Номер провадження: 11-кп/813/558/25
Справа № 523/1370/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням системи «Електронний суд» за участю захисника ОСОБА_9 апеляційні скарги прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 05.05.2023 року в кримінальному провадженні №0000338 від 13.08.2014 року, щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Садове Березівського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Одесі, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 30.10.2017 року Приморським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.04.2019 року Малиновським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- 19.11.2020 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- 01.10.2021 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.4 ст.186 КК України до 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- 01.07.2022 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.187 КК України до 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України,

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в с. Глибочок Тростянецького району Вінницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимого:

- 04.04.2018 року Малиновський районним судом м.Одеси за ч.1 ст.309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 (два) роки;

- 01.07.2022 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_13 призначене покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2022 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно до відбуття ОСОБА_13 призначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо зарахування терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_13 до строку призначеного покарання, місцевий суд врахував строк тримання обвинуваченого за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, від 15.01.2015 року по 08.02.2015 року, а також з 15.11.2017 року до 19.08.2018 року, та з 14.01.2019 року по 05.05.2023 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_13 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Обвинуваченому ОСОБА_14 призначене покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком, а саме вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2022 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, та остаточно до відбуття обвинуваченому призначено покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо зарахування терміну попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_14 до строку призначеного покарання, місцевий суд врахував строк тримання обвинуваченого під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, від 21.10.2014 року по 08.01.2015 року, 15.01.2015 року по 08.02.2015 року, та з 16.01.2019 року до 05.05.2023 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Обвинуваченому ОСОБА_12 призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_12 обчислюється з моменту взяття під варту.

Вирішуючи питання щодо зарахування терміну попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_12 до строку призначеного покарання, місцевий суд врахував строк тримання обвинуваченого під вартою за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, від 18.11.2014 року по 08.02.2015 року, від 21.06.2017 року по 19.08.2018 рік.

Вироком суду цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_16 , в частині матеріальної шкоди задоволено у повному обсязі, стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі по 173,44 (сто сімдесят три) грн. з кожного, та моральну шкоду у розмірі по 33000 (тридцять три тисячі) грн. з кожного.

Задоволено цивільний позов заявлений цивільним позивачем ОСОБА_8 в частині стягнення моральної шкоди, стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі по 33000 (тридцять три тисячі) грн. з кожного.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 визнані винуватими у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_17 , (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження та закриті у зв`язку зі смертю) у невстановлений час, у невстановленому місці вступив у злочину змову з раніше знайомим йому ОСОБА_12 , з метою скоєння пограбування сім`ї Кожиних у селі Ульнівка, Березівського району, Одеської області.

Згідно розподілених ролей, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повинні проникнути до приміщення літньої кухні, де згідно інформації, наданої їм ОСОБА_12 , знаходилась самостійно потерпіла ОСОБА_16 та шляхом застосування фізичного насильства до потерпілої, відкрито викрасти грошові кошти, які зберігались в сумці, у вказаному приміщенні. В цей час ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , згідно плану розподілених ролей, повинні знаходитись біля вхідних дверей житлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_6 , де, згідно інформації, наданої ОСОБА_12 , знаходився самостійно ОСОБА_8 , та спостерігати за навколишньою обстановкою, та у випадку виникнення небезпеки, або ймовірної протидії з боку ОСОБА_8 , застосувати до нього фізичне насильство, попередивши ОСОБА_17 та ОСОБА_18

10.08.2014 року, приблизно о 02:45 року, ОСОБА_17 разом з іншими учасниками скоєння вказаного злочину, на автомобілі, марки «Tоyota Саmгу», синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з метою відкритого викрадення майна ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , шляхом грабежу, прибули до села Ульянівка Березівського району Одеської області.

Залишивши автомобіль, марки «Tоyota-Саmгу», синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , за територією, на якій розташовано адміністративну будівлю контори, по АДРЕСА_6 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 вийшли з вказаного автомобіля, та з метою відкритого викрадення грошових коштів ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , шляхом грабежу, діючи умисно, за попередньою змовою, з корисних мотивів, попрямували до домоволодіння АДРЕСА_6 , в якому мешкають ОСОБА_16 та ОСОБА_8 .

ОСОБА_12 , згідно плану злочинних дій та розподіленим ролям, залишився в автомобілі «Tоyota - Саmгу», синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де повинен спостерігати за навколишньою обстановкою, та у випадку виникнення небезпеки повідомити про це інших учасників скоєння злочину.

Того ж дня, приблизно о 02:55 год., ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою відкритого викрадення грошових коштів ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , шляхом грабежу, діючи умисно, за попередньою змовою, з метою збагачення, прибули до домоволодіння АДРЕСА_6 , в якому мешкають ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , де перелізши через металевий паркан, зайшли на його подвір`я. Знаходячись на території подвір`я вказаного домоволодіння АДРЕСА_6 , ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 , діючи згідно плану злочинних дій та заздалегідь розподіленими ролями, попрямували до вхідних дверей житлового будинку, розташованого за вказаною адресою, де повинні спостерігати за навколишньою обстановкою та у випадку виникнення небезпеки, здійснити опір та повідомити про це ОСОБА_17 і ОСОБА_18 . Знаходячись на території подвір`я вказаного домоволодіння, ОСОБА_17 , одягнув прорезинені рукавиці, заздалегідь заготовлені ним з цією метою, ОСОБА_18 одягнув прорезинені рукавиці та шапку з прорізями, та діючи за попередньою змовою, згідно плану злочинних дій та заздалегідь розподіленим ролям, через незачинені вхідні двері проникли до середини приміщення літньої кухні.

В цей час ОСОБА_19 , яка спала в приміщенні літньої кухні, прокинулась та підійшовши до вхідних дверей кімнати, відкрила їх, в зв`язку з чим, ОСОБА_17 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_18 та іншими часниками скоєння вказаного злочину, з метою запобігання опору потерпілої та не викриття їх злочинних дій ОСОБА_8 , застосували відносно потерпілої ОСОБА_16 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, що виразилося в нанесенні ОСОБА_17 удару кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_17 , діючи згідно злочинного плану, схопивши за руки потерпілу ОСОБА_16 , яка намагалася чинити опір, та утримуючи її в такому положенні стягнув з ліжка покривало, червоного кольору, та накрив ним голову та обличчя потерпілої. ОСОБА_18 , діючи згідно злочинного плану та розподіленим ролям, утримуючи за тулуб потерпілу ОСОБА_16 , голова та обличчя якої були завернуті у покривало, червоного кольору, повернув її обличчям до низу, поставив потерпілу на коліна та утримував її в такому положенні, таким чином не даючи останній змоги рухатись та чинити опір.

В цей час ОСОБА_17 , з метою доведення злочинного наміру до кінця, діючи умисно, з метою збагачення, згідно плану злочинних дій та розподіленим ролям, став обшукувати меблі, які знаходились в приміщенні літньої кухні, де в одному з ящиків шафи знайшов сумку, зелено - коричневого кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 520000 грн. в полімерному пакунку жовтого кольору, які належать потерпілій ОСОБА_16 . Відкрито викравши грошові кошти в сумі 520000 грн., що є особливо великим розміром, ОСОБА_17 через вхідні двері покинув приміщення літньої кухні, а ОСОБА_18 продовжував утримувати потерпілу ОСОБА_16 в такому положенні ще декілька хвилин, з метою надання можливості втечі ОСОБА_17 з викраденими грошовими коштами. Залишивши потерпілу ОСОБА_16 у вказаному стані, ОСОБА_18 відкрито викрав її мобільний телефон, марки «Fly», з корпусом червоно-чорного кольору, вартістю 300 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 , на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 30 грн., та через вхідні двері приміщення літньої кухні, з місця скоєння злочину втік.

ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою, з викраденими майном з місця скоєння злочину втекли та попрямували до автомобіля «Tоyota Саmгу», синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому їх чекав ОСОБА_12 .

В той же день, приблизно о 03:10 год., ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою, покинули територію села Ульянівка Березівського району Одеської області, на вказаному автомобілі під управлінням ОСОБА_17 .

В той же день, приблизно о 03:30 год. ОСОБА_17 , знаходячись в автомобілі «Tоyota Саmгу», синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зупинив в яру, розташованому впродовж лісосмуги за межами с. Садове Березівського району Одеської області, розподілив між всіма учасниками скоєння вказаного кримінального правопорушення викрадені грошові кошти в сумі 520000 грн. в рівних долях.

ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розпорядились викраденим майном, здобутим в ході грабежу, як своїм власним, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 520330 грн., що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, установлений на момент скоєння злочину, та являється особливо великим розміром.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №172-3 від 14.08.2014 року, у ОСОБА_16 виявлені тілесні ушкодження у вигляді одного крововиливу тім`яної області голови, одного садна правої виличної області, шести крововиливів правого плеча, двох крововиливів лівого плеча. Вказані тілесні ушкодження могли утворитися в результаті впливу тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею в місцях прикладання сили, яким міг бути кулак руки та т.п. Крововиливи обох плечей найбільш вірогідніше могли утворитись в результаті давлення пальців рук людини, на що вказує їх форма, розмір та локалізація. Враховуючи локалізацію виявлених у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень можливо припустити, що садна правої виличної області могли бути нанесені при взаєморозташуванні обличчям до обличчя потерпілої та нападника, інші тілесні ушкодження могли бути нанесені при будь-якому взаєморозташуванні. Враховуючи ступінь загоювання саден, їх колір та давність утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 в межах одного - двох днів, вони могли виникнути 13.08.2014 року приблизно о 03:00 год.. Виявлені у ОСОБА_16 тілесні ушкодження, відносяться до легких (пункт 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»).

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 , обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подали апеляційні скарги, в яких просять:

Прокурор Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_15 просить вирок змінити, вказати у мотивувальній частині вироку відомості про те, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за попередньою змовою з двома особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження.

Також прокурор просить вказати в резолютивній частині вироку: цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_16 , в частині матеріальної шкоди задовольнити у повному обсязі та стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі по 173440 (сто сімдесят три тисячі чотириста сорок) грн. з кожного, та моральну шкоду стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 у розмірі по 33000 (тридцять три тисячі) грн. з кожного.

Цивільний позов, заявлений цивільним позивачем ОСОБА_8 в частині моральної шкоди задовольнити та стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі по 33000 (тридцять три тисячі) грн. з кожного.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання та в частині вирішення цивільного позову, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

-ОСОБА_13 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Остаточно до відбуття ОСОБА_13 призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

-ОСОБА_14 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Остаточно до відбуття ОСОБА_14 призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

-ОСОБА_12 визнати винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також представник потерпілих просить цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_16 , в частині матеріальної шкоди задовольнити в повному обсязі, стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 520330 (п`ятсот двадцять тисяч триста тридцять) грн. та моральної шкоди, стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) грн.

Цивільний позов заявлений цивільним позивачем ОСОБА_8 в частині моральної шкоди задовольнити та стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) грн.

В іншій частині представник потерпілої просить вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_13 , не оспорюючи обставин скоєного злочину, вірності кваліфікації його дій та законності призначеного покарання, просить змінити вирок в частині зарахування місцевим судом термінів його попереднього ув`язнення та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року перерахувати всі періоди його знаходження під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення полі.

Обвинувачений ОСОБА_14 , просить вирок змінити в частині призначеного йому покарання, шляхом його пом?якшення, без позбавлення волі. Крім того, обвинувачений ОСОБА_14 вказує про невірне зарахування судом строків його попереднього ув`язнення. Також обвинувачений посилається на незаконність вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки останній не причетний до злочину.

Захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_12 за скоєння злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення та не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

03.09.2024 року захисник ОСОБА_9 подала до апеляційного суду клопотання про витребування із Суворовського районного суду м. Одеси архівних копій технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано перебіг судового розгляду в суді першої інстанції 25.09.2015 року, 24.05.2018 року, 24.11.2020 року, 24.12.2020 року, 11.02.2022 року, 31.05.2021 року, 23.06.2021 року, 21.07.2021 року, 07.10.2021 року, 07.12.2021 року, 11.02.2022 року, 20.03.2023 року, 28.04.2023 року, з посиланням на те, що при ознайомленні із матеріалами кримінального провадження, захисником була встановлена відсутність вказаних технічних носіїв інформації. Також захисник послалася на те, що наявні записи судових засідань за 03.10.2017 та 25.06.2019 року, але відсутні журнали судових засідань.

04.09.2024 року в судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_9 підтримала вказане клопотання про витребування із суду першої інстанції записів вищевказаних судових засідань, оскільки в матеріалах кримінального провадження та на електронних носіях CD та DWD-дисках встановлена їх відсутність. Інші учасники кримінального провадження також підтримали думку захисника ОСОБА_9

Одеським апеляційним судом витребувані з суду першої інстанції архівні копії технічної фіксації всіх судових засідань у кримінальному провадженні.

08.10.2024 року із Суворовського районного суду м. Одеси до апеляційного суду надійшли архівні копії технічної фіксації судових засідань у кримінальному провадженні.

У подальшому, захисник ОСОБА_9 подала доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначила, що при повторному ознайомленні із архівними копіями технічного носія інформації встановлена відсутність технічних записів судових засідань за 25.09.2015 року, 24.11.2020 року, 24.12.2020 року, 11.02.2022 року, 20.03.2023 року, 28.04.2023 року.

27.01.2025 року, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 просила скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий розгляд, на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК, у зв`язку із встановленням порушення судом першої інстанції щодо повного фіксування судових засідань, зокрема встановлення відсутності у матеріалах кримінального провадження технічних записів вказаних судових засідань.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_16 , яка будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг, до апеляційного суду не з`явилася, клопотань про відкладення розгляду не подавала.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 вказав, що потерпіла ОСОБА_16 обізнана про судовий розгляд, однак не має можливості з?явитися у судове засідання, тому вважав можливим здійснювати розгляд за її відсутності.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_15 , частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 щодо відсутності записів судових засідань, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також визнав слушними вимоги апеляційної скарги представника потерпілого, які мають бути враховані при новому розгляді; потерпілого та представника потерпілого, які погодилися, що відсутність записів судових засідань є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; захисника ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та враховуючи відсутність технічних записів судових засідань, просила вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції; захисника ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 та просила її задовольнити; захисника ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_14 , разом з тим також зазначила, що у зв`язку із встановленням відсутності технічних записів судових засідань, вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження; обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтримали думку своїх захисників; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника ОСОБА_9 стосовно порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону щодо забезпечення повного фіксування судового процесу, зокрема відсутності в матеріалах кримінального провадження певних технічних записів фіксації судових засідань, колегія суддів визнає слушними, з огляду на таке.

Засада судочинства щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, яка передбачена ст. 129 Конституції України, розкрита у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою відео/звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч.1 ст.27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч.2 ст.27 КПК).

Частиною 4 ст.107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч.6 ст.107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Колегія суддів звертає увагу, що встановивши обставину відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного запису, підлягає вирішенню чи є даному кримінальному провадженні вказана обставина підставою безумовного скасування оскарженого вироку, чи допущене саме істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло б вплинути на законність і обґрунтованість подальшого судового рішення та вирішення провадження по суті.

Апеляційний суд звертає увагу на зміст ст.412 КПК, якою визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування чи відсутність фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Також колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої відсутність технічного запису судового засідання не завжди є істотним та тотожним порушенню, передбаченому п.7 ч.2 ст.412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема викладеною в постановах від 20 вересня 2022 року (справа №334/3880/17, провадження № 51-482 км 22), від 16 грудня 2020 року (справа №219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа №492/1259/15-к, провадження №51-317км21) від 29 вересня 2020 року (справа №554/41/17, провадження №51-6509км19).

Колегія суддів також враховує, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення підлягає скасуванню якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

У даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлена відсутність технічних записів судових засідань від 24.12.2020 року, від 20.03.2023 року; невідповідність журналу судового засідання від 11.02.2022 року (знаходиться в матеріалах кримінального провадження) та журналу судового засідання від 11.02.2022 року (знаходиться на диску з архівними копіями технічного носія інформації), та запису судового засідання від 11.02.2022 року неналежної якості, що перешкоджає встановити його зміст. Встановлені обставини колегія суддів визнає є істотним порушенням, з таких підстав.

Так, із журналу судового засідання від 24.12.2020 року вбачається, що в означену дату колегією суддів місцевого суду за участю прокурора ОСОБА_20 , представника потерпілого ОСОБА_21 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 здійснювалось дослідження доказів, однак яких саме доказів, їх об`єм та кількість в журналі не зазначено. Також зі змісту журналу судового засідання вбачається вихід суду до нарадчої кімнати та оголошення ухвали (а.п.145-146 т.5).

Як встановлено зі змісту наявної в матеріалах кримінального провадження резолютивної частини ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 24.12.2020 року, місцевим судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , та обрано щодо останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту, строком на 2 місяці, тобто до 24.02.2021 року, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК (а.п.147 т.5).

Таким чином, колегією суддів встановлено, що 24.12.2020 року в судовому засіданні місцевого суду досліджувались письмові докази у кримінальному провадженні (перелік та кількість яких встановити не надається можливим), а також розглядалось клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_12 , в задоволенні якого судом було відмовлено та обрано щодо останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Однак, в матеріалах кримінального провадження та в повторно надісланих місцевим судом архівних копіях технічних носіїв інформації відсутній технічний запис судового засідання від 24.12.2020 року, що перешкоджає встановити та дослідити хід проведення вказаного судового засідання, де досліджувались письмові докази та обирався запобіжний захід обвинуваченому.

Також колегія суддів звертає увагу, що повний текст ухвали місцевого суду від 24.12.2020 року в матеріалах кримінального провадження відсутній (а.п.147, 148 т.5).

Крім того, колегією суддів встановлено, що на аркуші 176 том 5 наявний журнал судового засідання від 11.02.2022 року, відповідно до якого в судовому засіданні приймали участь прокурор ОСОБА_24 , захисник ОСОБА_11 , та обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 . Судове засідання було розпочато о 13:54 год. та тривало до 13:56 год. Інших журналів судового засідання за вказану дату в матеріалах кримінального провадження не вбачається, технічний запис судового засідання в матеріалах кримінального провадження також відсутній. На диску, що знаходиться на 225 аркуші том 5, рукописним текстом вказано ніби про наявність запису судового засідання від 11.02.2022 року, однак фактично на цьому та на інших дисках, вказаний запис відсутній.

При ознайомленні із надісланими місцевим судом архівних копій технічних носіїв інформації записів судових засідань, встановлено наявність журналу судового засідання від 11.02.2022 року, зміст якого суттєво відрізняється від того, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження (а.п.176 т.5).

Так, судове засідання було розпочато о 13:54 год. та тривало до 15:04 год.

При цьому, в судовому засіданні приймали участь: прокурор ОСОБА_24 , потерпілий ОСОБА_8 та представники потерпілих ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 , та обвинувачені ОСОБА_27 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 . Згідно вказаного журналу, в судовому засіданні було розглянуте неконкретизоване клопотання; головуючим суддею на місці постановлено долучити «щось» до матеріалів справи; прокурором заявлено клопотання про перегляд відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_14 ; захисник просив визнати вказаний протокол недопустимим доказом; вислухано думку учасників кримінального провадження; захисником ОСОБА_26 повідомлено про намір відкриття додаткових матеріалів сторонам; після чого оголошено перерву в судовому засіданні; після перерви захисником ОСОБА_26 оголошено докази сторони захисту (назви яких не зазначені); заслухані пояснення учасників кримінального провадження; також захисником ОСОБА_26 заявлено клопотання про виклик та допит у якості свідків Комарніцього та ОСОБА_28 та понятих, які були під час допиту ОСОБА_14 , які судом було задоволені та о 15:04 год. судове засідання відповідно до журналу судового засідання закінчено.

При ознайомленні із надісланими місцевим судом архівними копіями технічних носіїв інформації записів судових засідань колегією суддів встановлено наявність відеозапису судового засідання від 11.02.2022 року, який формально відтворює зображення, однак фактично унеможливлює прослуховування аудіозапису судового засідання, через запис поганої якості, що перешкоджає встановити процес проведення судового засідання та що саме відбувалось у судовому засіданні в означену дату, з урахуванням вищевказаних суттєвих відмінностей журналів судових засідань від 11.02.2022 року.

Окрім цього, колегією суддів встановлено, що відповідно до журналу судового засідання від 20.03.2023 року, в означену дату в суді першої інстанції вирішувалось питання щодо «прослуховування звукозапису за клопотанням прокурора» (якого саме не конкретизовано), а також проведено допит обвинуваченого ОСОБА_13 , після чого у судовому засіданні оголошено перерву. Судове засідання тривало з 14:21 год. до 15:22 год. (а.п.20-22 т.6).

Однак, апеляційним судом встановлено відсутність відео/аудіозапису судового засідання від 20.03.2023 року, як в матеріалах кримінального провадження, так і в надісланих місцевим судом архівних копіях технічних носіїв інформації записів судових засідань.

Таким чином, апеляційним судом встановлено відсутність відео/звукозаписів судових засідань від 24.12.2020 року та 20.03.2023 року, а також відсутність звукозапису судового засідання від 11.02.2022 року.

Також, колегією суддів встановлено відсутність звукозапису судового засідання від 25.09.2015 року, однак вказаний звукозапис не має ключового значення у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до журналу судового засідання відбулось лише відкладення судового засідання (а.п.35, 41 т.2).

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_9 наполягали на тому, що встановлення відсутності у матеріалах кримінального провадження вищевказаних технічних записів судових засідань, де досліджувались письмові докази у кримінальному провадженні, проводився допит обвинуваченого ОСОБА_13 , обирався запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 , є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з огляду на п.7 ч.2 ст.412 КПК є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_11 також погодилась із встановленням істотного порушення кримінального процесуального закону, з огляду на відсутність технічних записів судових засідань, та підтвердила, що у судовому засіданні 24.12.2020 року місцевим судом досліджувались докази, зокрема щодо її підзахисного ОСОБА_14 , в тому числі стосовно приєднання телефону по справі та інші докази у кримінальному провадженні; у судовому засіданні 11.02.2022 року також вирішувались питання відносно її підзахисного ОСОБА_14 та стосовно допиту свідків, у судовому засіданні 20.03.2023 року проводився допит обвинуваченого ОСОБА_13 .

Представник потерпілого також погодився, що відсутність у матеріалах кримінального провадження технічних записів судових засідань є істотним порушенням.

Колегія суддів наголошує, що у даному кримінальному провадженні відео/звукозаписи судових засідань від 24.12.2020 року, 11.02.2022 року та 20.03.2023 року, мають ключове значення у кримінальному провадженні, оскільки 24.12.2020 року досліджувались письмові докази у кримінальному провадженні; 20.03.2023 року вирішувалось питання щодо «прослуховування звукозапису за клопотанням прокурора» та проведено допит обвинуваченого ОСОБА_13 .. Проведення судового засідання 11.02.2022 року також має важливе значення, оскільки в ньому можливо також досліджувались письмові докази (відповідно до журналу судового засідання від 11.02.2022 року, надісланого місцевим судом з архівними копіями технічних носіїв інформації записів судових засідань).

За таких обставин, відсутність у матеріалах кримінального провадження повного фіксування вказаних судових засідань за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, де досліджувались письмові докази у кримінальному провадженні, проводився допит обвинуваченого, суттєво могло істотно вплинути на хід кримінального провадження та прийняте місцевим судом рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК.

Статтею 343 КПК регламентовано, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст.27 КПК, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст.103 КПК, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, матеріали судового провадження не містять відео/звукозаписів судових засідань від 24.12.2020 року та 20.03.2023 року, а також відсутність звукозапису судового засідання від 11.02.2022 року.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції були встановлені інші істотні порушення вимог КПК, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Так, формулюючи обвинувачення стосовно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , визнаного місцевим судом доведеним, місцевий суд, описуючи ролі учасників скоєння злочину, зокрема вказав про причетність до скоєння інкримінованого злочину « ОСОБА_17 ( ОСОБА_17 ), (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження та закриті у зв`язку зі смертю)» та ОСОБА_18 .

Однак, колегія суддів вважає, що зазначення місцевим судом у вироку про вчинення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінального правопорушення групою осіб, з іншими конкретизованими у вироку особами ( ОСОБА_29 та ОСОБА_18 зроблено без аналізу сукупності зібраних доказів щодо цих осіб та без посилання на вирок суду щодо них, який набрав законної сили, є порушенням права цих осіб на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини в окремому провадженні.

Окрім цього, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що місцевим судом встановлено, що злочин фактично було скоєно 10.08.2014 року, з часовим описом подій, відповідно до яких:

-о 02:45 год. обвинувачений ОСОБА_17 разом із іншими учасниками скоєння злочину на автомобілі «Toyota Camri», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибули до с.Ульянівка Березівського району Одеської області, залишили вказаний автомобіль разом із ОСОБА_12 та попрямували до домоволодіння потерпілих;

-о 02:55 год. ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прибули до домоволодіння АДРЕСА_6 , де мешкають ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , де перелізли через металевий паркан, зайшли на подвір?я, через незачинені вхідні двері проникли до середини приміщення літньої кухні; ОСОБА_17 та ОСОБА_18 застосували відносно потерпілої ОСОБА_16 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров?я, що виразилося в нанесенні ОСОБА_17 удару кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_16 , утримував потерпілу за руки, накрив голову та обличчя потерпілої покривалом, ОСОБА_18 утримував потерпілу на колінах; в цей час ОСОБА_17 із шафи літньої кухні викрав сумку із грошовими коштами у сумі 520000 грн., потім ОСОБА_18 відкрито викрав мобільний телефон потерпілої марки «Fly», вартістю 300 грн, із сім-картою мобільного оператора «Київстар», на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 грн., після чого обвинувачені з місця скоєння злочину втекли;

-о 03:10 год. ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 залишили територію с.Ульянівка Березівського району Одеської області на вищевказаному автомобілі під управлінням ОСОБА_17 ;

-о 03:30 год. в яру, розташованому впродовж лісосмуги, за межами с. Садове Березівського району Одеської області, ОСОБА_17 розподілив між усіма учасниками скоєння вказаного кримінального правопорушення викрадені грошові кошти у сумі 520000 грн. в рівних долях.

Тобто, згідно викладеного судом формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, злочин було вчинено 10.08.2014 року.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування було встановлено, що вчинення злочину тривало з 10.08.2014 року по 13.08.2014 року, а саме:

-10.08.2014 року, у вечірній час, ОСОБА_17 отримав від свого знайомого ОСОБА_12 пропозицію скоєння грабежу щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , на що ОСОБА_17 надав свою добровільну згоду, склав злочинний план та став підшуковувати інших учасників з метою скоєння злочину;

-11.08.2014 року, приблизно о 23:00 год., ОСОБА_17 запропонував скоєння вказаного злочину знайомому ОСОБА_13 , на що останній погодився;

-12.08.2014 року, приблизно в період часу між 22:00 год. по 23:00 год., ОСОБА_17 та ОСОБА_13 запропонували вчинення зазначеного кримінального правопорушення своїм знайомим ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , на що останні надали свою добровільну згоду;

-12.08.2014 року, приблизно о 00:00 год., ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 виїхали на автомобілі «Toyota Camri», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , направились в с. Садове Березівського району Одеської області, де мали забрати іншого учасника злочину ОСОБА_12 ;

-13.08.2014 року, приблизно о 02:00 год., ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгодили план злочинних дій, розподілили злочинні ролі;

-13.08.2014 року, о 02:45 год., ОСОБА_17 разом із іншими учасниками скоєння злочину, на вищевказаному автомобілі прибули до с. Ульянівка Березівського району Одеської області;

-13.08.2014 року, о 02:55 год., ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ( ОСОБА_12 залишився в автомобілі) прибули до домоволодіння АДРЕСА_6 , де проживали ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , перелізли через паркан на подвір?я, проникли до приміщення літньої кухні, та із застосуванням до ОСОБА_16 насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров?я, викрали грошові кошти у сумі 520000 грн., мобільний телефон марки «Fly», вартістю 300 грн., із сім-картою мобільного оператора «Київстар», на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 грн., після чого обвинувачені з місця скоєння злочину втекли та приблизно о 03:30 год. розподілили між собою викрадені грошові кошти у рівних долях (а.п.1-8 т.1).

Тобто, з викладу фактичних обставин кримінального провадження, органом досудового розслідування було встановлено, що вчинення кримінально-протиправних дій щодо потерпілої було реалізовано саме 13.08.2014 року.

Таким чином залишається не зрозумілим, на якій підставі місцевий суд дійшов висновку, що відкрите викрадення майна ОСОБА_16 відбулося саме 10.08.2014 року, а не 13.08.2014 року, як це вказано в обвинувальному акті. Будь-якого мотивування щодо вказаних обставин оскаржений вирок не містить.

Також залишається незрозумілим, яким чином констатація факту судом першої інстанції скоєння злочину 10.08.2014 року, кореспондується із висновком судово-медичної експертизи №172-3 від 14.08.2014 року, відповідно до якої виявлені у ОСОБА_16 тілесні ушкодження могли виникнути 13.08.2014 року, а також із заявою ОСОБА_16 , яка повідомляла, що злочин щодо неї було скоєно 13.08.2014 року.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції зазначено, що «у ході судового розгляду не знайшла свого відображення фабула обвинувачення в частині того, що ОСОБА_17 та ОСОБА_12 домовились про злочин 10.08.2014 року, і що ОСОБА_17 заздалегідь підбирав виконавців вказаного злочину. Місцевий суд вважає, що ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_14 вирішились на злочин саме у день події, точний час встановити неможливо. Точний час коли ОСОБА_17 та ОСОБА_12 вступили у злочинну змову судом не встановлено».

Тобто місцевий суд не погодився із викладеними в обвинувальному акті обставинами щодо моменту виникнення домовленості між учасниками скоєного злочину, та стосовно підбирання ОСОБА_17 виконавців вказаного злочину заздалегідь, обґрунтування ж підстав зазначення іншої дати реалізації скоєння грабежу, 10.08.2014 року, а не 13.08.2014 року, як це вказано в обвинувальному акті, суд першої інстанції не зазначив.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку, місцевий суд кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 за ч.5 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене групою осіб у особливо великому розмірі.

Разом з цим, виклад у оскарженому вироку встановлених місцевим судом та визнаних доведеними обставин вчиненого злочину не узгоджуються в повній мірі із вказаною кваліфікацією дій обвинувачених.

Так, при формулюванні обставин вчиненого кримінального правопорушення, місцевим судом було встановлено, що грабіж було вчинено шляхом проникнення через незачинені вхідні двері до середини приміщення літньої кухні, із застосуванням щодо ОСОБА_16 насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров?я.

Однак, вказані обставини не знайшли свого відображення у вироку при кваліфікації дій обвинувачених.

Разом з тим, з обвинувального акта вбачається, що органом досудового розслідування дії обвинувачених були кваліфіковані за ч.5 ст.186 КК України: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, поєднаний з проникненням у житло.

Однак, місцевим судом у вироку не обґрунтовано підстав зміни кваліфікації та виключення таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров?я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло, хоча фактично їх було зазначено при викладі встановлених судом обставин злочину.

Таким чином, вбачається суперечливість між встановленими місцевим судом обставинами вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацією дій обвинувачених, що є недопустимим, тому вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

З урахуванням всього вищевикладеного, та допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Крім того, апеляційний суд вважає, що відсутність в оскарженому вироку чітко сформульованих встановлених та доведених обставин вчиненого злочину які б повністю узгоджувались із кваліфікацією дій обвинувачених, визнаною судом доведеною за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинувачених, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст.412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правова кваліфікація кримінального правопорушення безумовно є ключовими предметами дослідження під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомляли про надання ними визнавальних показів під час досудового розслідування внаслідок застосування щодо них працівниками поліції фізичного впливу.

Разом з цим, місцевим судом не вжиті заходи щодо перевірки вказаних обставин, шляхом доручення Другому слідчому відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Миколаєві, проведення перевірки обставин, викладених поясненнях обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо застосування до них працівниками поліції недозволених методів під час досудового розслідування кримінального провадження №0000338 від 13.08.2014 року, шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Також колегія суддів звертає увагу, що згідно резолютивної частини вироку місцевий суд призначив ОСОБА_13 за ч.5 ст.186 КК України покарання у виді 8 років позбавлення із конфіскацією майна, однак при застосуванні ч.4 ст.70 КК України, призначив остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, тобто вже без додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Аналогічна ситуація вбачається і при призначенні місцевим судом покарання обвинуваченому ОСОБА_14 .

Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_14 із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, місцевий суд вказав прізвище не ОСОБА_14 , а ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Таким чином залишається не зрозумілим яке все ж таки покарання місцевий суд призначив ОСОБА_14 .

Таким чином, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, враховуючи положення ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Також колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 року (справа №444/2200/15-к, провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 року (справа №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 року (справа №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч.2 ст.416 КПК, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги представника потерпілих в частині необґрунтованого призначення обвинуваченим найнижчого покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.186 КК України, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок його м`якості, враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними місцевим судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів звертає увагу місцевого суду, що в разі доведеності вини обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину в об`ємі пред`явленого обвинувачення, а також у разі якщо за результатами нового судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які не були відомі суду першої інстанції під час попереднього судового розгляду, та які пом`якшують покарання, призначення обвинуваченим покарання в найнижчих межах санкції статті, слід вважати необґрунтованим.

Також колегія суддів звертає увагу, що розгляд цивільних позовів ОСОБА_16 та ОСОБА_8 місцевим судом здійснено без дотримання вимог ст.ст.127-129 КПК України та норм ЦПК України.

Окрім цього, для апеляційного суду залишається незрозумілим яким чином задовольнивши цивільний позов потерпілої ОСОБА_16 в частині стягнення матеріальної шкоди (520330 грн.) в повному обсязі, місцевий суд визначив стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_16 матеріальну шкоду лише у розмірі по 173,44 (сто сімдесят три) грн. з кожного.

За таких обставин, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції місцевий суд має розглянути цивільні позови ОСОБА_16 та ОСОБА_8 у суворій відповідності до вимог до кримінального процесуального та цивільного процесуального закону, та прийняти законне та обґрунтоване рішення по ним, з перевіркою доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих.

Також при новому розгляді обов`язково мають бути перевірені всі інші доводи прокурора, представника потерпілих, захисника, обвинувачених, в тому числі і щодо застосування до обвинувачених положень ст.72 КК України.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

Після ухвалення оскаржуваного вироку суду першої інстанції та під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 утримувались під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Обвинувачений ОСОБА_12 взятий під варту вироком суду.

Повернення обвинувачених під контроль суду першої інстанції, з огляду на скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, складатиме певний період часу, який потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжного заходу.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_30 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд враховує особи обвинувачених, зокрема той факт, що обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 раніше судимі, а також обставини інкримінованого обвинуваченим особливо тяжкого злочину та тяжкість можливого покарання.

Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, встановлених під час судового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на думку колегії суддів не зменшились, оскільки обвинувачені оскарженими вироком визнані винуватими та засудженні до реального покарання у виді позбавлення волі, а тому можуть вдатися до спроб переховування від суду. При цьому, стороною захисту не надано суду доказів щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що існуючи ризики зменшились або відпали.

Окрім того, приймаючи до уваги характер вчинення кримінального правопорушення та покарання, яке може бути призначене обвинуваченим, на даний час є доцільним продовження тримання обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 під вартою в межах строку передбаченого КПК, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, зокрема забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та скасування оскаржуваного вироку суду в зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ст.ст. 28, 318 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 05.05.2023 року, в кримінальному провадженні №0000338 від 13.08.2014 року, яким ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 засуджені за ч.5 ст.186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000338 від 13.08.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, до 27.03.2025 року включно, без визначення застави.

Копію ухвали невідкладно надіслати до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - до відома та виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4