Справа № 444/1898/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1013/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000771, внесеного 23.03.2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 332 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 20 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення: ч.1 ст. 332 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; ч.2 ст. 332 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями строком на 2 (два) роки.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді логіста у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Смарт Вей Логістик» (), маючи умисел на незаконне сприяння у переправленні осіб через державний кордон України, усвідомлюючи, що в умовах дії на території України правового режиму «Воєнний стан», введеного Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» та у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», військовозобов`язаним громадянам України віком від 18 до 60 років виїзд за межі України заборонено, за невстановлених обставин (час, спосіб та місце), однак не пізніше 12.04.2022, вирішив сприяти у незаконному переправленні осіб, які є військовозобов`язаними, через державний кордон України, шляхом надання засобів та усунення перешкод за наступних обставин.

Зокрема, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді логіста ТОВ «Смарт Вей Логістик» (), що зареєстроване 31.03.2017 за адресою: АДРЕСА_2 , яке має ліцензію на здійснення міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями (крім перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів), будучи уповноваженим керівником вказаного Товариства - ОСОБА_11 на внесення відомостей до системи «Шлях» щодо водіїв ТОВ «Смарт Вей Логістик», які здійснюють міжнародні вантажні перевезення, реалізовуючи свої злочинні наміри, під приводом господарської діяльності ТОВ «Смарт Вей Логістик», здійснив внесення відомостей до системи «Шлях» про сторонніх осіб, які не являються працівниками Товариства та не мали права виїзду за межі території України, що давало право таким особам на виїзд за межі території України

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_12 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи, що наявність відомостей про вказану особу у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п.2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть йому право на безперешкодний виїзд за межі території України, авторизувавшись у системі «Шлях», 12.04.2022 незаконно подав заяву на внесення до системи «Шлях» відомостей про ОСОБА_12 , який не являється працівником ТОВ «Смарт Вей Логістик», як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_1 , після чого останній безперешкодно перетнув територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець», переправився через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час на територію України не повернувся.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи, що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 25.06.2022 на внесення ОСОБА_14 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», 27.06.2022 на внесення ОСОБА_13 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «OPEL», д.н.з. НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 , 28.06.2022 на внесення ОСОБА_15 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_4 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Грушів», «Шегині» та «Рава-Руська», переправились через державний кордон України через в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_17 , ОСОБА_18 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 25.07.2022 на внесення ОСОБА_17 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «TOYOTA», д.н.з. НОМЕР_5 , 26.07.2022 на внесення ОСОБА_18 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «BMW», д.н.з. НОМЕР_6 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Рава-Руська» та «Грушів», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 04.08.2022 на внесення ОСОБА_22 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLVO», д.н.з. НОМЕР_7 , 06.08.2022 на внесення ОСОБА_19 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_8 , 10.08.2022 на внесення ОСОБА_20 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_9 , 13.08.2022 на внесення ОСОБА_21 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_10 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець» та «Шегині», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 18.08.2022 на внесення ОСОБА_26 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «ВАНФООЛ», д.н.з. НОМЕР_11 , 23.08.2022 на внесення ОСОБА_24 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «FIAT», д.н.з. НОМЕР_12 , 26.08.2022 на внесення ОСОБА_23 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «AUDI», д.н.з. НОМЕР_13 , 31.08.2022 на внесення ОСОБА_25 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «JEEP», д.н.з. НОМЕР_14 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець» та «Грушів», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 02.09.2022 на внесення ОСОБА_29 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «HYNDAI», д.н.з. НОМЕР_15 , 03.09.2022 на внесення ОСОБА_31 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_16 , 04.09.2022 на внесення ОСОБА_28 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_17 , 09.09.2022 на внесення ОСОБА_33 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «FORD», д.н.з. НОМЕР_18 , 13.09.2022 на внесення ОСОБА_30 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «IVECO», д.н.з. НОМЕР_19 , 14.09.2022 на внесення ОСОБА_27 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «BOVA», д.н.з. НОМЕР_20 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 18.09.2022 на внесення ОСОБА_36 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «HYUNDAI», д.н.з. НОМЕР_21 , 19.09.2022 на внесення ОСОБА_39 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «HYUNDAI», д.н.з. НОМЕР_22 , 21.09.2022 на внесення ОСОБА_40 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «SKODA», д.н.з. НОМЕР_23 , 22.09.2022 на внесення ОСОБА_35 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «OPEL», д.н.з. НОМЕР_24 , 24.09.2022 на внесення ОСОБА_38 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_25 , 25.09.2022 на внесення ОСОБА_41 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_26 , 26.09.2022 на внесення ОСОБА_37 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «MERCEDES», д.н.з. НОМЕР_25 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець» та «Шегині», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 03.10.2022 на внесення ОСОБА_47 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_27 , 15.10.2022 на внесення ОСОБА_49 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_28 , 16.10.2022 на внесення ОСОБА_48 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 18.10.2022 на внесення ОСОБА_43 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 19.10.2022 на внесення ОСОБА_45 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_30 , 27.10.2022 на внесення ОСОБА_42 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 28.10.2022 на внесення ОСОБА_44 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 30.10.2022 на внесення ОСОБА_46 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки ««VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_31 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець» та «Шегині», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 02.11.2022 на внесення ОСОБА_63 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_31 , 03.11.2022 на внесення ОСОБА_57 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 04.11.2022 на внесення ОСОБА_51 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 05.11.2022 на внесення ОСОБА_53 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 09.11.2022 на внесення ОСОБА_64 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 15.11.2022 на внесення ОСОБА_58 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 17.11.2022 на внесення ОСОБА_52 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , 19.11.2022 на внесення ОСОБА_65 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , 20.11.2022 на внесення ОСОБА_66 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , 23.11.2022 на внесення ОСОБА_61 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «RENAULT», д.н.з. НОМЕР_28 , 25.11.2022 на внесення ОСОБА_62 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , 26.11.2022 на внесення ОСОБА_59 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_29 , 28.11.2022 на внесення ОСОБА_50 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Краківець» та «Шегині», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

Крім цього, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що у ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 відсутні законні підстави для виїзду за межі території України в умовах дії правого режиму «Воєнний стан», усвідомлюючи що наявність відомостей про вказаних осіб у системі «Шлях», адміністратором якої є Державна служба України з безпеки на транспорті, відповідно до п. 2-9 Правил перетинання державного кордону громадянами України, надасть їм право на безперешкодний виїзд за межі території України, діючи повторно, авторизувавшись у системі «Шлях», незаконно подав заяви на внесення до системи «Шлях» відомостей щодо кількох осіб, які не являються працівниками « ОСОБА_16 », а саме: 12.12.2022 на внесення ОСОБА_69 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «CITROEN», д.н.з. НОМЕР_32 , 14.12.2022 на внесення ОСОБА_67 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_33 , 19.12.2022 на внесення ОСОБА_68 до системи «Шлях» як водія транспортного засобу марки «VOLKSWAGEN», д.н.з. НОМЕР_33 , після чого останні безперешкодно перетнули територію міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Шегині», переправились через державний кордон України в напрямку Республіки Польща та по теперішній час не повернулись на територію України.

На цей вирок, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 332 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 332 КК України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями строком на 2 роки. В іншій частині вирок від 20.06.2023 року залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд обмежився висновком про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, жодним чином не вмотивувавши таке рішення, не навівши будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Суд зазначив, що обвинувачений особисто зізнався у правопорушенні, за місцем проживання характеризується позитивно, щиро покаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, одружений, його дружина на даний час є вагітною, раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, тобто фактично обмежився переліком характеризуючих даних та пом`якшуючих обставин обвинуваченого.

Наголошує, що судом не в повній мірі враховано те, що діяння, скоєні ОСОБА_6 , відноситься до категорії невеликої тяжкості та тяжких злочинів у сфері охорони державного кордону України, вчинені в умовах воєнного стану в Україні, та внаслідок цих дій 51 військовозобов`язана особа перетнула держаний кордон України у військовий час та на територію України не повернулась, а тому сторона обвинувачення вважає, що в цьому випадку застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, відтак застосування положень ст. 75 КК України (встановлення іспитового строку) вважаю безпідставним.

На це вирок заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 332 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.2 ст. 332 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в галузі міжнародних перевезень вантажів вантажними автомобілями на строк 2 (два) роки.

В обґрунтування своїх вимог, вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із випробуванням суд першої інстанції не врахував тяжкості та обставин вчинення ним злочинів, їх суспільної небезпеки та наслідків, не надав цим обставинам оцінку в їх сукупності, достатніх мотивів прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у вироку не навів.

Підкреслює, що враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, систематичність та тривалість такої, наслідки злочинів, які полягають в тому, що значна кількості осіб, які є військовозобов`язаними, незаконно перетнули державний кордон України, та суспільну небезпеку злочинів з огляду на воєнний стан, у вироку судом не зазначено достатніх та переконливих даних, які б слугували підставами для висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним злочинів можливе без відбування покарання, внаслідок чого судом допущено порушення вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, ст.374 КПК України щодо наведення у вироку мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, не надав об`єктивної оцінки тяжкості злочинів, ступеню їх суспільної небезпеки, їх наслідками та іншим обставинам справи.

Наголошує, що вчинення злочину, передбаченого ст. 332 КК України, що полягає у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, має вкрай негативні наслідки для обороноздатності держави в умовах воєнного стану.

Крім того, кількість епізодів злочинної діяльності (загалом 10) та обставини, при яких ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч. ч. 1,2 ст. 332 КК України (упродовж тривалого часу (квітень - грудень 2022 року), систематично обвинувачений вносив неправдиві відомості до системи «Шлях», що надало можливість перетинати кордон особам, які не мали на це права) свідчать про підвищену суспільну небезпеку як злочинів, так і особи обвинуваченого, особливо з огляду на запроваджений в Україні воєнний стан та необхідність забезпечення встановленого порядку перетину державного кордону України.

Також вважає, що не враховано судом наслідків, до яких призвело вчинення злочинів ОСОБА_6 , які полягають в тому, що 51 особа, що є військовозобов`язаними, всупереч постанові Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», за сприяння обвинуваченого, незаконно перетнули державний кордон України під час дій воєнного стану та в подальшому на територію України не повернулися.

14 серпня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшли заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Покликається на те, що суд першої інстанції, беручи до уваги особливість індивідуалізації покарання, обираючи між законними альтернативами, керуючись поняттям судового розсуду, з огляду на обставини справи та другорядну роль кари як мети покарання, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу винного, який раніше несудимий, позитивно характеризується по місцю проживання, офіційно працевлаштований, а також обставини, які пом`якшують покарання, особисте зізнання у правопорушенні, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення і відсутність обставин, що обтяжують покарання, підставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75,76КК України, навівши у вироку переконливі мотиви на підтвердження прийнятого рішення.

Підкреслює, що у можливості виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання переконують, позитивні соціальні характеристики обвинуваченого і наявність сталих позитивних соціальних зв`язків (він одружений, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має стале місце проживання, де мешкає разом із сім`єю), відсутність злочинного минулого, щире розкаяння обвинуваченого і усвідомлення ним суспільної небезпеки вчиненого, переконливе бажання стати на шлях виправлення.

Адвокат вважає необґрунтованими покликання апелянта на те, що саме внаслідок діяння ОСОБА_6 51 військовозобов`язаний перетнув державний кордон України та не повернувся. Зокрема з обвинувального акту, і з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення та визнано винуватим не у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, не в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, не в керівництві такими діями. Йому поставлено в вину та визнано винуватим виключно наступне діяння, - сприяння у незаконному переправленні шляхом усунення перешкод.

Крім того не встановлено, що дії ОСОБА_70 були спрямовані саме на те, щоб військовозобов`язані, які в такий спосіб перетнули кордон - не повернулись в Україну. Так у своєму особистому зізнанні ОСОБА_6 вказує і на ряд інших осіб, які таким чином перетнули кордон, в тому числі волонтери, які за кордон їздили і по автомобілі для ЗСУ, які повернулись в Україну. Сприяння в перетині кордону цим особам обвинувачення не поставило в вину ОСОБА_6 , не вбачаючи в цій частині діянь ОСОБА_6 ознак складу злочину. Разом з тим вказане засвідчує, що ОСОБА_6 частково усуваючи перешкоди ряду осіб для виїзду за кордон, не мав жодного умислу в тому, щоб ці особи в подальшому не повернулись в Україну.

Наголошує, що слідством не встановлено і обвинуваченням не пред`явлено наявності будь-якого корисливого мотиву в діяннях ОСОБА_6 .

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснив, що його підзахисному судом першої інстанції не було роз`яснено ч.3 ст. 349 КПК України, по суті зазначив, що умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 332, ч.2 ст.332 КК України у ОСОБА_6 не було, саме по собі внесення обвинуваченим осіб в систему «Шлях» не забезпечувало їх перетин кордону, ці особи повинні були перетинати кордон на автомобілях фірми « Смарт Вей Логістик », однак жодна ця особа не перетинала кордон на автомобілях фірми «Смарт Вей Логістик», що не було перевірено митним органом при перетині кордону, зазначив, що показання, які надавав обвинувачений в суді першої інстанції не стосуються епізодів, які зазначені в обвинувальному акті.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який просив апеляційні скарги задоволити, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги частково, а саме в частині щодо скасування вироку суду першої інстанції, просили призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, не може бути застосована.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, суд з`ясував у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатися у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, проте не з`ясував зокрема, в обвинуваченого чи правильно той розуміє обставини, щодо яких визнається недоцільним дослідження доказів, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, суд також не роз`яснив обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відтак, на переконання колегії суддів, зважаючи на те, що обвинувачений фактично оспорював обставини вчинення злочину, не визнав умислу на вчинення кримінальних правопорушень, що в свою чергу слід розцінювати, як не визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 332, ч.2 ст.332 КК України, провадження не могло бути розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд мав перевірити зазначені показання шляхом дослідження доказів.

Наведені вище порушення колегія суддів апеляційного суду розцінює як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та, згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для його скасування.

Разом з тим, згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити доводи апеляційних скарг.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 та заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4