ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/124/25 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з доповненнями першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Херсона, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі,

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, з покладенням обов`язків на підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 27.05.2024 року близько 08:47 год., переслідуючи прямий мотив, спрямований на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, в умовах воєнного стану, перебуваючи біля будинку №23 по проспекту Святих Кирила та Мефодія у м. Херсон, здійснила крадіжку банківської картки АТ КБ «ПРИВАТБАНК» з номером НОМЕР_1 , яка в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки і банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України є електронним платіжним документом та офіційним документом і належить потерпілому ОСОБА_11 , та який з власної необережності залишив її в банківському автоматі за вище вказаною адресою.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в умовах воєнного стану, який було введено на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-IX, із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року в Україні строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався, ОСОБА_7 27.05.2024 року у проміжок часу з 08:47 год. до 11:31 год., переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, умисно, перебуваючи в наступних магазинах: ТОВ «АТБ» за адресою: м. Херсон, проспект Святих Кирила та Мефодія 15-2, «Файно» за адресою: м. Херсон, проспект Святих Кирила та Мефодія 20, ПП «Королькова» за адресою: м. Херсон, вул. Лавреньова 17А, ТОВ «СІЛЬПО» за адресою: м. Херсон, проспект Будівельників 27А, ФОП « ОСОБА_12 » за адресою: АДРЕСА_2, «Файно» за адресою: м. Херсон, проспект Будівельників 6А, «3ООМагазин» за адресою: м. Херсон, проспект Будівельників 6А, «MIDA» за адресою: м. Херсон, вулиця Робоча 201, «ТНЕ MIASKO» за адресою: м. Херсон, вул. Людвіка Заменгофа буд.1 к.2, маючи у користуванні раніше викрадену банківську картку з номером НОМЕР_1 , емітентом якої є АТ КБ «ПРИВАТБАНК», та яка належить потерпілому ОСОБА_11 , здійснила з його рахунку крадіжку грошових коштів у сумі 4192 гривні 21 коп., розпорядившись коштами на власний розсуд, шляхом безконтактного розрахунку за товари в магазинах, заподіявши при цьому матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 4192 грн.21 коп.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст.357 КК України - «інших особистих інтересах». Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції хоч і вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України, проте помилково включив кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «інших особистих інтересах», яка не знайшла своє підтвердження та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

В доповненнях до вищевказаної апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виключити з мотивувальної частини вироку з правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України кваліфікуючу ознаку як «інших особистих інтересах», вказавши про те, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України кваліфікувати, як «викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів».

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про покладення на ОСОБА_7 додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, зазначивши про те, що вважати вірним застосування до ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування на підставі ч. ч. 1,7 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 строку її домашнього арешту з 04.07.2024 року по 27.08.2024 року включно, із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Вказати, що на підставі ст. 100 КПК України речові докази: банківська картка АТ КБ «ПРИВАТБАНК» за номером НОМЕР_1 , - повернути законному власнику.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зокрема, як зазначає апелянт, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладаючи на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого лише такі обов`язки як: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноваженні орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання Покладення зазначених у ч. 1 цієї статті обов`язків має імперативний характер.

З аналізу цієї норми у взаємозв`язку з положеннями ч. З ст. 76 КК України вбачається, що звільняючи особу від відбування покарання випробуванням, суд може застосувати до основних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, додаткові.

Як вбачається з синтаксичної конструкції резолютивної частини вироку, суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ухвалив рішення про покладення па засуджену обов`язків, передбачених п,п, 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Однак, при формулюванні змісту обов`язків, суд безпідставно вказав на застосування, додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а відтак допустив істотні суперечності в резолютивній частині вироку.

Крім того, згідно ч. 7 ст. 72 КК України зарахування судом строку домашнього арешту у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано домашній арешт, провадиться з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 04.07.2024 року слідчим суддею в межах кримінального провадження № 0000508 від 28.05.2024 року за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України ухвалено рішення про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 27.08.2024 року (справа № 766/1 0261/24). А тому, в силу прямої дії закону у часі, у строк відбування ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі підлягав зарахуванню строк її домашнього арешту у період часу з 04.07.2024 року по 27.08.2024 року, із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 на вказані вимоги Закону не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Також, ст. 98 КПК України, передбачено, що речовими доказами, зокрема, є предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішення питання про долю речових доказів регулюється вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України. Зокрема п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що було предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно - небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Однак, всупереч наведеному, а також вимогам п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, роз`ясненням Пленуму ВС України, які містяться в п.п. 19, 20 постанови від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не вирішив питання проте, що належить вчинити з майном, речовими доказами та документами.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження речовий доказ - банківська картка АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яку обвинувачена 27.05.2024 року викрала у потерпілого ОСОБА_11 , була повернута власнику.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченої, яка не заперечувала проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку за ч.1 ст.357 КК України - «інших особистих інтересах», колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , її дії кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах.

Разом з тим, суд першої інстанції хоч і вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України, проте помилково включив кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення «інших особистих інтересах», яка не знайшла своє підтвердження та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена при кваліфікації дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.357 КК України - «як викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах» в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта.

Крім того, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладаючи на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого лише такі обов`язки як: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноваженні орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання Покладення зазначених у ч. 1 цієї статті обов`язків має імперативний характер.

З аналізу цієї норми у взаємозв`язку з положеннями ч. З ст. 76 КК України вбачається, що звільняючи особу від відбування покарання випробуванням, суд може застосувати до основних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, додаткові.

Як вбачається з синтаксичної конструкції резолютивної частини вироку, суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ухвалив рішення про покладення па засуджену обов`язків, передбачених п,п, 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Однак, при формулюванні змісту обов`язків, суд безпідставно вказав на застосування, додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а відтак допустив істотні суперечності в резолютивній частині вироку.

Крім того, згідно ч. 7 ст. 72 КК України, зарахування судом строку домашнього арешту у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано домашній арешт, провадиться з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.07.2024 року слідчим суддею в межах кримінального провадження № 0000508 від 28.05.2024 року за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України ухвалено рішення про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 27.08.2024 року (справа № 766/1 0261/24). А тому, в силу прямої дії закону у часі, у строк відбування ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі підлягав зарахуванню строк її домашнього арешту у період часу з 04.07.2024 року по 27.08.2024 року, із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 на вказані вимоги Закону не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Також, відповідно ст. 98 КПК України, речовими доказами, зокрема, є предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішення питання про долю речових доказів регулюється вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України. Зокрема п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що було предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно - небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Однак, всупереч наведеному, а також вимогам п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не вирішив питання проте, що належить вчинити з майном, речовими доказами та документами.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження речовий доказ - банківська картка АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яку обвинувачена 27.05.2024 року викрала у потерпілого ОСОБА_11 , була повернута власнику.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з доповненнями першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України кваліфікуючу ознаку як «інших особистих інтересах»

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України, кваліфікувати, як «викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів».

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про покладення на ОСОБА_7 додаткового обов`язку, передбаченого п. 2 ч. З ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, зазначивши про те, що вважати вірним застосування до ОСОБА_7 обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч. ч. 1,7 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 строку її домашнього арешту з 04.07.2024 року по 27.08.2024 року включно, із розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що на підставі ст. 100 КПК України речовий доказ у кримінальному провадженні - банківська картка АТ КБ «ПРИВАТБАНК» за номером НОМЕР_1 , підлягає поверненню законному власнику.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4