ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/386/25 Справа № 174/414/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_5 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000061 від 09.03.2024 року щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Долинське П`ятихатського району Дніпропетровської області області, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період, старшого стрільця піхотного відділення 3-го піхотного взводу 1-ї піхотної роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», раніше судимого:

- 11.07.2023 Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.407 ч. 5, 69 ч. 1, 60 ч. 2 Кримінального кодексу України (далі-КК) до арешту строком на 6 (шість) місяців із відбуванням на гауптвахті,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 19 липня 2024 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні крмінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначеного ОСОБА_6 вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 року, за ст. 407 ч. 5, 69 ч. 1, 60 ч. 2 КК у виді арешту строком на 6 (шість) місяців із відбуванням на гауптвахті, та залишено остаточно один рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 62 КК замінено ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік на тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, строком 1 (один) рік.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним за наступних обставин.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період, ОСОБА_6 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 № 2 призначений на посаду старшого стрільця піхотного відділення 3-го піхотного взводу 1-ї піхотної роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «старший солдат», 09 березня 2024 близько 09:15 год., перебуваючи в службовому автомобілі «Renault» моделі «Daster» державний номерний знак НОМЕР_2 по вул. Промисловій, 1, м. Вільногірська Кам`янського району Дніпропетровської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним, про те, що інспектори сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 4 Кам`янського районного управління ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є службовими особами правоохоронного органу, діючи з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді складання протоколу про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що може слугувати підставою для притягненням його до адміністративної відповідальності у виді накладення штрафу та позбавлення права керування транспортним засобом, ігноруючи попередження про кримінальну відповідальність за пропозицію та/або надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив службовим особам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пропозицію надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3 000 гривень, за невчинення службовими особами в його інтересах дій, з використанням наданої їм влади, а саме за не притягнення його, ОСОБА_6 , до адміністративної відповідальності шляхом не складання протоколу про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння.

У свою чергу, поліцейський ОСОБА_10 усвідомлюючи, що пропозиція ОСОБА_6 очевидно свідчить про висловлювання наміру та готовності надати неправомірну вигоду, керуючись у своїх діях чинним законодавством України, зокрема Законом України «Про Національну поліцію» та Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння ОСОБА_6 , повідомив на лінію «102», викликавши на місце події слідчо-оперативну групу ВП №4 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області для фіксації факту вчиненого кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 369 КК України, як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК, із застосуванням положень п. а ч. 1 ст. 72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у призначенні всупереч вимогам ч. 1 ст. 69 та ст. 45 КК більш м`якого покарання, ніж передбачено законом за вчинення корупційного кримінального правопорушення, оскільки така заборона є імперативною та суд не може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією статті Особливої частини КК особам, які визнані винними у вчиненні корупційних правопорушень.

Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК, суд до призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік повністю приєднав невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023, залишивши остаточне покарання у виді одного року позбавлення волі, що суперечить положенням ст. 71 КК, оскільки остаточне покарання не може бути аналогічним покаранню призначеному оскаржуваним рішенням за вчинення корупційного злочину.

Разом з цим, вважає, що суд безпідставно послався на призначення покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Окрім того, зазначає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, оскільки ОСОБА_6 будучи особою раніше судимою, військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, з метою уникнення адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння на шлях виправлення не став та вчинив нове корупційне кримінальне правопорушення.

Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, захисника, який просив вирішити апеляційні вимоги на розсуд суду, перевіривши і обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину і правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, призначити більш мяке покарання ніж передбачене законом. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому за корупційне кримінальне правопорушення покарання з застосуванням положень ст. 69 КК, а також на підставі ст. 71 КК приєднавши невідбуте покарання за попереднім вироком суд визначив остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі, що відповідно до приписів ст. 71 КК не може бути аналогічним покаранню призначеному оскаржуваним рішенням за вчинення корупційного злочину.

Так, положеннями ч.1 ст.69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, яке згідно примітки до ст.45 КК, відноситься до категорії корупційних кримінальних правопорушень.

Отже, з огляду на імперативні приписи ч. 1 ст. 69 КК, призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є неприпустимим, а тому суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів прокурора про невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та призначення остаточного покарання всупереч вимогам ст. 71 КК, то останні є обґрунтованими, з огляду на таке.

Приписами ч. ч. 1, 4 ст.71 КК, встановлено, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення, а також коли нове кримінальне правопорушення вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 року за ст. 407 ч. 5, 69 ч. 1, 60 ч. 2 КК до арешту строком на 6 (шість) місяців із відбуванням на гауптвахті. Вирок набрав законної сили 11.08.2023 року, однак покарання за цим вироком не відбув.

В подальшому, 09 березня 2024 року ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.

За таких обставин, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК, до призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 року, при цьому остаточно до відбуття визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що суперечить положенням ст. 71 КК, оскільки остаточне покарання не може бути аналогічним покаранню призначеному оскаржуваним рішенням за вчинення корупційного злочину.

Окрім того, у мотивувальній частині вироку суд безпідставно послався на положення ч. 1 ст. 70 КК при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому за викладених вище обставин оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає безумовному скасуванню.

Отже, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому, як за ч.1 ст. 369 КК, так і остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, яке є несправедливим, немотивованим і занадто м`яким та яке не буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Ствердження прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, також є слушними, оскільки хоча інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК і є нетяжким, однак відноситься до категорії корупційних, при цьому на момент його вчинення обвинувачений не відбувши покарання за попереднім вироком на шлях виправлення не став та будучи військовослужбовцем в умовах воєнного стану, з метою уникнення адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння, запропонував неправомірну вигоду службовим особам правоохоронного органу.

Враховуються пом`якшуючи покарання обставини у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

При цьому приймається до уваги, дані про особу обвинуваченого, який утримаців та неповнолітніх дітей не має, не працевлаштований, будучи військовослужбовцем вчинив тяжкий злочин проти порядку несення військової служби, самовільно заливши військову частину, що свідчить про високий суспільний інтерес інкримінованого злочину та нехтування правилами несення служби, що в свою чергу призводить, як до порушення військової дисципліни та не сприяє ефективній обороноздатності.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів, дотримуючись приписів статей 50,65 КК, вважає, що у даному конкретному випадку ОСОБА_6 слід призначити за ч. 1 ст. 369 КК у виді позбавлення волі, але у мінімальному розмірі, визначеного санкцією даної норми закону 2 роки.

На підставі ст. 71 КК, із застосуванням положень п. а ч.1 ст.72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.07.2023 та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

Саме таке, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , на переконання апеляційного суду, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Також необхідно врахувати, положення ч. 5 ст. 72 КК, якою передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, згідно довідки начальника Державної установи Дніпропетровська установа виконання покарань №4, ОСОБА_6 на підставі ухвали Дніпровського апеляційного суду від 27 січня 2025 затриманий та поміщений до установи виконання покарань 11 березня 2025 року.

А тому, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 11.03.2025 року по 01.05.2025 року включно, слід зарахувати у строк покарання день за день.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи разом з вищенаведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000061 від 09.03.2024 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, - в частині призначеного покарання, -скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, із застосуванням положень п. а ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2023 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 період його попереднього ув`язнення з 11 березня 2025 року по 01 травня 2025 року включно, у строк покарання з розрахунку день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4