КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.07.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варварівка Ємільчинського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обраховано з 23 липня 2024 року.

Зараховано у строк відбування покарання термін знаходження ОСОБА_6 під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» у кримінальному провадженні №001131 з 28 червня 2023 року по 22 липня 2024 року, включно.

Зараховано у строк відбування покарання термін знаходження ОСОБА_6 під вартою в слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні №0000745 з 09 жовтня 2020 року по 14 червня 2021 року, включно,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 07.09.2020 приблизно о 10:00, ОСОБА_6 , перебуваючи біля входу до станції метро «Вокзальна», що на площі Вокзальній, 1 в м. Києві, познайомився з ОСОБА_8 . Під час спільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 побачив у ОСОБА_8 мобільний телефон марки «TECNO» моделі «Spark 4 Lite BB4k», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 2047,33 гривень, в якому знаходились сім-картки мобільних операторів «МТС» - « НОМЕР_3 » та «Лайф» - « НОМЕР_4 » (для потерпілого матеріальної цінності не представляють), що знаходився в чохлі (для потерпілого матеріальної цінності не представляє), яким вирішив незаконно, повторно заволодіти, шляхом зловживання довірою.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна та з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , 07.09.2020 приблизно о 10:30, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 23, попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон нібито для здійснення дзвінка.

Будучи необізнаним щодо дійсних намірів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «TECNO» моделі «Spark 4 Lite ВВ4к», об`ємом пам`яті на 2/32Gb, imei l: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 2047,33 гривень, в якому знаходились сім-картки мобільних операторів «МТС» - « НОМЕР_3 » та «Лайф» - « НОМЕР_4 » (матеріальної цінності не представляють), що знаходився в чохлі (матеріальної цінності не представляє). Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись мобільним телефоном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном марки «TECNO» моделі «Spark 4 Lite ВВ4к», об`ємом пам`яті на 2/32Gb, imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , в якому знаходились сім картки- мобільних операторів «МТС» - « НОМЕР_3 » та «Лайф» - « НОМЕР_4 », чим спричинив ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 2047 (дві тисячі сорок сім) гривень 33 копійки.

Також, 07.09.2020 приблизно о 10:30, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Старовокзальна, 23, після заволодіння шляхом шахрайства майном ОСОБА_8 , а саме: мобільним телефоном марки «TECNO» моделі «Spark 4 Lite ВВ4к», imei l: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , знайшов у чохлі вказаного мобільного телефону, банківську карту «monobank», з якої перед цим, у його присутності, ОСОБА_8 знімав грошові кошти. Знаючи пін-код від вказаної банківської карти «monobank», ОСОБА_6 вирішив повторно, таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, 07.09.2020 в період часу з 11:02 по 11:04, ОСОБА_6 використовуючи банківську карту «monobank», з банкомату «Україна», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій зняв грошові кошти в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, що належать ОСОБА_8 .

В подальшому, в той же день, а саме 07.09.2020 в період часу з 11:08 до 11:22, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщені відділення АТ «ОТП Банк», за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 147/5, використовуючи банківську карту «monobank», з банкомату ATM 3996, зняв грошові кошти в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, що належать ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_6 , таємно, повторно, викрав грошові кошти на загальну суму 36000 (тридцять шість тисяч) гривень, що належать ОСОБА_8 .

Прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч.2 ст.190 КК України та призначення за цією статтею покарання, а також в частині призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.190 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Також просить змінити оскаржуваний вирок та виключити з його резолютивної частини помилкове зарахування строку відбування покарання термін знаходження ОСОБА_6 під вартою в слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні №0000745 з 09.10.2020 по 14.06.2021 включно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що судом неправильно зараховано ОСОБА_6 термін знаходження під вартою в слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні №0000745. Наголошує, що час перебування у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, про що також зазначено у постанові Верховного Суду в справі № 523/11745/22 від 04.06.2024. Також зазначає, що обвинуваченим вчинено шахрайство, шляхом зловживання довірою на загальну суму 2047 грн. 33 коп., тобто з урахуванням ЗУ «Про внесення змін до КУпАП та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», інкриміноване ОСОБА_6 діяння декриміналізовано.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що його вина у вчиненні кримінальних правопорушень не доведена.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року, кримінальна відповідальність за крадіжку, з урахуванням положень п.5 пр. 1 р. ХХ Податкового кодексу України, станом на момент вчинення злочину настає за наявності збитків на суму від 2197 грн.

Так, ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні інкримінується вчинення шахрайства, шляхом зловживання довірою на суму, що є нижчою від суми, з якої настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, на час апеляційного розгляду втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, інкримінованого ОСОБА_6 , а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Враховуючи викладене, у даному провадженні відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а тому ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України.

Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання термін його перебування під вартою у слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні № 0000745, яке підсудне Бердичівському міськрайонному суду Житомирської області.

При цьому, з постанови Верховного Суду від 04.06.2024 у справі № 523/11745/22 вбачається, що не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Отже судом помилково зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін його перебування під вартою у слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні № 0000745, а тому посилання на таке зарахування підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, колегія суддів враховує наступне.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України не визнав та показав, що 07.09.2020 зранку він знаходився біля входу до станції метро «Вокзальна» та помітив раніше незнайомого ОСОБА_8 , який вживав алкогольні напої наодинці. Вони певний час спілкувалися, а потім пішли до магазину. Він перший вийшов з магазина, де біля входу зустрів невідомого чоловіка, який звернувся до нього з проханням допомогти зняти з банківської картки грошові кошти та придбати мобільний телефон, на що він погодився. Вони разом пішли до відділення банку, яке розташоване неподалік, де він, за допомогою банківської картки здійснив значну кількість операцій зняття грошових коштів, які передав присутній поруч невідомій особі, а частину грошей залишив собі. Після того, як він допоміг зазначеному невідомому чоловіку отримати готівкові грошові кошти, він погодився з його пропозицією та придбав мобільний телефон, який в подальшому заклав у ломбард. Заперечував обставини, на які посилається потерпілий та які викладені в підозрі та обвинувальному акті щодо таємного викрадення з банкомату грошових коштів ОСОБА_8 .

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях потерпілого ОСОБА_9 ; протоколах огляду відеозапису від 10.10.2020, 12.01.2021; відповіді АТ «ОТП Банк» від 09.02.2021; виписці АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК»; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.10.2020.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що 07.09.2020 приблизно о 10:00 він знаходився неподалік будівлі залізничного вокзалу м. Києва, де до нього звернувся раніше незнайомий ОСОБА_6 і вони почали спілкуватися та разом пішли в магазин, де знаходиться банкомат «ПриватБанку», щоб зняти гроші. В магазині він дістав власну банківську карту «monobank», яка знаходилася під чохлом його мобільного телефону, та у присутності ОСОБА_6 зняв готівкові грошові кошти у сумі 200 гривень. Вважає, що оскільки ОСОБА_6 бачив, як він користувався банківською карткою, то відповідно запам`ятав пін-код доступу до його банківського рахунку. Потім він передав ОСОБА_6 мобільний телефон і вони разом пішли до магазину «Фуршет». Під час руху він відволікся та перший зайшов у приміщення магазину і не побачив куди подівся ОСОБА_6 . Знаходячись в магазині, він певний час очікував ОСОБА_6 , а коли останній не з`явився, він зрозумів, що у нього вкрали мобільний телефон та банківську картку. Приблизно о 12:00 він прийшов додому та виявив, що з його банківського рахунку зняті грошові кошти в сумі 38000 гривень, після чого заблокував банківську картку. Не заперечував, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, але контролював себе. Також пін-код банківської картки був записаний та зберігався в його мобільному телефоні. У нього не було будь-яких конфліктів ні з ОСОБА_6 , ні з іншими особами.

З протоколу огляду відеозапису від 10.10.2020 вбачається, що 07.09.2020 камерами відеоспостережння системи «Безпечне місто» зафіксовано рух 2 осіб чоловічої статі, один з яких є ОСОБА_6 , зокрема: 11:07 - рух від готелю «Либідь» (пл. Перемоги, 1) до будівлі №147/5 по вул. Саксаганського, вхід до приміщення, в якому розташоване відділення «ОТП Банк»; 11:23 - вихід з приміщення, в якому розташоване відділення «ОТП Банк».

Відповідно до протоколу огляду відеозапису від 12.01.2021, відеозаписом з камер відео спостереження у відділенні «ОТП Банк» за

адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 147/5 та фото таблицею, зафіксовано як ОСОБА_6 вносить до приймача банківських карт банкомату, банківську карту чорного кольору з логотипами на поверхні, після чого починає роботу з банкоматом, а саме з використанням панелі керування здійснює операції з отримання готівкових грошових коштів, які частково залишає собі, а інші частки передає невстановленій особі, яка знаходиться поруч, після чого вони разом залишають приміщення банку.

Згідно з випискою АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» щодо руху коштів по картці «monobank» клієнта ОСОБА_8 , 07.09.2020 в період часу з 11:02 до 11:04 було проведено 2 операції: з банкомату «Універмаг Україна», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Перемоги, 3, знято по 1000,00 гривень, всього знято 2000,00 гривень; в період часу з 11:08 до 11:22 було проведено 17 операцій: з банкомату АТМ 3996 «ОТП Банк» знято по 2000,00 гривень, всього знято 34000,00 гривень.

В ході пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 07.10.2020, потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка 07.09.2020 заволоділа його телефоном та банківською картою і здійснила зняття готівки з даної банківської картки.

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме - в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, тому підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.07.2024 щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим за ч.2 ст.190 КК України, призначення покарання за цією статтею і в частині призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч.2 ст.190 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 23.07.2024посилання на зарахування у строк відбування покарання перебування ОСОБА_6 під вартою в слідчому ізоляторі при ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» у кримінальному провадженні №0000745 з 09.10.2020 по 14.06.2021 включно.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.07.2024 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3