ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/222/25 Справа № 205/8557/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001109 від 10.09.2020 рокуза апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дебальцево Дніпропетровської області, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.07.2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково, у вигляді 2 років позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до набрання цим вироком законної сили залишено без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 10 вересня 2020 року до набрання вироком законної сили.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 у невстановлений досудовим розслідуванням час, та місці, придбав предмет, який за своїми зовнішніми ознаками був схожий на пістолет, споряджений предметами, зовні схожими на бойові припаси (набої) в кількості 2 одиниць. В цей час, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, спрямований на придбання, носіння та зберігання предметів, ззовні схожих на пістолет та бойових припасів (набоїв) у кількості 2 шт. без передбаченого законом дозволу.

У подальшому ОСОБА_9 , знаходячись у невстановленому місці та у невстановлений час, усвідомлюючи, що придбаний ним предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, відноситься до категорії вогнепальної зброї, а предмети, якими він був споряджений, зовні схожі на бойові припаси (набої), придбання, носіння та зберігання яких потребують наявність передбаченого законом дозволу, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, діючи всупереч Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, незаконно придбав предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на пістолет «Форт-17» з маркуванням НОМЕР_1 та предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на бойові припаси (набої) в кількості 2одиниць.

Надалі, ОСОБА_9 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів тримаючи при собі предмет, який за зовнішніми ознаками схожий на пістолет «Форт-17» з маркуванням НОМЕР_1 та предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на бойові припаси (набої) в кількості 2 одиниць, тим самим здійснив їх носіння та почав їх зберігання без передбаченого законом дозволу до 10.09.2020 року, тобто до часу їх фактичного вилучення службовими особами Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області при проведенні обшуку приміщень квартири АДРЕСА_2 , а саме під час особистого обшуку ОСОБА_9 було вилучено пістолет «Форт-17» з маркуванням НОМЕР_1 та предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на бойові припаси (набої) в кількості 2 одиниць.

Вилучений при проведенні обшуку від 10.09.2020 за адресою АДРЕСА_1 предмет, а саме пістолет «Форт-17» з маркуванням НОМЕР_1 є вогнепальною зброєю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 через істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку захисника, полягає у тому, що судом не було встановлено суб`єктивної сторони складу злочину, інкримінованого ОСОБА_9 , а саме не встановлено форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, а також не було взято до уваги інші, надані стороною захисту, суттєві докази невинуватості обвинуваченого та безпідставно визнано прийнятними і покладено в обґрунтування вироку докази, отримані органом досудового розслідування з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження полягають у тому, що деякі докази, покладені судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 , не можуть вважатися належними та допустимими, оскільки були отримані із суттєвим порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, а також не підтверджують прямо чи не прямо існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню.

Так сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були досліджені в судовому засіданні та покладені в основу обвинувального вироку:

- покази свідка ОСОБА_11 , який приймав участь у якості понятого при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 ;

- протокол обшуку від 10.09.2020 року;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчинення злочину від 10.09.2020 року;

- протокол обшуку особи від 10.09.2020 року;

- висновок судової експертизи зброї №19/104-7/1/920 від 11.09.2020 року,

- постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.09.2020 року та квитанцію на зберігання речових доказів.

Захисник вважає, що протокол обшуку від 10.09.2020 року має бути визнаний недопустимим доказом внаслідок істотного порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, під час його отримання, оскільки у протоколі обшуку слідчим не було не зазначено часу завершення даної слідчої дії.

Вказує, що перед початком проведення обшуку о 12.15 годині 10.09.2020 року ОСОБА_9 було затримано у вищевказаній квартирі в порядку ст.208 КПК слідчим СВ Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 . Проте обшук квартири було розпочато лише через 30 хвилин іншою особою у цьому кримінальному провадженні. Залишається нез`ясованим, які саме дії вчиняли працівники поліції на протязі цього часу, знаходячись у вищевказаній квартирі, і на думку захисника, не виключено, що поліцейські фальсифікували матеріали кримінального провадження, підкинувши до квартири пістолети, набої та інші речі, які у подальшому були вилучені.

Крім того, відповідно до відомостей, викладених в протоколі обшуку, відеофіксація проведення слідчого експерименту здійснювалася за допомогою відеокамери «Panasonic HC-V260», однак не вказано на який саме флеш накопичувач.

В додатку до протоколу проведення слідчого експерименту відсутній Флеш накопичувач із відеозаписом слідчої дії, натомість, прокурором надано у судовому засіданні після дослідження матеріалів справи копію відеозапису до протоколу обшуку на флеш носії - Kingston 32 GB. При цьому в протоколі обшуку відсутні відомості про долучення до нього додатків (флеш накопичувана або DVD-R диска із відеозаписом слідчої дії).

На теперішній час залишається нез`ясованим місцезнаходження оригінального примірнику технічного носія інформації зафіксованої слідчої дії (флеш накопичувана, що містить відеозапис обшуку), відсутні будь-які процесуальні документи щодо проведених процесуальних дій з відеозаписом обшуку на флеш накопичувані, зокрема що стосується його огляду, копіювання відповідними особами на DVD-R диск за допомогою певних пристроїв та програмного забезпечення. Отже невідомо хто саме мав доступ до цього додатку - відеозапису проведення слідчого експерименту на флеш накопичувані, хто зробив його копію з флеш накопичувана на DVD-R диск, та чи мало місце втручання будь-ким до цього відеозапису (монтаж, переривання, внесення змін) тощо.

Апелянт зазначає, що в разі, якщо б відеофіксація обшуку насправді відбувалася, то вона б мала виключно формальний характер, який унеможливлює повноцінне відтворення обставин обшуку, оскільки відповідно до відомостей, зазначених у протоколі обшуку, слідча дія була розпочата о 12 год. 51 хв. 10.09.2020 року, тобто через 30 хвилин після того як правоохоронці увійшли до квартири (в якій в подальшому проводили обшук), де перебував обвинувачений ОСОБА_9 та затримали його в порядку ст. 208 КПК України. На протязі 30 хвилин обшук квартири не проводився, відповідно відеофіксація не здійснювалася.

Вказане, на думку адвоката, свідчить про фальсифікацію слідчим матеріалів досудового розслідування, з метою створення штучних та підроблених доказів у кримінальному провадженні.

Висновок судової експертизи зброї №19/104-7/1/920 від 11.09.2020 року, на переконання сторони захисту, також має бути визнаний неналежним доказом, оскільки він отриманий з порушенням вимог п.3 ч.2 ст. 87 КПК, через порушення органом досудового розслідування права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не були ознайомлені слідчим чи прокурором про призначення вищевказаної експертизи під час досудового розслідування, що позбавило сторону захисту можливості заявити відвід експерту, ставити на вирішення експерта питання, висловлювати зауваження тощо. Неповідомлення обвинуваченого про призначення експертизи, позбавлення можливості брати участь в її проведенні, має наслідком визнання висновку експерта неналежним доказом. За подібними правовідносинами Христинівський районний суд Черкаської області 25.10.2021 постановив виправдувальний вирок у кримінальному провадженні (справа № 706/1113/20). Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28.11.2022 вирок суду першої інстанції був залишений без змін.

Крім того захисник посилається на те, що слідчим було доручено проведення судової експертизи установі системи МВС, а саме Дніпропетровському науково-дослідному експертно - криміналістичному центру МВС України. Отже, зазначена експертна установа входить до одного й того самого відомства, що й слідчий (який призначав експертизу), які очолює один керівник. Тому, у експерта й слідчого може бути одна зацікавленість у розкритті злочину «в будь - який спосіб», а також наявний вплив на обох керівництва МВС. На підтвердження наведеного захисник посилається на виправдувальний вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року (№236/2029/16-к), де зазначено, що у порушення вимог ч. 2 ст. 69 КПК України здійснення експертного дослідження було доручено фахівцям відомчої установи МВС України - Донецькому НДЕКЦ МВС, що ставити під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування. В подальшому, Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 жовтня 2017 року, та Постановою Верховного Суду України від 05 лютого 2019 року вирок суду першої інстанції був залишений без змін.

В ході допиту свідка ОСОБА_11 у суді першої інстанції, він вказав, що не бачив пістолет у обвинуваченого одразу, як зайшов до квартири та щодо наявності знайдених набоїв не стверджував. Також повідомив, щодо обвинувачений не чинив опір при затриманні та добровільно мав намір відчинити вхідні двері.

Захисник звертає увагу, що покази свідка ОСОБА_11 , надані ним суду першої інстанції значно відрізнялись від його показів під час досудового слідства. ОСОБА_13 відповідав на запитання стисло, багато разів зазначав, що вже нічого не пам`ятає, досить не чітко пояснив саме причину перебування на місці події та не зміг сказати адресу, де працював на той час.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою провину у вчиненні вчиненні інкримінованого злочину не визнав, заперечував свою причетність до вилученого пістолета та надав суду наступні показання. Зазначав про застосування до нього насильство з боку працівників поліції, які збили його з ніг та поклали обличчям до полу, а потім положили йому під резинку штанів, одягнутих на ньому, з заднього боку, предмет, схожий на пістолет. На його вимогу зателефонувати адвокату також ніхто не реагував. Потім, після приїзду захисників, працівники поліції почали проводити обшук, ввімкнули камеру та ніби-то розпочали обшук, роз`яснили підстави його проведення та почали його проводити. Відбитки пальців рук у нього не знімали. Коли його піднімали з полу, він побачив, що хтось з працівників поліції ходив по кімнатах, зокрема у його спальну кімнату та щось робив на ліжку, де, в подальшому, було виявлено та вилучено 2 патрони. Провели повний обшук приміщення, склали протокол.

На додаткові запитання учасників кримінального провадження обвинувачений зазначив, що один з працівників поліції застосував до нього фізичну силу, а саме вдарив прямою ногою в область грудної клітини, повалив його на підлогу і в подальшому він ще відчував, що його били по бокам. Хто саме поклав йому предмет, схожий на пістолет, він не знає, оскільки вони всі були в масках. Будь-якої зброї в квартири не було, сторонні особи доступу до квартири не мали. Одразу ж коли зайшли в квартиру, йому ніхто не пояснював підстави обшуку, не оголошували будь-яких ухвал, все це було лише після того, як приїхали захисники. Один працівник поліції вдарив ногою в груди, а інший по ногах, збивши його з ніг таким чином та поклали його на підлогу, вдягли кайданки, при цьому виражались нецензурною лайкою та в подальшому він відчував удари в праву бокову частину грудної клітини та по голові ногами. Загальна кількість ударів була десь 6 в бік та 3 удари в голову. На його питання ніхто нічого не пояснював, службових посвідчень ніхто не пред`являв. Коли він лежав на підлозі зайшов третій співробітник поліції, дістав з карману предмет, схожий на пістолет та поклав йому ззаду, під резинку штанів. Його підняли на ноги, один працівник підтримував штани, оскільки резинка була слабкою та спадали штани. Весь час проводилась відеозйомка. В подальшому працівники поліції почали ходили по різних кімнатах, у його спальні та кімнаті його брата, в кухні, хаотично переміщались по квартири тривалістю десь 1,5 години, а саме до того часу, як приїхав його адвокат. Після приїзду адвокатів працівники поліції заново розпочали проведення обшуку, імітувавши таким чином законність цієї слідчої дії. Коли його доставляли до райвідділу автомобіль працівників поліції разом з ним потрапили в ДТП. Поняті прибули лише після приїзду адвокатів, з самого початку їх не було. Ухвалу зачитували після приїзду захисників, до цього часу підстави для обшуку не повідомляли. На відео він зазначав, що йому пістолет підклали та він йому не належить.

Захисник звертає увагу на факт грубого порушення законодавства з боку співробітників правоохоронних органів, які діяли з явним перевищенням владних повноважень. Стороною було заявлено клопотання про проведення службового розслідування щодо перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів та внесення відповідних даних до ЄРДР, але стороні захисту було відмовлено в задоволенні клопотання.

Оскільки в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують винуватість, мотив, мету вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, захисник вважає встановленим відсутність події кримінального правопорушення, а також відсутність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, що є підставою для ухвалення судом виправдувального вироку, у відповідності до вимог ст.284 КПК України.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК - виправдати, а кримінальне провадження, на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст.284 КПК - закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати та закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого; водночас клопотали у разі залишення апеляційної скарги без задоволення, визначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання в межах строку його фактичного перебування під вартою;

- прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог та клопотання сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Будучи допитаним у суді обвинувачений ОСОБА_9 провину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що 10.09.2020 року приблизно о 08.30 годин він перебував за місцем свого мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_2 , разом зі своїм братом, який пішов викинути сміття. В цей час він у вікно побачив, як до його будинку під`їхав мікроавтобус, з якого вийшло близько 5-6 чоловік у формі, а з іншої машини, яка також під`їхала до будинку, вийшло близько 4 осіб. Побачив, що вказані особи затримали його брата та почали бігти в бік його квартири. Він почав вдягатись і в цей час почув, як двері до квартири хтось почав ламати. Він вдягнув штани та майку, в цей час за дверима вимагали їх відкрити. Він намагався відкрити двері, але не вдавалось. Потім працівники «КОРД» проникли в квартиру, застосували до нього насильство, збили з ніг та поклали обличчям до полу. В цей час, співробітник поліції дістав предмет, схожий на пістолет та положив йому під резинку штанів, одягнутих на ньому, з заднього боку. Поки він лежав працівники поліції вільно пересувались по квартирі, нічого йому не пояснюючи та не повідомляючи про підстави обшуку. На його питання на якій підставі вони тут перебувають йому нічого не відповідали. Також не реагували на його вимоги зателефонувати адвокату. Приблизно о 12.00 години приїхав його адвокат ОСОБА_14 , а ще хвилин через 20 приїхала адвокат ОСОБА_10 . Після приїзду захисників, працівники поліції почали проводити обшук, ввімкнули камеру та ніби то розпочали обшук, роз`яснили підстави його проведення та почали його проводити. Відбитки пальців рук у нього не знімали. Коли його піднімали з полу, він побачив, що хтось з працівників поліції ходить по кімнатах, зокрема у його спальну кімнату та щось робив на ліжку, де, в подальшому, було виявлено та вилучено 2 патрони. Провели повний обшук приміщення, склали протокол.

На запитання учасників кримінального провадження обвинувачений зазначив, що у вказаній квартирі він проживав останніх пів року разом з братом. Двері зламували близько однієї хвилини. Після того, як вони проникли у квартиру, один з працівників поліції застосував до нього фізичну силу, а саме вдарив ногою в грудну клітину, повалив його на підлогу. Також він відчув, що його били по бокам. Хто саме поклав йому предмет, схожий на пістолет - він не знає, оскільки вони всі були в масках. Будь-якої зброї в квартири не було, сторонні особи доступу до квартири не мали. Одразу ж, коли зайшли в квартиру, йому ніхто не пояснював підстави обшуку, не оголошували будь-яких ухвал, все це було лише після того, як приїхали захисники. Він не розуміє, з якою метою йому підкинули зброю. Що вилучали у його брата йому не відомо. За вказаною адресою він разом з братом знаходиться під дією запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Один працівник поліції вдарив ногою в груди, а інший по ногах, збивши його з ніг таким чином та поклали на підлогу, вдягли кайданки, при цьому виражались нецензурною лайкою та в подальшому він відчував удари в праву бокову частину грудної клітини та по голові ногами. Загальна кількість ударів була десь 6 в бік та 3 удари в голову. На його питання ніхто нічого не пояснював, службових посвідчень ніхто не пред`являв. Коли він лежав на підлозі зайшов третій співробітник поліції, дістав з кишені предмет, схожий на пістолет та поклав йому ззаду, під резинку штанів. Його підняли на ноги, один працівник підтримував штани, оскільки резинка була слабкою та спадали штани. Весь час проводилась відеозйомка. В подальшому працівники поліції почали ходили по різних кімнатах, у його спальні та кімнаті його брата, в кухні, хаотично переміщались по квартири тривалістю десь 1,5 години, а саме до того часу, як приїхав його адвокат. Після приїзду адвокатів працівники поліції заново розпочали проведення обшуку, імітувавши таким чином законність цієї слідчої дії. Коли його доставляли до райвідділу, автомобіль працівників поліції разом з ним потрапили в ДТП. Поняті прибули лише після приїзду адвокатів, з самого початку їх не було. Ухвалу зачитували після приїзду захисників, до цього часу підстави для обшуку не повідомляли. На відео він зазначав, що йому пістолет підложили та він йому не належить.

Незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, допитаний свідок ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснив, що запросили бути присутнім в якості понятого під час проведенням обшуку за місцем мешканням ОСОБА_9 , під час якого у останнього за поясом було виявлено та вилучено пістолет, в обоймі якого були набої. Обвинувачений заперечував, що пістолет належить йому. Свідку та іншому понятому слідчий роз`яснював права та обов`язки, зачитував текст ухвали суду про обшук. Вказав, що раніше участь у слідчих діях не приймав, слідчий, який проводив обшук йому не знайомий. Коли вони прийшли на проведення обшуку, обвинувачений сам відкрив двері. Були присутні працівники «КОРД». Пам`ятає, як вибивали двері квартири, супротиву обвинувачений не вчиняв, відеозапис проводився працівниками поліції.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази:

-протокол обшуку від 10.09.2020 року, відповідно до якого було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено, зокрема під час обшуку ОСОБА_9 з-під резинки спортивних штанів сірого кольору, ззад,у предмет, схожий на пістолет Форт 17, 9 мм., з маркуванням НОМЕР_1 , магазин до пістолета № НОМЕР_2 , набої у кількості 2 шт., з маркуванням 12LCW. Також з вказаного пістолета був зроблений змив на марлевий тампон, а також з пістолету та магазину було знято за допомогою магнітного порошку сліди папілярних візерунків відкопійовані на 2 липкі стрічки (арк.кр.пр.8-10);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.09.2020 року, згідно до якого ОСОБА_9 було затримано о 12.15 годин 10.09.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК. Відповідно до зауважень захисника ОСОБА_14 , предмет схожий на пістолет з набоями було засунуто в задню частину штанів ОСОБА_9 , але цей предмет тяжкий і останній фізично не мав можливості пересуватись по квартирі (арк.кр.пр11-13 );

-протоколом обшуку ОСОБА_9 від 10.09.2020 року, відповідно до якого під час цієї слідчої дії нічого не виявлено та не вилучено (арк.кр.пр.14 );

-висновок судової експертизи зброї №19/104-7/1/920 від 11.09.2020 року, згідно якого пістолет, вилучений в ході проведення обшуку 10.09.2020 за адресою: АДРЕСА_1 є вогнепальною зброєю. Пістолет є нарізним самозарядним пістолетом для стрільби 9-мм патронами до пістолета Макарова (ПМ). Пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом травматичного пістолета «Форт-17» калібру 9 мм Р.А. номер на затворі видалений, на стійці ствола № НОМЕР_3 українського виробництва, шляхом заміни ствола та магазину(арк.кр.пр.18-22 );

-постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.09.2020 року та квитанцією на зберігання речових доказів, відповідно до яких предмет схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_4 визнано речовим доказом та направлено на зберігання до камери схову Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області(арк.кр.пр.23-24, 25 ).

Зазначені докази були ретельно проаналізовані судом першої інстанції з точки зору їх належності та допустимості, й правомірно визнані судом такими, що зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими та такими, що їх сукупність безпосередньо вказує на вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 діянь, інкримінованого йому стороною обвинувачення.

З такими висновками погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими судом доказами у їх сукупності та спростовують наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК, а саме придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, суд першої інстанції дав належну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що вилучений при проведення обшуку його місця проживання пістолет підкинули працівники поліції. Така версія не знайшла свого підтвердження ні під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи.

При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, з протоколу обшуку від 10.09.2020 року та відеозапису до нього вбачається, що вказаний пістолет було виявлено та вилучено саме у ОСОБА_9 , після цього пістолет запаковано належним чином та долучено до матеріалів провадження. За результатами проведеного обшуку було складено протокол, який підписаний учасниками слідчої дії, зокрема понятими ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , захисниками ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_9 від підпису протоколу обшуку відмовився. Будь-яких зауважень чи клопотань учасниками слідчої дії заявлено не було.

Твердження адвоката про те, що працівниками поліції було порушено вимоги закону, перевищено владні повноваження та було застосовано фізичну силу до ОСОБА_9 при проведенні обшуку, однак судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення службового розслідування щодо дій працівників правоохоронних органів, не мають об`єктивного підтвердження. Як вбачається з матеріалів провадження та технічного запису судового засідання, ані обвинуваченим, ані його захисником, як у письмовій, так і в усній формі, жодного клопотання про необхідність призначення службової перевірки обставин щодо застосування до ОСОБА_9 фізичного насильства під час досудового розслідування кримінального провадження, заявлено не було. Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне зауважити на тому, що сторона захисту не була позбавлена права самостійно звернутися з відповідною заявою до компетентного органу, але не скористалася таким правом. Під час судового засідання 30.01.2023 року захисник ОСОБА_10 повідомила суду, що будь-яких дій щодо оскарження дій чи бездіяльності органу досудового розслідування ані під час проведення досудового розслідування, ані під час розгляду справи у суді, - вчинено не було (т.2 а.с.116-117).

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неприйнятність версії сторони захисту про те, що пістолет, вилучений при проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 підкинули працівники поліції та про застосування ними недозволених методи ведення досудового розслідування.

Окрім того суд першої інстанції аргументовано відхилив доводи захисника щодо недопустимості, як доказу, протоколу обшуку від 10.09.2020 року, мотивовані тим, що слідчим не зазначено у протоколі часу завершення даної слідчої дії; що перед початком обшуку ОСОБА_9 було затримано о 12.15 годин, проте обшук розпочався лише через 30 хвилин, тому не зрозуміло які саме дії вчиняли працівники поліції протягом цього часу; що у протоколі обшуку не зазначено на який саме флеш накопичувач було здійснено відеофіксацію обшуку, не долучено його оригінал до протоколу та не з`ясовано хто саме здійснював копіювання зазначеного відеозапису на DVD-R диск та за допомогою якого програмного забезпечення.

Оцінюючи протокол обшуку від 10.09.2020 року (арк.кр.пр.8-10), суд у вироку зазначив, що доводи захисника про його недопустимість не ґрунтуються на вимогах закону та суперечить сталій практиці Верховного Суду.

Зі змісту протоколу вбачається, що вказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст.ст. 234, 236 КПК, доказів фактів фальсифікації слідчим матеріалів досудового розслідування з метою створення штучних та підроблених доказів у кримінальному провадження, про що вказує апелянт, судом не встановлено.

Так, у протоколі обшуку від 10.09.2020 року зазначено, що обшук проведено у період з 12 години 51 хвилина до 18 години 17 хвилин. Тобто доводи адвоката про те, що слідчим не зазначено у протоколі час завершення слідчої дії не відповідають дійсності.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_9 було затримано 10.09.2020 року о 12 годині 15 хвилин (арк.кр.пр.11-13 ).

Обвинувачений ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснив, після того, як працівники поліції зайшли до місця його мешкання та затримали його, він вимагав присутності адвоката. Приблизно о 12 годині приїхав адвокат ОСОБА_14 , а ще через хвилин 20 приїхала адвокат ОСОБА_10 . Після приїзду захисників, працівники поліції почали проводити обшук.

Як вірно зазначено у вироку судом першої інстанції, затримання особи у порядку ст.208 КПК є окремою слідчою дією, і затримання обвинуваченого ОСОБА_9 за 30 хвилин до фактичного проведення обшуку не є підставою для визнання протоколу обшуку, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді, неналежним доказом. Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону у цій частині не встановлено.

Під час апеляційного провадження для перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_9 щодо недозволених методів слідства по відношенню до нього, а також фактів фальсифікації матеріалів та створення штучних доказів у кримінальному провадженні, апеляційним судом за клопотанням прокурора та захисника була призначена дослідча перевірка органами ДБР (том № 3 а.п.74-75), було відкрито кримінальне провадження №0001189 від 29.04.2024 за ознаками ч.2 ст.365 КК (том № 3 а.п.123). За результатами перевірки постановою ст. слідчого в ОВС третього СВ ( з дислокацією у м.Дніпрі ) ТУ ДБР, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_16 від 04 вересня 2024 року кримінальне провадження було закрито за відсутністю в діях співробітник поліції складу кримінального правопорушення ( том №3 а.п.153-155). Рішеннями слідчих суддів вказана постанова слідчого ДБР залишена без змін ( том № 3 а.п.181, 236-238).

Також колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про необхідність визнання його недопустимим доказом через те, що до протоколу обшуку не було долучено оригіналу флеш-накопичувача, на який було здійснено відеозапис обшуку, не з`ясовано хто саме здійснював копіювання зазначеного відеозапису на DVD-R диск та за допомогою якого програмного забезпечення.

Згідно з положеннями ч.3 ст.99 КПК, оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч.1 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Як зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Відповідно до змісту частини 10 статті 236 КПК та частини 1 статті 107 КПК, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (частина 2 статті 104 КПК).

Згідно із частиною 6 статті 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року (справа № 334/5670/18) зазначено, що вимоги, передбачені частиною 10 статті 236 КПК, частиною 2 статті 104 КПК, частинами 1 та 6 статті 107 КПК, спрямовані на удосконалення порядку проведення обшуку житла чи іншого приміщення органами досудового розслідування, зокрема коли до протоколів слідчих дій вноситься недостовірна інформація про докази, отримані під час їх проведення.

З огляду на зміст частини 6 статті 107 КПК негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у разі незастосування технічних засобів фіксування.

Проте, навіть у цьому випадку це не є безумовною підставою для визнання доказів, отриманих під час обшуку, недопустимими, оскільки частиною 6 статті 107 КПК передбачені винятки з цього правила, коли підстави визнання фактичних даних недопустимими як докази, можуть бути «переборені» консенсусом сторін кримінального провадження (так звані, умовно-консенсуальні підстави визнання фактичних даних допустимими як докази).

Отже, ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.

З протоколу обшуку від 10.09.2020 року слідує, що відеофіксація слідчої дії здійснювалась за допомогою відеокамери Panasonic HC-V260.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні відсутні підстави стверджувати про порушення вимог частини 10 статті 236 КПК та частин 1 і 6 статті 107 КПК.

Ненадання відеозапису огляду місця події, який є невід`ємним додатком до протоколу, стороною обвинувачення під час судового розгляду становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК.

Згідно матеріалів провадження, прокурором, в порядку ст. 358 КПК під час судового розгляду було долучено до матеріалів провадження копію відеозапису до протоколу обшуку Kingston 32GB, який було досліджено судом першої інстанції (т.2 а.с.206-207). Отже, допущені порушення вимог кримінального процесуального закону були усунуті стороною обвинувачення під час судового розгляду справи.

Оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення статті 87 КПК, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку, проведеного за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_9 та похідних слідчої дій недопустимими доказами.

Крім того, яка вірно зазначено судом першої інстанції, обвинувачений та його захисник не ставили під сумнів те, що вказаний відеозапис здійснений саме під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 10.09.2020 року, клопотань про призначення експертизи технічного дослідження матеріалів та засобів відеозапису на предмет монтажу, стороною захисту не заявлялось.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про визнання неналежним доказом висновку судової експертизи № 19/104-7/1/920 від 11.09.2020 року (арк.кр.пр.18-22) через порушення права на захист ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що ані його, ані захисника не було повідомлено про проведення експертизи, колегія суддів зазначає про невмотивованість цих доводів. Аналогічні висновки містяться у Постанові ККС ВС від 20.10.2022 року (справа 565/1354/19), де зазначено, що положення КПК, якими врегульовано статус сторін кримінального провадження та порядок зібрання доказів, свідчать, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право самостійно визначати, які докази слід надати для обстоювання своєї позиції перед судом. Не є виключенням і можливість органу досудового розслідування вирішувати питання про проведення певного виду експертиз, якщо це сприятиме ходу досудового розслідування в цілому. При цьому у деяких випадках судові експертизи є обов`язковими, проведення яких не залежить від ініціативи того чи іншого учасника кримінального провадження. При цьому КПК не покладає на слідчого обов`язку повідомляти підозрювану особу про проведення експертизи.

Як правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_9 неодноразово під час досудового розслідування було роз`яснено його права, серед яких широкий спектр прав, якими КПК наділяє підозрюваних осіб, у тому числі і право заявляти клопотання, яке ані ОСОБА_9 , ані його захисниками реалізовано не було.

Посилання захисника, як на подібні правовідносини, на виправдувальний вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 25.10.2021 року (справа №706/1113/20), залишений без змін ухвалою Черкаського апеляційного суду від 28.11.2022 року, є нерелевантними. Крім того, апеляційний суд звертає увагу захисника на постанову Верховного Суду ККС від 10.08.2023 року, якою ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28.11.2022 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Не є спроможними і доводи адвоката про те, що слідчим доручено проведення судової експертизи установі системі МВС, а саме Дніпропетровському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС, яка входить до одного і того самого відомства, що і слідчий, а тому у експерта та слідчого може бути одна зацікавленість у розкритті злочину.

Згідно вимог ч. 2 ст. 69 КПК не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого.

Апеляційний суд зазначає, що судова експертиза відрізняється від дослідження (зміст якого буває ідентичними) саме мірою відповідальності, що встановлена законом для експерта в разі його завідомо неправдивого експертного висновку, відмови без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків, а також недотриманням процедури роз`яснення такої відповідальності, прав та обов`язків експерта, яка не може проводитися формально.

Частиною 2 статті 102 КПК встановлено, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Вимога попередження про відповідальність міститься також у ст. 4 Закону "Про судову експертизу", ст. 70 КПК, п. 3.2.7 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи.

Як вбачається з висновку експерта, він попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК за дачу завідомо неправдивого висновку.

Доказів перебування у службовій чи іншій залежності експерта від сторін кримінального провадження, не встановлено.

Таким чином, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими. Посилання адвоката на постанову Верховного Суду від 05.02.2019 року у справі №236/2029/16-к, є безпідставним, оскільки, як правильно зазначено у вироку місцевого суду, правовою підставою для визнання недопустимим доказом висновку експерта у зазначеному кримінальному провадженні були інші підстави, ніж порушення, передбачені ч.2 ст. 69 КПК, на які посилається захисник.

Також колегія суддів відхиляє і доводи апеляційної скарги про те, що покази свідка ОСОБА_11 , надані ним під час судового розгляду, відрізнялись від показів під час досудового розслідування.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування.

Згідно матеріалів провадження під час судового розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати свідка ОСОБА_11 допиту сторони повною мірою скористалися такою можливістю. Суд першої інстанції за результатами допиту свідка дійшов висновку, що його покази є належними та допустимими. Сторона захисту жодним чином не зазначала ані під час розгляду справи як місцевим судом, так і апеляційним, про будь-які порушення, які стосувалися допиту свідка ОСОБА_11 .

Як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, а саме у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК, утворює носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (далі зброя та боєприпаси) без передбаченого законом дозволу. Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до спеціального закону, яким установлено одержання дозволу на зазначені вище дії.

Порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на їх придбання, носіння і зберігання, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (далі - Інструкція). Зазначені Положення та Інструкція, зміст яких не суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам вищого рівня, у контексті застосування ст. 263 КК України охоплюються поняттям «закон». Отже критерієм законності/незаконності поводження із зазначеними предметами є дотримання/недотримання вимог, установлених Інструкцією та Положенням. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к).

Враховуючи встановлені обставини справи та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, а саме протокол обшуку від 10.09.2020 року, покази допитаного свідка ОСОБА_11 , який був присутнім під час проведення обшуку в якості понятого та спостерігав за проведенням даної слідчої дії, підтвердив факт виявлення у обвинуваченого ОСОБА_9 пістолету та набоїв, висновок експерта № 19/104-7/1/920 від 11.09.2020 року, суд вважає доведеною винність ОСОБА_9 у незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, що передбачено ч.1 ст.263 КК, оскільки останній здійснив придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу до 10.09.2020 року, тобто до фактичного вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку обвинуваченого пістолет Форт-17 з маркуванням НОМЕР_1 та предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на бойові припаси (набої) в кількості 2 одиниць. Таким чином, у ОСОБА_9 наявний умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 22 жовтня 2020 року у справі №490/10608/15-к, мотив та мета злочину не є елементами суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.263 КК.

Отже, твердження захисника ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції не було встановлено суб`єктивну сторону складу злочину, інкримінованого ОСОБА_9 , а саме форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження судом апеляційної інстанції не встановлено, місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів визнає безпідставними.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про винуватість її підзахисного у вчинені інкримінованого йому злочині, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку за попереднім вироком, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які відповідно до ст.66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

До обставин, які згідно ст.67 КК обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом віднесено- рецидив злочинів.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 років, у даному конкретному випадку, відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Натомість колегія суддів, відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК, вважає за можливе вийти за межі доводів і апеляційних вимог сторони захисту, задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_10 та призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК, обмежившись тривалим терміном його перебування під вартою.

Як убачається з наданої апеляційному суду довідки ДУ Криворізька виправна колонія (№80) від 15.08.2025, станом на 15 серпня 2025 року обвинувачений ОСОБА_9 відбув - 4 роки 11 місяців 5 днів. Таким чином станом на день апеляційного розгляду даного провадження ОСОБА_9 фактично відбув 5 років 5 днів позбавлення волі.

Отже суд апеляційної інстанції вважає за можливе на підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково, у виді 1 року 5 днів позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 днів. Таке покарання, на думку апеляційного суду, - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, а вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року в порядку ч.2 ст.404 КПК підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційнускаргу захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст.404 КПК вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.263 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково, у виді 1 року 5 днів позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.07.2019 року, та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 днів.

На підставі ч.5 ст.72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_9 зарахувати строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 10 вересня 2020 року до набрання вироком законної сили.

У зв`язку з відбуттям на день апеляційного розгляду кримінального провадження призначеного покарання ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 скасувати.

Копію ухвали апеляційного суду для відома та виконання направити до ДУ Криворізька виправна колонія (№80) .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4