ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/224/25
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2025 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2024 року в кримінальному провадженні №0000803 від 07 серпня 2024 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06 лютого 2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

-16 серпня 2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Ухвалено початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 серпня 2024 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, що скоєний за наступних обставин.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи обізнаним про введення на території України, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні воєнного стану строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, зокрема, останній раз, Указом Президента України від 6 травня 2024 року № 271/2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України 08.05.2024 № 3684-ІХ, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Так, 07.08.2024 року близько 13:30 год. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на вулиці, біля будинку №21 по вул. Шота Руставелі в м. Херсон, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, маючи прямий корисливий умисел, направлений на відкрите протиправне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення з застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом вчинення насильницьких дій, а саме схопивши лівою рукою за шию потерпілого, нахилив голову останнього розстібнув замок ланцюжка та відкрито викрав золотий ланцюжок якірного плетіння (проба золота 585, вага 7 грам), ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3893/24 від 08.08.2024 становить 12250 грн 00 коп.; золотий хрестик, (проба золота 585, вага 3 грами), ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №3893/24 від 08.08.2024 становить 5250 грн 00 коп., після чого, не реагуючи на вимоги потерпілого ОСОБА_10 повернути належне йому майно, пішов у двори в напрямку с. Степанівка, м. Херсона та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 17500 грн. (сімнадцять тисяч п`ятсот гривень).

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційні скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду від 16 серпня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 дні.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не було дотримано вимоги ст.71 КК України.

Так, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. При цьому вказано, що строк відбування покарання слід рахувати з 15 червня 2019 року.

Ураховуючи приписи ст.532 КПК України, вирок від 16 серпня 2019 року звернуто до виконання та ОСОБА_8 направлено до місця відбування покарання ДУ «Північна виправна колонія (№90)». Засуджений мав відбути весь строк покарання 15 грудня 2022 року, проте після деокупації правобережжя Херсонської області (11 листопада 2022 року) засуджений в жодній виправній колонії у межах адміністративно-територіальної одиниці не значився. Документи на підтвердження факту повного відбуття покарання відсутні. Таким чином невідбутою частиною покарання за вироком суду від 16 серпня 2019 року є покарання у виді позбавлення волі строком 35 днів.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, який він скоїв 07 серпня 2024 року, тобто до повного відбуття покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року.

Таким чином, за наведених обставин, на думку прокурора, суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України та визначити до відбуття покарання, більшого від невідбутої частини за попереднім вироком.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України просить повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив вирок суду в частині покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.71 КК України.

Захисник ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_8 підтримав захисника.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив призначити справедливе покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, як і кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, вирок суду постановлено з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання доцільності призначення обвинуваченому покарання із урахуванням ст.71 КК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Як стверджує в апеляційній скарзі прокурор, вказаним вироком визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 15 червня 2019 року, даний вирок було звернуто до виконання та ОСОБА_8 направлено до місця відбування покарання ДУ «Північна виправна колонія (№90)», яке останній мав відбути 15 грудня 2022 року. Поруч із цим, після деокупації правобережжя Херсонської області 11 листопада 2022 року ОСОБА_8 в жодній виправній колонії не значився, а документи на підтвердження факту відбуття покарання відсутні. Таким чином невідбутою частиною покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року є покарання виді позбавлення волі, строком 35 днів та воно на підставі ст.71 КК України мало бути приєднане судом до покарання призначеного новим вироком.

Проаналізувавши наведені доводи сторони обвинувачення, апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Так, відповідно до технічного запису судових засідань вбачається, що прокурор під час розгляду провадження в суді першої інстанції не просив суд призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 71 КК України та у змагальному процесі згідно ст. 22, 23, 92 КПК України не наводив доводи та докази про наявність невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно з ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, Пленуму Верховного Суду України, які містяться в постанові №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Водночас при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається із наданої прокурором відповіді Начальника управління забезпечення діяльності у південному регіоні Департаменту з питань виконання кримінальних покарань ОСОБА_12 від 17 грудня 2024 року, станом на 24 лютого 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відбував покарання в державній установі «Північна виправна колонія (№90)» за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року, яким був засуджений за ч.1 ст.187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, вирок набрав законної сили 05 жовтня 2019 року. Початок строку покарання з 15 червня 2019 року, кінець строку мав наступити 15 грудня 2022 року.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року №309 затверджено перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією (зі змінами). До зазначеного переліку включено території Херсонської міської територіальної громади Херсонського району Херсонської області, як таку, що з 01 березня 2022 року по 11 листопада 2022 року перебувала в тимчасовій окупації та на якій розташовується державна установа «Північна виправна колонія (№90)». У зв`язку із цим, будь-який зв`язок із вказаною установою був втрачений.

Після відступу окупаційних військ російської федерації та відновлення контролю над діяльністю державної установи «Північна виправна колонія (№90)» було виявлено відсутність в установі засуджених та осіб, узятих під варту, в тому числі їх облікових документів.

З огляду на викладене, надати інформацію щодо відбування покарання засудженим ОСОБА_8 після 24 лютого 2022 року в тому числі про невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року не вбачається можливим.

Згідно відповіді Департаменту з питань виконання кримінальних покарань наданої на запит апеляційного суду, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , станом на 24.02.2022 року відбував покарання в ДУ «Північна виправна колонія (№90)». З 01 березня 2022 року по 11 листопада 2022 року територіальна громада Херсонського району Херсонської області, на якій розташовується ДУ «Північна виправна колонія (№90)» перебувала в тимчасовій окупації. У зв`язку із цим, будь-який зв`язок із зазначеною установою тимчасово був втрачений.

Після відступу окупаційних військ рф та відновлення контролю над діяльністю установи 16 листопада 2022 року її керівником було виявлено вільний доступ до установи, відсутність в установі засуджених та осіб, узятих під варту та імовірне викрадення майна, тощо. По даним фактам 18 листопада 2022 року установою подано заяву до ГУНП України в Херсонській області, на підставі якої 19 листопада 2022 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005726 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.438 КК України.

Також, з метою розшуку та встановлення місцезнаходження засуджених та осіб, узятих під варту, 01.12.2022 установою за вихідним №181/ВС на адресу Херсонського РУП ГУНП України в Херсонській області було направлено лист Департаменту з питань виконання кримінальних покарань від 28 листопада 2022 року з інформацією, сформованою з відомостей, які містить Єдиний реєстр засуджених та осіб, узятих під варту, які станом на 24.02.2022 трималися в ДУ «Північна виправна колонія (№90)», в тому числі щодо засудженого ОСОБА_8 .

Прокурор свої доводи про те, що невідбута ОСОБА_8 частина покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року складає саме 35 днів позбавлення волі, окрім власних розрахунків в апеляційній скарзі не підтверджує жодними доказами. Згідно відповіді Департаменту з питань виконання кримінальних покарань №5964/13680/4.7/8-25/6/3/15-25 від 11 квітня 2025 року керівником ДУ «Північна виправна колонія (№90)» було виявлено вільний доступ до установи, відсутність в установі засуджених та осіб, узятих під варту 16 листопада 2022 року.

В ході апеляційного розгляду захисник та обвинувачений ОСОБА_8 стверджували, що в ході втечі окупаційних військ з правобережжя Херсонської області його було вивезено на територію країни-агресора, а коли його звільнили, він самостійно повернувся на підконтрольну територію.

У відповідь на запит Херсонського апеляційного суду Головним центром обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України надано відповідь №19/43053-25-Вих від 23 травня 2025 року, відповідно до якої ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_1 27 січня 2023 року в`їхав на територію України через пункт пропуску «РК-608 Сумський прик.з.»

Апеляційний суд звертає увагу, що визначення точного строку невідбутої частини покарання має суттєве значення для вирішення питання щодо зарахування невідбутої частини покарання на підставі ст.71 КК України.

Однак, наявних у кримінальному провадженні матеріалів недостатньо для того, щоб не вдаючись до припущень, визначити чіткий строк невідбутої ОСОБА_8 частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2019 року.

Слід зазначити, що чинним кримінальним та кримінальним процесуальним законом не врегульовано порядок та підстави приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що виникла внаслідок тимчасової окупації.

В той же час, на переконання суду апеляційної інстанції вирішення даного питання можливе під час виконання вироку.

Питання, які виникли під час виконання вироку, підлягають вирішенню у порядку ст. 537-539 КПК України. Питання про застосування покарання за наявності кількох вироків також може бути вирішено у порядку ст. 537-539 КПК України.

За наведеного, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, а тому у задоволенні апеляційних вимог прокурора слід відмовити.

Прокурор має право звернутися до суду у порядку ст. 537-539 КПК для вирішення питань, які вирішуються судом під час виконання вироку.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4