Справа № 943/2025/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/194/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 436-1 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Буського районного суду Львівської області від 10 січня 2024 року,

встановила:

Вироком Буського районного суду Львівської області від 10 січня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, та йому призначено покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_5 від призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком два роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він в період часу з лютого 2021 року по 30 квітня 2021 року, діючи умисно, перебуваючи за місцем проживання. що за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи персональний мобільний телефон марки «lphone», моделі «А1688», під?єднаний до глобальної інформаційної мережі Інтернет, авторизувавшись на сайті мережі «OLX», маючи на меті розповсюдження шляхом доведення до відома багатьох осіб та поширення комуністичної ідеології, усвідомлюючи, що вказаний сайт у мережі Інтернет має відкритий доступ та є загальнодоступним для широкого кола осіб, та що із інформацією на сайті у мережі Інтернет має змогу ознайомитися необмежне коло користувачів мережі даного сайту, користуючись функцією «Оголошення» створив та виклав на даному сайті публікацію двох кольорових фотографій із зображеннями символіки комуністичного тоталітарного режиму, а саме щодо продажу прапора з написом на одній стороні «Переходящее знамя за высокие показатели в социалистическом соревновании» на червоному фоні, на якому розміщено герб СРСР, де відтворюється поєднання серпа, молота і п?ятикутної зірки, портрета ОСОБА_10 та гасла, а також на іншій стороні прапора розміщено напис «СЛАВА СОЮЗУ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ РЕСПУБЛИК» на червоному фоні, на якому розміщено 15 гербів республік СРСР та герб СРСР, в якому відтворюється поєднання серпа, молота та п?ятикутної зірки, що відповідно до підпунктів «а» та «в» пункту 4 статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в України та заборону пропаганди їхньої символіки» є символікою комуністичного тоталітарного режиму і включає в собі зображення серпа, молота та п?ятикутної зірки, публічне поширення яких заборонено.

Згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи у кримінальному провадженні прапор: «Переходящее знамя за высокие показатели в социалистическом соревновании» містить зображення комуністичної символіки.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення долі речового доказу та ухвалити в цій частині новий вирок, яким мобільний телефон марки «lphone», моделі «А1688», imei НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який знаходиться у камері зберігання речових доказів ВП №2 Золочівського РВП ГУ НП у Львівській області, конфіскувати.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що всупереч положенням кримінального та кримінального процесуального законів, мобільний телефон марки «Iphone» моделі «А1688» повернуто обвинуваченому ОСОБА_5 , тоді як вказаний телефон відповідно до п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України, п.4 ч. 1 ст. 96-2 КК України підлягав конфіскації, оскільки такий є знаряддям та засобом вчинення злочину.

Так прокурор звертає увагу, що згідно з вироком Буського районного суду від 10.01.2024, ОСОБА_5 , використовуючи персональний мобільний телефон марки «Iphone», моделі «А1688», під`єднаний до глобальної інформаційної мережі Інтернет, авторизувавшись на сайті мережі «ОLХ», маючи на меті розповсюдження шляхом доведення до відома багатьох осіб та поширення комуністичної ідеології, створив та виклав на даному сайті публікацію двох кольорових фотографій із зображеннями символіки комуністичного тоталітарного режиму. Використання зазначеного мобільного телефона для вчинення злочину підтверджується протоколом його огляду від 08.06.2021.

Відтак, на думку апелянта, з наведеного випливає, що вищевказаний мобільний телефон був знаряддям та засобом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, оскільки саме за його допомогою обвинувачений під`єднався до глобальної інформаційної мережі Інтернет та поширював комуністичну ідеологію, тобто використав такий телефон для виконання дій, що утворюють об`єктивну сторону зазначеного злочину, та застосовував такий під час вчинення злочину.

Захисник у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 436-1 КК України закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду слід скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону через недопустимість доказів.

На думку апелянта, твердження сторони обвинувачення та висновки суду щодо мотивів і мети кримінального правопорушення нічим не підкріплені, не обґрунтовані жодними доказами, а показання обвинуваченого ОСОБА_5 викладені у вироку вибірково.

Звертає увагу, що обвинувачений неодноразово зазначав у суді, що єдиною метою його вчинку, було отримання коштів шляхом продажу в мережі OLX прапора як об`єкту антикварної торгівлі та саме тому він розмістив оголошення щодо продажу прапора в мережі OLX в категорії «Антикваріат/колекції», що підтверджується листом-відповіддю OLX Вих. № 13492С від 01.05.2023.

Вказує, що відповідно до ст. 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» заборона не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму як об`єктів антикварної торгівлі.

Окрім цього стверджує, що умисел обвинуваченого був спрямований на отримання грошей, а не на поширення та розповсюдження комуністичної символіки, а тому за відсутністю суб`єктивної сторони в діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 436-1 КК України.

Апелянт вважає показання свідка ОСОБА_12 недопустимим доказом, оскільки такі є непослідовними, суперечливими, не узгоджуються з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, а також такими, що отриманні з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, без встановлення відомостей про особу свідка, без перевірки документів свідка, що могли б засвідчити його особу, а також належного приведення свідка до присяги.

Звертає увагу, що з показань свідка ОСОБА_12 вбачається можлива провокація злочину зі сторони правоохоронних органів.

Зазначає, що для з`ясування усіх обставин справи та усунення непослідовності та суперечностей в показаннях свідка, сторона захисту клопотала про повторний допит свідка ОСОБА_12 , яке було задоволено судом, проте свідок ОСОБА_12 на виклики до суду не з`являвся, жодні заходи реагування з боку суду не вживалися, а тому свідок не був допитаний в судовому засіданні.

З аналогічних підстав захисник вважає недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 .

Окрім цього, апелянт вважає, що акт огляду від 08.04.2021 слід визнати недопустимим доказом, оскільки такий огляд проведений старшим оперуповноваженим Золочівського РВ УСБУ у Львівській області підполковником ОСОБА_14 до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

На думку захисника, оскільки висновок експерта №16752 від 10.08.2021 не відповідає вимогам ст. 102 КПК України, такий теж є недопустимим доказом.

Окрім цього стверджує, що зі змісту Методики мистецтвознавчої експертизи вбачається, що прапори, вимпели та інші предмети з комуністичною символікою тоталітарного режиму СРСР не є об`єктами дослідження мистецтвознавчої експертизи.

Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, а щодо апеляційної скарги прокурора поклались на розсуд суду, виступ прокурора, який подані апеляційні скарги підтримав частково, просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч.4 ст.21 КПК України вбачається, що здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час його здійснення порушуються права і свободи людини, гарантовані Конституцією і міжнародними договорами України, та статті 13 Конвенції, яка передбачає право особи на ефективний засіб правового захисту на національному рівні від порушень прав і свобод, гарантованих цією Конвенцією.

Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції) визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків.

Відповідно до п. 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Колегією суддів, апеляційного суду встановлено, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, оскільки поза увагою суду залишилися питання, яким не було надано правову оцінку.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» за №317-VIII від 09.04.2015, символіка комуністичного тоталітарного режиму включає: будь-яке зображення державних прапорів, гербів та інших символів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік у складі СРСР та соціалістичних республік, що входили до її складу, крім тих, що є чинними (діючими) прапорами або гербами країн світу; гімни СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік чи їх фрагменти; прапори, символи, зображення або інша атрибутика, в яких відтворюється поєднання серпа та молота, серпа, молота та п`ятикутної зірки, плуга (рала), молота та п`ятикутної зірки; символіку комуністичної партії або її елементи; зображення гасел комуністичної партії, цитат осіб, які обіймали керівні посади в комуністичній партії (посаду секретаря районного комітету і вище), осіб, які обіймали керівні посади у вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних або автономних радянських республік, органах влади та управління областей, міст республіканського підпорядкування (крім цитат, пов`язаних з розвитком української науки та культури), працівників радянських органів державної безпеки всіх рівнів та інше; символіка націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму - символіка, що включає: символіку Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП); найменування Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП); зображення, написи, присвячені подіям, пов`язаним з діяльністю Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП) та інше.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал- соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки" заборона виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал- соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, як об`єктів антикварної торгівлі.

З суб`єктивної сторони злочин передбачений ст.436-1 КК України може виконуватися лише з прямим умислом, тобто особа повинна усвідомлювати, що поширення комуністичної символіки носить суспільно небезпечний характер, однак, передбачаючи настання суспільно небезпечні наслідків ця особа бажає їх настання, а тому поширює цю символіку саме з метою настання суспільно небезпечних наслідків.

В своїй апеляційній скарзі та в судовому засіданні захисник ОСОБА_8 наголосив, що умисел обвинуваченого ОСОБА_11 був спрямований на отримання доходу, від продажу прапора, як об`єкту антикварної торгівлі та саме тому він розмістив оголошення щодо продажу прапора в мережі OLX в категорії «Антикваріат/колекції», що підтверджується листом-відповіддю OLX Вих. № 13492С від 01.05.2023, а не на поширення та розповсюдження комуністичної символіки, а тому за відсутністю суб`єктивної сторони в діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 436-1 КК України.

В свою чергу прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, наголосив, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, оскільки розглядаючи кримінальне провадження, суду першої інстанції слід було призначити експертизу, для з`ясування того чи об`єкт злочину в даному конкретному випадку, був об`єктом антикварної торгівлі, що не було зроблено судом.

Так, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.1 ст. 436-1 КК України, було допущено неповноту судового розгляду, оскільки належним чином не з`ясовано чи є прапор, який є об`єктом злочину в даній справі, предметом антикваріату, предметом антикварної торгівлі.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Вказані порушення відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, що згідно з приписами ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Разом з цим, вищевказана неповнота судового розгляду, унеможливлює суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, вирок Буського районного суду Львівської області від 10 січня 2024 року підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Буського районного суду Львівської області від 10 січня 2024 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 436-1 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3