ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/1440/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/651/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина Україна, офіційно не працюючого, не одруженого, дітей не має, із середньою технічною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 16 листопада 2021 року Харківським апеляційним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України 3 роки іспитового строку; 21 червня 2023 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, ст. 70 ч. 4 КК України 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України 3 роки іспитового строку, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 21 червня 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Як встановив суд, у період часу з 18.00 години 22.01.2023, точного часу не встановлено, але не пізніше 08.00 години 23.01.2023, у період дії воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 та продовжено на всій території України Указами Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, № 341/2022 від 17 травня 2022 року, № 573 від 12 серпня 2022 року та №757/2022 від 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито ухвалою Фрунзенського районного суду м. Хакрова від 11.03.2024 року, у зв`язку із смертю обвинуваченого, знаходились біля будинку АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Надалі, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення за чужий рахунок, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, за попередньою змовою в групі між собою, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не зможе їм перешкодити, шляхом відкриття незапертої хвіртки проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та шляхом віджиму рами вікна проникли всередину будинку за вищевказаною адресою, де ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом із особою, кримінальне провадження щодо якої закрито, узяли мішки, які знаходились у будинку та почали складати до мішків: болгарку фірми «Dnipro-M GS-120S», вартістю 1384,50 гривень; промисловий (будівельний) фен TM «Grand» ФП 2200, вартістю - 423,00 гривень; дриль торгової марки «Интерскол» моделі «Д- 350ЭР», вартістю - 218 гривень; дриль Bosh моделі «z1J-13», вартістю - 736,25 гривень; дриль фірми «WinTech WID-1100 Pro», вартістю - 256,00 гривень; котушки спінінгові «Cobra СВ340», у кількості 3 штуки, вартість яких - 142,68 гривні; котушки рибацькі фірми «Cobra» моделі «СВ440», у кількості 2 штуки, вартістю - 92,00 гривні; котушку рибацьку фірми «Phoenix» модель «Рn540», вартість не вдалося встановити; котушку рибацьку фірми «Jaxon Vertigo FRM 500», вартістю - 199,00 гривень; сигналізатори рибацькі торгової марки «Golden Catch» моделі «S25», у кількості 5 шт, вартістю - 875,00 гривень; рибацькі льодобури марки «Тонар» Барнаул ЛР 150Д, у кількості 2 штуки, вартістю - 5394,00 гривні.

Після чого ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку із смертю, місце вчинення злочину з викраденим майном покинули, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 9721,43 гривня.

В апеляційній скарзі в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст.70 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі. Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21 червня 2023 року виконувати самостійно.

Зазначає, що суд першої інстанції, незважаючи на призначення ОСОБА_7 за попереднім вироком покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, а за новим вироком реального покарання, у порушення вимог кримінального закону, застосував принцип поглинення призначених покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК, замість того, щоб визначити, що за таких умов, кожний вирок має виконуватись самостійно, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення з метою власного збагачення, у період повномасштабної агресії рф на території України, що свідчить про відсутність моральних та соціальних цінностей, умінь співпереживати оточуючим та співчувати іншим людям, а також позитивних змін в його особистості і не готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині самостійного виконання попереднього вироку, в іншій частині просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.394 та ст.404 КПК України, не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення занадто м`якого покарання, колегія суддів зазначає, що згідно ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01 лютого 2018 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, дітей не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, яке полягає у тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до досудової доповіді, складеної 16 червня 2023 року Немишлянським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області дослідження інформації, що характеризує ОСОБА_7 за місцем його проживання, умов його життєдіяльності, відносин у суспільстві, зазначено, що ризики вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінені, як високі, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі окремих громадян оцінений, як середній.

Суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи міру покарання, передбачену санкцією закону, за якою визнав ОСОБА_7 винуватим, вважав за необхідне призначити останньому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є обґрунтованими.

Так, положення статті 70 КК України визначають підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 зазначено про те, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, 22 січня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Октябрським районним судом м. Полтави від 21 червня 2023 року, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та, на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, який зберігає законну силу.

Отже, в даному випадку, вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21 червня 2023 року повинен виконуватись самостійно, оскільки під час призначення остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні не підлягають застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України та п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

У пункті 4 ч.1 ст.408 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи, що ОСОБА_7 за попереднім вироком від 21 червня 2023 року було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, положення ч. 4 ст.70 КК України у цьому випадку не підлягають застосуванню, а тому вирок від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.

Таким чином, висновки і рішення суду першої інстанції про застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень є зайвим та підлягає виключенню із мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що не є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , а апеляційна скарга прокурора частковому завдоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки і рішення суду щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 21 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та при призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, від якого звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, - належить виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання в порядку звернення вироку суду першої інстанції до виконання.

В решті вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді :