КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000174 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.07.2018 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;

- 31.10.2018 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 22.09.2022 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1576/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 18.02.2024 приблизно о 18 годині ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 13-А по вул. Шолом-Алейхема Деснянського району м. Києва, побачив малознайому ОСОБА_8 , у якої знаходився мобільний телефон «РОСО Х5 Pro 5G Black 6 GB RAM 128 GB Rom», після чого у нього виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_8 , попросив у неї для тимчасового користування, під приводом здійснення телефонного дзвінка, належний потерпілій мобільний телефон. Після цього ОСОБА_8 , не передбачаючи дійсних намірів ОСОБА_6 , надала останньому належний їй мобільний телефон «РОСО Х5 Pro 5G Black 6 GB RAM 128 GB Rom». Продовжуючи свої злочинні дії, 18.02.2024 приблизно о 18 годині, перебуваючи поблизу будинку № 13-А по вул. Шолом-Алейхема в Деснянському районі м. Києва, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 не спостерігає за його злочинними діями, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 7 363 гривень 67 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи покарання обвинуваченому та вирішуючи питання про звільнення від його відбування, суд не дотримався вимог законодавства та дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, внаслідок цього незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Також судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

Зокрема, зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_9 раніше вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за що в тому числі відбував реальне покарання, однак, після відбуття покарання за вчинені кримінальні правопорушення, на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не зайнявся та з метою власного збагачення вчинив новий злочин проти власності, що свідчить про системність злочинної діяльності обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення.

Вказує й на те, що на момент вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, 15.01.2024 слідчим СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області у кримінальному провадженні № 000130 від 14.01.2024 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і на цей час, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні передано для розгляду по суті до Броварського міськрайонного суду Київської області.

При цьому суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, в тому числі вказує на врахування встановлених під час судового розгляду обставин, які характеризують особу обвинуваченого, наявності у нього утриманців та щире бажання виправитись.

Однак судом необґрунтовано враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки воно здійснюється добровільно у будь-якій формі, і таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним, проте у даному випадку жодних таких дій з боку ОСОБА_6 встановлено не було.

Крім того, наявність на утриманні дитини, перебування у шлюбі, постійне проживання на території м. Києва та «щире» бажання виправитись існували у обвинуваченого, як на момент вчинення попередніх кримінальних правопорушень, про що вказано у вироках суду відносно ОСОБА_6 , так і під час вчинення цього кримінального правопорушення, однак ці обставини не мали на нього жодного позитивного впливу та не були стримуючими факторами його злочинної поведінки.

Таким чином, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування явно не відповідає вимогам та не забезпечить цілі, визначені ст.ст. 50, 65 КК України, та є таким, що через м`якість не відповідає дійсній тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тобто, внаслідок помилкового застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у провадженні, вважаючи її необґрунтованою та безпідставною, просить залишити її без задоволення, а вирок суду - без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував - ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, особливості кримінального правопорушення та обставини його вчинення, предмет та вартість викраденого майна, відсутність тяжких наслідків від злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який відверто визнав свою провину, висловив щирий жаль з приводу вчиненого, осудив свою поведінку, повідомив суду фактичні обставини про вчинений ним злочин, та вказав, що відсутність коштів, спонукало його до вчинення злочину шляхом шахрайства, намагався усунути спричинену шкоду шляхом повернення телефону, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неофіційно працює будівельником, постійно проживає на території м. Києва із родиною, до складу якої входять матір та бабуся похилого віку, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, 2017 року народження, за місцем проживання характеризується посередньо, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, які пом`якшують його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують, врахував при цьому думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого, та, зважаючи на які, визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, а саме - на строк 2 роки, правильність чого - вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про врахування активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 надав добровільну допомогу суду, яка виражається у повідомленні суду фактичних обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, що дало суду можливість розглянути справу відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто за скороченою процедурою, про що не заперечував і прокурор. Тому твердження прокурора про відсутність у діях ОСОБА_6 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.

Разом із цим, суд першої інстанції у вироку дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування такого рішення, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й, ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді 2 років позбавлення волі, а до того ж всі ці обставини у своїй сукупності, на противагу твердженням суду першої інстанції, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та суспільної небезпеки особи обвинуваченого і не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, конкретні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, та залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 раніше вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, однак, після відбуття покарання за вчинені кримінальні правопорушення, жодних позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість, небажання стати на шлях виправлення та те, що попередньо застосована міра реального покарання не мала досягнення його мети, так і те, що наявність у ОСОБА_6 родини та на утриманні дитини в даному випадку не стали для нього стримуючим фактором для ведення законослухняного способу життя.

Також судом не враховано й те, що на момент вчинення кримінального правопорушення і постановлення вироку ОСОБА_6 офіційно не працював, суспільно-корисною працею не займався, адже ці обставини жодним чином не підтверджені, а отже, вчинив корисливий злочин, з метою особистого збагачення, не бажаючи вживати заходів для пошуку законних джерел отримання доходу, тобто наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Крім того, судом не враховано й те, що на момент вчинення ОСОБА_6 даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, 15.01.2024 слідчим СВ Броварського РУП ГУНП в Київській області у кримінальному провадженні № 000130 від 14.01.2024 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і на цей час, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні передано для розгляду по суті до Броварського міськрайонного суду Київської області.

Тому застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 та неефективність застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Враховуючи, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_6 , з урахуванням наведених вище обставин, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, передбачене санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами, та домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3