Житомирський апеляційний суд
Справа №296/8785/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/179/25
Категорія ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0005475 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павелки, Андрушівського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 10.06.2014 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.126 ч.2, ст.186 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дригелів, Чуднівського р-ну, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, вдівця, який має на утриманні доньку-2006 р.н., зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі з доповненнями та змінами захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та відсутністю доказів. Провести судове слідство, дослідити матеріали кримінального провадження, а також допитати потерпілого ОСОБА_13 , експерта ОСОБА_14 та слідчу ОСОБА_15 .. Вважає вирок суду в цій частині необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю та невідповідністю висновків суду першої інстанції викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про допит слідчої ОСОБА_15 та власника квартири ОСОБА_16 , не надав належної оцінки показанням обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_13 а також письмовим доказам по справі, зокрема висновку експерта №2128 від 23.08.2016 р., висновку експерта №560/16-25 від 08.09.2016р., протоколам огляду місця події від 22.08.2016 р. та протоколам пред`явлення особи для впізнання від 22.08.2016 року за участі потерпілого. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Вказує, що потерпілий ОСОБА_13 не є власником квартири де відбулася подія, а тому не мав права давати дозвіл на огляд місця події, також судом першої інстанції не з`ясовано підстав перебування потерпілого у цій квартирі та його відносини з ОСОБА_10 .. Звертає увагу на те? що речові докази стороні захисту не відкривалися та судом першої інстанції не досліджувалися.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , яка діє в інтересах ОСОБА_11 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати, кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання. Цивільний позов потерпілого залишити без розгляду. Вважає вирок суду в цій частині незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю та невідповідністю висновків суду першої інстанції викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що прокурор не надав суду належних та допустимих доказів, які б доводили вину ОСОБА_11 у вчиненні даного кримінального правопорушення. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним доказам по справі, а також проігнорував клопотання сторони захисту. Зазначає, що у вироку суду не обгрунтовано наявність умислу в ОСОБА_11 на вчинення розбою з проникненням в житло, а тому кваліфікація його дій за ч.3 ст.187 КК України є помилковою. Вважає, що досудове розслідування проводилося не уповноваженим слідчим ОСОБА_15 , а тому зібрані докази є недопустимими. Посилається на те, що речові докази стороні захисту не відкривалися та судом першої інстанції не досліджувалися. Вважає, що поза увагою суду залишилися обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 , зокрема те, що він є вдівцем, має на утриманні неповнолітню дитину, долю якої судом не визначено, а також частково визнає свою вину.

В запереченні на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , яке надійшло від прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , йдеться про безпідставність доводів апелянтів та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2020 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання в межах санкції даної статті, у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить засудженому.

Зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 23.08.2016 року по 04.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону 838 VII ).

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сем років з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить засудженому.

Зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 23.08.2016 року по 25.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону 838 VII ).

Початок строку відбуття покарання засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 встановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_10 7000 (сім тисяч) грн. моральної шкоди та ОСОБА_11 5000 (п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 814 (вісімсот чотирнадцять) грн., з кожного засудженого на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 22 серпня 2016 року о 13 год. 50 хв. ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 знаходилися за адресою місця проживання останнього в АДРЕСА_1 , де ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 проникнути до житла його знайомого ОСОБА_13 , який мешкає в АДРЕСА_4 та вчинити розбійний напад на останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з метою заволодіння будь-яким чужим майном із квартири за вказаною адресою. На дану пропозицію ОСОБА_11 погодився, тим самим, керуючись корисливим мотивом, вступив в попередню змову з ОСОБА_10 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, в цей час, день та місці ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 підійшли до вхідних дверей квартири потерпілого та подзвонили у дзвінок. Коли ОСОБА_13 відчинив вхідні двері, ОСОБА_10 , діючи в межах спільного злочинного умислу, застосовуючи до ОСОБА_13 насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заштовхнув його у квартиру, після чого нападники у такий спосіб проникли до квартири АДРЕСА_5 . В подальшому ОСОБА_10 з метою подолати волю потерпілого до опору наніс останньому декілька ударів по голові, від яких потерпілий впав на підлогу.

Подолавши у такий спосіб волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи в межах спільного злочинного умислу, почали відшукувати, перебуваючи у квартирі, будь-яке цінне майно. ОСОБА_10 в одній з кімнат зняв настінний годинник із стіни. Проте, в подальшому переконавшись, що зазначене майно не має матеріальної цінності, відклав їх на підлогу.

В цей час ОСОБА_11 побачив нетбук марки «Samsung» серійний номер «HY3А91ТD320804Р» в корпусі сірого кольору, який перебував на столику в спальній кімнаті даної квартири. Зазначене майно ОСОБА_11 поклав до своєї сумки.

Після чого, нападники місце вчинення кримінального правопорушення покинули та розпорядились награбованим майном на свій розсуд.

Внаслідок злочинних дій, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 заволоділи нетбуком марки «Samsung», серійний номер «HY3А91ТD320804Р», в корпусі сірого кольору, вартістю 3528 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_13 , чим заподіяли останньому матеріальної шкоди на суму 3528 грн. 00 коп.

Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, будучи неодноразово повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, просив розгляд провадити у його відсутності (т.4 а.п.85, 179, 191), оскільки він є інвалідом 2 групи та не пересувається (т.4 а.п. 74,, 88, 131, 142, 149, 155, 194, 201, 208).

Клопотання сторін та вирішення їх апеляційним судом.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заявила клопотання про часткове судове слідство та просила повторно дослідити: заяву про вчинене кримінальне правопорушення (т.2 а.п.3), протокол огляду місця події від 22.08.2016 року (т.2 а.п.5-13), план-схему квартири АДРЕСА_6 , в якій на момент події проживав ОСОБА_13 (т.2 а.п.13), дозвіл на проведення огляду квартири від 22.03.2016 року, наданий ОСОБА_13 (т.2 а.п. 4), журнал судового засідання від 02.03.2018 року (т.3), документ про нібито вартість викраденого ноутбука (т.2 а.п.14), протокл огляду місця подій від 22.08.2016 року (т.2 а.п.15-17), протокол затримання ОСОБА_11 від 22.08.2016 року (т.2 а.п.26-27), протоколи впізнання від 22.08.2016 року (т.2 а.п.18-23), висновок товарознавчої експертизи №560/16-25 від 08.09.2016 року (т.2 а.п.33-42), розписку ОСОБА_13 про отримання речового доказу на зберігання (т.2 а.п.59), постанови про призначення слідчих у даному кримінальному провадженні та відповідь з Генеральної прокуратури (т.3 а.п.17, 37), а також допитати потерпілого ОСОБА_13 , слідчу ОСОБА_15 та експерта ОСОБА_14 ..

Клопотання обгрунтовано тим, що суд неповно дослідив вказані докази та надав їм неправильну оцінку, що вплинуло на прийняття рішення.

Захисник ОСОБА_12 також просила дослідити вказані письмові докази повторно, оскільки відповідь Генеральної прокуратури від 25.03.2019 (т.3 а.п.37) взагалі не була досліджена судом першої інстанції, а іншим доказам надана неправильна оцінка.

З`ясувавши думку сторони захисту в підтримання заявлених клопотань, та прокурора в заперечення повторного дослідження доказів та повторного допиту потерпілого та допиту експерта і слідчої, посилаючись на те, що письмові докази були повно досліджені та судом надана правильна оцінка, потерпілий ОСОБА_13 був допитаний судом безпосередньо в присутності сторони захисту, клопотання про виклик експерта не заявлялося в суді першої інстанції, а слідчу ОСОБА_15 не представилося можливим допитати з поважних причин (народження дитини та декретна відпустка), колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про часткове задоволення зазначеного клопотання, оскільки апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права на справедливий судовий розгляд, а відповідно до позиції Верховного суду, якщо в апеляційній скарзі ставиться питання про ухвалення протилежного рішення, суд апеляційної інстанції повинен дослідити докази, на які посилається сторона. Зазначене також не суперечить вимогам ч.3 ст.404 КПК України, за умови обгрунтованості такого клопотання.

Колегія суддів не вбачає підстав для повторного допиту потерпілого ОСОБА_13 , який був допитаний судом першої інстанції за участю сторони захисту з дотриманням положень ст.23 та ч.1, 6 ст.22 КПК України, та суд надав його показам належну оцінку у вироку. Щодо допиту слідчої ОСОБА_15 , яка здійснювала досудове розслідування даного кримінального провадження і не є очевидцем події, а також експерта ОСОБА_14 , яка провела судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_13 , колегія суддів апеляційного суду вважає, що підстав для задоволення клопотання сторони захисту в цій частині не має, оскільки сторона захисту не обґрунтувала належним чином необхідності допиту вказаних осіб.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає можливим обмежитися лише повторним дослідженням вказаних письмових доказів.

Заслухавши доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їхніх захисників в підтримання апеляційних скарг, думку прокурора в заперечення апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням у житло.

Дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України судом кваліфіковано правильно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винними себе у вчиненні інкримінованого їм злочину визнали частково.

Обвинувачений ОСОБА_10 показав, що він разом з ОСОБА_11 йшли на базар за випивкою та продуктами і він сказав ОСОБА_11 , що йому потрібно забігти до свого знайомого і щоб той його почекав в коридорі. Подзвонивши у дзвінок квартири, двері відкрив раніше йому знайомий ОСОБА_13 , з яким у нього був раніше конфлікт та який повідомив, що господаря немає дома. Однак, він з ОСОБА_13 зайшли на кухню та він запитав у ОСОБА_13 чого той його побив. ОСОБА_13 взяв ножа, але він його сильно відштовхнув і той упав на батарею, після чого він пішов. Коли він вийшов з кухні, ОСОБА_11 вже не було, і він не бачив чи заходив ОСОБА_11 до квартири, тому він пішов на базар, де його затримали працівники поліції та привезли до райвідділу. У райвідділі він побачив ОСОБА_11 , який повідомив йому, що вкрав нетбук коли він говорив з ОСОБА_13 . Також вказав, що до цього вони спиртні напої не вживали, оскільки йшли їх купувати, годинника він не знімав і не бачив його. ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не наносив, так як його там не було. Чи були у ОСОБА_13 тілесні ушкодження він не пам`ятає.

Обвинувачений ОСОБА_11 показав, що 22 серпня 2016 року близько 11 год. ранку він зайшов до ОСОБА_10 випити кави чи чаю. Потім вони разом з ОСОБА_10 пішли на базар за продуктами і ОСОБА_10 сказав зайти до його знайомого. Підійшовши до дверей квартири, ОСОБА_10 подзвонив у дзвінок і двері відкрив ОСОБА_13 , який сказав їм заходити, тоді ОСОБА_10 сказав йому почекати в коридорі, а ОСОБА_13 та ОСОБА_10 пішли розмовляти на кухню. Він тим часом через відкриті у кімнаті двері побачив маленький нетбук сірого кольору та маючи при собі сумку чорного кольору, взяв вказаний нетбук і вийшов на вулицю, не чекаючи на ОСОБА_10 . Вважає, що ОСОБА_13 не бачив як він виносив нетбук, а ОСОБА_10 він не кликав. В подальшому він пішов на ринок з нетбуком, але потім вирішив його занести назад ОСОБА_13 . Однак, через 40 хвилин після того як він вийшов з квартири його затримала поліція. В кабінеті райвідділу вилучали нетбук і сумку. Також вказав, що ОСОБА_10 тілесні ушкодження потерпілому не наносив, криків про допомогу з кухні він не чув, тільки чув, що сварилися на підвищених тонах, звуків ударів не було. Окрім нетбука він нічого з квартири не брав. Спиртні напої в той день не вживав, не знає чому на досудовому слідстві казав, що був в стані алкогольного сп`яніння.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надали аналогічні покази.

Проте, вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на наступних доказах:

- показах потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив, що 22 серпня 2016 р. він мав їхати на роботу в м. Київ. Хтось подзвонив у вхідні двері квартири, де він проживав, а коли він відчинив двері, то побачив двох чоловіків, один з яких, як він пізніше дізнався - ОСОБА_10 , стояв спереду, а інший - ОСОБА_11 , стояв позаду. Вони запитали його чи є в дома господар - ОСОБА_18 і одразу ОСОБА_19 вдарив його по зубам. Далі вони зайшли в квартиру, ОСОБА_19 почав його бити, загнав його на кухню, інший побіг в кімнату. ОСОБА_19 почав знімати із стінки годинник, в цей час інший забіг на кухню і сказав щоб він не чіпав його та годинник. Вони забрали з квартири нетбук, який належав йому особисто, та знаходився в кімнаті на столі, в якому була вся інформація по його роботі, в зв`язку з чим він лишився без роботи і пішли. Потім він викликав поліцію. З обвинуваченими він раніше не був знайомий, але ОСОБА_10 він раніше до цього 1-2 рази бачив в квартирі в якій проживав, він грав в шахи на кухні з власником квартири, будь яких конфліктів з вказаною особою у нього не було. Він викликав поліцію, того ж дня проводили слідчий експеримент та він звертався до експерта. Його нетбук пізніше працівники поліції вилучили у ОСОБА_11 і повернули йому;

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.08.2016р. від ОСОБА_13 , згідно якого ОСОБА_13 просить прийняти міри відносно осіб, які в 13 год. 50 хв. 22.08.2016р., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 відкрито викрали його майно (т.2 а.п.3);

- протоколі огляду місця події від 22.08.2016 р. з фототаблицею до нього, згідно якого було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_5 з якої невідомі 22.08.2016 р. відкрито викрали нетбук «Samsung», який належав ОСОБА_13 (т.2 а.п. 5-13). Вказаний огляд проведено на підставі письмового дозволу користувача вказаного житлового приміщення потерпілого ОСОБА_13 (а.п.4 т.2);

- висновку експерта №2128 від 23.08.2016 р., згідно якого, на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_13 , у останнього виявлено забійну поверхневу рану, крововилив та садно на обличчі, які утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено в термін та за обставин, вказаних обстеженим та відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я (т.2 а.п.14а);

- протоколі огляду місця події від 22.08.2016 р., проведеного на підставі заяви потерпілого ОСОБА_13 за участю понятих та спеціаліста, згідно якого було оглянуто в приміщенні службового кабінету №51 Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області по вул. Л. Українки,17, в м.Житомирі, за участю ОСОБА_11 його сумку з тканини темно синього кольору, спортивного типу, трикутної форми, зверху зачиняється на замок-блискавку, має дві невеликі і одну довгу ручки для носіння, з боку має накладну кишеню, яка також зачиняється на замок-блискавку. В середині сумки наявне одне відділення, в якому знаходиться нетбук марки «Самсунг», моделі ХЕ303С12, серійний номер НY3А91ТD320804Р, в корпусі сріблястого кольору, розмірами 29Х20,5 см. ОСОБА_11 пояснив, що вказаний нетбук він відкрито викрав разом з товаришем на ім`я ОСОБА_20 у невідомого чоловіка з квартири АДРЕСА_5 22.08.2016 р. (т.2 а.п.15-17);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 22.08.2016 р., згідно якого ОСОБА_13 за рисами та формою обличчя, за тілобудовою, впізнав на фото №3 особу - ОСОБА_10 , який 22.08.2016 р. о 13 год. 50 хв. разом з іншою особою в кв. АДРЕСА_5 , застосовуючи насильство, заволоділи його майном (т.2 а.п.18-20);

- протоколі пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 22.08.2016 р., згідно якого ОСОБА_13 впізнав на фото №4 особу - ОСОБА_11 , який 22.08.2016 р. о 13 год. 50 хв. разом з іншою особою в кв. АДРЕСА_5 , застосовуючи насильство, заволоділи його майном (т.2 а.п.21-23);

- протоколі затримання ОСОБА_10 , як особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 23.08.2016 р. (т.2 а.п.24-25);

- протоколі затримання ОСОБА_11 , як особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, від 23.08.2016 р. (т.2 а.п.26-27);

- висновку експерта №560/16-25 від 08.09.2016 р. з фототаблицею до нього, згідно якого ринкова вартість б/в нетбука «Samsung Gromebook (XE303C12-A01US) (Refurbished) 00 016168 Silver», серійний номер (S/N): HY3A91TD320804P, виготовленого в березні 2013 р. в Китаї, станом на 22.08.2016р., складає 3528 грн. 00 коп.(т.2 а.п.33-42);

- висновку експерта №1/3444 від 13.10.2016 р. з фототаблицею до нього, згідно якого, сліди папілярних узорів рук, які вилучені під час огляду місця події 22.08.2016р. за адресою в АДРЕСА_4 , для ідентифікації за ними особи непридатні. Встановити, чи залишені сліди папілярних узорів рук з найбільшими розмірами по вісях 18мм на 24 мм (стрічка №1), 20 мм на 26 мм (стрічка №2), 17 мм на 23 мм (стрічка №4) пальцями рук осіб дактилоскопічні карти яких надані на дослідження та заповнені на імена ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 неможливо у зв`язку з визнанням зазначених слідів непридатними для ідентифікації за ними особи (т.2 а.п.44-52);

- протоколі огляду предметів від 20.09.2016 р., згідно якого, було оглянуто нетбук в корпусі сірого кольору із надписами з однієї сторони «Crome», «SAMSUNG», при перевороті вказаного нетбука на іншу сторону виявлено наклеєне маркування з надписами «MODEL CODE: XE 303 C12-AO1US, S/N: HY3A91TD320804P». При детальному огляду вказаного нетбука пошкоджень не виявлено. Присутній при огляді ОСОБА_13 пояснив, що даний нетбук належить йому та був подарований йому у червні 2016р. в новому стані, коштував на той час 6000 грн. Окрім цього, у потерпілого наявна виписка із бандеролі за допомогою якої прийшов йому даний нетбук із за кордону, що доводить, що власником даного нетбуку є саме ОСОБА_13 . Також потерпілий ОСОБА_13 ознайомився із висновком судово-товарознавчої експертизи даного нетбука та погоджується з ним в повному обсязі (т.2 а.п.56-58);

- протоколі проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього, за участю потерпілого ОСОБА_13 від 11.10.2016р., згідно якого ОСОБА_13 розповів та показав про обставини вчинення нападу на нього ОСОБА_10 і ОСОБА_11 22.08.2016 р. (т.2 а.п.61-68);

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

Доводи апеляційних скарг захисників про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мали умислу вчиняти розбій з проникненням у житло, оскільки конфлікт між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 виник вже в квартирі, в яку вони потрапили шляхом вільного доступу, оскільки їх туди добровільно впустив потерпілий, а тому в їхніх діях відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, «проникнення у житло», колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, згідно правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 червня 2021 року (справа № 755/7958/17, провадження № 51-1372кмо20) у випадках, коли при вчиненні розбою винний вилучає майно з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством, небезпечним для життя чи здоров`я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під примусом, його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч.3 ст.187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого не має вільного доступу.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, та правильність кваліфікації їх дій за вказаною нормою кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Так, незважаючи на заперечення стороною захисту вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкримінованому злочині, на переконання апеляційного суду вчинення обвинуваченими розбійного нападу з проникненням у житло підтверджується показами потерпілого ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції про те, що проникнення до квартири відбулося одразу як тільки він відкрив двері, оскільки ОСОБА_10 наніс йому удар в щелепу, продовжив його бити та таким чином загнав його на кухню, а ОСОБА_11 в цей час забіг в іншу кімнату, де почав шукати майно. Крім того, вчинення обвинуваченими розбійного нападу з проникненням у житло підтверджується проколами пред`явлення особи для впізнання з фототаблицями до них від 22.08.2016 р. (т.2 а.п.18-23) та протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого від 11.10.2016 року (т.2 а.п.61-68), згідно яких потерпілий ОСОБА_21 чітко вказував, що після відкриття дверей квартири бачив двох осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , один з яких почав наносити йому удари та загнав його до кухні, а інший відразу пішов до кімнати. ОСОБА_10 відразу зняв годинник, який висів на стіні, і в подальшому саме ОСОБА_11 прийшов до кухні і повідомив ОСОБА_10 , щоб той більше нічого не чіпав, після чого вони пішли, що на думку суду повністю доводить, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 проникли до житла потерпілого саме з метою заволодіння чужим майном та діяли спільно. Нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, зокрема, легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, повністю підтверджується висновком експерта №2128 від 23.08.2016 р. (т.2 а.п. 14а), які не спростовані стороною захисту у встановленому законом порядку.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема щодо виключення із обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло», не встановлення мети заволодіння чужим майном та попередня змова, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки у вироку суду викладено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, і в його мотивувальні частині зазначено, що проаналізувавши зібрані по справі докази та оцінивши їх в сукупності, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а саме в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням у житло.

Доводи апелянтів про те, що речові докази стороні захисту не відкривалися в порядку ст.290 КПК України та судом першої інстанції не досліджувалися, тобто відсутній предмет злочину, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Згідно правової позиції ККС ВС, висловленої в постанові від 12.03.2020 року у справі № 688/2831/17 провадження № 51-6064 км 18, відповідно до ч. 3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із даним речовим доказом. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено, що постановою слідчого від 20.09.2016р. нетбук «Samsung Gromebook (XE303C12-A01US) (Refurbished) 00 016168 Silver», серійний номер (S/N): HY3A91TD320804P, визнаний речовим доказом в даному кримінальному провадженні. Зазначена постанова міститься в матеріалів судового провадження (а.п.60 т.2).

З вказаним нетбуком, який було вилучено 22.08.2026 року у ОСОБА_11 , в ході проведення досудового розслідування 08.09.2016 року було проведено судово-товарознавчу експертизу, за результати якої встановлено його вартість (а.п.33-42 т.2), після чого вказаний нетбук 20.09.2016 було оглянуто з участю потерпілого та 04.10.2016 повернуто останньому на відповідальне зберігання під розписку (а.п.59 т.2). Проте, під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції 14.12.2018 потерпілий пояснив, що він втратив вказаний нетбук, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості оглянути речовий доказ в судовому засіданні (а.п.213 т.2).

Крім того, в апеляційних скаргах сторони захисту відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (нетбука). Не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілого, даними висновків експертів, протоколу огляду місця події від 22.08.2016 року під час якого ОСОБА_11 підтвердив, що вилучений у нього нетбук марки Самсунг він відкрито викрав разом з товарищем на ім`я ОСОБА_20 у невідомого чоловіка з квартири АДРЕСА_5 22.08.2016 року, протоколом огляду від 20.09.2016, розпискою потерпілого та постановою про визнання вказаного нетбука речовим доказом від 20.09.2016 року.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вказані доводи сторони захисту не впливають на правильність висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Доводи захисників про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось неуповноваженим слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно постанови начальника СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_22 про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 22.08.2016 року, винесеної відповідно до вимог ст.ст.39, 110 КПК України, яка міститься в матеріалах провадження, слідча СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 була включена до групи слідчих, яким було доручено проводити досудове розслідування у даному кримінальному провадженні №0005475 від 22.08.2016 року (т.3 а.п.17).

Посилання захисника ОСОБА_12 на те, що вказана постанова є сумнівною, з тих підстав, що вона підписана невідомою особою, та згідно відповіді начальника управління організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури від 25.03.2019 кримінальне провадження № 0005475 внесено до ЄРДР 22.08.2016 реєстратором ОСОБА_23 , якого уповноважено на здійснення досудового розслідування у цьому провадженні і відомості про зміну слідчого до Реєстру не вносились (а.п.37 т.3), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказана постанова відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.39 та ст.110 КПК України, і жодних доказів на підтвердження факту її фальсифікації матеріали справи не містять.

Більш того, відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури 06.04.2016 №139, яке було чинним на час внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення, до Реєстру вносяться відомості про : зокрема, прізвище, ім`я, по батькові керівника прокуратури, органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.

Відтак, встановлені в ході апеляційного розгляду вищенаведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про безпідставність доводів апеляційних скарг захисників з цього приводу.

Зазначення також узгоджується з практикою Верховного Суду.

З огляду на наведене, необгрунтованими є й відповідно доводи апелянтів про те, що всі докази отримані слідчою СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 , призначеною слідчим у даному кримінальному провадженні постановою начальника СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_22 від 22.08.2016 року, є недопустимими.

Зазначене узгоджується з позицією ККС ВС, висловленою в постанові від 19.05.2020 року у справі № 490/10025/17 провадження № 51-6116 км 19.

Щодо доводів апелянтів про неналежність та недопустимість доказів, які були покладені в основу вироку, слід зазначити наступне.

Під час апеляційного розгляду, апеляційним судом за клопотанням сторони захисту були безпосередньо досліджені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання від 22.08.2016, проведених в період з 21 год.30 хв до 22 год.00 хв. за участю потерпілого ОСОБА_13 , потерпілий впізнав обвинувачених, як таких, що проникли до квартири АДРЕСА_5 та застосовуючи насильство заволоділи його майном 22.08.2016 року (т.2 а.п. 18-23).

Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що вказані слідчі дії були проведені до внесення відомостей до ЄРДР спростовуються витягом з ЄРДР № 0005475, згідно якого відомості про дане кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР о 20 год.13 хв 22.08.2016 року (а.п.1 т.2)

Зазначення в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про те, що під час проведення впізнання участь приймали одні й тіж самі поняті (статисти) окрім обвинувачених, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки жодних порушень вимог КПК України чи порушень прав обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при проведенні вказаних слідчих дій колегією суддів не встановлено, пред`явлення для впізнання проводилося відповідно до вимог ст.ст. 223, 228, 231 КПК України.

Крім того, самі обвинувачені ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 не заперечують, що саме вони були у той час 22.08.2016 року у квартирі АДРЕСА_5 , де на той час проживав потерпілий ОСОБА_13 .. Обвинувачений ОСОБА_11 також не заперечував, що нетбук належний потерпілому викрав саме він і в подальшому в нього його було вилучено.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами в розумінні вимог ст.ст. 86, 87 КПК України.

Окрім того, потерпілий ОСОБА_13 був безпосередньо допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції та вказав на обвинувачених, як на осіб, які здійснили на нього розбійний напад. При цьому зауважив, що до вказаної події між ним та обвинуваченими не було ніяких відносин та конфліктів.

Протокол проведення огляду місця подій від 22.08.2016 року, під час якого у ОСОБА_11 було вилучено нетбук, який належав потерпілому, також не може бути визнаний недопустимим доказом лише на підставі того, що огляд місця події та вилучення нетбука проводилися без участі захисника ОСОБА_11 та до внесення відомостей до ЄРДР.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу огляду місця події від 22.08.2016 року, проведеного в період часу з 16 год. 20 хв. до 17 год. 05 хв. на підставі заяви потерпілого про кримінальне правопорушення, огляд проводився відповідно до вимог ст.ст.223, 234, 237 КПК України, в присутності понятих, що підтверджується підписами останніх (т.2 а.п. 2, 15-17), а також показами обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтвердив, що він добровільно вказав, що у нього в сумці нетбук, який належить потерпілому, а він його ніс щоб повернути останньому, але був зупинений працівниками поліції, яким все розповів, а тому в кабінеті слідчого було вилучено вказаний нетбук потерпілого. При цьому заперечення ОСОБА_11 не висловлював.

Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України "Про національну поліцію" поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Також передбачено, що під час поверхневої перевірки речі особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушення прав обвинуваченого ОСОБА_24 , а тому вважає, що підстав для визнання зазначеного протоколу огляду сумки ОСОБА_11 недопустимим доказом не має, оскільки останній добровільно повідомив працівникам поліції про подію злочину, про те, що в його сумці знаходиться викрадений нетбук, який належить потерпілому, що також ОСОБА_11 підтвердив і під час апеляційного розгляду.

Що стосується посилань захисника ОСОБА_12 на те, що слідчим не складався протокол затримання ОСОБА_11 , і останньому не було роз`яснено право на захист, то вони також не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься протокол затримання ОСОБА_11 , складений о 01 годині 30 хвилин 23.08.2016 року, зі змісту якого вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_11 були роз`яснені його права, в тому числі право на захист. Крім того, вказаний протокол власноручно підписаний обвинуваченим ОСОБА_11 та його захисником ОСОБА_25 (т.2 а.п.26-27).

Доводи апелянтів про те, що протокол огляду місця події від 22.08.2016 року, який проводився в квартирі АДРЕСА_5 , де на той час проживав потерпілий ОСОБА_13 , є недопустимим доказом, оскільки проводився без ухвали слідчого судді та без згоди власника квартири, а також містить виправлення, і в ньому не зазначено технічний засіб за допомогою якого здійснювалася фіксація, колегія суддів вважає необгрунтованими, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, огляд квартири АДРЕСА_5 проводився відповідно до вимог ст.ст.223, 234, 237 КПК України, в присутності понятих, що підтверджується підписами останніх, на підставі заяви потерпілого ОСОБА_13 , в день вчинення злочину, і під час проведення вказаного огляду здійснювалася фото-фіксація, що підтверджується долученою до протоколу фототаблицею (т.2 а.п.4-13).

Крім того, до вказаного протоколу долучено заяву потерпілого ОСОБА_21 про надання дозволу на огляд житла, в якому він проживав, що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у Постанові ККС від 20.06.2023 у справі №756/16122/21 (провадження № 51/641км23), де зазначено, що відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом (ч. 1 ст. 233 КПК України).

Крім того, як неодноразово зазначав суд касаційної інстанції, положення ст. 223 КПК України не мають на меті вирішення питань власності. Вони захищають особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Термін «особа, яка володіє» в ч. 1 ст. 233 КПК України охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах.

Доводи апеляційних скарг захисників про те, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні висновки судово-медичної експертизи №2128 від 23.08.2016 р., та судово-товарознавчої експертизи №560/16-25 від 08.09.2016 р., колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вказані доводи є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції доводи захисників щодо недопустимості вказаних доказів були перевірені та у вироку суду їм надано належну правову оцінку.

Так суд першої інстанції зазначив, що висновок експерта №560/16-25 від 08.09.2016р., щодо вартості викраденого майна, проводився експертом за наявності викраденого майна, майно передавалося експерту слідчим, в подальшому вказаний нетбук було передано потерпілому на зберігання та він його втратив, а тому суд не вбачав будь яких порушень норм КПК при проведенні вказаної експертизи. При розгляді справи в суді першої інстанції, а саме при першому допиті потерпілого, останній вказав про відсутність нетбуку, а тому суд був позбавлений можливості оглянути його в судовому засіданні.

Крім того, зазначена у висновку експерта вартість викраденого нетбука не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України.

Що стосується висновку судово-медичної експертизи №2128 від 23.08.2016 р., то суд першої інстанції також не вбачав будь яких порушень норм КПК України, при проведенні вказаної експертизи, оскільки вона була проведена належним експертом. На підставі постанови уповноваженого слідчого ОСОБА_15 у даному кримінальному провадженні від 22.08.2016 з дотриманням вимог ст.ст.110, 242, 243 КПК України (а.п.90 т.2).

Будь яких доказів на підтвердження доводів апеляційних скарг про те, що судово-медичним експертом було оглянуто невідому особу, а не ОСОБА_13 матеріали справи не містять, а у висновку чітко зазначено, що судово-медичним експертом було проведено огляд саме ОСОБА_13 (т.2 а.п.14а). Також особисто потерпілий ОСОБА_13 під час допиту в суді першої інстанції підтвердив, що він був оглянутий експертом. Зазначене також підтверджується тим, що в постанові слідчого про призначення судової медичної експертизи від 22.08.2016 не було зазначено номеру та серії паспорта потерпілого, проте у висновку експерта зазначені особисті дані, які ідентифікують потерпілого, а саме номер та серія його паспорту (а.п.14а, а.п.90 т.2).

Крім того, той факт, що після проведення вказаної судово-медичної експертизи потерпілий ОСОБА_13 за медичною допомогою не звертався, також не може бути підставою для визнання результатів цієї експертизи недопустимим доказом.

За вказаних обставин, апеляційний суд не погоджується з доводами сторони захисту і про те, що вищезазначені докази слід визнати недопустимими, оскільки відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проте, колегією суддів не встановлено істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України при отриманні зазначених доказів та в апеляційній скарзі захисників даних обставин не наведено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для визнання недопустимими доказами висновку судово-медичної експертизи №2128 від 23.08.2016 р., висновку судово-товарознавчої експертизи №560/16-25 від 08.09.2016 р, протоколу огляду місця події від 22.08.2016 р., а саме квартири АДРЕСА_5 , протоколу огляду місця події від 22.08.2016 р., під час якого у ОСОБА_11 було вилучено нетбук, який належав потерпілому, а також протоколів пред`явлення особи для впізнання від 22.08.2016 року, за участі потерпілого, враховуючи, що при проведенні зазначених слідчих дій не встановлено саме істотного порушення прав та свобод людини.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, дослідив покази обвинуваченого ОСОБА_11 надані останнім під час досудового розслідування, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 був безпосередньо допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, а його пояснення під час огляду сумки, в який знаходився нетбук належний потерпілому, не є показаннями в розумінні вимог КПК України. Більш того, показання обвинуваченого ОСОБА_11 взагалі відсутні в матеріалах судового провадження.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що в судом не зазначено ступінь тяжкості отриманих ОСОБА_13 тілесних ушкоджень при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не спростовують висновків суду та не впливають на правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, враховуючи, що обвинуваченому інкримінується напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, поєднаним з проникненням у житло.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» умисне заподіяння у процесі розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, охоплюються статтею 187 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я, не потребують.

Верховний Суд також неодноразово звертав увагу на те, що під насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при розбої, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило зокрема, короткочасного розладу, як в даному випадку.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції не дослідив листа начальника управління організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України, згідно якого досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, на її думку, уповноважений був здійснювати виключно слідчий ОСОБА_23 , а не ОСОБА_15 , то колегія суддів зазначає наступне.

Так, вказаний лист дійсно не був досліджений судом першої інстанції, а тому за клопотанням сторони захисту його було досліджено в судовому засіданні апеляційного суду.

З вказаного листа начальника управління організаційного забезпечення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Генеральної прокуратури України від 02.04.2019 року вбачається, що здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні був уповноважений слідчий ОСОБА_23 (т.3 а.п.37).

Однак, колегія суддів вважає, що вказаний лист не суперечить постанові начальника СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_22 від 22.08.2016 року, якою ОСОБА_23 було призначено старшим групи слідчих уповноважених на здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, до якої в тому числі входила слідча ОСОБА_15 (т.3 а.п.17), з врахуванням вищенаведених апеляційним судом обставин.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_13 не являється власником квартири, в якій проживав на момент події, не спростовують правильності висновків суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення з вищенаведених підстав, викладених апеляційним судом.

Посилання захисника ОСОБА_12 на те, що прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції, під час надання обвинуваченим ОСОБА_11 пояснень, здійснював на нього тиск, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки вони не підтверджуються жодними доказами.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_10 не домовлявся з ОСОБА_11 про заволодіння майном потерпілого, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, має місце у тому випадку, коли учасники кримінального провадження діяли узгоджено.

Так, згідно встановлених судом обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про узгодження дій обвинувачених та про спільний умисел на заволодіння майно, що підтверджується показаннями потерпілого про те, що як тільки він відкрив двері квартири ОСОБА_10 наніс йому удар в щелепу, а ОСОБА_11 зайшов до кімнати квартири та почав відшукувати майно. Після чого ОСОБА_11 повернувся до кухні, в який знаходився потерпілий та обвинувачений ОСОБА_10 та повідомив останнього про те, щоб він потерпілого більше не чіпав та вони залишили житло. Зазначене спростовує умисел обвинуваченого ОСОБА_11 на таємне викрадення майна та необізнанність обвинуваченого ОСОБА_10 щодо заволодіння майном потерпілого.

Посилання захисника ОСОБА_12 на те, що судом першої інстанції не вирішено долю дитини після призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з характеристики ОСОБА_11 не вбачається, що дитина проживає саме з ним (а.п.73 т.2), крім того, згідно оскаржуваного вироку суду початок строку відбування покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, а вказаний вирок тривалий час не звернуто до виконання у зв`язку з неналежною процесуальною поведінкою обвинувачених, які тривалий час перешкоджають розгляду кримінального провадження.

З огляду на наведене, дослідивши вказані докази безпосередньо також під час апеляційного розгляду, апеляційний суд не встановив істотних порушень кримінального процесуального закону, а наявні недоліки в оформленні процесуальних документів не можуть бути визнані істотними порушеннями, які потягли за собою ухвалення незаконного судового рішення.

Щодо призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згідно ст.66 КК України, суд визнав відшкодування шкоди потерпілому шляхом повернення майна працівниками поліції під час досудового слідства.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 згідно ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 а саме те, що:

- ОСОБА_10 раніше судимий, не працює, не одружений, характеризується за місцем проживання посередньо, на обліку в Житомирській обласній психіатричній лікарні №1 та в Житомирському обласному наркологічному диспансері не перебуває;

- ОСОБА_11 раніше не судимий, характеризується за місцем проживання посередньо, вдівець, має на утриманні дочку ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п.72 т.1), на обліку в Житомирській обласній психіатричній лікарні №1 та в Житомирському обласному наркологічному диспансері не перебуває.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства не можливе, а тому призначив їм покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, передбаченому ч.3 ст.187 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 та у мінімальному розмірі обвинуваченому ОСОБА_11 , з урахуванням ролі кожного із співучасників, з конфіскацією частини майна, належного засудженим, та вважав, що саме таке покарання, буде необхідним та достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу ОСОБА_11 , зокрема те, що він є вдівцем, має на утриманні неповнолітню дитину, долю якої судом не визначено, а також частково визнає свою вину, спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, оскільки вказані обставини враховані судом при призначенні покарання.

Крім того, призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у вказаному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст.187 КК України, відповідно до ст.414 КПК України не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Будь яких обгрунтованих підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання апелянтами не наведено та з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Цивільний позов потерпілого вирішено у відповідності до вимог матеріального та процесуального права, з урахуванням принципу розумності та справедливості.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 у даному кримінальному провадження в період з 25.08.2016 року по 20.10.2016 року (включно) було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до ч.7 ст.72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання вказаний термін перебування його на цілодобовому домашньому арешті.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 з доповненнями та змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без зміни.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання період перебування під цілодобовим домашнім арештом з 25.08.2016 по 20.10.2016 (включно), виходячи з такого співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі відповідно до ч.7 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: