Справа № 759/8978/21 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/598/2025 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000925 від 24.03.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, студента Національного Університету фізичного виховання та спорту України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 24.03.2021 по 24.03.2021 року включно в строк покарання;

ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України;

застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки;

зобов`язано ОСОБА_7 згідно з ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Як вбачається з вироку, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб - кокаїн, у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту.

Так, 24.03.2021 року, приблизно о 16 годині 50 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 18 був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України, та в ході особистого обшуку останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно з висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-21/13627-МРВ від 25.03.2021 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн.

Маса кокаїну у речовині становить 1,216г.

Таким чином, ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб у великих розмірах, без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав, та зберігав за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 1 в гаражному боксі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Темп» наркотичний засіб - кокаїн у особливо великих розмірах загальною масою 70,8435г, для власного вживання, без мети збуту.

24.03.2021 року, в період часу з 18 години 48 хвилин до 19 години 19 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 1 під час проведення невідкладної слідчої дії (обшук) в гаражному боксі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Темп», яким користується ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , було виявлено та в подальшому вилучено 6 (шість) поліетиленових пакетів з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору, 1 (один) поліетиленовий пакет з пазовою застібкою з вологою порошкоподібною речовиною жовтого кольору.

Згідно з висновком експерта ДНДЕКЦ МВС України № СЕ-19-21/9729-НЗПРАП від 31.03.2021 надана на експертизу порошкоподібна речовина жовтого кольору та порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн.

Загальна маса кокаїну становить 70,8435г.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено причетність ОСОБА_7 до наркотичних засобів в особливо великих розмірах - кокаїну масою 70,843г, які були придбані та зберігались в гаражному боксі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Темп», а отже, за даним епізодом ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України обвинуваченим (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим під час судового розгляду доказам, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на те, що висновки суду щодо застосування відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 фізичного та морального тиску не підтверджуються дослідженими доказами, оскільки останні в судовому засіданні підтвердили незастосування відносно них фізичного насильства, тому незрозуміло, які саме дії працівників поліції суд вважає психологічним та фізичним насильством. Також зазначив, що в судовому рішенні не вказано, чому суд взяв до уваги в якості доказів покази одних свідків і не врахував покази інших, зокрема врахував покази охоронця гаражного кооперативу, хоча стороні обвинувачення вони не відкривалися, однак не взяв до уваги покази понятого ОСОБА_12 , який був присутній під час затримання обвинуваченого та обшуку гаража, а також не надав належної оцінки протоколу обшуку гаражного боксу № НОМЕР_1 з додатком у виді відеозапису, з якого вбачається, що обвинувачений знав, де саме знаходиться наркотична речовина і веде себе досить спокійно як для людини, яка зазнала психологічного та/або фізичного насильства. Вважає, що суд необґрунтовано врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки під час допиту в судовому засіданні обвинувачений не визнав свою вину у повному обсязі, зазначивши лише, що вилучений під час затримання та особистого обшуку кокаїн зберігав для власного вживання, у своєму виступі не шкодує про вчинене, а по епізоду зберігання кокаїну в гаражі взагалі провину не визнав, що свідчить про безпідставне застосування до нього положень ст. 75 КК України. Крім того прокурор, не погоджуючись з висновками суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України в цілому, зазначив, що суд не застосував ч. 3 ст. 337 КПК України, у зв`язку з чим за ч. 3 ст. 309 КК України ОСОБА_7 виправдано і засуджено одночасно. Вказав, що ОСОБА_7 висувалося лише одне обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України, а тому суд першої інстанції, вважаючи недоведеним епізод по незаконному придбанню та зберіганню кокаїну в гаражі, мав би перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 309 КК України, не приймаючи рішення про його виправдання за ч. 3 ст. 309 КК України. Додатково звернув увагу, що суд помилково визначив строк попереднього ув`язнення, який підлягає до зарахування, оскільки згідно з матеріалами провадження ОСОБА_7 затримано 24.03.2021 року, а звільнено з-під варти 26.03.2021 року. За таких обставин просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково та просив призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проведення судового розгляду кримінального провадження лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, має на меті забезпечити обвинуваченій особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого він повинен захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію), що гарантує особі право на справедливий судовий розгляд, передбачений пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Разом з тим, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу у особливо великих розмірах, без мети збуту, тобто ОСОБА_7 висунуто лише одне обвинувачення за ч. 3 ст. 309 КК України.

Проте суд першої інстанції, в порушення ст. 337 КПК України, без перекваліфікації дій обвинуваченого та наведення відповідних мотивів, як того вимагають положення ч. 3 ст. 337 КПК України, засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, обвинувачення за якою органом досудового розслідування йомуне висувалось, та одночасно з цим виправдав ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду № 4 від 26.05.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» визначено, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

Враховуючи, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України не висувалось, обґрунтоване рішення про перекваліфікацію його дій відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України судом не приймалось, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та одночасно з цим виправдано за ч. 3 ст. 309 КК України, не може визнаватися законним та обґрунтованим.

На думку колегії суддів, ці порушення вимог ст. 337 КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьперешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог КПК України.

Оскільки допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є таким, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти своє рішення у справі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки перевірка обґрунтованості та доведеності пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення відноситься до компетенції суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 рокуз призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокуроразадовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2023 рокущодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4