Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

22 січня 2025 року м. Рівне

Справа № 559/1922/15-к

Провадження № 11-кп/4815/47/25

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000312 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 21 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Дубно Рівненської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Дубно Рівненської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК,

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:

за ч.1 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 185 - на 3 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 190 - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч.1 ст. 296 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 18 квітня 2015 року, перебуваючи на вулиці Данила Галицького, близько 05 години 00 хвилин, поблизу відділення «Ідеа-Банку», раптово підійшовши до потерпілого ОСОБА_12 , який йшов попереду нього, діючи з корисливих мотивів, спричинив останньому удар правою рукою в область голови потерпілого, а саме нижньої щелепи зліва, внаслідок чого потерпілий упав. Після цього, ОСОБА_6 завдав не менше 5 ударів у голову та живіт ОСОБА_12 .

Потім, ОСОБА_6 , помітивши в кармані правої кишені штанів потерпілого мобільний телефон, подолавши фактично опір останнього шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «Нокіа X1» вартістю 150,00 грн. Унаслідок вчинення цього злочину, потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на суму 150,00 грн.

Згодом 25 грудня 2016 року близько 01.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в кафе-барі «Оріон», що знаходиться за адресою: вул. Забрама, 28, м. Дубно Рівненської області, зустрівши свого знайомого ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом, вступивши з ним у розмову, під час якої однією рукою обійняв його, а іншою - розстебнув кишеню куртки, з якої непомітно для ОСОБА_13 та інших сторонніх осіб, умисно, діючи повторно, викрав мобільний телефон марки Lenovo А6010», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 2332,32 грн, що належить ОСОБА_13 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на цю суму.

Також, 11 березня 2017 року близько 03.00 год. неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи на території автостанції, що знаходиться за адресою: вул. Забрама, 26 м. Дубно Рівненської області, підійшов до незнайомого йому на той час ОСОБА_14 , який у стані алкогольного сп`яніння спав на одній із лавок автовокзалу. З метою викрадення чужого майна, діючи повторно, з кишені штанів ОСОБА_14 викрав мобільний телефон марки «Lenovo A 369i» ІМЕІ: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 664,77 грн, чим заподіяв йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, ОСОБА_6 09 травня 2017 року, близько 03.35 год., перебуваючи поряд із кафе «Три козаки», що за адресою м. Дубно вул. Замкова, 12, побачивши знайомого ОСОБА_15 , керуючись корисливими спонуканнями та маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_15 , повідомивши потерпілому неправдиві відомості, викликавши своєю поведінкою його довіру та помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, під приводом здійснення телефонного дзвінка з його мобільного телефону, отримав переданий ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Меіzu М2 mini», вартістю 2 336,93 грн Імітувавши розмову по цьому гаджету, відійшов від потерпілого на декілька метрів та втік з поля його зору, внаслідок чого повторно відкрито заволодів, шляхом зловживання довірою майном ОСОБА_15 , спричинивши йому цими діями матеріальну шкоду на зазначену суму.

За цим епізодом місцевим судом було змінено кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст. 186 КК на ч.2 ст. 190 цього Кодексу.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 18 квітня 2015 року близько 05 години, перебуваючи на вулиці Данила Галицького в місті Дубно, поблизу приміщення «Ідея Банку», грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно, умисно спричинив не менше п`яти ударів ногою в область живота потерпілого ОСОБА_12 , чим завдав фізичного болю не спричинивши тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі, з врахуванням змін до неї, прокурор ОСОБА_5 просить вказаний вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 296 КК скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 296 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК звільнити від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому прокурор заявив клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що в ході проведення досудового розслідування потерпілий ОСОБА_12 постійно вказував на двох конкретних осіб, які вчинили стосовно нього злочин, та впізнав ОСОБА_7 як одного з нападників. Також вважає, що винуватість ОСОБА_16 підтверджується протоколами слідчих дій, проведених з ОСОБА_6 , а саме його допитом, протоколом огляду предмета відеозапису із камер відеоспостереження, слідчого експерименту.

Прокурор зазначив, що диск із відеозаписом з камери відеоспостереження магазину «Золото» було надано власником на запит слідчого, а тому вказаний доказ було отримано шляхом збирання доказів, отже відсутні підстави стверджувати, що він отриманий в незаконний спосіб.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, частково повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Задовольняючи клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів, колегія суддів враховує вимоги ч.3 ст. 404 КПК, згідно якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно вимог ст. 374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК, суд першої інстанції послався на не встановлення в ході судового розгляду доказів вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає даний висновок місцевого суду правильним.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 при допиті у суді першої інстанції щодо незаконного заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_12 категорично ствердив, що вчиняв цей злочин один, ОСОБА_7 не був присутній з ним 18.04.2015 на вулиці Данила Галицького у м.Рівне. Щодо своїх показань під час досудового розслідування про вчинення цього злочину разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 пояснював, що на той час він був неповнолітнім, а тому не в повній мірі давав оцінку подіям та можливим наслідкам та саме працівники поліції наполягали на наданні свідчень про спільну участь у злочині з ОСОБА_7 . Вказану позицію обвинувачений підтримав і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_12 , наданими ним при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що він не міг категорично ствердити, що злочин 18.04.2015 стосовно нього було вчинено саме двома особами, не виключає, що нападник був один, адже на вулиці було темно, освітлення - погане. Також зазначав, що після отриманих двох ударів у голову, він впав на землю та закрив обличчя руками, а тому не бачив ні статури, ні обличчя можливого другого нападника, пояснивши, що при проведенні впізнання він вказав на ОСОБА_7 як на особу, що була присутня при його побитті, тільки тому, що він був у спортивному костюмі.

Обставини, викладені у показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_12 , стосовно не вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, не були спростовані стороною обвинувачення ні під час розгляду у суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.

Зокрема, з дослідженого апеляційним судом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.04.2015 вбачається, що ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення стосовно нього 18.04.2015 злочину, при цьому у графі чи бачив він особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами, зазначив «ні».

Також не може бути доказом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину досліджений протокол огляду предметів від 30.04.2015, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочину близько 05.00 год. на вул. Данила Галицького в м.Дубно, поблизу відділення «Ідеа-Банк», а на переглянутому відеозаписі з камери відео спостереження магазину «Золото» зафіксований відрізок часу з 04.00 год. до 04.10 год. При цьому, як зауважив захисник ОСОБА_8 , відділення «Ідеа-Банк» розташоване на значній відстані від магазину «Золото», що не може бути беззаперечним доказом перебування ОСОБА_7 на місці вчинення злочину. Вказані обставини стороною обвинувачення спростовані не були.

Досліджений апеляційним судом протокол проведення слідчого експерименту від 30.04.2015 з участю потерпілого ОСОБА_12 підтверджує обставини нападу на нього 18.04.2015 близько 04 год., однак не свідчить про участь у вчиненні цього злочину ОСОБА_7 .

Стосовно досліджених під час апеляційного розгляду протоколу огляду предметів відеозапису з камери відео спостереження магазину «Золото» від 10.06.2015, проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_6 , протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.06.2015 з участю підозрюваного ОСОБА_6 , протоколу одночасного допиту потерпілого ОСОБА_12 та підозрюваного ОСОБА_6 від 23.06.2015, протоколу проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_6 від 07.07.2015, то колегія суддів зауважує, що на час проведення усіх цих слідчих дій підозрюваний ОСОБА_6 був неповнолітньою особою, однак вказані слідчі дії були проведені без участі його законного представника, залученого під час досудового розслідування слідчим, ОСОБА_17 .

Так, відповідно до ч.1 ст. 44 КПК, якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник.

Частиною 1 ст. 227 КПК визначено, що при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря.

При цьому, зафіксовані у вищевказаних протоколах відомості, надані підозрюваним ОСОБА_6 , містять суперечності щодо вчинення ним нападу на потерпілого ОСОБА_12 самостійно чи за участі ОСОБА_7 , які в ході досудового розслідування усунуті не були.

Окрім того, слід зауважити, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.06.2015 не містить відомостей з яких підстав підозрюваний ОСОБА_6 впізнавав ОСОБА_7 та не вказано, що він впізнав цю особу як таку, з ким вчиняв злочин.

Також колегія суддів вважає слушним висновок місцевого суду щодо визнання недопустимими доказами протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 19.05.2015, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 19.05.2015, протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 09.06.2015, протоколу одночасного допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 22.06.2015, протоколу одночасного допиту ОСОБА_12 та ОСОБА_7 від 23.06.2015 у зв`язку з тим, що при проведенні цих слідчих дій ОСОБА_7 перебував у статусі свідка і згодом у цьому кримінальному провадженні йому була оголошена підозра.

Відповідно до приписів п.1 ч.3 ст. 87 КПК недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 до пред`явлення йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК (яке під час судового розгляду стороною обвинувачення було змінене на ч.1 ст. 296 КК), перебув у цьому провадженні у статусі свідка та з ним було проведено ряд процесуальних дій, під час яких він не міг захистити свої права, шляхом відмови від давання показань, адже був попереджений про кримінальну відповідальність за таку відмову, не міг залучити собі захисника, тому отримані докази є недопустимими.

Водночас колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо допустимості як доказу запису з камери системи відеоспостереження магазину «Золото», що за адресою м. Дубно, вул. Д. Галицького.

Зокрема, згідно частин 1 та 2 ст. 93 КПК, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч.1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

У цьому контексті потрібно зазначити, що вищевказаний відеозапис з магазину «Золото» був вилучений не шляхом проведення слідчої дії, а шляхом збирання речових доказів, зокрема, надання відеодиску з копією відеозапису особою, яка не має зацікавленості в даній кримінальній справі. Правова природа подання доказів є іншою, ніж одержання їх шляхом проведення слідчих дій, оскільки подання доказів має наслідком їх отримання, що полягає у прийманні того, що надсилається, надається або вручається, тобто при отриманні певна особа добровільно передає, надає, представляє матеріали слідчому чи прокурору.

Як установлено колегією суддів, 30.04.2015 слідчим СВ Дубенського МВ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_18 було здійснено запит до приватного підприємця (далі - ПП) ОСОБА_19 , на який ПП ОСОБА_20 добровільно надала вищевказаний диск з відеозаписом з камер відеоспостереження. Зазначений факт сторонами кримінального провадження не оспорювався.

Зважаючи на вказане, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави, вважати, що зазначений відеозапис з камер спостереження, є не допустимим доказом, оскільки диск з відеозаписом був безпосередньо та добровільно наданий власником магазину ПП ОСОБА_21 , що не можна вважати порушенням вимог ст. 93 КПК, так як сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом, у тому числі, отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Зазначене узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 31 березня 2021 року у справі № 333/1539/16-к, та від 19.05.2021 у справі №204/4521/18.

Разом з тим, як було зазначено вище, вказаний відеозапис не підтверджує доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

За викладених обставин та враховуючи принцип презумпції невинуватості, закріплений у ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК, колегія суддів приходить до переконання щодо недоведеності стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК, а тому в апеляційній скарзі прокурора слід відмовити.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 11 березня 2017 року крадіжки майна ОСОБА_14 на суму 664,77 грн.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань правоохоронних органів», яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, та підвищено верхню межу вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, донеоподатковуваного мінімуму доходів громадян (далі - НМ).

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду верховного Суду, висловленому у постанові від 07 жовтня 2024 року у справі № 278/1566/21, Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Так, відповідно до положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-

IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2017 році становила 1600 грн.

За цих обставин, оскільки вартість викраденого майна ОСОБА_14 на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цих діянь має застосовуватися положення ст. 5 КК.

За приписами п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що кримінальне провадження щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_14 підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 21 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Кримінальне провадження щодо незаконного заволодіння майном ОСОБА_14 закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3