ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/316/24
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року в кримінальному провадженні №0003479 від 28 червня 2017 року (об`єднаного з кримінальним провадженням №0000794 від 06 жовтня 2021 року) стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Архангельське Високопільського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Червона Поляна Чаплинського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-вироком Сімферопольського районного суду АРК від 25 травня 2012 року за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-вироком Київського районного суду м.Сімферополь від 20 листопада 2012 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

-вироком Сімферопольського районного суду АРК від 31 січня 2013 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 09 червня 2015 року за ч.1 ст.391, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі (звільнений за відбуттям строку покарання 05 серпня 2016 року),

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку суду. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення в період з 06 жовтня 2021 року по 11 листопада 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 760 гривень 12 копійок.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту затримання, а саме з 04 липня 2017 року. Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення період з 04 липня 2017 року по 11 листопада 2022 року. Постановлено вважати ОСОБА_11 таким, що відбув призначене покарання повністю.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 308 гривень 44 копійок.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, скоєних за наступних обставин.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (повторно) та інша особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі по тексту Особа 1), розгляд якого зупинено, 28.06.2017 близько 01:00 години, перебуваючи на території міського парку м. Херсон неподалік перехрестя пр. Ушакова та вул. Перекопської в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , яке виразилось в захваті лівої руки останнього із заведенням за спину та нанесенням ОСОБА_10 удару лівою ногою по лівій нозі потерпілого в область нижче коліна, від чого потерпілий впав обличчям на землю, тим самим спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження, після чого тримаючи потерпілого за плечі, відкрито заволоділи його майном, а саме: чорним чоловічим рюкзаком з надписом «BENCH», вартість якого становить 35 гривень, в якому знаходились ключі від квартири, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, мобільним телефоном «HTC ONE V», модель PK 76100, вартістю 700 гривень, який у цей час знаходився на поверхні паркану поблизу місця нападу, куди його перед тим поклав потерпілий, після чого ОСОБА_11 , тримаючи потерпілого за праве плече, зняв з лівої руки останнього наручний годинник «QMAX» в металевому корпусі золотистого кольору вартістю 25 гривень, а Особа 1, знаходячись зліва від потерпілого зняв з його правої руки срібний ланцюжок 925 проби вагою 15 грам вартістю 180,60 гривень, після чого покинули місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 940,60 гривень.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Крім того ОСОБА_10 05.10.2021 близько 22:20 години, перебуваючи на подвір`ї біля будинку №92 по вул. Михайла Грушевського (Потьомкінській) в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_13 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої, що виразилось у нанесення трьох ударів кулаком правої руки в область обличчя потерпілої, після чого скориставшись тим, що потерпіла лежала на землі, відкрито шляхом ривку заволодів її жіночою сумкою торгової марки «Petite Jolie», вартість якої становить 702,13 гривень, після чого наніс ще один удар кулаком правої руки в область обличчя потерпілої, та в результаті нанесених потерпілій ударів спричинив останній легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого залишив місце вчинення злочину, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Просить в резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_10 слід обчислювати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.10.2021 по 26.11.2022, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.07.2017 по 26.11.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати у розмірі 1635, 62 гривні на залучення експертів для проведення судових експертиз №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021, №731 від 22.10.2021, №2058-МТ від 10.07.2017 та №689 від 25.07.2017.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави витрати у розмірі 154,22 гривень на залучення експертів для проведення судових експертиз №2058-МТ від 10.07.2017 та №689 від 25.07.2017.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що відповідно до положень ст.532 КПК України та ст.87 КВК України початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду першої інстанції законної сили, при цьому до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до набрання таким вироком законної сили.

Поруч із цим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зазначив що строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховується з 06 жовтня 2021 року, з тобто з моменту його затримання в порядку ст.207, 208 КПК України, а ОСОБА_11 з 04.07.2017, з часу застосування відносно нього запобіжного заходу, хоча мав зазначити, що строк відбування ними покарання має рахуватися з моменту звернення вироку до виконання. Крім того, суд зарахував ОСОБА_10 до покарання строк попереднього ув`язнення з 06.10.2021 по 11.11.2022, а ОСОБА_11 , - з 04.07.2017 по 11.11.2022 хоча згідно інформації попереднього ув`язнення вони утримувалися під вартою до 26.11.2022. Таким чином строк по 26.11.2022 також підлягає зарахуванню обвинуваченим до покарання.

Також судом першої інстанції неправильно вирішено питання щодо процесуальних витрат. Так, в ході проведення досудового розслідування злочинної діяльності обох обвинувачених на підставі постанов слідчого проведено судову товарознавчу експертизу та судово-медичну експертизу. За результатами їх проведення складено висновок №2058-МТ від 10.07.2017 та вартість зазначеної експертизи склала 197,74 грн. Вартість судово-медичної експертизи за результатами якої складено висновок №689 від 25.07.2017 110,70 грн.

Крім того в рамках досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України проведено судову товарознавчу експертизу (висновок №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021), вартістю 1029,72 грн та судово медичну експертизу (висновок №731 від 22.10.2021), вартістю 451,68 грн.

Таким чином, у даному випадку процесуальні витрати на проведення вказаних експертиз у розмірі 1635,62 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 , а з обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають стягненню витрати у розмірі 154,22 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи (висновок №2058-МТ від 10.07.2017) та судово-медичної експертиз (висновок №689 від 25.07.2017).

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити нове рішення, яким призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України, обмежившись відбутим строком позбавлення волі під час досудового розслідування та судового розгляду справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначила, що тяжкість призначеного ОСОБА_10 покарання не відповідає вчиненому злочину та процесуальній поведінці обвинуваченого, який не дивлячись на окупацію м.Херсон, залишився в умовах тримання під вартою на співпрацю з окупаційною владою не пішов. Також судом не взято до уваги щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутність у ОСОБА_10 судимостей.

Також, під час розгляду судом першої інстанції справи не було надано оцінку тому, що частина процесуальних слідчих дій проводилася без участі захисника, що свідчить про порушення права на захист. Зокрема без участі захисника проведено слідчі експерименти, відтворення на місці події, первинні допити та фактичне затримання.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 вважає безпідставними, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Захисник адвокат ОСОБА_7 підтримала власну апеляційну скаргу, просила її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора підтримала частково.

Адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , частково підтримала апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 . Заперечив проти апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_10 просив пом`якшити вирок.

Обвинувачений ОСОБА_11 та потерпілі належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи чи забезпечення їх участі у судовому засіданні на адресу суду не надходило.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин, як і кваліфікація їх дій, в апеляційних скаргах не оспорюються.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання дотримання права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 , можливості застосування ст.69 КК України щодо ОСОБА_10 , визначення моменту початку строку відбування покарання, зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення та питання розподілу процесуальних витрат.

Щодо порушення права на захист.

Забезпечення права на захист є однією з фундаментальних засад кримінального провадження. Статтею 63 Конституції визначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Згідно з ч.1-2 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Кримінальний процесуальний закон виокремлює випадки обов`язкової участі захисника в кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В інших випадках обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

8) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

9) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

У випадках, що не охоплюються положеннями ст.52 КПК України, участь захисника в кримінальному провадженні не є обов`язковою та забезпечується в залежності від волевиявлення підозрюваного, обвинуваченого засудженого.

Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з приводу порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 під час досудового розслідування, зокрема під час проведення окремих слідчих дій.

Як вбачається з матеріалів справи стосовно ОСОБА_10 здійснювалися кримінальні провадження №0003479 від 28 червня 2017 року за ч.2 ст.186 КК України та №0000794 від 06 жовтня 2021 року за ч.1 ст.187 КК України.

Згідно з положеннями ст.12 КК України інкриміновані ОСОБА_10 кримінальні правопорушення є тяжкими злочинами. Зазначені злочини ним скоєно у віці понад 18 років (1-й епізод 19 років; 2-й епізод - 23 роки). При цьому матеріали провадження не містять відомостей щодо наявності у ОСОБА_10 психічних чи фізичних вад, необхідності застосування до нього примусових заходів медичного характеру або ж його нездатності повною мірою реалізувати свої права.

За наведеного, участь захисника у даних кримінальних провадженнях не є обов`язковою та забезпечується з моменту волевиявлення підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно з матеріалами кримінального провадження №0003479 від 28 червня 2017 року за ч.2 ст.186 КК України, дійсно ряд процесуальних дій слідчим здійснено за участю ОСОБА_10 за відсутності захисника (а.п.15, 70, т.2 к.п.). Разом із цим, в матеріалах міститься заява ОСОБА_10 від 28 червня 2017 року відповідно до якої останній відмовився від участі захисника в кримінальному провадженні (а.п.69 т.2 к.п.).

В подальшому постановою слідчого від 28 липня 2017 року для здійснення захисту ОСОБА_10 залучено захисника у зв`язку із тим, що підозрюваний виявив бажання залучити захисника (а.п.43, 44 т.1 к.п.)

Враховуючи викладене, з огляду на те, що участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 в ході досудового розслідування до 28 липня 2017 року не заперечував проти проведення процесуальних дій за його участю без участі захисника, апеляційний суду не вбачає жодних порушень права на захист обвинуваченого.

Що стосується кримінального провадження №0000794 від 06 жовтня 2021 року, то в даному кримінальному провадженні участь захисника ОСОБА_10 забезпечено з моменту затримання - 06 жовтня 2021 року (а.п.112, 130 т.1). Так, на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги, захист ОСОБА_10 в даному кримінальному провадженні на всіх його стадіях здійснювала та здійснює адвокат ОСОБА_7 .

Таким чином матеріали провадження свідчать, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення дотримано право на захист ОСОБА_10 .

Стверджуючи про порушення права на захист, адвокат ОСОБА_14 в апеляційній скарзі вказує на те, що без участі захисника проведено слідчі експерименти, первинні допити та фактичне затримання. Однак, захисник не навела жодного обґрунтування яким чином відсутність захисника під час проведення вказаних процесуальних дій вплинула на допустимість доказів чи їх зміст. Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 не заперечував обставини, що встановлені протоколами проведення слідчих експериментів.

Що стосується затримання ОСОБА_10 без участі захисника, то суд апеляційної інстанції із вказаного приводу враховує правову позицію Верховного Суду у справі № 463/5551/15, що висвітлена в постанові від 14.06.2022. Так, суд касаційної інстанції звернув увагу, що затримання особи при вчиненні замаху на кримінальне правопорушення або безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні (ст. 207 КПК), а також особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі (ст. 208 КПК), є подією, несподіваною для його учасників, а тому здійснюється без ухвали слідчого судді. Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо наявності підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб; ч.1 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Вказані злочини, відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими. Санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років; ч.1 ст.187 КК України позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, роль та мотиви обвинуваченого у їх вчиненні, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне зареєстроване місце проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання судом першої інстанції визнано повне визнання ОСОБА_10 своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_10 покарання, що пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Апеляційний суд погоджується із такими висновками місцевого суду та попри доводи апеляційної скарги захисника не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Формальна наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання не є достатньою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, що встановлене в санкції статті (частини статті). В такому випадку слід враховувати, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У даному випадку, захисник як на підставу застосування статті 69 КК України послалася на поведінку обвинуваченого під час окупації м.Херсона, який залишився в умовах тримання під вартою на співпрацю з окупаційною владою не пішов, а також щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відсутність у ОСОБА_10 судимостей.

Разом із цим, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що призначаючи вид та міру покарання суд першої інстанції належним чином врахував визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Зазначені обставини у сукупності із відомостями про особу обвинуваченого та характер скоєних ним злочинів послугували для призначення ОСОБА_10 покарання в мінімальних межах. При цьому матеріали провадження не містять жодних відомостей, що сукупність зазначених пом`якшуючих покарання обставин суттєво знижують ступінь скоєних ОСОБА_10 злочинів. Не доведено зазначену обставину і стороною захисту.

Що стосується поведінки обвинуваченого ОСОБА_10 під час окупації міста Херсон, то захисник жодним чином не обґрунтувала, яким є зв`язок поведінки обвинуваченого під час широкомасштабного вторгнення з вчиненими злочинами і чому дана обставина істотно знижує їх тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_10 у співучасті з іншими обвинуваченими скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України в 2017 році. При цьому вже будучи обвинуваченим у кримінальному провадженні, в 2021 році скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України. Обидва злочини скоєні із застосуванням до потерпілих насильства. Потерпілою від злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України є жінка, якій ОСОБА_10 в момент скоєння злочину наніс декілька ударів в область обличчя, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.69 КК України відсутні, оскільки матеріали провадження не містять відомостей про існування обставин які б істотно знижували тяжкість вчинених злочинів та свідчили б про те, що призначення покарання у розмірі, ближче до мінімального, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Щодо початку строку відбування покарання ОСОБА_10 .

За змістом п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суд зазначає, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання.

За твердженням прокурора суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_10 початок строку відбування покарання припустився помилки та зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховується з 06 жовтня 2021 року, тобто з моменту його затримання в порядку ст.207, 208 КПК України.

Разом із цим, таке твердження сторони обвинувачення не відповідає дійсності, оскільки зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд ухвалив рішення про обчислення початку строку відбування ОСОБА_10 покарання з моменту затримання в порядку виконання вироку.

На переконання суду апеляційної інстанції таке формулювання щодо визначення моменту початку строку відбування покарання в повній мірі відповідає вимогам Кримінального процесуального законодавства.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість ст.4 КВК України визначено, що підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також Закон України про амністію та акт помилування .

Частинами 1 та 2 ст.532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ї інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Системний аналіз наведених вище вимог закону дає підстави дійти висновку, що оскільки покарання призначається особі вироком суду, саме з набранням ним законної сили пов`язується початок строку відбування покарання.

Необхідно зазначити, що відносно особи, засудженої до позбавлення волі на певний строк, яка не тримається під вартою, з моменту набрання вироком законної сили, звернення вироку до виконання та до приведення його до виконання має передувати фактичне затримання засудженої особи на виконання вироку, тобто початок відбування особою покарання зміщується у часі.

Частинами 1,2 ст.535 КПК України визначено, що судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції. Суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.

В свою чергу, положення ч.1 ст.87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

З огляду на вищевикладене чинні положення КПК України передбачають два можливі варіанти визначення відліку початку строку відбування покарання. У разі застосування до особи на момент набрання вироком законної сили запобіжного заходу у виді тримання під вартою з моменту набрання вироком законної сили, а у разі якщо до особи станом на момент набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався з моменту затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

З огляду на те, що стосовно ОСОБА_10 станом на день ухвалення вироку та набрання ним законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовано, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що початок строку відбування ОСОБА_10 покарання слід обраховувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Щодо початку строку відбування покарання ОСОБА_11 .

Оскаржуваним вироком суд ухвалив рішення про обчислення початку строку відбування ОСОБА_11 покарання - з моменту затримання, а саме з 04.07.2017.

Поруч із цим, як вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор, обрахунок початку відліку строку відбування особою покарання з моменту затримання є помилковим.

Як вже зазначалося, чинні положення Кримінального процесуального законодавства пов`язують початок строку відбування покарання з моментом набрання вироком законної сили чи з моментом затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Згідно з ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» та ч.5 ст.72 КК України, період застосування до особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою з моменту затримання та до набрання вироком законної сили є періодом попереднього ув`язнення, який зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Визначаючи обвинуваченому початок строку відбування покарання з моменту затримання чи застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд фактично зараховує вказаний строк до строку покарання, що дублює положення ч.5 ст.72 КК України та є помилковим.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_11 слід відраховувати з моменту його затримання та одночасно зарахував до покарання період попереднього ув`язнення.

В той же час, у даному випадку, апеляційний суд не погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності визначення обвинуваченому ОСОБА_11 початку строку відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання, адже з огляду на строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_11 , він вважається таким, що відбув призначене судом покарання повністю.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а до резолютивної частини вироку слід внести зміни, згідно з якими початок строку відбування ОСОБА_11 покарання слід рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до чинної на час вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінальних правопорушень редакції ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі - Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції встановив, що в ході даного кримінального провадження стосовно обвинувачений ОСОБА_11 попереднє ув`язнення застосовувалося з 04 липня 2017 року по 11 листопада 2022 року, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 з 06 жовтня 2021 року по 11 листопада 2022 року.

Будь-яких відомостей про те, що до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 застосовувалося попереднє ув`язнення у період до 26 листопада 2022 року матеріали провадження не містять та стороною обвинувачення не доведено.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора із вказаного приводу є безпідставними та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Щодо процесуальних витрат

Що стосується доводів прокурора щодо необхідності зміни вироку у зв`язку із неправильним вирішенням судом питання щодо розподілу процесуальних витрат, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п.13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, а ч. 3 цієї статті передбачає, що якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання зазначені в цій статті, зокрема питання про відшкодування процесуальних витрат, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Згідно ст.118 КПК України до процесуальних витрат належать:

1) витрат на правову допомогу;

2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження;

3) витрат, пов`язаних із залучення потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів;

4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів, виготовленням дублікатів і копій документів.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» за № 11 від 7 липня 1995 року, у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з рахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено в ході судового розгляду, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спільно з особою, матеріали кримінального провадження стововно якої виділено в окреме провадження скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно. Крім того ОСОБА_10 скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Матеріали провадження свідчать, що під час досудового розслідування кримінального провадження за ч.2 ст.186 КК України була проведена судова товарознавча експертиза №2058-МТ від 10.07.2017, вартість якої склала 197,74 грн (а.п.48 т.2 к.п.) та судово-медична експертиза №689 від 25.07.2017 вартістю 110,70 грн. (а.п.42 т.2 к.п.).

В ході досудового розслідування кримінального провадження за ч.1 ст.187 КК України проведено судово-медичну експертизу №731 від 22.10.2021, вартістю 451,68 гривень (а.п.216 т.1) та товарознавчу експертизу №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021 року, вартістю 1029,72 гривні (а.п.224, т.1)

Згідно вироку, суд хоч і зазначив, що розподіл витрат на залучення експерта має здійснюватися між обвинуваченими у рівних частинах, проте розподіляючи витрати на залучення експерта припустився помилки.

Так, судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_10 скоєно за попередньою змовою з ОСОБА_11 та іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено солідарне стягнення витрат на залучення експерта у разі засудження в одному кримінальному провадженні кількох осіб. Отже, витрати на залучення експерта підлягають стягненню з обвинувачених в частковому/дольовому порядку з урахуванням вини, ступеня відповідальності і майнового стану кожного з них.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_10 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 та іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави підлягають стягненню лише по 1/3 витрат за проведення судово-товарознавчої (№2058-МТ від 10.07.2017) та судово-медичної (№689 від 25.07.2017) експертизи, що складає 102,81 грн. з кожного ( 308,44 грн/3).

Що стосується процесуальних витрат в кримінальному провадженні за ч.1 ст.187 КК України, то оскільки даний злочин ОСОБА_10 скоєно одноособово, процесуальні витрати за проведення судово-медичної експертизи №731 від 22.10.2021, вартістю 451,68 гривень (а.п.216 т.1) та товарознавчу експертизу №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021 року, вартістю 1029,72 гривні, підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 в повному обсязі (451,68 грн.+1029,72 грн = 1481,40 грн.).

Оскільки в апеляційній скарзі прокурор просить стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати у розмірі 1635,62 грн., що складаються з витрат за проведення судово-медичної експертизи №731 від 22.10.2021, вартістю 451,68 гривень (а.п.216 т.1), товарознавчої експертизи №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021 року, вартістю 1029,72 гривні та понесених процесуальних витрат в кримінальному провадженні за ч.2 ст.186 КК України, а з ОСОБА_11 витрати у розмірі 154,22 грн, що складає понесених процесуальних витрат в кримінальному провадженні за ч.2 ст.186 КК України, що не відповідає кількісному складу обвинувачених, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.407, ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на те, що зміна вироку не погіршить правового становища обвинувачених, апеляційний суд вважає за необхідне вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України змінити в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_11 та розподілу процесуальних витрат.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

В резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_11 слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати у розмірі 102,81 грн. на залучення експертів для проведення судових експертиз №2058-МТ від 10.07.2017 та №689 від 25.07.2017, та витрати у розмірі 1481,40 грн. на залучення експертів для проведення експертиз №731 від 22.10.2021 та №СЕ-19/122-21/6656-ТВ від 13.10.2021 року.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави витрати у розмірі 102,81 грн. на залучення експертів для проведення судових експертиз №2058-МТ від 10.07.2017 та №689 від 25.07.2017.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4