П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2025 року

м. Київ

справа № 349/508/16-к

провадження № 51-3565кмо24

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_12 на вирок Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року, засудженої ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_12 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року щодо

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Хоростець Козівського району Тернопільської області, прож. в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року визнано винуватими та призначено покарання:

- ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

- ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією належного їй на праві власності майна.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 року вирок місцевого суду змінено.

Пом`якшено ОСОБА_12 призначене йому покарання та вирішено вважати його засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки, з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Пом'якшено ОСОБА_13 призначене їй покарання та вирішено вважати її засудженою за ч. 5 ст. 27 - ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю на строк 2 роки з конфіскацією належного їй на праві власності майна, окрім житла.

Виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду висновки суду щодо недопустимості протоколів за результатами проведених НСРД від 18 лютого 2016 року № 178т/17/1, №180т/17/1, від 17 та 31 березня 2016 року № 19/1795т, №19/1797т, № 19/1461т, № 19/1463т та додатків до них.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 15 лютого 2016 року ОСОБА_13 як адвокат після отримання від ОСОБА_14 2000 доларів США передала судді Козівського районного суду Тернопільської області ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США за прийняття ним рішення про відмову у задоволенні подання начальника Козівського районного сектору кримінально - виконавчої інспекції управління державної пенітенціарної служби України в Тернопільській області (далі - КВІ) про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо ОСОБА_14 . Іншу частину грошових коштів у розмірі 1600 доларів США ОСОБА_13 залишила собі.

Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_12 постановив ухвалу від 16 лютого 2016 року, якою відмовив у задоволенні подання КВІ.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі зі змінами засуджений ОСОБА_12 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалу місцевого суду про виправлення описки та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що:

- він прийняв законне рішення, яким відмовив у задоволенні подання КВІ, оскільки відповідну ухвалу було залишено без змін апеляційним судом, а тому відсутня об`єктивна сторона ч. 3 ст. 368 КК;

- кошти у сумі 400 доларів США, які передала адвокат ОСОБА_13 є боргом, а не неправомірною вигодою;

- ОСОБА_14 було підбурено на виконання ролі викривача;

- суди попередніх інстанцій чітко не вказали розміру отриманої ним неправомірної вигоди;

- визнання його винуватим з мотивів того, що ОСОБА_13 отримала 2000 доларів США, вказує на незаконність постановленого вироку;

- клопотання КВІ було зареєстроване після його виходу з лікарняного, а не в день надходження до суду;

- стороною обвинувачення було порушено принцип презумпції невинуватості;

- ухвалення вироку місцевим судом було здійснено без належної правової оцінки дій сторони обвинувачення та із залученням інших осіб для його написання;

- мотивувальна частина вироку в аспекті вимог матеріального права є суперечливою;

- станом на 28 січня 2016 року оперативні підрозділи не мали права проводити контроль за вчиненням злочину у корупційних кримінальних правопорушеннях незалежно від їх тяжкості;

- постанова прокурора від 28 січня 2016 року про проведення НСРД та рішення слідчих суддів прийняті всупереч вимог ч. 1 ст. 1 ст. 271 КПК до вступу у силу закону, яким унормовувалось питання проведення НСРД у корупційних злочинах, а тому були підстави для застосування доктрини «плодів отруйного дерева»;

- апеляційний суд порушив право на захист ОСОБА_13 , оскільки захисник ОСОБА_15 був позбавлений права займатися адвокатською діяльністю, а відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника була обов`язковою;

- захисник ОСОБА_10 здійснював захист ОСОБА_13 в умовах конфлікту інтересів, чим порушено ч. 1 ст. 46 КПК;

- апеляційний суд процитував повний зміст протоколів НСРД без надання оцінки подіям, про які в них зазначено;

- виключення апеляційним судом з вироку посилання на недопустимість доказів є незаконним.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_12 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник стверджує, що апеляційний суд:

- збільшив обсяг доказів вини засуджених на користь сторони обвинувачення та погіршив їхнє правове становище за відсутності апеляційної скарги прокурора;

- виклав іншу правову оцінку окремих доказів, не відобразивши це у резолютивній частині;

- залишив поза увагою доводи про те, що звернення ОСОБА_14 із заявою про вчинення корупційного злочину було способом уникнення ним оплати послуг захисника;

- не навів висновків щодо аргументів про спотворення показань ОСОБА_14 ;

- провів розгляд не в межах апеляційних скарг в порушення ч. 1 ст. 404 КПК;

- дійшов необґрунтованого висновку про законність обшуку житла ОСОБА_13 детективом, який не входив до складу слідчої групи, як і проведення за його участю освідування;

- не надав оцінки аргументам про незаконність затримання ОСОБА_13 та порушення її права на захист під час обшуку,

- не звернув увагу на те, що в основу протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину покладено інформацію, отриману з інших НСРД;

- невмотивовано відхилив аргументи про те, що повідомлення про підозру засудженим вручено неуповноваженими особами, оскільки таке могло бути вручено прокурором, а не детективом;

- залишив поза увагою те, що без виходу до нарадчої кімнати та без постановлення ухвали щодо клопотання про визнання доказів недопустимими суд першої інстанції перейшов до судових дебатів.

Засуджена ОСОБА_13 у касаційній скарзі з доповненнями та змінами стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Засуджена ОСОБА_13 наголошує на тому, що:

- 22 січня 2016 року вона не могла діяти як пособник ОСОБА_12 , оскільки авторозподіл подання КВІ відбувся лише 25 січня 2016 року;

- згідно з показаннями ОСОБА_14 вона створила у нього враження про необхідність надання неправомірної вигоди трьом особам: прокурору, працівнику КВІ та судді, однак такі дії не можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК;

- висновок апеляційного суду про правильність кримінально - правової кваліфікації її дій є передчасним;

- вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою засудженим не інкримінувалося;

- якщо її умисел полягав у передачі коштів, то такі діяння не підлягають кваліфікації за будь-якою частиною ст. 368 КК;

- фактичні дані, отримані за результатами НСРД є недопустимими, оскільки прокурор не довів наявності об`єктивних обставин, за яких стороні захисту не було відкрито доручення детектива на проведення НСРД;

- надана їй правова допомога була неефективною;

- до обвинувального акта не долучено постанов про групу прокурорів, прийнятих у порядку ст. 37 КПК;

- не було накладено арешту на вилучені у засуджених грошові кошти та речі всупереч ст. 167 КПК;

- під час розгляду клопотань про обшук брав участь детектив НАБУ, а не прокурор;

- до матеріалів кримінального провадження не долучено матеріалів щодо продовження строку досудового розслідування до 4-ох місяців;

- постанова про визначення групи прокурорів від 18 лютого 2016 року не була надана суду;

- прокурор ОСОБА_16 не мав права продовжувати строк досудового розслідування, оскільки він був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11 лютого 2024 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК це кримінальне провадження було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку із тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеному в раніше ухваленій постанові Третьої судової палати ККС ВС від 26 січня 2024 року у справі № 466/9158/14-к, у якій судова палата за наслідками касаційного перегляду обвинувального вироку та ухвали апеляційного суду, якою цей вирок залишено без змін, скасувала вказані судові рішення із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. У цьому провадженні стороною обвинувачення було долучено процесуальні документи для підтвердження повноважень суб`єктів на проведення досудового розслідування під час касаційного розгляду. Однак суд касаційної інстанції їх до уваги не взяв, призначивши новий розгляд в тому числі й щодо цього доводу сторони захисту, у суді першої інстанції. У цьому провадженні була висловлена окрема думка, в якій наголошувалося на наявності повноважень у суду касаційної інстанції перевірити процесуальні документи про наявність повноважень у слідчих чи прокурорів, якщо такий довід заявлено стороною захисту.

В ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд ОП ККС колегія суддів вважала за необхідне відступити від підходу, використаного у вищезазначеній постанові Третьої судової палати ККС і сформулювати висновок про те, що надані під час касаційного розгляду кримінального провадження документи на підтвердження повноважень прокурора чи слідчого оцінюються касаційним судом, оскільки вони за своєю суттю не є доказами у відповідному провадженні, а лише підтверджують наявність або відсутність повноважень у вказаних вище суб`єктів на вчинення певних процесуальних дій.

З урахуванням необхідності забезпечення додержання принципу правової визначеності є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою ККС ВС.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні:

- сторона захисту підтримала вимоги касаційних скарг, просила їх задовольнити;

- прокурор заперечив доводи касаційних скарг та просив відмовити у їх задоволенні.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Мотиви Суду

Колегія суддів об`єднаної палати заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла таких висновків.

Щодо оцінки касаційним судом документів, наданих під час касаційного розгляду

У цьому кримінальному провадженні об`єднаній палаті потрібно вирішити питання про те чи має суд касаційної інстанції повноваження самостійно оцінити процесуальні документи, надані стороною обвинувачення під час касаційного розгляду на підтвердження повноважень слідчого чи прокурора на здійснення певних процесуальних дій.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК).

Реалізація завдань кримінального провадження відбувається на усіх його стадіях.

Стадія касаційного перегляду судових рішень має свої особливості, які характеризуються насамперед межами касаційного розгляду кримінального провадження, які окреслені у ч. 1 ст. 433 КПК, згідно з якою суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Здійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні має здійснюватися повноважними суб`єктами. Факт наявності процесуальних повноважень може бути поставлений учасниками під сумнів, що викликає необхідність їхньої перевірки.

Оскільки суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, то він, як було зазначено вище, не має права досліджувати докази. Проте засудження особи за пред`явленим обвинуваченням вимагає від касаційного суду ретельної перевірки тверджень про повноважність того чи іншого суб`єкта на проведення досудового розслідування.

Повноваження суду касаційної інстанції спрямовані на перевірку дотримання судами попередніх інстанцій норм кримінального процесуального закону в частині оцінки доказів на предмет їх допустимості, що виявляється, серед іншого, й у перевірці відповідних процесуальних підстав здійснювати владні повноваження прокурором та слідчим.

Процесуальні документи, які підтверджують наявність повноважень у певної особи не є доказами у провадженні, тому колегія суддів об`єднаної палати вважає, що суд касаційної інстанції може перевірити наявність повноважень у слідчого, прокурора на проведення ними тих чи інших процесуальних дій у цьому провадженні на підставі наданих прокурором документів.

Необхідно відрізняти дослідження доказів у кримінальному провадженні від перевірки й оцінки доводів учасників щодо процесуальних повноважень прокурора чи слідчого. Долучення і оцінка процесуальних документів, які підтверджують повноваження прокурора або слідчого у кримінальному провадженні, не є дослідженням доказів, а тому може здійснюватися й судом касаційної інстанції, який здійснює касаційний перегляд обвинувачення, визнаного доведеним судами попередніх інстанцій. Необхідність такої перевірки не може бути безумовною підставою для скасування ухвалених у цьому провадженні судових рішень, якими визнано доведеною винуватість особи, оскільки скасування судових рішень з такою метою перевірки призведе до затягування судового розгляду, оскільки оцінку наявності або відсутності повноважень у вказаних осіб може надати суд касаційної інстанції.

Наявність у прокурора чи слідчого відповідних повноважень у кримінальному провадженні не залежить від того, суд якої інстанції перевірить відповідні процесуальні документи. Адже оцінка наявності чи відсутності повноважень судом є ретроспективною, оскільки певні повноваження мали бути у прокурора на певному етапі руху кримінального провадження.

Якщо стороною обвинувачення відповідні процесуальні підстави прокурором долучено на стадії касаційного розгляду і сторона захисту має можливість ознайомитися із відповідними процесуальними рішеннями, висловити свої міркування щодо них, то суд касаційної інстанції має повноваження оцінити обґрунтованість доводів сторони захисту про здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами, про недопустимість доказів на цій підставі.

Об`єднана палата ККС у постанові від 14 лютого 2022 року в справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) висловлювалася з цього приводу і вказала, що відповідні процесуальні документи, які стосуються підтвердження наявності повноважень у слідчих або прокурорів можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

З огляду на викладене колегія суддів об`єднаної палати вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного в постанові Третьої судової палати ККС ВС від 26 січня 2024 року у справі № 466/9158/14-к, та сформулювати висновок про те, що з метою належного касаційного перегляду судових рішень судів попередніх інстанцій, які визнали доведеним пред`явлене особі обвинувачення, надані під час касаційного розгляду кримінального провадження документи на підтвердження повноважень прокурора чи слідчого оцінюються судом касаційної інстанції, оскільки вони за своєю суттю не є доказами у відповідному кримінальному провадженні, а лише підтверджують наявність або відсутність повноважень у вказаних вище суб`єктів на вчинення певних процесуальних дій.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Наведені у касаційних скаргах сторони захисту аргументи про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.

Частиною 1 ст. 370 КПК встановлено вимоги до судових рішень. Зокрема, вони повинні бути законними, обґрунтованими та вмотивованими.

У цьому кримінальному провадженні наведених положень процесуального закону судами попередніх інстанцій було дотримано.

З урахуванням висновку, якого дійшла об`єднана палата у цьому кримінальному провадженні, твердження сторони захисту, за якими поставлено під сумнів повноваження прокурорів під час досудового розслідування, спростовуються наданими стороною обвинувачення касаційному суду копіями відповідних постанов про визначення групи прокурорів від 27 січня, 17 та 19 лютого 2016 року (а. с. 7-12, Т. 13).

Щодо вказівки на дату однієї із постанов про визначення групи слідчих (у реєстрі матеріалів досудового розслідування вказано дату 18 лютого 2016 року, а на постанові - 17 лютого 2016 року), то Суд констатує, що безпосередньо у тексті постанови вказано дату її прийняття (17 лютого 2016 року), а також відображено дату її реєстрації за вих. №01/1-1853016 - 18 лютого 2016 року. Суд не вбачає будь-яких порушень кримінального процесуального закону у тому, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування вказано дату її реєстрації замість дати прийняття.

Сторона захисту вважає, що заступник Генерального прокурора України, керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_16 не був уповноважений на продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки він був включений до складу групи прокурорів.

На переконання об`єднаної палати, наведені аргументи є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КПК (в редакції станом на дату продовження строку досудового розслідування):

- керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень (п. 9);

- прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену ст.17 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень (п. 15).

До суб`єктів, які уповноважені на продовження строку досудового розслідування належать, зокрема Генеральний прокурор України чи його заступник (згідно з положеннями ст. 294 КПК в редакції, яка діяла на момент продовження строку досудового розслідування).

Тобто зайняття прокурором посади заступника Генерального прокурора України було достатньою правовою підставою для вирішення ним питання продовження строку досудового розслідування незалежно від того, чи входив цей прокурор до групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, адже продовження строку досудового розслідування належало до його повноважень за посадою.

Таким чином, прокурор ОСОБА_16 мав повноваження продовжувати строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Щодо вручення клопотання про продовження строку досудового розслідування засудженому ОСОБА_12 та його захиснику, то вони підтвердили цей факт своїми підписами на тексті клопотання, а щодо його вручення засудженій ОСОБА_13 , то у матеріалах справи наявна копія супровідного листа від 30 березня 2016 року № 9/01-1625-3003/1 про направлення їй цього ж клопотання. Відсутність відомостей про поштове направлення вказаного клопотання не є істотним порушенням вимог КПК в обставинах цієї справи, оскільки зі змістом постанови від 07 квітня 2016 року сторона захисту була ознайомлена під час відкриття матеріалів досудового розслідування (а. с. 170, 178, Т. 4).

Щодо аргументів про недопустимість результатів НСРД через невідкриття стороною обвинувачення доручення на їх проведення в ході виконання положень ст. 290 КПК Суд зазначає таке.

Доказом у кримінальному провадженні є протокол за результатами проведених НСРД, який стороні захисту було відкрито під час виконання вимог ст. 290 КПК. Під час судового розгляду після висловлення стороною захисту бажання ознайомитися із процесуальними підставами для проведення цих НСРД, стороною обвинувачення було надано відповідні процесуальні документи.

Суд наголошує, що процесуальні підстави і повноваження на здійснення НСРД не є доказами у кримінальному провадженні. Тобто необхідно чітко відрізняти докази у кримінальному провадженні і процесуальні підстави для їхнього отримання чи проведення слідчих (розшукових) гласних чи негласних дій.

На вимогу сторони захисту такі процесуальні документи повинні бути надані стороною обвинувачення, що й було зроблено у цьому провадженні.

У цій справі після висловлення стороною захисту доводів про недопустимість результатів НСРД через невідкриття доручення на їх проведення стороною обвинувачення було вжито заходи і для розсекречення відповідних доручень, і для виконання положень ч. 11 ст. 290 КПК.

Таке розсекречення відбулося 10 лютого 2021 року, у судовому засіданні 30 березня 2021 року прокурором було оголошено зміст вказаних доручень. Ці документи судом були долучені судом до матеріалів кримінального провадження.

Після цього судовий розгляд тривав понад 5 місяців, що є достатнім для формування і обстоювання своєї позиції стороною захисту із врахуванням змісту інформації, що містилася у таких дорученнях.

Судом вже неодноразово зазначалося, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла висловити перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правових підстав для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Такий підхід відповідає позиції ВП ВС, висловленій у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, в якій зазначено, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд забезпечує стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Тому підстав для визнання недопустимими результатів НСРД з мотивів порушення положень ст. 290 КПК Суд не вбачає.

Аргументи захисника ОСОБА_10 , побудовані на твердженні про те, що апеляційний суд збільшив обсяг доказів винуватості засуджених на користь сторони обвинувачення та погіршив їхнє правове становище за відсутності апеляційної скарги прокурора, Суд відхиляє.

Колегія суддів звертає увагу, що стороною обвинувачення було оскаржено вирок суду першої інстанції саме з мотивів визнання недопустимими результатів НСРД через невідкриття доручень на їх проведення під час виконання положень ст. 290 КПК.

Апеляційний суд надав належну правову оцінку аргументам прокурора та дійшов обґрунтованого висновку про допустимість результатів НСРД, що відобразив в резолютивній частині оскаржуваної ухвали із зазначенням детальної правової аргументації безпосередньо у тексті свого рішення.

Якщо в результаті розгляду відповідного апеляційного доводу сторони обвинувачення апеляційний суд не погодиться висновком суду першої інстанції про недопустимість доказу, він вочевидь має право врахувати цей доказ в сукупності з іншими для визначення винуватості або невинуватості особи. Таке врахування не є збільшенням обсягу доказів винуватості особи, оскільки ці докази існували під час розгляду справи у суді першої інстанції, а не виникли на етапі апеляційного розгляду.

Засуджений ОСОБА_12 вважає, що станом на 28 січня 2016 року оперативні підрозділи не мали права проводити контроль за вчиненням злочину у корупційних кримінальних правопорушеннях незалежно від їх тяжкості.

Суд вважає цей довід необґрунтованим.

Насамперед колегія суддів зауважує, що в аспекті п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося НАБУ.

У цьому кримінальному провадженні: (1) відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК прокурором було ухвалено постанову про контроль за вчинення злочину, якою НСРД було доручено проводити працівникам НАБУ; (2) протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 07 квітня 2016 року було складено детективом НАБУ ОСОБА_17 , а не оперативним працівником.

У вказаному протоколі детективом було детально відображено інформацію про фіксацію та хід проведення НСРД під час створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів осіб, вказаних у згаданій постанові прокурора.

Використання у цьому кримінальному провадженні матеріалів інших НСРД, які проводили оперативні працівники, узгоджується із положеннями ч. 3 ст. 41 КПК, згідно з якою доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

На думку сторони захисту, протокол обшуку житла ОСОБА_13 є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію було проведено детективом, який не входив до складу слідчої групи.

Вказані аргументи були предметом ретельної перевірки з боку судів попередніх інстанцій, які констатували, що обшук було проведено детективами НАБУ ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Детективи ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були включені у групу слідчих у цьому провадженні та безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку. Детектив ОСОБА_20 діяв за дорученням старшого слідчої групи ОСОБА_17 від 12 лютого 2016 року.

Колегія суддів не вважає, що участь детектива ОСОБА_20 у проведенні обшуку у ОСОБА_13 уповноваженими детективами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з повною відеофіксацією цієї слідчої дії, за участю представника Ради адвокатів Тернопільської області адвоката ОСОБА_21 та понятих, порушила передбачені кримінальним процесуальним законом права засудженої. Підстав для визнання вказаного обшуку таким, що проведений з істотним порушенням вимог КПК, немає.

На переконання засудженої, порушенням вимог КПК є те, що під час розгляду клопотань про обшук брав участь детектив НАБУ, а не прокурор.

Відповідно до ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається у суді за участю слідчого або прокурора, тому участь у його розгляді детектива НАБУ відповідає наведеним цьому положенню.

З огляду на викладене Суд констатує відсутність підстав для визнання недопустимими результатів обшуку за місцем проживання та роботи засудженої ОСОБА_13 .

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими результатів освідування ОСОБА_13 у зв`язку із проведенням цієї процесуальної дії детективом ОСОБА_20 , оскільки відсутні будь-які доводи про порушення в ході проведення цієї слідчої дії прав людини і основоположних свобод.

Щодо аргументів про незаконність затримання ОСОБА_13 , то з дослідженого апеляційним судом відеозапису обшуку у ОСОБА_13 остання під час судового розгляду не заперечувала, що вона підписала протокол затримання із вказаним у ньому часі 13 год 15 хв. Також ОСОБА_13 сама вказувала на те, що вона знає свої права і наполягала на участі представника Ради адвокатів Тернопільської області, що і було у подальшому забезпечено та відображено у процесуальних документах. Допитаний у місцевому суді ОСОБА_21 підтвердив вказані обставини.

Твердження сторони захисту про недотримання вимог КПК за наслідками вилученого у засуджених майна Суд відхиляє.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що постановами від 17 лютого 2016 року вилучені за місцями проведених обшуків грошові кошти та інші речі були визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні (а. с. 243, Т. 1, а. с. 8, 17,33, Т. 2). Надалі вказані речові докази були об`єктом судових експертиз.

Суд констатує, що набуття вилученими грошовими коштами та іншими речами статусу речових доказів вказує на дотримання стороною обвинувачення порядку збирання доказів, визначеному КПК. Окрім цього, засуджена не вказує, яким чином ненакладення арешту на вилучені грошові кошти, власником та володільцем яких вона не була (предмет неправомірної вигоди), істотно порушило її права та які саме.

Щодо доводів сторони захисту про вручення повідомлення підозру засудженим неуповноваженим суб`єктом об`єднана палата враховує таке.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14-к зазначила, що ст. 481 КПК передбачає широкий перелік осіб, яким забезпечується особливий порядок здійснення повідомлення про підозру, а тому додаткова гарантія у формі встановлення спеціальної процедури здійснення повідомлення про підозру цим категоріям осіб (в т.ч. судді та адвокату) полягає саме у перевірці підстав і складанні та підписанні повідомлення визначеними законом суб`єктами. Подальше вручення письмової підозри окресленим категоріям осіб не впливає на посилення або послаблення цих гарантій.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити слідчому або іншому прокурору вручити повідомлення про підозру, а таке вручення за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме уповноваженим кримінальним процесуальним законом суб`єктом, не порушує підвищених гарантій незалежності відповідних підозрюваних.

У цьому провадженні повідомлення про підозру та про її зміну ОСОБА_12 , який був суддею, та ОСОБА_13 , яка була адвокатом, були складені та підписані заступником Генерального прокурора України ОСОБА_16 , який на підставі п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК доручив детективу, уповноваженому на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_17 вручити їх обом засудженим (а. с. 6, 13, 20, 27, Т. 6).

Тобто відповідні процесуальні документи було складено уповноваженим на це суб`єктом - заступником Генерального прокурора і за його дорученням вручені підозрюваним.

У касаційних скаргах сторона захисту стверджує про помилковість юридичної оцінки дій засуджених за ч. 3 ст. 368 КК.

Засуджений стверджує, що у день події ОСОБА_13 віддала йому борг у розмірі 400 доларів США, а остання, у свою чергу, заперечує пособництво у виконанні нею об`єктивної та суб`єктивної сторони діяння за ч. 3 ст. 368 КК.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями сторони захисту.

ОСОБА_12 було визнано винуватим в умисному, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а ОСОБА_13 - у пособництві у вказаних діях.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на момент вчинення інкримінованих дій ОСОБА_13 здійснювала адвокатську діяльність, а ОСОБА_12 перебував на посаді судді Козівського районного суду Тернопільської області, тобто в силу своєї професійної компетенції кожен із них усвідомлював можливі наслідки вчинюваного діяння.

На підставі низки доказів було встановлено, що під час проведення обшуку в обох засуджених було виявлено та вилучено грошові купюри доларів США, номінали яких співпадають із тими, які були вручені ОСОБА_14 для передачі ОСОБА_13 (у ОСОБА_12 - 400, у ОСОБА_13 за місцем проживання - 1550, за місцем роботи - 50).

Детально відтворений в ухвалі апеляційного суду зміст проведених у цьому кримінальному провадженні НСРД достеменно вказує на те, що віднайдені у кабінеті ОСОБА_12 кошти були предметом неправомірної вигоди за ухвалення ним позитивного рішення в інтересах ОСОБА_14 . Кошти були передані адвокатом за день до судового засідання, а зміст розмов між засудженими, який зафіксовано під час НСРД, підтверджує факт розуміння обома сторонами того, за що передаються гроші.

ОСОБА_13 визначила суму, яку повинен передати ОСОБА_14 . Сторона захисту не заперечує того факту, що ОСОБА_13 було отримано кошти, частину з яких передано ОСОБА_12 , однак наголошує, що ці кошти вона отримала за надання адвокатських послуг, а судді передала частину з них на повернення боргу.

Однак суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що хронологія подій, зміст розмов, зафіксованих під час НСРД, факт вилучення коштів у обох засуджених, послідовність дій особи, яка передавала такі кошти за прийняття рішення в своїх інтересах, свідчать про факт отримання неправомірної вигоди.

Суди правильно кваліфікували їхні дії як виконавство (дії судді ОСОБА_12 ) та пособництво (дії адвоката ОСОБА_13 ), оскільки саме ОСОБА_13 була посередником між одержувачем і надавачем неправомірної вигоди. Той факт, що на момент першого спілкування з ОСОБА_14 не було визначено суддю, який буде розглядати провадження щодо нього, жодним чином не впливає на оцінку дій обох фігурантів, адже судами було обґрунтовано взято до уваги низку доказів, які свідчать про домовленість між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так само не впливає на кримінально-правову оцінку вчиненого той факт, що ОСОБА_13 самостійно розподіляла отриману неправомірну вигоду, а зміст розмов, зафіксованих під час НСРД, цілком спростовує версію захисту про те, що означена сума була адвокатським гонораром.

Тому передача ОСОБА_13 400 доларів США ОСОБА_12 охоплювалася умислом останньої на сприяння вчинення корупційного злочину ОСОБА_12 , і її дії правильно кваліфіковано із посиланням на конкретний вид співучасті, а саме - пособництво у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Також не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_12 про те, що рішення, за постановлення якого він отримав неправомірну вигоду, було залишено без зміни апеляційним судом, а тому, на його думку, це спростовує вчинення ним інкримінованого злочину.

Факт вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК, жодним чином не залежить від того, за ухвалення якого рішення або вчинення якої дії передається, обіцяється або пропонується неправомірна вигода. Таке рішення може бути й законним. Достатнім є констатація того, що особа отримує за це неправомірну вигоду.

Аргументи сторони захисту про наявність у ОСОБА_13 боргу перед ОСОБА_12 , в оплату якого вона у день події віддала останньому 400 доларів, спростовуються наведеним в ухвалі апеляційного суду змістом результатів НСРД, згідно з якими вказана сума грошей була неправомірною вигодою за постановлення судового рішення щодо ОСОБА_14 .

Щодо аргументів про провокацію вчинення злочину Суд зазначає таке.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

В контексті практики ЄСПЛ сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.

Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин убачається, що ОСОБА_14 приїхав до м. Києва з метою повідомлення НАБУ про незаконну діяльність, зокрема, адвоката ОСОБА_13 та судді ОСОБА_12 . Зміст цієї протиправної діяльності полягав у прийнятті судового рішення на користь ОСОБА_14 . За це ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_13 як посередника 400 доларів.

Тобто на момент повідомлення правоохоронного органу злочин вже перебував на стадії готування, після чого відбулася фіксація протиправних корупційних дій.

Аналіз проведених у цьому кримінальному провадженні НСРД свідчить про те, що ОСОБА_12 погодився на отримання неправомірної вигоди, яку йому передала ОСОБА_13 , після чого наступного дня - 16 лютого 2016 року ухвалив обговорюване рішення.

Тобто по суті, будучи під контролем правоохоронного органу, засуджений виконав злочинні домовленості із адвокатом ОСОБА_13 .

У свою чергу, ОСОБА_13 спілкувалася з ОСОБА_14 щодо надання ним 2000 доларів, а з ОСОБА_12 щодо надання йому грошових коштів за прийняття судового рішення.

Також за змістом зафіксованих НСРД ОСОБА_13 у завуальованій формі вела розмови з ОСОБА_14 про розмір грошових коштів, які за її наполяганням були ним перераховані та передані їй.

До постановлення ухвали ОСОБА_12 ОСОБА_13 тричі у його службовому кабінеті вела з ним розмову про справу ОСОБА_14 , а під час останньої розмови 15 лютого 2016 року сказала «то є до справи» і передала ОСОБА_12 аркуш паперу з грошовими коштами, які останній спершу поклав на тумбу, а коли засуджена пішла, то переклав їх у кишеню штанів.

Тобто роль ОСОБА_14 зводилася лише до надання грошових коштів, оскільки їх передачу судді пообіцяла та здійснила ОСОБА_13 , яка й отримала від заявника гроші, що було зафіксовано низкою доказів, зміст яких детально відображений у судових рішеннях.

Інші аргументи сторони захисту на підтвердження наявності провокації у цьому провадженні були детально проаналізовані і обґрунтовано відхилені судами попередніх інстанцій.

Щодо аргументів засудженого ОСОБА_12 про порушення апеляційним судом права на захист ОСОБА_13 , оскільки захисник ОСОБА_10 здійснював її захист в умовах конфлікту інтересів, а захисник ОСОБА_15 був позбавлений права займатися адвокатською діяльністю, Суд враховує таке.

В оскаржуваній ухвалі апеляційний суд вказав, що зупинення 02 вересня 2021 року права захисника ОСОБА_15 на здійснення адвокатської діяльності жодним чином не вплинуло на здійснення ним захисту ОСОБА_13 , оскільки на час судового розгляду він був уповноваженим на здійснення захисту інтересів ОСОБА_13 згідно зі ст. ст. 45, 50 КПК.

Також касаційний суд не вбачає порушення права на захист засудженої у зв`язку із представництвом її інтересів захисником ОСОБА_10 .

Згідно з ч. 1 ст. 46 КПК захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

У цьому кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду 06 грудня 2021 року засудженою ОСОБА_13 було висловлено позицію про необхідність залучення іншого захисника, а у зв`язку з тим, що у неї із ОСОБА_12 немає «розбіжностей у показаннях», то доцільно буде, щоб її інтереси представляв захисник ОСОБА_10 , якому відомі матеріали кримінального провадження.

Того ж дня захисником до матеріалів справи було долучено документи на підтвердження здійснення представництва інтересів ОСОБА_13 , датовані 02 грудня 2021 року, тобто питання залучення саме захисника ОСОБА_10 було вирішено ще до судового засідання в апеляційному суді (ордер та договір на надання правової допомоги на а. с. 12-13, Т. 9).

Матеріали справи не містять будь-яких заперечень ОСОБА_12 проти залучення ОСОБА_13 захисника ОСОБА_10 , як і не містять відмови ОСОБА_12 від послуг вказаного захисника з наведених мотивів.

Окрім цього, колегією суддів не встановлено того, що захист інтересів ОСОБА_13 захисником ОСОБА_10 суперечив чи негативно вплинув на представництво ним інтересів ОСОБА_12 . Не вказує про такі обставини і сам засуджений у касаційній скарзі.

Тому Суд констатує відсутність порушення ч. 1 ст. 46 КПК.

На всіх етах розгляду цього кримінального провадження ОСОБА_13 , яка і сама була професійним адвокатом, користувалася правовою допомогою захисників, які активно обстоювали її позицію. Факти зміни цих захисників не є підтвердженням надання їй неефективної правової допомоги, оскільки така ефективність не пов`язується безпосередньо із позитивним для особи рішенням за наслідками судових розглядів.

У цьому кримінальному провадженні як ОСОБА_13 , так і її захисники навели численні аргументи на доведення її невинуватості: як у розумінні кваліфікації діяння, так і у питаннях наявності істотних порушень вимог КПК. Усі аргументи детально проаналізовані судами з наданням їм належної правової оцінки.

Виходячи з цього, у Суду немає підстав вважати, що захист ОСОБА_13 був неефективним.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_13 хоча і стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, однак конкретних аргументів на підтвердження цих доводів у розумінні вимог ст. 414 КПК не наводить, а касаційним судом їх не встановлено.

Апеляційний суд пом`якшив призначене місцевим судом засудженій покарання, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення останньої і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами попередніх інстанцій під час розгляду кримінального провадження норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.

Таким чином, об`єднаною палатою не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої ОСОБА_13 через суворість, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення щодо засуджених потрібно залишити без зміни.

На виконання положень ч. 4 ст. 442 КПК об`єднана палата формулює такий висновок:

Суд касаційної інстанції може самостійно перевірити процесуальні документи, які стосуються наявності у слідчого чи прокурора повноважень на здійснення певних процесуальних дій у разі надання таких документів стороною обвинувачення під час касаційного перегляду судових рішень, якими особу було притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

УХВАЛИЛА:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 травня 2024 рокущодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника та засуджених - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7