ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/92/25 Справа № 703/1240/22 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2025 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого: 02.12.2021 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.; 04.05.2023 Смілянським міськрайонний судом Черкаської області за ч.2 ст. 389 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі статті 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, з покладення на нього певних обов`язків

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), 20.04.2022 близько 19.00 год., у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та особи, придбав 2 таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, загальною масою 0,041г, які зберігав без мети збуту до їх вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку 20.04.2022 о 21.55 год.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначення покарання та кваліфікації дій обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.309 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.12.2021, з урахуванням ухвали цього ж суду від 19.05.2022, у виді 160 годин громадських робіт, перевівши даний вид покарання згідно з ч.3 ст.72 КК у 20 днів позбавлення волі, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 20 днів.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Посилаючись на вимоги ст.ст. 50,65 КК та п.п.25,26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», стверджує, що призначення ОСОБА_9 покарання судом не дотримано вимог ст.71 КК, оскільки не визначено ту частину покарання за попереднім вироком, яку ще не відбуто. Тобто, застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме не призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК за сукупністю вироків із вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.12.2021.

Водночас звертає увагу, що необхідність призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, виключає можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК.

Також зазначає, що призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд порушив вимоги ст. 65 КК та не врахував належним чином особу обвинуваченого, який вчинив новий умисний нетяжкий злочин, є раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних проступків, той факт, що обвинувачений не став на шлях виправлення після попереднього засудження та реального відбування покарання у виді арешту, а також характеристику за місцем його проживання, яка є посередньою, відсутність сталих соціальних зв`язків, у тому числі постійного місця роботи.

Враховуючи вказане, стверджує, що суд помилково прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі.

Окрім того, звертає увагу на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при кваліфікації дій обвинуваченого.

Зокрема вказує на застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, оскільки на час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 диспозиція ч.2 ст.309 КК не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає встановленим, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), 20.04.2022 близько 19.00 год., у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та особи, придбав 2 таблетки білого кольору, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, загальною масою 0,041г, які зберігав при собі без мети збуту до їх вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку по вул. Перемоги, м. Сміла, Черкаської області 20.04.2022 о 21.55 год.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Водночас, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості в частині призначеного покарання та кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

01.07.2020 набрав чинності Закон України №2617-VII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким до диспозиції ч.2 ст.309 КК внесені зміни та зазначено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК», що не було враховано судом першої інстанції, у зв`язку із чим, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Тобто, застосував закон, який не підлягав застосуванню, в редакції, яка діяла до 01.07.2020.

Водночас, враховуючи внесені Законом України від 22.11.2018 № 2617-УІІІ зміни до КК, дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Окрім того, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Смілянського міськрайонного суду від 02.12.2021 ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. У зв`язку з несплатою штрафу ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19.05.2022 це покарання засудженому замінено на 240 годин громадських робіт.

Однак, покарання у виді громадських робіт ОСОБА_7 також не відбув, за що його було засуджено вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 04.05.2023 за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді 3 місяців арешту без застосування положень ст. 71 КК.

Тобто, на час вчинення 20.04.2022 обвинуваченим інкримінованого йому злочину в цьому кримінальному провадженні, покарання у виді 240 годин громадських робіт за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.12.2021 ОСОБА_7 не відбуто.

Враховуючи вказане, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, зокрема не призначено покарання із застосуванням положень ст. 71 КК з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК за сукупністю вироків із вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.12.2021.

Разом з тим, застосування положень ст. 71 КК унеможливлює можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, що узгоджується з позицією Верховного Суду (справа №755/5512/19 від 26.03.2020). При цьому, остаточне покарання має визначатись за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

При цьому колегія суддів вважає можливим, відповідно приписів ч. 2 ст. 404 КПК, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, оскільки визначене судом першої інстанції покарання приближене до максимальної межі, передбаченою санкцією ч. 2 ст. 309 КК, є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Апеляційний суд при призначенні покарання обвинуваченому враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до нетяжкого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК, що не потягло за собою тяжких наслідків, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, не працевлаштований, сталого джерела доходів, міцних соціальних зв`язків не має, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, згідно з довідкою Смілянської міської лікарні від 17.06.2022 перебуває на сайті Замісної підтримувальної терапії (ЗПТ) з 29.04.2022; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи вказане, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання в межах відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність, проте у меншому розмірі, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень. Апеляційний суд зважує, що з 13.01.2025 ОСОБА_7 розпочав відбування покарання у виді громадських робіт та має позитивну характеристику за місцем відбування покарання.

З урахуванням наведеного, оскільки судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, і неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст. 409, ст.ст. 413, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 02.12.2021, з урахуванням ухвали цього ж суду від 19.05.2022, з урахуванням положень п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 дні.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання цього вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки, ч. 2 ст. 309 КК, - вчинення кримінального правопорушення повторно.

Вважати правильною правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4