УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001488, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 березня 2024 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бобринець Кіровоградської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді водія лінійний наглядач відділення управління взводу управління командира 11 артилерійської батареї 4 артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», учасник бойових дій, раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурор ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції

з використанням власних технічних засобів в системі «EasyCon» )

захисник ОСОБА_5

(в режимі відеоконференції з Бобринецького районного суду Кіровоградської області )

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч.5 ст.407 КК України покарання із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк2 роки. На підставі ст. 58 КК України замінити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки на покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців із відрахуванням в доход держави у розмірі двадцяти відсотків із суми грошового забезпечення ОСОБА_6 на строк 2 роки.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинувачені за ст. 407 ч.5 КК України та призначено йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України замінено позбавлення волі ОСОБА_6 на 2 (два) роки тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичні дані справи і кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини, вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Вказує, що суд першої інстанції, застосовуючи положення статті 69 КК України, взяв до уваги лише такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Однак, поза належною увагою суду залишилися інші пом`якшуючі обставини, про які захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_5 наголошувалось у судових засіданнях, а підтверджуючі вказані обставини докази долучались до матеріалів справи.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 з 2015 року є військовослужбовцем Збройних Сил України, якому у 2021 році присвоєно статус учасника бойових дій, тобто останній протягом тривалого часу брав безпосередню участь в антитерористичній операції, захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України. Незважаючи на те, що станом на день початку збройної військової агресії російської федерації проти України обвинувачений перебував на території Федеративної Республіки Німеччини, останній, дізнавшись про початок повномасштабного вторгнення невідкладно покинув територію Німеччини та в`їхав до України задля захисту цілісності та незалежності України. В подальшому, 03.03.2022 рішенням начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 направлено для проходження військової служби за мобілізацією у складі команди до Військової частини НОМЕР_1 .

Вважає, що вказані обставини позитивно характеризують обвинуваченого як особу, яка з початку збройної агресії російської федерації проти України проходила військову службу за власним бажанням, оскільки має раніше здобутий бойовий досвід за час участі в антитерористичній операції. Однак, наведені пом`якшуючі покарання обставини суд першої інстанції до уваги не взяв.

Крім того, зауважує, що при обранні міри покарання судом не враховано обставини, які спонукали обвинуваченого самовільно залишити Військову частину НОМЕР_1 , зокрема його незадовільний стан здоров`я. Так, ОСОБА_6 з липня 2022 року хворіє на «подагру», яка належить до переліку хвороб кістково-м`язової системи і сполучної тканини, повний діагноз подагричний артрит, інтермітуючий перебіг з переважним ураженням суглобів сто колінних суглобів. Особливість вказаного захворювання полягає в тому, що його сим характеризуються раптовою появою у вигляді сильного болю суглобів. При цьому, судом першої інстанції не враховано, що наявність вказаного захворювання безпосередньо впливало на прийняття обвинуваченим рішення залишення Військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, вказує, що суд обираючи ОСОБА_6 міру покарання, не врахував, що останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має міцні соціальні зв`язки, має статус учасника бойових дій, на його утриманні перебуває двоє дітей, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

На думку сторони захисту, не взяв до уваги суд і те, що обвинувачений, вчинивши кримінальне правопорушення, в подальшому усвідомив протиправність та помилковість своїх дій і добровільно з власної ініціативи прибув до правоохоронного органу. Наведені вище в сукупності обставини відповідно до статті 66 КК України безпосередньо пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення. Водночас, судом першої інстанції вказані обставини, які є пом`якшуючими і характеризують особу обвинуваченого, в повній мірі не враховані, що призвело, на думку апелянта, до призначення останньому явно несправедливого виду покарання (занадто суворого).

Щодо призначеного покарання, сторона захисту вважає, що правова природа покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців є тотожною із позбавленням волі, а тому покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців буде очевидно достатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 03.03.2022 ОСОБА_6 , на підставі наказу Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.04.2022 № 2 «Про призов резервістів на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період» та Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», рішенням начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 направлено для проходження військової служби за мобілізацією у складі команди до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.03.2022 № 50 ОСОБА_6 , призначено на посаду водія лінійний наглядач відділення управління взводу управління командира 11 артилерійської батареї 4 артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та поставлено на всі види забезпечення, визначено таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою, шпк «солдат». Відтак, з 03.03.2022, тобто з моменту відправлення ОСОБА_10 для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 , він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби. З моменту видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 на території України почав діяти воєнний стан, який триває дотепер.

Про запроваджений в країні воєнний стан та порядок проходження військової служби солдату ОСОБА_6 достеменно було відомо і до часу самовільного залишення місця служби останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу, солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак, діючи в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, солдат ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні умисного військового злочину проти встановленого порядку несення військової служби, за наступних обставин.

Так, 29.11.2022 о 17 год. 00 хв. солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді водія лінійний наглядач відділення управління взводу управління командира 11 артилерійської батареї 4 артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, всупереч вищезазначених вимог закону, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби, а саме: тимчасове місце дислокації військової частини НОМЕР_1 поблизу населеного пункту АДРЕСА_3 , та незаконно перебував поза його межами, проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце служби.

22.01.2024 о 09 год. 00 хв. солдат ОСОБА_6 добровільно прибув до м. Миколаєва, з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, та повідомив про себе як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думки прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Під час апеляційного розгляду, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_5 заявлено клопотання узгоджене з його підзахисним, про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України та закриття кримінального провадження, мотивуючи тим, що ОСОБА_6 відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 02.11.2024р. №314, прибув та облікувався на військову службу, яку проходить на теперішній час, вчинив кримінальне правопорушення вперше, повернувся на службу, а тому відлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Прокурор у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання та звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України із закриттям кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши заявлене клопотання, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов наступного.

Згідно зі ст. 44 КК України та ст. 285 КПК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом (ч.ч. 1, 2 ст. 286 КПК України). Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби".

Отже, необхідна сукупність умов для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 407 КК України, а саме: злочин за ст. 407 КК України вчинено вперше; особа добровільно звернулася з клопотанням; командир чи начальник письмово погодив це.

Дослідивши надані суду апеляційної інстанції докази було встановлено, що ці умови дотримані.

У даному провадженні після ухвалення 28 грудня 2023 року вироку судом першої інстанції, Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст. 401 КК України, які надають право обвинуваченим, яке вперше вчинили правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902- ІХ набрали чинності 07 вересня 2024 року .

Більш того обвинувачений ОСОБА_6 після вироку суду повернувся на військову службу, що підтверджується витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 від 02.11.2024р. №314. Відповідно, перешкод для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у апеляційного суду немає, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

Керуючись ст.376, 405,407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 березня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 , - скасувати, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності, як такого що проходить військову службу.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді