ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2705/24 Справа № 172/683/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисниці ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000376 щодо ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою захисниці ОСОБА_9 , поданою на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у у м.Дніпропетровську, має громадянство України, раніше був неодноразово засудженим, останній раз 17.10.2023 року за вироком Красногвардійського райсуду м.Дніпропетроська за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання (призначеного за вироком Красногвардійського райсуду м.Дніпропетровська від 17.10.2023 року) більш суворим (призначеним за даним вироком) призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.

Зараховано ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи із 21.04.2023 року, по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Стягнуто із ОСОБА_8 процесуальні витрати у розмірі 220 грн.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 21 квітня 2023 року, близько 14:45 годин прийшов до місця мешкання раніше знайомого ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з метою з`ясування відносин. В ході вживання алкогольних напоїв близько 15:30 години цього ж дня ОСОБА_8 побачив мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 , і в цей час у нього раптово виник протиправний умисел спрямований на вчинення кримінального правопорушення, а саме: відкритого заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого і подальше обернення його на свою користь, ОСОБА_8 ігноруючи указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», яким введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено та триває по теперішній час, того ж дня без розриву в часі, перебуваючи в приміщенні будинку за вищевказаною адресою, в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного викрадення майна ОСОБА_10 , застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме: знаходячись у положенні стоячи, повернутий обличчям до обличчя потерпілого, який перебував в положенні сидячи, умисно наніс останньому один удар рукою, внаслідок якого потерпілий впав та вдарився лівою частиною голови об підлогу. Продовжуючи свої противоправні наміри ОСОБА_8 наніс ще чотири удари ногою, взутою у взуття, по тулубу потерпілого, який в цей час лежав на підлозі, а саме: два удари у грудну клітину та два удари по череву, завдавши останньому легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_8 повторно, умисно, в присутності власника, відкрито заволодів чужим майном - мобільним телефоном «VIVO 1920» IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , SN НОМЕР_3 який належить ОСОБА_10 і вартість якого складає 6000,00 грн., забравши його зі столу. Після чого, усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх наслідки, утримуючи при собі вищевказане майно, що належить ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

У поданій апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_9 просить про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження.

Зауважує, що її підзахисний ОСОБА_8 дійсно 21 квітня 2023 року знаходився у будинку потерпілого, де вони разом вживали спиртні напої і потерпілий добровільно надав обвинуваченому телефон у тимчасове користування задля розміщення у інтернеті оголошення про продаж будинку, оскільки його телефон не мав відповідного налаштування.

Захисник посилається, що її підзахисний жодних неправомірних дій не вчиняв і ОСОБА_10 не бив. Крім того, жоден із покладених в основу вироку доказів не підтверджує ані суб`єктивної, ані об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину. Апелянтка вважає, що до пояснень потерпілого ОСОБА_10 слід відноситись критично, оскільки, із слів свідка ОСОБА_11 між сторонами існують давні неприязні відносини.

Під час апеляційного перегляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та захисниця ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту у повному обсязі викладених доводів та просили про скасуванн вироку суду та закритті кримінального провадження;

- прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_12 заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисниці та просила залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, погодившись з пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням, дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

Свої висновки суд обґрунтував показами потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , а також дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.04.2023 року, згідно із яким ОСОБА_10 повідомив, що чоловік на ім`я ОСОБА_8 , який був співмешканцем його колишньої дружини ОСОБА_11 спричинив йому тілесні ушкодження і забрав мобільний телефон;

- протокол огляду місця події від 21.04.2023 року, відповідно до якого була оглянута територія садиби за адресою: АДРЕСА_2 , де розташований житловий будинок;

- протокол огляду від 21.04.2023 року, згідно із яким ОСОБА_8 біля садиби по АДРЕСА_3 добровільно видав для огляду мобільний телефон сенсорного типу. На момент огляду телефон увімкнений, пароль при розблокуванні телефону відсутній. При відкритті налаштувань в телефоні вбачається така інформація: модель «VIVO 1920», версія андроїд - 12, пам`ять телефону - 128 Гб, IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 . на телефоні встановлена сім-картка з номером НОМЕР_4 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 22.04.2023 року з додатком у вигляді DVD-R диску з відеофайлом, згідно із яким у ході проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_10 розказав і показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та заволодіння його майном;

- висновок експерта № 2112/23 від 24.04.2023 року, згідно із яким ринкова вартість телефону марки «VIVO 1920», бувшого у використанні, у технічно справному стані, з урахуванням зносу станом на 21.04.2023 року становить 6000,00 грн.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.04.2023, за участю потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив, що добре знає риси обличчя особи, яка вчинила правопорушення і впізнає його на знімку, в результаті на знімку під № 3 потерпілий впізнав за рисами обличчя ОСОБА_8 ;

- висновк експерта № 107 від 25.04.2023 року, відповідно до якого у потерпілого встановлені тілесні ушкодженні - поширений синець лобно-тім`яної ділянки голови зліва, синець обличчя в ділянці правої носо-губної складки, синець у ділянці горизонтальної гілочки нижньої щелепи зліва, травматичне видалення першого зубу верхньої щелепи справа. Вищевказані ушкодження є наслідком тупої травми і спричинені у нетривалий проміжок часу, одне за одним, не менш як трьома-чотирма динамічними (ударними) навантаженнями тупого травмуючого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, що не виключає ймовірності механізму спричинення, вказаного в постанові та самим обстеженим, тобто впливів кистей рук людини, стулених в кулак, або будь-яких інших предметів з подібними властивостями контактуючої частини. Експертні дані не суперечать строкам спричинення тілесних ушкоджень, вказаних у постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи та самим потерпілим, тобто 21.04.2023 року. Всі вищезазначені тілесні ушкодження голови і обличчя у вигляді численних синців, на момент проведення експертизи, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 64-65);

- висновк експерта № 108 від 25.04.2023 року, згідно з яким судово-медичні дані щодо характеру і локалізації тілесних ушкоджень обличчя, встановлені у потерпілого, не виключають ймовірності механізму їх спричинення, викладеного у наданому протоколі слідчого експерименту від 21.04.23 за участі самого потерпілого ОСОБА_10 . Щодо ймовірних ударів ногами в ділянки грудної клітки і живота, судово-медичних даних у вигляді тілесних ушкоджень даних ділянок, не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 дійсно 21 квітня 2023 року знаходився у будинку потерпілого, де вони разом вживали спиртні напої і потерпілий добровільно надав обвинуваченому телефон у тимчасове користування задля розміщення у інтернеті оголошення про продаж будинку, оскільки його телефон не мав відповідного налаштування не є слушними.

Так, відповідно до письмових та наданих в судовому засіданні пояснень потерпілого ОСОБА_10 вбачається що він, разом з ОСОБА_8 випили по чарці, потім ОСОБА_8 вимагав віддати телефон, але він відмовився. На що ОСОБА_8 вдарив його кілька разів руками і ногами, забрав телефон і пішов. Після цього, він вийшов на двір, побачив свою колишню дружину і сказав, щоб віддали телефон. Вона відмовилася. Після цього він викликав поліцію. Для чого йому потрібен був телефон, обвинувачений не сказав.

Свідок ОСОБА_11 також в своїх поясненнях вказувала на те, що в АДРЕСА_2 проживає її колишній чоловік ( ОСОБА_10 ). ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) пішов до нього і запропонував випити, на що останній погодився, так як зловживає алкоголем. Також він коли вип`є стає агресивним. ОСОБА_8 прийшов і каже: «Я забрав його телефон». Вона їздила скуплятися і ОСОБА_10 сказав, щоб повернули телефон, але вона відповіла «Та щас», бо була зайнята.

Крім того, свідок ОСОБА_14 , у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що в ОСОБА_8 був свій телефон, який спочатку не міг бути використаний для тієї мети, про яку говорить обвинувачений, через налаштування мови, але ж в той же час вона зазначила що до того дня, коли відбулись всі події, мова вже була змінена. Тобто, як правильно зазначив суд першої інстанції, перешкоди у вигляді не тих мовних налаштувань, що були необхідні, для розміщення оголошення вже не існували.

Вищенаведені покази, в своїй сукупності, спростовують твердження сторони захисту про те, що потерпілий добровільно надав обвинуваченому телефон у тимчасове користування задля розміщення у інтернеті оголошення про продаж будинку.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що її підзахисний жодних неправомірних дій не вчиняв і ОСОБА_10 не бив, спростовуються дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами.

Так, факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 підтверджується поясненнями самого потерпілого, який зазначив, що обвинувачений ударив його у праве вухо, він впав на ліву сторону і вдарився головою.

Згідно висновку експерта № 107 від 25.04.2023 року вбачається, що відповідно до якого у потерпілого встановлені тілесні ушкодженні - поширений синець лобно-тім`яної ділянки голови зліва, синець обличчя в ділянці правої носо-губної складки, синець у ділянці горизонтальної гілочки нижньої щелепи зліва, травматичне видалення першого зубу верхньої щелепи справа. Вищевказані ушкодження є наслідком тупої травми і спричинені у нетривалий проміжок часу, одне за одним, не менш як трьома-чотирма динамічними (ударними) навантаженнями тупого травмуючого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, що не виключає ймовірності механізму спричинення, вказаного в постанові та самим обстеженим, тобто впливів кистей рук людини, стулених в кулак, або будь-яких інших предметів з подібними властивостями контактуючої частини. Експертні дані не суперечать строкам спричинення тілесних ушкоджень, вказаних у постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи та самим потерпілим, тобто 21.04.2023 року. Всі вищезазначені тілесні ушкодження голови і обличчя у вигляді численних синців, на момент проведення експертизи, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

З висновку експерта № 108 від 25.04.2023 рогу судово-медичні дані щодо характеру і локалізації тілесних ушкоджень обличчя, встановлені у потерпілого, не виключають ймовірності механізму їх спричинення, викладеного у наданому протоколі слідчого експерименту від 21.04.23 за участі самого потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином, ці, та інші, наведені у вироку докази, переконливо свідчать про те, що саме ОСОБА_8 було завдано тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , що в свою чергу спростовують доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.

Доводи апеляційної скарги про те, що жоден із покладених в основу вироку доказів не підтверджує ані суб`єктивної, ані об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину не є слушними, оскільки досліджені судом докази вказують на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, які свідчать про те, що ОСОБА_8 , після того, як потерпілий ОСОБА_10 відмовив обвинуваченому в наданні мобільного телефону, останній, реалузуючи свій умисел на протиправне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, умисно наніс потерпілому тілесні ушкодження та в присутності власника відкрито заволодів його майном.

Також не відповідають дійсності доводи апелянта про те, що до пояснень потерпілого ОСОБА_10 слід відноситись критично, оскільки, із слів свідка ОСОБА_11 між сторонами існують давні неприязні відносини, оскільки показів щодо наявності між ними будь-яких неприязних стосунків не надавали ні потерпілий ОСОБА_10 , ні обвинувачений ОСОБА_8 , а ні свідок ОСОБА_11 .

Таким чином, висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

В свою чергу, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_8 , при вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження в область голови та тулубу.

В свою чергу, як видно з висновку експерта № 107 від 25.04.2023 року у потерпілого встановлені тілесні ушкодженні - поширений синець лобно-тім`яної ділянки голови зліва, синець обличчя в ділянці правої носо-губної складки, синець у ділянці горизонтальної гілочки нижньої щелепи зліва, травматичне видалення першого зубу верхньої щелепи справа.

Відповідно до висновку експерта № 108 від 25.04.2023 року судово-медичні дані щодо характеру і локалізації тілесних ушкоджень обличчя, встановлені у потерпілого, не виключають ймовірності механізму їх спричинення, викладеного у наданому протоколі слідчого експерименту від 21.04.23 за участі самого потерпілого ОСОБА_10 . Щодо ймовірних ударів ногами в ділянки грудної клітки і живота, судово-медичних даних у вигляді тілесних ушкоджень даних ділянок, не встановлено.

Вищенаведене спростовує спростовує висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 наніс ще чотири удари ногою, взутою у взуття, по тулубу потерпілого, який в цей час лежав на підлозі, а саме: два удари у грудну клітину та два удари по череву.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_8 наніс ще чотири удари ногою, взутою у взуття, по тулубу потерпілого, який в цей час лежав на підлозі, а саме: два удари у грудну клітину та два удари по череву.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п.1 ч.1, ч.2 ст. 411 КПК, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, апеляційним судом встановлено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1, ч.2 ст. 411 КПК є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

При встановленні колегією суддів наведених обставин, апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2024 року, відповідно до вимог ст. 408 КПК - змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,409,418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 наніс ще чотири удари ногою, взутою у взуття, по тулубу потерпілого, який в цей час лежав на підлозі, а саме: два удари у грудну клітину та два удари по череву.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а для ОСОБА_8 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з моменту вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4