Справа № 463/6753/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1135/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0000004, 0000197 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07.10.2024 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2006, 2018 р.н., працюючого на посаді директора ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія», раніше не судимого, зареєстрованого за місцем проживання: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

представника Львівського обласного госпіталю ветеранів війн та репресованих ОСОБА_9

представника КНП ЛОР «Клінічного центру дитячої медицини» ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_1 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07.10.2024, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Цивільні позови Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» та Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Юрія Липи» залишено без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів віднесено на рахунок держави.

Після набрання вироком законної сили буде скасовано арешт на майно, що перебуває у власності ОСОБА_8 , із забороною відчуження та розпорядження ним (перетворення, передачі чи продажу іншим особам): нежитлове приміщення № 9 загальною площею 32,8 кв.м, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 36); автомобіль марки «MITSUBISHI», модель «COLT 1.3», 2006 року випуску, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ; корпоративні права (частку в статутному капіталі) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЬВІВСЬКА ТЕПЛОЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (код ЄДРПОУ - 39325431) в розмірі 20 % частки статутного капіталу; накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 06.11.2020.

Після набрання вироком законної сили буде скасовано арешт на майно, що перебуває у спільній сумісній власності ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_12 та зареєстроване на ОСОБА_12 , із забороною відчуження та розпорядження (перетворення, передачі чи продажу іншим особам), зокрема на автомобіль марки «FIAT», модель «500X», 2016 року випуску, cірого кольору, номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.03.2021 та ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 21.07.2021.

Після набрання вироком законної сили речові докази вилучені оригінали та копії документів - зберігати у матеріалах кримінального провадження; мінералізовані теплоізоляційні плити та фрагменти плівок (постанова слідчого від 18.02.2021, т. 7, а.с. 137-138) буде повернуто законному володільцю.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень та призначити йому наступне покарання:

- за ч.4 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки;

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки.

У ході апеляційного розгляду дослідити докази сторони обвинувачення та надати їм належну оцінку.

Вважає вирок суду першої інстанцій незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Апелянт наголошує, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.

На спростування доводів суду по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні №0000004 від 24.01.2020 за фактом заволодіння бюджетними коштами під час заміни вікон у КНП ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» у розмірі 3694590, 20 грн. прокурор зазначає наступне.

Так, при ухваленні даного вироку судом безпідставно та невмотивовано визнано недопустимими, як джерела доказів, усі висновки експертиз, проведені стороною обвинувачення під час досудового розслідування, при цьому суд вказав на нібито порушення органом досудового розслідування Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, посилаючись при цьому на Постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 04.04.2024 № 520/9388/17.

Прокурор вважає, вказані твердження суду безпідставними, оскільки наведені у вироку судом нібито порушення жодним чином не вплинули на зміст, суть і категоричність самих висновків проведених експертиз.

Так, у кримінальному провадженні № 0000004 від 24.01.2020 проведено судову товарознавчу експертизу № СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021 виконану Львівським науково-дослідного експертно-криміналістичним центром МВС України, відповідно до висновку якої ринкова вартість віконних конструкцій, ідентичних до фактично встановлених віконних конструкцій (з врахуванням фурнітури) на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів», становить (станом на):

22.08.2019 - 7 359,01 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

28.08.2019 - 7 359,01 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

23.09.2019 - 7 259,00 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

23.10.2019 - 7 384,45 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

03.12.2019 - 7 435,85 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

16.12.2019 - 7 435,85 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

17.12.2019 - 7 435,85 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

27.12.2019 - 7 435,85 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

14.11.2018 - 8 281,27 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

21.12.2018 - 8 113,54 грн/м2 з урахуванням ПДВ;

26.12.2018-8 1 13,54 грн/м2 з урахуванням ПДВ.

На спростування доводів суду, слід зазначити, що проводячи дану експертизу, експерт аналізував матеріали кримінального провадження, у т.ч. акцентуючи увагу на актах приймання виконаних робіт, технічних характеристиках самих вікон, їх кількості, вивчав цінові пропозиції в мережі Інтернет, проводячи маркетинг ринку, що і відображено у висновку експерта і про що зазначив сам експерт ОСОБА_13 під час його безпосереднього допиту в суді.

При цьому, експертом ОСОБА_14 огляд проводився для загального уявлення про об`єкти дослідження фактично встановлених віконних конструкцій з фурнітурою, такий огляд проводився ззовні будівлі КНП ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит», що є публічно-доступним місцем, а тому експерту та органу досудового розслідування дозвіл володільця/власника для проведення такого огляду абсолютно не був потрібний.

Аналізуючи сам висновок, слід зазначити, що у такому детально проаналізовано технічні характеристики досліджуваних об`єктів, також згідно з методичними рекомендаціями, Законом України «Про ціни та ціноутворення» та Національним стандартом № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» визначено ринкову вартість фактично встановлених віконних конструкцій з фурнітурою та надано категоричний висновок щодо ринкової вартості фактично встановлених віконних конструкцій (з врахуванням фурнітури) на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів».

Після чого, суд, визнаючи недопустимим доказ вищевказаної судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021, визнав недопустимим довідку спеціаліста Західного офісу Держаудитслужби від 27.04.2021 щодо встановлення суми збитків, завданих під час ремонтно- реставраційних робіт будівлі лікарні.

При цьому, інших вагомих причин щодо визнання таких доказів недопустимим судом не наведено.

Крім цього, не наведено жодної причини, мотиву та порушень вимог кримінального процесуального закону для визнання недопустимими доказами наступних судових експертиз сторони обвинувачення, а саме:

- судової будівельно-технічної експертизи № 886 від 16.04.2021, виконаної Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно до висновку якої різниця між ринковою вартістю віконних конструкцій фактично встановлених на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з провадженням енергозберігаючих засобів» та вартістю віконних конструкцій, визначеною в актах приймання виконаних будівельних робіт, становить 3 694 590, 20 грн;

- судово-економічної експертизи № 2225 від 02.06.2021, виконаної Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно до висновку якої встановлено, що з врахуванням висновку експерта за результатами проведення вищевказаних товарознавчої експертизи та будівельно-технічної експертизи, документально підтверджується різниця між ринковою вартістю віконних конструкцій фактично встановлених на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 3 1 у м. Львові з провадженням енергозберігаючих засобів» та вартістю віконних конструкцій визначеною в актах приймання виконаних будівельних робіт в сумі З 694 590, 20 грн, що визначена в довідці від 27.04.2021 як матеріальна шкода (збиток) КНП ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» на вказану суму.

Окрім цього, прокурор зазначає, що вказана судово-економічна експертиза призначена в межах строку досудового розслідування - 28.04.2021, висновок за результатами її проведення від 02.06.2021 надійшов до органу досудового розслідування під час виконання стороною захисту вимог ст. 290 КПК України та із таким сторона захисту ознайомлена. А відтак, мотиви суду щодо невизнання недопустимим доказу вказаної експертизи в цій частині є також безпідставними та необґрунтованими.

Вищевказані експертизи та інші досліджені у ході судового розгляду докази сторони обвинувачення у своїй сукупності безперечно доводять факт умисного завищення вартості віконних конструкцій при виконанні ОСОБА_8 робіт в КНП ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит».

Аналогічно, на думку сторони обвинувачення, відсутні будь які процесуальні порушення у кримінальному провадженні № 0000197 від 15.12.2020 під час проведення судових експертиз.

Так, у кримінальному провадженні № 0000197 від 15.12.2020 проведено товарознавчу експертизу № СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021, відповідно до висновку якої встановлено, що ринкова вартість 1 м2 теплоізоляційної (мінераловатної) плити марки «PAROC LIN10 10» (довжиною 1200 мм, шириною 600 м, товщиною 150 мм), густиною 90 кг/мЗ станом на червень-грудень 2020 року становила 2 998, 88 грн.

У подальшому, 26.04.2021 начальником відділу контролю у сфері будівництва Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_15 надано довідку перевірки в якості спеціаліста щодо відповідності фактично виконаних робіт ТОВ «Львівська теплоенергетична компанія» проектно-кошторисній документації, договірній ціні та актам виконаних робіт на об`єкті «Реконструкція будівлі КНП ЛОР Львівського обласного госпіталю ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи». Заходи енергоефективності будівлі, Коригування».

У вказаній довідці чітко зазначається, що загальний об`єм мінеральної плити товщиною 150 мм використаний на утеплення фасаду по згаданому вище об`єкту становитиме 647,60 м3 (4317,39 м2 * 0,15 м = 647,60 м3). Згідно з підсумковими відомостями ресурсів до актів приймання виконаних робіт поточна ціна за 1 м3 плити теплоізоляційної із мінеральної вати фасадної становить 2 980,77 гривень (без ПДВ).

Досліджуючи зазначену товарознавчу експертизу, беручи при цьому до уваги безпідставні та необгрунтовані доводи сторони захисту, суд дійшов до помилкового висновку про те, що у вказаній експертизі ринкова вартість 1 м3 теплоізоляційної (мінераловатної) плити зазначена чомусь без ПДВ.

У подальшому, оскільки, на думку суду, у товарознавчій експертизі № СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021 ринкова вартість 1 м3 теплоізоляційної (мінераловатної) плити зазначена без ПДВ, то у судовій економічній експертизі № СЕ-19/103-21/3633-ЕК від 18.05.2021, яка проведена із урахуванням висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021 і довідки спеціаліста Західного офісу Держаудителужби від 26.04.2021, експертом взято за основу помилкові вихідні дані.

Водночас, слід зауважити, що з метою спростування доводів сторони захисту, що вищевказана товарознавча експертиза №СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021 враховувала вартість теплоізоляційних (мінераловатних) плит саме з ПДВ(оскільки в одному абзаці про це згадувалося, у іншому ні), стороною обвинувачення ще на стадії досудового розслідування проведено товарознавчу експертизу № СЕ-19/114-21/11124-ТВ від 09.07.2021, яка повністю підтвердила попередній висновок товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021.

Тому повторне чи додаткове залучення в якості спеціалістів працівників Західного офісу Держаудителужби та проведення судової економічної експертизи не було б доцільним та раціональним.

При цьому суд, однобічно досліджуючи висновок судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/114-21/11124-ТВ від 09.07.2021 вказав, що «із зазначеного висновку вбачається, що вихідні дані судовий експерт отримував чомусь із постанови про призначення товарознавчої експертизи від 17.03.2021, якою була призначена попередня судова експертиза № СЕ-19/114-21/4320-ТВ від 26.03.2021» (що скоріш за все є технічною опискою), оскільки на тому ж 5 аркуші експертизи нижче через 2 абзаци експерт зазначає, що «товарний стан досліджуваного об`єкту визначався методом експертного аналізу на підставі інформації, що міститься в постанові про призначення судової товарознавчої експертизи від 29.06.2021та у відповідності до вимог Методики».

Враховуючи зазначене, судом допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, безпідставно визнано недопустимими докази сторони обвинувачення (судові експертизи та довідки про залучення в якості спеціалістів працівників Західного офісу Держаудитслужби), і як наслідок, вказане перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відтак, усі проведені органом досудового розслідування експертизи проведені відповідно до вимог КПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Самі висновки експертів містять докладний опис проведених експертом досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, зроблені за їх результатами висновки, надають обґрунтовані відповіді на поставлені слідчим запитання та їх експертну оцінку, а відтак, такі відповідають вимогам ст. ст. 101-102 КПК України.

Апелянт звертає увагу суду на явну невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції вказано, що первинною підставою для внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000004 від 24.01.2020 за ч.1 ст. 364 КК України були інші обставини, ніж зазначені в обвинуваченні. У подальшому 04.11.2020 до ЄРДР внесені відомості щодо можливого вчинення службовими особами ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, під час виконання ремонтно-реставраційних робіт будівлі КПП ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит», що абсолютно не відповідає дослідженим під час судового розгляду матеріалам справи.

Із досліджених матеріалів вбачається, що 24.01.2020 на підставі матеріалів УСР у Львівській області ДСР НП України Львівською місцевою прокуратурою № 1 внесено відомості до ЄРДР № 0000004 за ч.1 ст. 364 КК України та досудове розслідування у кримінальному провадженні доручено Личаківському ВП ГУНП у Львівській області.

У ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія», зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи бюджетними коштами під час заміни вікон у КЗ ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит», у зв`язку з чим прокурором у кримінальному провадженні 27.10.2020 винесено постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 364 на ч. 5 ст. 191 КК України, яку безпосередньо, серед іншого, досліджено судом у ході судового розгляду.

У подальшому суд, «використовуючи твердження сторони захисту» у вироку зазначив про те, що відповідно до умов договору № 171-3143 від 29.08.2018, укладеного між ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія» та КЗ ЛОР «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит», договірна ціна на момент укладення договору є твердою, наведено вимоги із технічного завдання до тендерної документації, яка отримала позитивний експертний звіт.

При цьому, суд просто вказує, що за результатами виконаних робіт Підрядником внесені відомості у офіційні документи - акти приймання виконаних будівельних робіт, незважаючи на те, що саме внесення ОСОБА_8 завідомо неправдивих відомостей, щодо завищеної вартості віконних блоків, інкримінується останньому стороною обвинувачення.

Після чого суд, дуже детально описує висновок комплексної товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи № 2578/6121/6122/21-21 від 01.10.2021, проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за клопотанням сторони захисту, відповідно до якого обсяги виконаних робіт та вартість використаних матеріалів, згідно матеріалів наданих на дослідження, можуть відповідати обсягам та договірній ціні, визначеним у проектній документації та первинній звітній документації, зокрема, актам приймання-передачі, підписаним за фактом прийняття таких робіт, тому матеріальні збитки не завдані.

При цьому, суд окремо зазначає, що даний висновок експертизи за своєю формою та змістом відповідає вимогам КПК України, є процесуальним джерелом доказів, а тому є допустимим доказом.

Водночас, слід зазначити, що у вищевказаному висновку комплексної товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи № 2578/6121/6122/21-21 від 01.10.2021, окрім цитування теоретичної, нормативної літератури і переліку наданих стороною захисту копій матеріалів, жодних досліджень не проведено, розрахунків не зроблено, а просто констатовано нічим не обґрунтований факт відповідності обсягів та вартості виконаних на об`єкті робіт.

Окрім цього, судом повністю проігнорований наданий стороною обвинувачення висновок аналітичного дослідження ГУ ДПС у Львівській області від 11.11.2020 щодо ознак фіктивності в діяльності окремих суб`єктів господарської діяльності (постачальників вікон: ТзОВ «Будинок розкішного відпочинку», ТзОВ «Модерн-ХХІ», ТзОВ «Профсистембуд» для ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія»).

На спростування доводів суду по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст. 191 КК України у кримінальному провадженні № 0000197 від 15.12.2020 за фактом заволодіння бюджетними коштами при встановленні теплоізоляційних (мінераловатних) плит у КПП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Юрія Лини» в сумі 374 341,26 грн. прокурор зазначає наступне.

Аналогічно, як і у першому випадку, у вказаному епізоді судом безпідставно чи помилково вказується на факти можливої невідповідності первинної підстави для внесення відомостей до ЄРДР, подальшого розслідування кримінального провадження та кінцевого обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 .

Такі висновки суду в черговий раз не відповідають дослідженим матеріалам кримінального провадження.

Так, 15.12.2020 на підставі матеріалів УСР у Львівській області ДСРНП України Львівською обласною прокуратурою внесено відомості до ЄРДР № 0000197 від 15.12.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України, за фактом розтрати бюджетних коштів службовими особами ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» і КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи» під час реконструкції будівлі лікарської установи.

Передумовою для скерування вищевказаних матеріалів УСР у Львівській області ДСР НП України до Львівської обласної прокуратури стали матеріали ревізії фінансово-господарської діяльності КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Юрія Липи» Західного офісу Держаудитслужби, проведеної відповідно до плану проведення заходів державного фінансового контролю, у ході якої проведено зустрічні звірки підрядника (ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія») та субпідрядника (ТзОВ «Екобудінвест плюс») та встановлено можливі порушення під час утеплення фасадів мінеральними плитами.

Після чого, суд, як і в першому епізоді, акцентує увагу на укладених договорах підряду та субпідряду в твердій договірній ціні, а також на наданому стороною захисту висновку експерта ЛНДІСЕ від 07.06.2021 № 1847, проведеному за її клопотанням, щодо відповідності виконаних робіт, об`ємів та матеріалів актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в, сформованих субпідрядником. Окрім цього, звертається увага на відсутність обов`язкового показника густини теплоізоляційних плит в технічному завданні до тендерної документації.

Окрім цього, у вироку суду, зазначається, що до ДСТУ Б.В.2.6.-36:2008 «Конструкція зовнішніх стін із фасадною теплоізоляцією та опорядженням», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 27.11.2008 № 544 (у табл. А1 «Технічні вимоги до плит теплоізоляційних матеріалів» Додатку А (обов`язковий) передбачалося використання плит на мінеральній основі з показником густини, не менше 150 кг/м3) наказом Мінрегіонбуду від 01.07.2016 № 206 прийнято Зміну № 1 до ДСТУ Б В.2.6-36:2008, де показник густини виключений.

Прокурор покликається, що вказані 2 нормативні акти є чинними станом і на сьогодні, де вказуються різні технічні вимоги для виконання вказаних робіт.

Окрім цього, слід звернути увагу суду на те, що відповідно до експертного звіту щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція будівлі КЗ ЛОР Львівського обласного госпіталю ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи. Заходи по енергоефективності будівлі» № 5703106.19/3438 від 24.06.2019 в додатку до якого, що є обов`язковим до звіту, вказано в розділі «Заходи з енергозбереження» утеплення зовнішніх стін - плити з мінеральної вати, р=135 кг/м3, Х=0,04 Вт (м*С), товщиною 150 мм. Відповідно до експертного звіту № 765.6211.20/6963 від 27.11.2020 в додатку до якого, що є обов`язковим до звіту, вказано в розділі «Розрахункові кліматичні та теплоенергетичні параметри» утеплення зовнішньої стіни - плити з мінеральної вати Д=0,04 Вт(м К), товщиною - 0,15 м, густиною 135 кг/м3.

Так, суд у своєму вироку зазначає, що 29.11.2019 за результатами відкритих торгів між КПП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи» в особі директора ОСОБА_16 (Замовник) та переможцем торгів ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» (Підрядник) в особі ОСОБА_8 укладено договір № 707/3210Р на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі КНП ЛОР Львівського обласного госпіталю ветеранів війн та репресованих імені Юрія Липи. Заходи по енергоефективності будівлі». Коригування».

Однак, поза увагою суду залишено розділ 6 вказаного договору, де зазначається про обов`язок замовника передати підряднику проектно - кошторисну документацію та обов`язок підрядника до початку виконання робіт перевірити надану йому проектно-кошторисну документацію її комплектність та відповідність установленим вимогам.

Розуміючи дані обставини справи, стороною захисту вже під час судового розгляду суду повідомлено суду, що такі експертні звіти підряднику, тобто директору ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» ОСОБА_17 , не передавалися. Однак, тоді виникає логічне запитання і стає абсолютно незрозумілим той факт, як саме підрядником виконувалися вимоги вищевказаного договору щодо перевірки проектно-кошторисної документації установленим вимогам.

Окрім цього, по двом інкримінованим ОСОБА_8 епізодам злочинної діяльності судом робиться безпідставний висновок про те, що жодними договорами і нормативно-правовими актами на обвинуваченого не було покладено обов`язок замість твердої договірної ціни дотримуватись ринкової вартості.

Однак, стороною обвинувачення ОСОБА_8 якраз і інкримінується безпідставне завищення цін при виконанні робіт на двох об`єктах, під час здійснення яких обвинувачений не вийшов за межі договорів і твердої ціни на момент їх укладання. Оскільки, у випадку виходу підрядником за межі твердих цін, визначених у договорах, замовником не були б підписані акти приймання виконаних робіт і не були б оплачені підряднику кошти за виконані роботи.

Окремо прокурор зазначає, що у кримінальному провадженні № 0000197 від 15.12.2020 підрядником - директором ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» ОСОБА_8 при встановленні теплоізоляційних (мінераловатних) плит у КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих імені Юрія Липи», навіть не беручи до уваги показник густини, встановлено теплоізоляційні (мінераловатні) плити марки «PAROC LINIO 10 Rendered Facade Slab 150*600*1200» густиною 90 кг/м3 все рівно за завищеною вартістю 2 980,77 грн за м3 без ПДВ (3 576,92 грн з ПДВ), оскільки ринкова вартість 1 м3 таких теплоізоляційних (мінераловатних) плит відповідно до проведених експертиз станом на червень- грудень 2020 року становила 2 998,88 грн вже з ПДВ.

Підсумовуючи наведені порушення, суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 .

Апелянт наголошує на ще одному істотному факту неповноти судового розгляду.

Так, судом упродовж досить тривалого часу, враховуючи їх об`ємність, досліджувалися докази сторони обвинувачення і сторони захисту, під час судового засідання прокурором заявлено клопотання про надання відповідного часу для підготовки та подання до суду саме письмового клопотання про призначення та проведення комплексної судової товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи, однак судом протокольним рішенням безпідставно відмолено у задоволенні такого клопотання прокурора, мотивуючи це тим, що «не встановлено жодних обставин, які перешкоджали прокурору протягом тривалого часу підготувати та подати до суду відповідне клопотання» та перейшов до судових дебатів.

На адресу суду прокурором подано вже письмове клопотання про призначення у вказаному кримінальному провадженні комплексної судової товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи.

Незважаючи на це, в порушення вимог ч. 5 ст. 364 КГ1К України, суд не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та не вирішив по суті клопотання прокурора про призначення експертизи.

Прокурор звертає увагу суду, що раніше таке клопотання не могло бути подане, оскільки судом досліджувалися докази сторони обвинувачення і сторони захисту відповідно до раніше встановленого порядку та обсягу. На останньому засіданні 27.06.2024 було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , на якому судом було закцентувано увагу, що сторони, у випадку необхідності, у наступному судовому засіданні можуть доповнити судовий розгляд додатковими доказами, після чого було оголошено перерву.

Окрім цього, слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи директором ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія» (), службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно та в інтересах ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія», з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами комунального закладу Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» (комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит»), зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про ринкову ціну вікон (блоків віконних дерев`яних), які встановлені ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія», згідно договору № 171-3143 від 29.08.2018, на об`єкті: «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих заходів», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у період з 14.11.2018 до 27.12.2019, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, склав офіційні документи акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 22.08.2019 за серпень 2019 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 28.08.2019 за серпень-2 2019 року, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт від 23.09.2019 за вересень 2019 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 23.10.2019 за жовтень 2019 року, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт від 03.12.2019 за грудень 2019 року, акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт від 16.12.2019 за грудень 2019 року, акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт від 17.12.2019 за грудень-2 2019 року, акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт від 27.12.2019 за грудень 2019 року, акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 14.11.2018 за листопад 2018 року, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 21.12.2018 за грудень 2018 року, акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт від 26.12.2018 за грудень 2018 року, акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт від 26.12.2018 за грудень 2018 року, до яких вніс відомості щодо загальної вартості 1233,03 кв.м блоків віконних дерев`яних конструкцій (євробрус) з двокамерним склопакетом з відкривними стулками (прямокутна форма), встановлених ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія» згідно договору № 171-3143 від 29.08.2018 на загальну суму 13235728,80 грн., з розрахунку 10734,31 грн. за 1 кв.м вказаних блоків, проте різниця між ринковою вартістю віконних конструкцій фактично встановлених на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «Охматдит» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з впровадженням енергозберігаючих засобів» та вартістю віконних конструкцій визначеною в актах приймання виконаних будівельних робіт становить 3 694 590,20 грн., з врахуванням ПДВ, чим порушено вимоги п. 6.4.7. ДСТУ Б.Д1.1-1:2013 та відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України завдано матеріальної шкоди (збитків) Комунальному некомерційному підприємству Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» на вказану суму, внаслідок чого ОСОБА_8 в інтересах ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія» заволодів коштами Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» (комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит») в сумі 3694590,20 грн., чим завдав Комунальному закладу Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «Охматдит» та матеріальної шкоди у вказаних розмірах, які згідно з приміткою до ст. 185 КК України, є особливо великими розмірами. Таким чином, орган досудового розслідування дійшов до переконання, що ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а також вчинив внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він протягом червня-грудня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням більш точний час, будучи директором та засновником ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія», розмір внеску якого становить 20% статутного капіталу даного товариства, працюючи на підставі наказу № 2-к від 13.06.2017 на посаді директора товариства, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно у власних інтересах та в інтересах ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія», з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, шляхом заміни матеріалів та закупівлі їх за завищеною вартістю, достовірно знаючи про вимоги до технічних характеристик теплоізоляційних (мінераловатних) плит, зазначених у проектах та експертних звітах Замовника Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч проектно-кошторисній документації використав на вищевказаному об`єкті теплоізоляційні (мінераловатні) плити марки «PAROC LINIO 10 Rendered Facade Slab 150*600*1200» (довжиною 1200 мм, шириною 600 мм, товщиною 150 мм), густиною 90 кг/м3 замість визначених плит густиною 135 чи 150 кг/м3 в кількості 647,60 м3 за завищеною вартістю 2980,77 грн. за м3 без ПДВ (3576,92 грн. з ПДВ), а ринкова вартість 1 м3 якої згідно з висновком товарознавчої експертизи станом на червень-грудень 2020 року становила 2998,88 грн. (з ПДВ) та забезпечив виконання робіт на об`єкті «Реконструкція будівлі КНП ЛОР Львівського обласного госпіталю ветеранів війни та репресованих ім. Юрія Липи. Заходи по енергоефективності будівлі.» Коригування.» з використанням вказаного матеріалу. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами, з метою приховання фактичних характеристик теплоізоляційних (мінераловатних) плит марки «PAROC LINIO 10», використаних в ході виконання робіт на вищевказаному об`єкті та їх фактичної ринкової вартості, зазначив в актах виконаних робіт форми Кб-2в № 3 за травень 2020 року, № 4 за травень-2 2020 року, №№ 6, 56 за вересень 2020 року, акт № 6 за жовтень 2020 року, № 10 за грудень 2020 року лише товщину вказаних вище плит 150 мм, не зазначивши їх густину, в кількості 647,60 м3, які в подальшому як директор підрядної організації ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» підписав, надавши таким офіційним документам необхідних реквізитів. В подальшому на підставі вказаних вище актів виконаних робіт форми Кб-2в № 3 за травень 2020 року, № 4 за травень-2 2020 року, №№ 6, 56 за вересень 2020 року, акт № 6 за жовтень 2020 року, № 10 за грудень 2020 року Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи» здійснено перерахунок коштів з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 , відкритого Комунальним закладом Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війни та репресованих імені Юрія Липи» в ДКСУ м. Києва, МФО 820172, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_6 , відкритий ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» в ПАТ АТ «Укргазбанк», та розрахунковий рахунок № НОМЕР_7 , відкритий ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія» в ДКСУ м. Києва, МФО 8201725, кошти в загальній сумі 2 316 415, 98 грн. (з ПДВ) за теплоізоляційні (мінераловатні) плити марки «PAROC LINIO 10» густиною 90 кг/м3, технічні характеристики яких не відповідали вищенаведеній проектно-кошторисній документації, придбані за завищеною вартістю, що відповідно до висновку судово-економічної експертизи призвело до заподіяння матеріальних збитків в розмірі 374 341, 26 грн. Внаслідок вчинення вищевказаних протиправних дій ОСОБА_8 , діючи у власних інтересах та в інтересах ТзОВ «Львівська Теплоенергетична Компанія», шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівського обласного госпіталю ветеранів війн та репресованих імені Юрія Липи» в сумі 374 341,26 грн., чим спричинив шкоду вказаному підприємству, яка згідно примітки до ст. 185 КК України є великим розміром. Таким чином, орган досудового розслідування дійшов до переконання, що ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора подав заперечення захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_1 та просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Оскаржуваний вирок Личаківського районного суду міста Львова від 07.10.2024 року сторона захисту вважає таким, що є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки суд першої інстанції вірно встановив, що предметом обвинувачення є невідповідності фактично виконаних робіт виключно їх ринковій вартості, всупереч тому, що сторонами договору погоджена тверда договірна ціна.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримання доводів поданої ним апеляційної скарги, яку просив задовольнити в повному обсязі; думку представника Львівського обласного госпіталю ветеранів війн та репресованих ОСОБА_9 і представника КНП ЛОР «Клінічного центру дитячої медицини» ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора; міркування захисників - адвокатів ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_8 , які, кожен окремо, заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати усі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі.

Апеляційні вимоги прокурора не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції з врахуванням наступного.

Так судом першої інстанції було детально перевірені всі фактичні обставини справи, досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження документи та допитані свідки, які володіли інформацію по справі.

Прокурор заявив в апеляційній скарзі вимогу про необхідність дослідити в суді апеляційної інстанції докази сторони обвинувачення та надати їм належну оцінку, але при цьому прокурор не вказав причину такого дослідження.

В судовому засідання апеляційної інстанції прокурор підтвердив, що в суді першої інстанції були досліджені всі наявні в кримінальному провадженні докази однак у вироку суд надав їм оцінку з якою не погоджується сторона обвинувачення.

Головуючий наголосив прокурору, що у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не в повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки прокурором не було належним чином обгрунтовано суду апеляційної інстанції підстави повторно дослідження доказів, у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, то колегія суддів відмовляє в задоволенні таких вимог.

Апеляційні вимоги прокурора про те, що судом першої інстанції, в порушення вимог чинного законодавства, не було вирішено його

клопотання про необхідність призначення по справі комплексної судової товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи, не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З цього приводу захисник- адвокат ОСОБА_11 детально пояснив, що прокурором ОСОБА_7 таке клопотання в усному порядку було заявлено перед судовими дебатами в червні 2024 року. Наступне судове засідання в суді першої інстанції було призначено на 19 вересень 2024 року, однак прокурор, маючи 54 дні, цим строком не скористався та не подав заздалегідь відповідне письмове клопотання, а вже безпосередньо під час судових дебатів про таке заявив, однак своїми діями ідтвердив необґрунтованість затягування розгляду справи. Наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експертів були здійсненні на підставі постанов винесених прокурором ще на стадії досудового розслідування та про їх результати прокурору було відомо. Судовий розгляд також тривав певний період часу, але прокурор ним не скористався та покликається в апеляційній скарзі, що тільки після допиту в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 у нього виникла необхідність у призначені комплексної судової товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи по даній справі. При цьому захисник звертає увагу колегії суддів, що обвинуваченим не було суду першої інстанції повідомлено обставин, які б не були відомі раніше. Відповідно у суду першої інстанції, який детально з`ясував всі обставини справи та дослідив матеріали кримінального провадження, зокрема висновки експертів та вислухавши їх пояснення безпосереднього в судовому засіданні, не було підстав для задоволення такого клопотання через що в його задоволені було відмовлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції зазначив, що в представників медичних закладів, яким його фірма здійснювала ремонтні, замінні роботи, не було претензій до виконаної роботи. У разі коли виникали, якісь недоліки їх відразу було усунуто і при здачі об`єктів жодних зауважень не висловлювалось. Відомості про те, що договірна ціна є твердою були підтверджені під час його допиту та допитах свідків у даному кримінальному провадженні.

Захисник - адвокат ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції наголосив, що в суді першої інстанції, при допиті експерти, які складали висновки за результатами проведених експертиз, підтвердили їх та зазначили, що різниця в цінах на віконні конструкції була в тому, що ціни зазначалися то без врахування ПДВ, то з його врахуванням. Крім того захисник закцентував на тому, що суд першої інстанції після з`ясування всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, 27.06.2024 року за клопотанням сторін, які висловили намір підготувати власний виступ у судових дебатах у письмовій формі для долучення його до матеріалів справи, було оголошено тривалу перерву для підготовки сторін до виступу у судових дебатах, що підтверджується звукозаписом судового засідання.Судові дебати було призначено на 19.09.2024 року, про що сторонам було відомо та підтверджено відповідною розпискою. Протягом 2,5 місяців сторони захисту готували власний виступ у судових дебатах, та у цей день були готові до виступу. 19.09.2024 року сторона обвинувачення до виступу у судових дебатах не була готова, про що повідомила безпосередньо у судовому засіданні та просила оголосити перерву для підготовки письмового клопотання про призначення у справі комплексної судової товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи. Причин, у зв`язку із якими таке клопотання не було підготовлено з 27 червня по 19 вересня 2024 року наведено не було, отже підстав для задоволення клопотання про оголошення чергової перерви у судовому засіданні не було. Відтак, 19.09.2024 року суд постановив перейти до судових дебатів.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції підставно встановлено, що предметом обвинувачення є невідповідності фактично виконаних робіт виключно їх ринковій вартості, всупереч тому, що сторонами договору погоджена тверда договірна ціна.

При цьому обставини щодо невідповідності виконаних робіт їх заявленому і оплаченому обсягу, а також погодженій сторонами договірній твердій ціні не є предметом обвинувачення.

В свою чергу, відомості про тверду договірну ціну не є лише твердження сторони захисту, а встановлені безпосередньо за результатом дослідження Договору №171-3143 від 29.08.2018 року, локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 на реставраційні роботи вікон та дверей ремонтно - реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої лікарні «ОХМАТДИТ» та локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1.

Відтак, суд першої інстанції належним чином встановив, що жодних доказів, що вартість виконаних ТзОВ «Львівська теплоенергетична компанія» робіт за договором не відповідає погодженій сторонами твердій договірній цін, затвердженій проектно-кошторисній документації,в матеріалах кримінального провадження не міститься.

Судом першої інстанції підставно та обгрунтовано визнано недопустимими джерелами доказів висновки судових експертиз, проведених органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004 від 24.01. 2020 та довідки спеціаліста Західного офісу Держаудитслужби від 27.04.2021. Крім того суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021 через встановлення ряду процесуальних порушень, що були допущені під час проведення судової товарознавчої експертизи і про це заначено у вироку. При цьому був в судовому засіданні допитаний експерт ОСОБА_18 , який встановив, що «30 березня 2021 року було здійснено огляд об`єкта дослідження. Під час огляду разом із експертом був слідчий та працівники поліції. Досліджувалися не всі вікна, а вибірково, оскільки до реанімаційних приміщень у експерта доступу не було». Проведення огляду об`єкта дослідження для «загального уявлення про об`єкт дослідження» не відповідає Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), та може трактуватися виключно як самостійний збір матеріалів, що підлягають дослідженню.

Прокурор у судовому засіданні суду першої інстанції під час допит експерта ОСОБА_18 , зазначив, що «ухвала на проведення даного огляду не бралася в межах цієї експертизи. У інших бралася. Якщо експерта допустили до вікон, то за згодою власника. В матеріалах справи письмової згоди немає».

Як вірно зазначив суд першої інстанції із посиланням на правовий висновок Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі №159/451 /16-к (провадження №51-1173км18), сторона обвинувачення не надала жодних доказів на підтвердження наявності такої згоди та її добровільності, що є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду. Саме сторона обвинувачення, яка надала для дослідження суду відповідний висновок експерта повинна переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності. При цьому письмовий дозвіл безпосередньо від володільця майна не отримувався, й такий у матеріалах кримінального провадження відсутній.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що крім порушення порядку огляду об`єкта досліджень, також було встановлено істотне порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертиз, допущених під час проведення даної експертизи, що призвели до невизнання даного доказу, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення так і не було обґрунтовано чому було надано перевагу одному висновку ( висновок експерта №СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021, експерт ОСОБА_18 ), який не має статусу повторної чи додаткової експертизи, над іншим (висновок експерта №16/1/973 від 21 жовтня 2020 року, експерт ОСОБА_19 ). Також не було прокурором обгрунтовано необхідності у призначення саме нової експертизи без врахування вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень в частині необхідності призначення у цих випадках саме повторної чи додаткової експертизи.

Відтак, з огляду на те, що у висновку судової товарознавчої експертиза №СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021 року відсутні відомості про вид судової експертизи (первинна, повторна чи додаткова) та інформація про врахування (оцінки) експертом висновку попередньої судової експертизи, з врахуванням висновків Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.04.2024 року ( у справі N 520/9388/17) судом першої інстанції правомірно було встановлено істотне порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертиз, що в свою чергу є підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Прокурор в апеляційній скарзі жодним чином не заперечує дані факти, встановлені під час судового розгляду та ряд інших, на підставі яких даний висновок експерта визнано судом не достовірним доказом.

Довідку спеціаліста Західного офісу Держаудитслужби від 27.04.2021 визнано недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що вона є похідною від висновку експерта №СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021, який є недопустимим доказом у даній справі.

Як вірно зазначає суд першої інстанції із застосуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі №1-07/07, відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (N 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (N 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вмотивовано визнано даний доказ недопустимим.

Крім того судом першої інстанції належним чином обґрунтовано підстави визнання недопустимим доказом судової будівельно-технічної експертизи №886 від 16.04.2021. Відтак твердження сторони обвинувачення про те, що вагомих причин для визнання даного доказу недопустимим судом не наведено - не відповідає дійсності.

Висновок судової будівельно-технічної експертизи №886 від 16.04.2021 складено на підставі відомостей отриманих з висновку судової товарознавчої експертиза №СЕ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021, що визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом.

Судом першої інстанції підставно зазначено, що висновок судово-економічної експертизи №2225 від 02.06.2021 є недопустимим доказом, як такий, що вчинений на виконання рішень та процесуальних дій, які визнано незаконними, оскільки проведені були поза строками досудового розслідування, хоча прокурор наполягав, що призначення даної експертизи відбулося в межах досудового розслідування, тобто до 28.04.2021 року, однак знаючи про те, що висновку експерта по справі немає, клопотання про продовження строку досудового розслідування не подавалося, а на той час стороні захисту було відкрито матеріали для ознайомлення, в порядку ст. 290 КПК України. Однак суд першої інстанції не спростовує факт того, що дана експертиза призначена у межах строку досудового розслідування, в свою чергу незаконними визнано саме ряд процесуальних дій, виконаних поза строками досудового розслідування, з метою проведення даної експертизи, а саме:

07.05.2021 матеріали кримінального провадження скеровано в експертну установу для проведення судової економічної експертизи;

25.05.2021 з метою виконання клопотання експерта від 13.05.2021, на адресу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз скеровано постанову про уточнення питання для проведення судово-економічної експертизи в межах кримінального провадження №0000004 від 24.01.2020 року, (а.с. 7-14 т.5), та постановлено на вирішення судового експерта питання в наступній редакції:

«Чи підтверджується документально висновок, зазначений в Довідці від 27.04.2021 складений головним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері будівництва Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_20 , відповідно до якого різниця між ринковою вартістю віконних конструкцій фактично встановлених на об`єкті «Ремонтно-реставраційні роботи будівлі Львівської обласної дитячої клінічної лікарні «ОХМАТДИТ» на вул. Лисенка, 31 у м. Львові з провадженням енергозберігаючих засобів» та вартістю віконних конструкцій визначеною в актах приймання виконаних будівельних робіт та розмір матеріальної шкоди (збитків) завданої Комунальному некомерційному підприємству Львівської обласної ради «Львівська обласна дитяча клінічна лікарня «ОХМАТДИТ» становить 3 694 590,20 грн., з врахуванням ПДВ, із врахуванням висновку експерта №°СВ-19/114-21/4990-ТВ від 02.04.2021 р, за результатами проведення товарознавчої експертизи Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та висновку експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 16.04.2021 р. №886 наданого за результатами проведення будівельно-технічної експертизи?»

Відтак, судом першої інстанції встановлено, що відповідні процесуальні дії щодо уточнення питання для проведення судової економічної експертизи слідчим були вчинені поза межах строків досудового розслідування, які згідно ухвали слідчої судді Галицького районного суду міста Львова (справа №461/9170/20, провадження №1-кс/461/8439/20) від 28.12.2020 року були продовжені до 03.05.2021 року (а.с. 144-145 т.1), на стадії повідомлення учасників кримінального провадження про завершення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000004 від 24.01.2020, та відкриття їм матеріалів провадження.

На переконання колегії суддів обґрунтовано було с удом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги долучений стороною захисту висновок комплексної товарознавчої, будівельно-технічної та економічної експертизи №2578/6121/6122/21-21 від 01.10.2021, як належний доказ у справі.

По даному висновку в суді першої інстанції була допитана судовий експерт ОСОБА_21 , яка висновок підтримала та наголосила, що в ньому висвітлено питання визначення відповідності фактично виконаних робіт на об`єкті обсягам та договірній ціні, визначеним у проектній документації та первинній звітній документації, зокрема, актам приймання-передачі, підписаним за фактом прийняття таких робіт.

Судом першої інстанції надано оцінку висновку аналітичного дослідження ГУ ДПС у Львівській області від 11.11.2020 року щодо ознак фіктивності в діяльності окремих суб`єктів господарської діяльності (постачальників вікон). Відповідно покликання прокурора про те, що судом першої інстанції було повністю проігноровано наданий висновок аналітичного дослідження ГУ ДПС у Львівській області щодо ознак фіктивності в діяльності окремих суб`єктів господарської діяльності (постачальників вікон) є необгрунтованими. Такі аналітичні дослідження не підтверджені жодними судовими рішеннями чи будь якими іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Станом на січень 2025 року відсутні докази того що ТзОВ «Будинок розкішного відпочинку», ТзОВ «Модерн-ХХГ» та/ або ТзОВ «Профсистембуд» здійснювали фіктивну діяльність.

З врахуванням зазначеного вище апеляційні вимоги прокурора не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається, відповідно в суді апеляційної інстанції наявні підстави для відмови у задоволені апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07.10.2024 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправдано за ч.5 ст.191, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 191 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: