Номер провадження: 11-кп/813/96/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

21.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 грудня 2011 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 31 липня 2015 року у зв`язку із відбуттям строку зазначеного покарання,

- обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні №0000862 від 13.05.2018 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 за звинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнаний невинуватим і за недоведеністю вчинення даного злочину виправданий.

Після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45 вирішено конфіскувати.

Арешт, накладений на зазначене майно скасований.

Процесуальні витрати, пов`язані із загальною вартістю проведених експертиз, в розмірі 2574 грн. вирішено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

12 травня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Академіка Корольова в м. Одесі незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, наступні бойові припаси та вибухові пристрої: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45; та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, став незаконно їх зберігати.

Близько 14 години 00 хвилин цієї ж доби, біля будинку №4 по провулку Новому, в м. Одесі, під час складення стосовно ОСОБА_7 за вживання алкогольних напоїв в громадському місці протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпроАП, останній повідомив співробітнику поліції про факт зберігання при собі вищезазначених бойових припасів та вибухових пристроїв, які він знайшов та вирішив забрати із собою.

На місце було викликано слідчо-оперативну групу, яка в ході огляду місця події виявила та вилучила: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45, які Поліщук незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, не встановлено, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд тлумачить їх на користь обвинуваченого, внаслідок чого він підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного злочину.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає його таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності та необґрунтованості.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про те, що під виглядом проведення огляду місця події - фактично здійснено особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого було вилучено предмети злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки під час огляду місця події, який проводився за участю ОСОБА_7 та який добровільно надав згоду на огляд речей, які йому належать, та сам повідомив про факт зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв, було повністю дотримано гарантії процесуальних прав останнього;

- судом першої інстанції вирішено долю речових доказів із порушенням вимог ст.100 КПК України, а саме речові докази підлягали знищенню, а не конфіскації;

- суд односторонньо та упереджено дослідив покази свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , зазначивши у вироку їх у неповному обсязі, не надавши при цьому їм належної правової оцінки, зазначивши лише частину наданих ними показів, які не в повній мірі відповідають показам, що були надані.

На підставі викладеного, прокурор просить повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 а також у повному обсязі дослідити письмові докази у даному кримінальному провадженні та переглянути відеозапис проведення огляду місця події від 12.05.2018 року. Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, повторно частково дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції частково повторно дослідив письмові докази по справі. При цьому, від допиту свідків прокурор відмовився, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував обставини, встановлені протоколом огляду місця події, проведеного в період з 14 години 21 хвилину до 16 години 35 хвилин 12 травня 2018 року слідчим СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 .

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав:

- в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення органом досудового розслідування покладені показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , рапорт останньої особи керівнику органу поліції, протокол огляду місця події, висновки експертизи зброї та вибухо-технічної експертизи, постанову про долучення до провадження речових доказів, а також докази про особу обвинуваченого;

- в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що, будучи таксистом, підвозив до місця події знайому дівчину обвинуваченого та був очевидцем того, як біля зупиненого на одній із вулиць в районі с. Крива Балка м. Одеси ОСОБА_7 перебували двоє співробітників поліції, де між ними на підвищених тонах відбувалася якась розмова. Свідок лише чув, як ОСОБА_7 не погоджувався з якими то поставленими до нього вимогами поліцейських, просив через дівчину викликати йому адвоката та пропонував поліцейським щось добровільно видати;

- в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що, будучи колишнім дільничним співробітником Хаджибеївського ВП, за вказівкою керівництва прибув в район вул. Чапаєва для складення стосовно одного із чоловіків адміністративного протоколу за вживання в громадському місці слабоалкогольних напоїв. Чи був цією особою ОСОБА_7 свідок не пам`ятає, анкетні дані правопорушника дізнався із наявного при тому паспорту. Поруч з останнім також вже перебували і співробітники карного розшуку, які поінтересувалися у того наявними при ньому забороненими предметами, на що чоловік щось їм відповів, після чого на місце було викликано слідчо-оперативну групу. На плечі у зупиненого чоловіка знаходилася сумка, яку той поклав на землю. Будь-які індивідуальні ознаки можливо наявних у чоловіка заборонених предметів свідок не пам`ятає;

- суд дійшов до висновку, що обидва свідки в суді прямо не показали про свою обізнаність щодо можливої причетності обвинуваченого до незаконного поводження із боєприпасами та вибуховими речовинами.

- як вбачається із рапорту ОСОБА_11 керівнику Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі близько 14 години 00 хвилин 12 травня 2018 року біля буд.№4 по провулку Новий в м. Одесі виявлений чоловік підозрілого вигляду, який вживав пиво та на плечі у якого знаходилася сумка. Під час складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпроАП чоловік надав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та на запитання про наявність заборонених речей відповів, що в сумці знаходяться набої. Для подальшого огляду сумки на місце було викликано слідчо-оперативну групу.

- суд дійшов до висновку, що не може використати зазначений документ в якості обвинувального доказу, оскільки рапорт є виключно внутрішнім документом діловодства в МВС України, а також не містить дати його складення, відміток про будь-яку офіційну реєстрацію та розпорядчого напису керівника, якому його було подано;

- згідно протоколу огляду місця події, в період з 14 години 21 хвилину до 16 години 35 хвилин 12 травня 2018 року слідчим СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 , до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю ОСОБА_7 та спеціалістів, із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд ділянки місцевості, розташованої в провулку Новий в м. Одесі, під час якого у громадянина, який представився ОСОБА_7 , на правому плечі виявлено сумку. На запитання слідчого останній повідомив, що в сумці є набої, після чого поклав сумку на землю, з якої було вилучено предмети, зовні схожі на: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45; а також інші предмети, схожі на набої;

- суд визнав вказаний протокол недопустимим доказом, оскільки фактично проведена слідчим по відношенню до ОСОБА_7 процесуальна дія не відповідала вимогам законодавства, оскільки слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого в нього було вилучено предмети злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення;

- застосувавши доктрину «плодів отруєного дерева» (відповідно до неї якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж), суд не прийняв як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події від 12 травня 2018 року, а саме висновки експертизи зброї та вибухо-технічної експертизи та постанову про долучення до провадження речових доказів (оскільки на дослідження експертам надавались предмети, вилучені з порушенням процесуальних норм).

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону, у співвідношенні із доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд прийшов до висновку про таке.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду, що під виглядом проведення огляду місця події - фактично здійснено особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого було вилучено предмети злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, оскільки під час огляду місця події, який проводився за участю ОСОБА_7 та який добровільно надав згоду на огляд речей, які йому належать, та сам повідомив про факт зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв, було повністю дотримано гарантії процесуальних прав останнього, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.

Так, апеляційний суд вважає помилковим висновок суду 1-ої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, проведеного в період з 14 години 21 хвилину до 16 години 35 хвилин 12 травня 2018 року слідчим СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 , під час проведення якого було виявлено та вилучено предмети, зовні схожі на: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45; а також інші предмети, схожі на набої.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, пояснив, що бойові припаси та вибухові пристрої знаходились в гаражі його батька, який помер у 2016 році. Так, 12 травня 2018 року, він перебуваючи на вул. Ак. Корольова в м. Одесі, коли забирав із гаражу власні речі шляхом знайдення, привласнив: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45, які разом із особистими речами зберігав.

Зазначив, що збирався добровільно здати вказані боєприпаси та направлявся до відділення поліції, коли був зупинений правоохоронцями.

Близько 14 год. цієї ж доби, біля будинку №4 по провулку Новому, в м. Одесі, він був зупинений правоохоронцями за вживання алкогольних напоїв в громадському місці та під час складення стосовно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, останній повідомив співробітнику поліції про факт зберігання при собі вищезазначених бойових припасів та вибухових пристроїв, які він знайшов та збирався добровільно здати.

На запитання головуючого судді про те, чому ОСОБА_7 не звернувся до найближчого відділення поліції, коли знайшов боєприпаси, а пересувався із рюкзаком містом та був зупинений в іншому районі за розпивання спиртних напоїв, обвинувачений відповів, що це був гаражний кооператив та він не хотів проблем із адміністрацією, зазначивши, що збирався в подальшому здати боєприпаси добровільно.

Аналізуючи вказані пояснення обвинуваченого у співвідношенні із дослідженими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 12.05.2018 року, проглянутим відеозаписом до нього, а також висновками експертиз, апеляційний суд оцінює його позицію критично, в тому числі в частині пояснень щодо добровільності здачі боєприпасів, з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд звертає увагу на низку суперечностей і нелогічностей у поведінці ОСОБА_7 , щодо його наміру добровільно здати боєприпаси, оскільки Закон чітко передбачає звільнення від кримінальної відповідальності за умови, що особа добровільно передає знайдені боєприпаси до правоохоронних органів. Однак у даному провадженні, обвинувачений не тільки не повідомив поліцію одразу після їх виявлення, а й узяв їх із собою, що не відповідає логічній поведінці особи, яка має намір діяти в рамках Закону. При цьому, ОСОБА_7 переміщувався містом з рюкзаком, що містив небезпечні предмети, замість того, щоб негайно звернутися до найближчого відділення поліції.

Також, апеляційний суд враховує, що обвинувачений був затриманий у зовсім іншому районі міста за адміністративне правопорушення, що свідчить про те, що його маршрут пересування не відповідав заявленому наміру добровільної здачі та ОСОБА_7 повідомив про наявність боєприпасів лише після того, як був затриманий за розпивання спиртних напоїв у громадському місці.

Більше того, обвинувачений зберігав боєприпаси разом із особистими речами, що взагалі не узгоджується з поведінкою людини, яка прагне позбутися небезпечних предметів.

Таким чином, сукупність цих обставин дає апеляційному суду зробити висновок про відсутність у ОСОБА_7 реального наміру добровільно здати боєприпаси та підтверджує свідомий характер їх незаконного зберігання, що унеможливлює звільнення від кримінальної відповідальності.

Основним джерелом доказу у даному провадженні є протокол огляду місця події від 12.05.2018 року, який досліджений апеляційним судом разом із відеозаписом слідчої дії.

Щодо можливості обґрунтування вироку вказаним доказом, який визнається колегією суддів належним та допустимим, апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, відомості про вчинення злочину внесені до ЄРДР 13.05.2018 року о 10 год. 31 хв. (Т.1 а.п. 5).

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. В разі, якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення при наданні судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Так, огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Перш за все, огляд місця події регламентується статтею 237 КПК України. Під час огляду місця події слідчий проводить візуальний огляд місцевості, здійснює вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складає плани, схеми, виготовляє графічні зображення. Для проведення огляду місця події слідчому не потрібно отримувати ухвалу для проведення такої дії.

Надаючи оцінку правомірності зазначеної слідчої дії апеляційний суд враховує, що відповідно до вимог ст.34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, що виражається у проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 12.05.2018 року та відеозапису до нього, він відповідає приписам зазначених вище вимог КПК, проводився невідкладно, тому визнається апеляційним судом допустимим доказом.

З відеозапису до протоколу огляду вбачається, що слідча дія була проведена невідкладно після повідомлення ОСОБА_7 про наявність в нього заборонених предметів, викликана слідчо-оперативна група та слідча дія зафіксована у належний спосіб.

Апеляційний суд зауважує, що підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.

Форма фіксації для слідчих (розшукових) дій однакова - це складення відповідного протоколу, до якого в разі необхідності заносяться заяви, зауваження, заперечення осіб, у присутності яких відбувалися дії.

Натомість, всупереч показанням обвинуваченого, жодних зауважень щодо правильності фіксації слідчим проведення цієї слідчої дії у протоколі від учасників не надходило, що підтверджується відповідним записом та підписами учасників у ньому.

Отже, апеляційним судом встановлено, що зазначена слідча дія була невідкладною, підставою для її проведення було повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, зафіксоване у належній процесуальній формі, та здійснювалася вона з метою перевірки отриманої інформації, відтак проведення вказаної слідчої дії відповідає приписам статей 233, 237 КПК.

Висновок суду 1-ої інстанції про те, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого в нього було вилучено бойові припаси та вибухові пристрої, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення, апеляційний суд визнає такими, що суперечать матеріалам провадження та встановленим вище фактичним обставинам, оскільки ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що він добровільно поклав на землю рюкзак, відкрив його та повідомив про зберігання бойових припасів та вибухових пристроїв, які він знайшов та вирішив забрати із собою.

Таким чином, сумніви щодо законності проведеного огляду, під час якого у ОСОБА_7 були виявлені та вилучені бойові припаси та вибухові пристрої, у колегії суддів відсутні, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання доказів, в основу яких покладений вказаний протокол, недопустимими.

Також, апеляційний суд вважає невірним висновок суду 1-ої інстанції про те, що оскільки затримання ОСОБА_7 у порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз`яснювалися, а отже фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після зупинки ОСОБА_7 , повідомив співробітнику поліції про факт зберігання при собі вищезазначених бойових припасів та вибухових пристроїв, які він знайшов та вирішив забрати із собою. На місце було викликано слідчо-оперативну групу, яка в ході огляду місця події виявила та вилучила вибухонебезпечні предмети. При цьому, фактично ОСОБА_7 не затримувався, після вилучення вказаних предметів, відносно нього не обирався жодний запобіжний захід, у зв`язку з чим він не набув статус затриманого.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 повідомив, що він вільно пересувався містом із рюкзаком, сам показав працівникам поліції про наявні в нього боєприпаси.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події, в якому відображено вилучення у ОСОБА_7 бойових припасів та вибухових пристроїв, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами статей 208 і 214 КПК та визнав його недопустимим.

Отже, наведені у вироку висновки суду першої інстанції, не засновані на об`єктивній оцінці матеріалів кримінального провадження, адже суд не надав належної оцінки письмовим доказам у співвідношенні із показаннями обвинуваченого, свідків.

Відповідно до приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Враховуючи невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог статей 409, 411 КПК України, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним і обґрунтованим та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

За результатами апеляційного розгляду доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, апеляційний суд визнав їх обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду з підстав, викладених вище.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями ....

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази по справі, відео записи огляду місця події і встановив наступні фактичні обставини.

12 травня 2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Академіка Корольова в м. Одесі незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, наступні бойові припаси та вибухові пристрої: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45; та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, став незаконно їх зберігати.

Близько 14 години 00 хвилин цієї ж доби, біля будинку №4 по провулку Новому, в м. Одесі, під час складення стосовно ОСОБА_7 за вживання алкогольних напоїв в громадському місці протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпроАП, останній повідомив співробітнику поліції про факт зберігання при собі вищезазначених бойових припасів та вибухових пристрої, які він знайшов та вирішив забрати із собою.

На місце було викликано слідчо-оперативну групу, яка в ході огляду місця події виявила та вилучила: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України повністю доведена дослідженими (повторно) доказами під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме:

- протоколом огляду місця події в період з 14 години 21 хвилину до 16 години 35 хвилин 12 травня 2018 року слідчим СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області ОСОБА_12 , до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю ОСОБА_7 та спеціалістів, із застосуванням відео фіксації, було проведено огляд ділянки місцевості, розташованої в провулку Новий в м. Одесі, під час якого у громадянина, який представився ОСОБА_7 , на правому плечі виявлено сумку. На запитання слідчого останній повідомив, що в сумці є набої, після чого поклав сумку на землю, з якої було вилучено предмети, зовні схожі на: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45; а також інші предмети, схожі на набої;

- висновком експерта №492-Б від 25.06.2018 року, згідно якого з числа наданих на дослідження патронів загальною кількістю 1613 штук, які були виявлені та вилучені під час огляду місця події біля будинку №4 по провулку Новому, в м. Одесі, з них 1268 патронів є боєприпасами до спортивно-мисливської нарізної вогнепальної зброї калібру 5,6 мм; 26 патронів є боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї 12 калібру; 5 патронів є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62*39 мм; 4 патрона є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45*39 мм; 10 патронів є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62*54R мм. Надані на дослідження патрони призначені для використання в військовій нарізній зброї вітчизняного (деякі - іноземного) виробництва відповідного калібру. Надані на дослідження патрони до стрільби придатні;

- висновком експерта №56-В від 05.07.2018 року, згідно якого надані на дослідження предмети є: - корпусом ручної осколкової гранати РГД-5; вибуховим пакетом циліндричної форми. Корпус ручної осколкової гранати РГД-5 являється конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини в металевому корпусі та відноситься до вибухових речовин. Вибуховий пакет циліндричної форми до бойових припасів та вибухових пристроїв не відноситься, є імітаційним засобом військового призначення. Вибуховий пакет циліндричної форми містить у складі розривного заряду 30 грамів вибухової речовини димного рушничного пороху марки ДРП-4. Димний порох є вибуховою речовиною метальної дії і відноситься до вибухових речовин. Надані на дослідження корпус ручної осколкової гранати РГД-5 та вибуховий пакет циліндричної форми придатні для застосування за призначенням. Надані на дослідження предмети виготовлені промисловим способом;

- постановою слідчого про визнання речовими доказами від 11.07.2018 року: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45(а.п. 26)

- рапортом ОСОБА_11 керівнику Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі, згідно якого близько 14 години 00 хвилин 12 травня 2018 року біля буд.№4 по провулку Новий в м. Одесі виявлений чоловік підозрілого вигляду, який вживав пиво та на плечі у якого знаходилася сумка. Під час складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП чоловік надав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та на запитання про наявність заборонених речей відповів, що в сумці знаходяться набої. Для подальшого огляду сумки на місце було викликано слідчо-оперативну групу.

Оскільки, апеляційний суд не надає іншу оцінку показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які згідно журналів судового засідання від 24.06.2020 року (Т.1 а.п. 199-201) та від 25.02.2021 року (Т.2 а.п. 42-44) були допитані судом 1-ої інстанції та клопотання про їх повторний допит в апеляційному суді від прокурора не надходило, тому вважає необхідним не обґрунтовувати вирок їх показаннями.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання апеляційного суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні, апеляційний суд приходить до висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає вину обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доведеною, та кваліфікує його дії за ч.1 ст.263 КК України як носіння, зберігання, придбання бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий, на теперішній час також притягується до кримінальної відповідальності у іншому провадженні, в межах якого до нього застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує, щоположеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, йому може бути призначене пропорційне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найсуворішого покарання, передбаченого санкцією вказаної норми закону, апеляційний суд вважає не доцільним.

Окрім того, враховуючи те, що на стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_7 не застосовувався запобіжний захід, строк відбування покарання йому необхідно відраховувати з дня оголошення вироку апеляційним судом.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції вирішено долю речових доказів із порушенням вимог ст.100 КПК України, а саме речові докази підлягали знищенню, а не конфіскації, апеляційним судом встановлено наступне, оскільки під час постановлення вироку, апеляційний суд повинен вирішити їх подальшу долю.

У вироку, суд вирішив після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів: гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45 конфіскувати та арешт, накладений на зазначене майно скасувати.

Так, згідно з ч. 9 ст. 100 КПК питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, наданих суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Відповідно до п.3 ч.9 ст. 100 КПК України, майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується;

Тому колегія суддів приходить до висновку, що після набрання вироком законної сили визнані під час досудового розслідування в якості речових доказів вилучені боєприпаси необхідно конфіскувати, а не знищити, як того вимагає прокурор, що відповідає вказаним вище положенням КК та КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що з урахуванням введення на теперішній час на території України військового стану, знищення вилучених боєприпасів є недоцільним, а їх необхідно конфіскувати та передати відповідним установам для подальшого використання у протистоянні збройній агресії рф.

Рішення щодо арешту майна та судових витрат ухвалюється відповідно до вимог КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса 26.02.2021 року, яким ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнано невинуватим і за недоведеністю вчинення даного злочину виправдано скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня оголошення вироку.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 2574 грн.

Речові докази у справі, а саме гранату РГД-5, з маркуванням 39-90_1_Т; циліндричний вибуховий пакет з маркуванням наданої частини 2/90; 1578 малокаліберних набоїв; 26 набоїв (до мисливської рушниці) 12 калібру; 15 набоїв калібру 7,62; 4 набої калібру 5,45 - конфіскувати для потреб оборони держави.

Арешт, накладений на зазначене майно скасувати.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4