У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 28.02.2023 задоволено клопотання прокурора та закрито кримінальне провадження № 120 131 001 300 005 37 від 02.02.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлено осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за даний злочин.

Вказане рішення суду мотивовано тим, що у даному кримінальному провадженні закінчилися зазначені у законі строки (кримінальне правопорушення вчинено у період 2001-2002 років), перебіг строків давності у справі не переривався, факт ухилення особи від слідства або суду відсутній, оскільки під час досудового розслідування не встановлена особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, тому суд дійшов висновку, що заявлене клопотання прокурора про закриття кримінального провадження № 120 131 001 300 005 37 від 02.02.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, підлягає задоволенню, оскільки не встановлено осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за дане кримінальне правопорушення.

Не погоджуючись з судовим рішенням, представник потерпілого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 28.02.2023, вважаючи її передчасною та незаконною, а матеріали кримінального провадження № 120 311 001 300 005 37 направити для відновлення досудового слідства.

В обґрунтування апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 зазначає, що процесуальним керівництвом та слідством систематично грубо порушуються розумні строки досудового слідства, передбачені ст. 28 КПК України, що встановлено ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 30.06.2015.

На думку представника потерпілого, суд недостатньо вивчив матеріали справи, позаяк очевидним є факт навмисного затягування слідством розслідування справи, бездіяльність слідства та процесуального прокурора, наслідком чого і стало клопотання про закриття справи.

Також представник потерпілого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 вказує, що передчасність та безпідставність прийнятих рішень підтверджується наявністю нових доказів, що не були досліджені судом та слідством, а саме: вказаною інформацією з Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 12.10.2017, додатковим рішенням Апеляційного суду Київської області від 24.10.2017, ухвалою Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.06.2017.

Окрім того, на переконання представника потерпілого, передчасність та безпідставність судового рішення полягає у тому, що слідством не виконано у повному обсязі доручення оперативним працівникам від 16.01.2015 щодо розшуку та допиту осіб, вказівки процесуального керівника від 14.08.2015, повторні вказівки від 24.10.2016 в частині допиту свідків, фігурантів, потерпілого, цивільного позивача, витребуванні документів реєстраційної справи ТОВ "Фермой-Кі", розгляді клопотань представника потерпілого та інше.

Адвокат ОСОБА_6 наполягає, що висновок слідства та суду, що у даному кримінальному провадженні не встановлено підозрюваних осіб - є помилковим, оскільки голова Броварської районної державної адміністрації є посадовою особою, яка відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців" від 15.05.2003 № 755-ІV у редакції, що діяла на час прийняття рішення, здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а судове рішення Апеляційного суду Київської області від 24.09.2004 - не є виконаним.

Представник потерпілого стверджує, що судом та слідством допущено суттєву однобічність, оскільки в матеріалах справи наявні протоколи допиту свідків - учасників юридичних осіб, проте у справі, яка налічує 46 томів, відсутній протокол допиту жодного з керівників Броварської РДА, які ймовірно і могли вчинити злочин, відповідно до рішення Апеляційного суду Київської області від 24.09.2004.

Вказує представник потерпілого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 і на те, що судом поза увагою залишена неповнота досудового слідства, так як в порушення ст. 223 КПК України слідством не допитано ключових свідків, в діянні яких є ознаки злочину: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інші. Про вказані слідчі дії потерпілим були подані клопотання, у тому числі про їх допит у присутності ОСОБА_11 .

Крім того, як посилається адвокат, судом не враховано, що в ГУНП у Київській області перебуває кримінальне провадження № 120 181 100 000 002 98 від 26.04.2018, відкрите за ч. 1 ст. 366 КК України щодо колишніх керівних посадових осіб Броварської районної адміністрації Київської області, що тісно пов`язане з оскаржуваним і потребує об`єднання для ефективного слідства.

Адвокат зазначає, що слідством не встановлено належних кваліфікуючих ознак вчинення злочину за попередньою змовою групою встановлених осіб, скоєння злочину щодо іноземного інвестора, статус якого визначено законом України "Про інвестиційну діяльність" та який охороняється гарантією держави, суспільну небезпеку діяння, а також, що обставини справи набули резонансу.

На думку адвоката, у даній справі має місце складна форма співучасті та розподіл ролей між співучасниками.

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_6 звертає увагу, що судом та слідством не враховано, що ОСОБА_11 обґрунтовано визнано потерпілим та йому нанесено шкоду в особливо великих розмірах.

Як вказує адвокат ОСОБА_6 , судом залишено без уваги і те, що кримінальна справа № 49-1209 була порушена ще 18.10.2003 Генеральною прокуратурою України за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, інформацію про цей злочин 02.02.2013 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) як кримінальне провадження № 120 311 001 300 005 37, тобто загальний строк досудового слідства складає майже 20 років, під час якого слідство неодноразово незаконно закривало провадження, у тому числі з дозволу прокуратури, зокрема слідством не допитано жодного разу ключових фігурантів справи, особи яких встановлено слідством ще 2003 році.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника потерпілого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_6 , який просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, а матеріали кримінального провадження № 120 131 001 300 005 37 направити для відновлення досудового розслідування, пояснення прокурора, яка вважала, що на часткове задоволення апеляційної скарги слід скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Приписами ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як регламентовано ст. 25 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування, що визначено ч. 5 ст. 38 КПК України.

Відповідно до п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування.

Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним.

Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз.

Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Таким чином, провадження може бути закритим після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки прокурором, судом всіх зібраних та перевірених доказів, а отже п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України не звільняє слідчого та прокурора від виконання завдань кримінального провадження та належного виконання їх обов`язків, визначених процесуальним законом.

Аналіз норми п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України свідчить про те, що закриття кримінального провадження за вказаною правовою підставою може мати місце лише у разі доведеності події кримінального правопорушення, її юридичної кваліфікації та за умов не встановлення особи, яка його вчинила, та закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, не дотримався вказаних положень закону та дійшов передчасного висновку про задоволення клопотання прокурора та закриття кримінального провадження.

Так, перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що 18.06.2020 до суду надійшло клопотання з додатками прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження № 120 131 001 300 005 37 від 02.02.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у зв`язку з не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (а.п. 1-4, 5-144 т. 1).

Водночас, зі змісту клопотання вбачається, що слідчим відділом Броварського відділу поліції Головного управління поліції Національної поліції в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 120 131 001 300 005 37 від 02.02.2013 за ч. 4 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у 1997 році в с. Красилівка Броварського району Київської області державною адміністрацією зареєстровано ТОВ "Фермой КІ" з 100 % іноземними інвестиціями, засновниками якого виступили Ірландська компанія "Клан вест лімітед", що належить громадянину Польщі ОСОБА_13 (99,95 % статутного фонду) та ТОВ "Магнет" Республіки Польща (0,05 % статутного фонду).

Для виконання договору "Про діяльність підприємства з іноземною інвестицією" у формі товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Фермой КІ" будівництва та введення в експлуатацію у с. Красилівка Броварського району заводу по виробництва морозива та налагодження мережі збуту продукції компанії ТОВ "Фермой КІ" в особі ОСОБА_11 внесли до статутного фонду товариства у вигляді іноземних інвестицій матеріальні цінності (промислове та торговельне обладнання, транспортні засоби).

Однак, цього виявилось недостатнім для формування в повному обсязі статутного капіталу і завершення будівництва заводу, у зв`язку з чим протягом 2000-2001 років ОСОБА_14 підшуковував стратегічних партнерів, які змогли б профінансувати завершення будівництва заводу.

Будучи введеним в оману службовими особами ТОВ "КІБ-Сервіс" м. Харкова в особі керівників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ПП "Європа Плюс" м. Київ в особі ОСОБА_18 , компанії "Avango Enterprises Limited" Республіки Кіпр в особі її представника в Україні ОСОБА_19 , компанії "Аугусто", Республіка Польща, в особі її представника в Україні ОСОБА_20 за участю керівників ТОВ "Ферма КІ", які без наміру внесення своїх часток до статутного фонду та здійснення у подальшому статутної діяльності товариства обіцяли взяти участь у фінансуванні АКБ "Таврика" ("Інвестбанк") м. Харків зведення будівництва заводу, ОСОБА_14 підписав декілька документів щодо змін до цього договору та статуту ТОВ "Фермой КІ".

Зловживаючи його довірою, службові особи зазначених підприємств зареєстрували такі зміни у 2001-2002 роках в державних органах влади, чим документально оформили незаконний перехід права власності на іноземні інвестиції на свою користь та шляхом обману увійшли до складу учасників ТОВ "Фермой КІ".

Таким чином, в результаті шахрайських дій частка ОСОБА_11 у статутному фонді підприємства ТОВ "Фермой КІ" спочатку була штучно зменшена до 0,15 %, а в подальшому він був виключений зі складу учасників товариства без компенсації внесених інвестицій. Частину незаконно отриманого майна та коштів вказані особи протягом 2002-2003 років реалізували та передали як внески до статутних фондів ТОВ "ІнКон" та ТОВ "Торговий дім "Морозко".

Отже, вказаними діями службових осіб ТОВ "КІБ-Сервіс" в особі керівників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ПП "Європа Плюс" м. Київ в особі ОСОБА_18 , компанії "Avango Enterprises Limited" Республіки Кіпр в особі її представника в Україні ОСОБА_19 , компанії "Аугусто", Республіка Польща, в особі її представника в Україні ОСОБА_20 , ОСОБА_13 було завдано майнову шкоду, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення правопорушення (а.п. 1-2 т. 1).

Ця частина клопотання прокурора повністю відповідає короткому викладу обставин, що можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення, що міститься у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 120 311 001 300 005 37від 02.02.2013 (а.п. 5 т. 1).

Як далі випливає з клопотання прокурора, в ході досудового розслідування з метою здобуття доказів, встановлення осіб, які вчинили вищевказане кримінальне правопорушення, проведено ряд слідчих дій, а саме: допити свідків, проведені тимчасові доступи до правовстановлюючої документації, отримані договори оренди майна, протоколи загальних зборів, податкова документація та фінансова звітність та інші, проте, проведеними слідчими (розшуковими) діями встановити достатність доказів причетності зазначених осіб до вчинення вказаного кримінального правопорушення, не видалось за можливе (а.п. 2-3 т. 1).

Закриваючи кримінальне провадження і суд першої інстанції обмежився цією загальною фразою, не давши взагалі ніякої оцінки доказам у провадженні, тоді як прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності, а формальне закриття кримінального провадження за відсутності повного, неупередженого, ефективного досудового розслідування - є неприпустимим.

Касаційний кримінальний суд, зокрема в постановах від 25.08.2021 (справа № 142/536/20, провадження № 51-1546км21), від 29.06.2022 (справа № 725/3569/21, провадження № 51-1061км22), від 07.06.2023 (справа № 545/51/22, провадження № 51-2327км23), неодноразово зазначав, що в провадженні, де потерпілий вказує на конкретну особу як на таку, що вчинила кримінальне правопорушення щодо нього, орган досудового розслідування за результатами всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження має вирішити питання про наявність чи відсутність події кримінального правопорушення, а за її встановлення - про наявність або відсутність ознак кримінального правопорушення в діянні конкретної особи, про достатність доказів для доведення винуватості конкретної особи в суді, про наявність/відсутність підстав до звільнення від кримінальної відповідальності конкретної особи.

Так, матеріали досліджуваного кримінального провадження, що перебували у розпорядженні суду першої інстанції, містять, щонайменше:

- заяву ОСОБА_11 про вчинення стосовно нього шахрайства від 04.04.2003 (а.п. 8 т. 1), протокол його допиту як свідка від 03.02.2004 (а.п. 9-13 т. 1) та протокол додаткового допиту як свідка від 26.08.2004 (а.п. 14-22 т. 1), де він вказує на конкретних осіб, які на його думку вчинили стосовно нього шахрайські дії; протокол допиту від 27.01.2004 та додатковий протокол допиту від 28.01.2004 як свідка ОСОБА_18 (а.п. 23-27, 28-32 т. 1); протокол допиту від 26.04.2004 як свідка ОСОБА_21 (а.п. 33-41 т. 1); протокол допиту від 16.03.2004 як свідка ОСОБА_17 (а.п. 42-48 т. 1);

- акт КРУ від 11.05.2004 за № 13-р-200/323 з додатком (а.п. 62-88, 89-91 т. 1);

- рішення господарських судів у справах № 278/20-06, № 2-22499/03-17/248-07/19, 278/20-06 (а.п. 49-52, 53-61, 198-201 т. 1, а.п. 72-77 т. 2);

- рішення судів загальної юрисдикції у справах № 2-др/780/45/17, 1007/3489/12 (а.п. 27-31, 78-94 т. 2);

- висновок експерта № 1326/4102/14-45 від 29.04.2014 (а.п. 92-144 т. 1) та висновок судово-економічної експертизи за кримінальною справою № 49-1209 у 39-ти томах (а.п. 37-63 т. 2);

- витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.п. 23, 24, 25-26 т. 2),

яким не надано оцінки як у клопотанні прокурора, так і в судовому рішенні про закриття кримінального провадження № 120 311 001 300 005 37 від 02.02.2013.

Підсумовуючи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження, за наведеним вище є передчасним, а тому ухвала Броварського міськрайонного суду Київської області від 28.02.2023 про закриття кримінального провадження № 120 131 001 300 005 37 від 02.02.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене вище, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК України, за наслідком якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, а ухвалу Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 лютого 2023 року, якою задоволеноклопотання прокурора та закрито кримінальне провадження № 120 131 001 300 005 37 від 02 лютого 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлено осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, та сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за даний злочин - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3