роботи, непритягнення до відповідальнсоті, що за наявності пом`якшуючих її покарання обставин - повного визнання вини, щир ого каяття, активного сприяння розкриттю праворушення дає підстави для застосування ст.75 КК України та звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку. Просить врахувати що злочин є нетяжким, обвинувачена має позитивні характеристики.

Вказує на те що в порушення вимог КПК України суд не роз`яснив обвинуваченій що в матеріалах справи відсутні докази її судимості та не вмотивував судове рішення що джерел судимості.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену, її захисника які підтримали подану апеляційну скаргу та просять їх задовольнити з викладених у них мотивів, прокурорів, які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею - ч.3 ст.309 КК України) ухвалено в порядку ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України, окрім іншого ними є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Тобто законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого, порядок проведення якого визначено ст.351 КПК України, здійснюється обов`язково (ч.4 ст.349 КПК України) оскільки він залишається єдиним доказом, який підтверджує обставини, визначені ст.91 КПК України, що підлягають доказуванню.

Як установлено з аудіо- відеозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, судом було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції особи, яка визнала свою винуватість, їй були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння. Водночас у порушення вимог закону судом не допитано обвинувачену стосовно всіх обставин вчинення злочинного діяння, зокрема щодо часу, місця, способу його вчинення, кількості та найменування незаконно придбаної без мети збуту психотропної речовини, а лише головуюча задала обвинуваченій запитання чому зберігали речовину у великих розмірах, на що вона відповіла що великим розміром PVP є вага до грама , а прокурор після з`ясування попередньої судимості ОСОБА_7 , призначення покарання за нього, причин вчинення повторного злочину, спроби лікування від наркоманії, сімейного стану, місця проживання та з ким вона проживала, запитав у обвинуваченої чи речовину вона видала добровільно чи її вилучили під час обшуку, та вона відповіла що видала сама. При викладенні допиту ОСОБА_12 у вироку суд відобразив що вона свою вину визнала повністю, розкаялась у скоєному та пояснила, що її показання, які вона давала на досудовому слідстві є повними, достовірними і такими, що свідчать про повне визнання вини, щире каяття, допомогу та сприяння органам досудового слідства в розкритті вказаного кримінального правопорушення. У скоєному розкаюється.

Однак, факт визнання обвинуваченою правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених у обвинувальному акті, не може вважатись допитом обвинуваченої судом у розумінні ст. 351 КПК.

З вищенаведеного вбачається, що місцевий суд не з`ясував у обвинуваченої обставин щодо незаконного придбання психотропної речовини, часу, місця способу та інших обставин її зберігання та того що вона не переслідувала мети її збуту, мотиву злочину.

Отже, суд першої інстанції, уживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допиту обвинуваченої, показання якої під час якого мали бути покладені як докази в обґрунтування вироку. За таких обставин, колегія суддів вважає що має місце істотне порушення судом вимог КПК України, а тому вирок підлягає до скасувати з призначення нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2025 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - до скасування з призначенням нового розгляду вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 липня 2025 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та окарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді