Справа № 305/2050/15-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.01.2025 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та її представника - адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/667/22 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 20.10.2022.

Цим вироком з урахуванням ухвали про виправлення описки від 27.10.2022:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружена, працююча головою правління Ясінянського споживчого товариства, несудима, засуджена:

- за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 02 (два) роки зі штрафом в розмірі 200 (двісті) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з Ясінянського споживчого товариства (код 01750683), юридична адреса: смт Ясіня, вул. Миру, 19, Рахівського району, на користь ОСОБА_11 - 536600 (п`ятсот тридцять шість тисяч шістсот) грн 17 коп. матеріальної шкоди та 150000 (сто п`ятдесят тисяч) грн моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 процесуальні витрати в розмірі 24000 (двадцять чотири тисячі) грн.

Арешт накладений ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області від 11.10.2017 на нерухоме майно, що належить Ясінянському споживчому товариству до повного виконання вироку в частині стягнення цивільного позову залишено без змін.

Згідно вироку ОСОБА_9 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_9 , обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства, розташованого по вул. Миру, 19 в смт Ясіня, Рахівського району Закарпатської області, на яку була обрана 20.11.2008, на звітно-виборних зборах пайовиків цього Товариства, будучи службовою особою, яка відповідно до пункту 35 Статуту товариства, затвердженого зборами його уповноважених і зареєстрованого

-2-

державним реєстратором Рахівської районної державної адміністрації, як перша посадова особа споживчого Товариства, представляє його у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, одноосібно приймає рішення з поточних питань діяльності Товариства, укладає договори (угоди), несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність Товариства, забезпечення, збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, тобто особою, яка здійснює організаційно-господарські функції, у листопаді-грудні 2008 року, допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадянки ОСОБА_11 у вигляді матеріальної шкоди в сумі 214984,04 грн за наступних обставин.

11.11.2008 за результатами участі та перемоги в аукціоні, мешканка смт Ясіня Рахівського району ОСОБА_11 за ціною 411200 грн придбала будівлю магазину «Взуття», площею 63 кв.м за адресою АДРЕСА_2 , що належала Ясінянському споживчому товариству, яка на момент проведення аукціону, відповідно до договору здачі в оренду основних засобів від 01.01.2008, укладеного з головою правління Товариства ОСОБА_9 , орендувала приватний підприємець ОСОБА_12 .

16.12.2008 ОСОБА_11 , у повному обсязі сплатила грошові кошти за придбаний магазин, а 18.12.2008 в смт Великий Бичків Рахівського району, між нею та головою правління споживчого Товариства ОСОБА_9 , укладено договір купівлі-продажу зазначеного магазину, який цього ж дня нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Рахівського районного нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстрований в державному реєстрі правочинів.

Водночас, ОСОБА_9 неналежно виконуючи свої службові обов`язки під час продажу магазину, через несумлінне ставлення до них, засвідчивши у вищезазначеному договорі купівлі-продажу, що прав на відчужувану будівлю на момент його укладення у третіх осіб не має, не повідомила ОСОБА_11 про укладення споживчим Товариством з приватним підприємцем ОСОБА_12 договору оренди цього ж магазину, термін дії якого закінчувався 31.12.2008, а також своєчасно належним чином не повідомила останню про продаж об`єкту оренди, не вжила заходів до своєчасного звільнення ОСОБА_12 вказаного приміщення та повернення його відповідно підписанням акту прийому-передачі.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 , приватний підприємець ОСОБА_12 27.12.2008 при звільненні приміщення магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення придбаного ОСОБА_11 магазину, шляхом демонтування дверей, вікон, гіпсокартону, систем опалення та електроживлення, пошкодження облицювальної плитки, чим ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди в розмір 214984,04 грн.

Отже, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки у листопаді-грудні 2008 року через несумлінне ставлення до них, заподіяла ОСОБА_11 тяжкі наслідки, у вигляді матеріальної шкоди на загальну суму 214984,04 грн, яка на той час у двісті п`ятдесят і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду від 20.10.2022 щодо ОСОБА_9 скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що встановлюючи вину ОСОБА_9 , суд обмежився перерахунком доказів, досліджених в ході судового розгляду, не надавши їм оцінку, що є порушенням процесуального законодавства. Звертає увагу на те,

-3-

що Статутом Рахівської районної спілки споживчих товариств та Статут Ясінянського споживчого товариства не містять відомостей щодо факту та обставин, що підлягають встановленню під час кримінального провадження. Окрім того, відповідно до п. 2.3 договору оренди приміщення від 01.01.2008, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , передача основних засобів в операційну оренду та їх повернення здійснюється за актом приймання-передачі основних засобів в операційну оренду. Пунктом 6.1 Договору передбачено, що такий діє з 01.01.2008 до 31.12.2008. Відповідно до п. 6.4 дія договору операційної оренди припиняється, в тому числі, в наслідок продажу об`єкта оренди. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 показали суду про обізнаність потерпілої про перебування будівлі магазину в оренді до проведення аукціону та про її наміри продовжити орендні відносини з орендарем до весни. Оскільки потерпіла виявила намір продовжити оренду не було потреби повертати приміщення магазину, шляхом підписання акта прийому-передачі між орендарем ОСОБА_12 та Ясінянським споживчим товариством. На вказані фактичні обставини кримінального правопорушення суд належної уваги не звернув, відповідно, не встановив чи мала ОСОБА_9 реальну можливість та необхідність вчиняти дії щодо повернення майна від орендарів до Ясінянського споживчого товариства за актом приймання-передачі в умовах, що склалися. Окрім того, протоколом засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008, доручено власнику проданих основних фондів Ясінянському споживчому товариству заключити в десяти денний термін договір купівлі продажу з переможцем аукціону ОСОБА_19 , а після повної сплати підписати Акт приймання передачі. Переможцю аукціону перерахувати протягом 10 днів на розрахунковий рахунок Райспоживспілки (для Ясінянського СТ) суму за яку придбано об`єкт за мінусом завдатку (авансу). Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_19 протягом 10 десяти днів з часу перемоги в аукціоні не сплатила вартість придбаного приміщення, просила відстрочити їй дату платежу, у зв`язку з тим, що потерпілій було надано кілька відстрочок, остаточна оплата була нею здійснена 16.12.2008, тобто, через місяць та 5 днів після перемоги в аукціоні. Більше того, підписавши з ОСОБА_19 акт приймання передачі, як це зазначено в протоколі засідання аукціонної комісії від 11.11.2008, ОСОБА_9 порушила б вимоги закону. Також залишився без оцінки суду і договір купівлі-продажу від 21.11.2008 (нотаріально не посвідчений), укладений між Ясінянським споживчим товариством та ОСОБА_19 у простій письмовій формі, відповідно до якого передача основних засобів у власність покупця здійснюється за актом приймання-передачі в 3-денний строк після надходження коштів на рахунок продавця. Таким чином, договір купівлі-продажу основних засобів від 21.11.2008, яким сторона обвинувачення підтверджує вину ОСОБА_9 , жодним чином не підтверджує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину. Більш того, оплата за придбаний магазин здійснена ОСОБА_19 в повному обсязі лише 16.12.2008 і 18.12.2008 між нею та ОСОБА_9 від імені Ясінянського споживчого товариства укладено нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу як це і передбачено п. 5.9 Положення про громадське майно (основні засоби). Вказаний договір від 21.11.2008 нотаріально не посвідчений та не пройшов державну реєстрацію. Крім того, на момент його укладення в простій письмовій формі, потерпіла не сплатила аукціонну ціну продажу будівлі 411200 грн. Що стосується договору купівлі-продажу від 18.12.2008, то відповідно до п. 10 Покупець (потерпіла) засвідчила, що відчужувана будівля оглянута нею. Недоліки або дефекти, що перешкоджали б використанню за цільовим призначенням, на момент огляду виявлені не були. Претензій до Продавця щодо характеристик відчужуваної будівлі Покупець не має і приймає її у технічному стані, придатному для використання за цільовим призначенням. Вказаний договір купівлі-продажу не оскаржувався ОСОБА_19

-4-

у судовому порядку як такий, що укладений нею під впливом обману чи помилки. Разом з тим, під час нового судового розгляду потерпіла повідомила, що перед тим як піти до нотаріуса для укладення договору, будівлю вона не оглядала, про факт перебування орендаря в приміщенні не знала. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд надав перевагу показам потерпілої, та відкинув як доказ, що виправдовує обвинувачену, договір купівлі-продажу від 18.12.2008. Більш того, текст нотаріально посвідченого договору від 18.12.2008, на відміну від тексту договору від 21.11.2008, укладеного між сторонами у простій письмовій формі, не містить положення про передачу магазину «Взуття» за актом приймання-передачі. Вказаний доказ спростовує вину обвинуваченої та свідчить про відсутність складу, інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Також захисником наголошується, що з часу укладення нотаріально-посвідченого договору купівлі-продажу від 18.12.2008, потерпіла ОСОБА_19 стала власником придбаного на аукціоні майна за адресою АДРЕСА_2 , що спростовує надані потерпілою суду пояснення про те, що власником майна вона стала 29.12.2008, після державної реєстрації права власності. З цього ж часу - 18.12.2008 право власності Ясінянського споживчого товариства на вказане майно припинилося. Як переможець аукціону та власник приміщення потерпіла виявила намір продовжити орендні відносини з орендарем ОСОБА_12 до весни, що підтверджується показаннями свідків, допитаних в судовому засіданні. Повноважень втручатися у діяльність ОСОБА_19 , як нового власника приміщення у ОСОБА_9 немає. Відтак, з моменту укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу Ясінянське споживче товариство та ОСОБА_9 втратили будь-який правовий стосунок до проданого майна. Вказані фактичні обставини залишені поза увагою суду першої інстанції, разом з тим, належна оцінка цього доказу може істотно вплинути на висновки суду. Як вбачається зі змісту телеграми ОСОБА_19 до ОСОБА_9 від 26.12.2008, потерпіла ОСОБА_19 , будучи власником приміщення магазину «Взуття» з 18.12.2008 просила ОСОБА_9 терміново протягом 1 дня передати їй придбане приміщення магазину «Взуття», інакше потерпілою буде ініційовано вирішення питання в судовому порядку. Вказаний документ не має жодного доказового значення у питанні доведення вини ОСОБА_9 . Тим більше, враховуючи той факт, що з 18.12.2008 право власності Ясінянського споживчого товариства на вказане майно припинилося у зв`язку з його відчуженням ОСОБА_19 , яка 18.12.2008 стала його законним власником, а отже з того часу їй належать всі правомочності власника право володіти, користуватися та розпоряджатися майном. Відтак, саме потерпілій ОСОБА_19 належало право як продовжити оренду з орендарем, що вона і зробила, згідно показів свідків, так і припинити таку як самостійно після 18.12.2008, так і шляхом повідомлення Ясінянському споживчому товариству до 18.12.2008 про відсутність в неї наміру залишати орендаря в приміщенні. Натомість, потерпіла 26.12.2008 телеграмою звернулася до ОСОБА_9 як голови Ясінського споживчого товариства з проханням звільнити приміщення від орендаря, з яким вона як новий власник вирішила продовжити орендні відносини до весни. Мотиви, з яких суд дійшов висновку про підтвердження вини ОСОБА_9 вказаним документом, у вироку не викладені. Лист ОСОБА_9 до ОСОБА_12 від 26.12.2008 з вимогою звільнити приміщення магазину до 27.12.2008, не може бути доказом винуватості ОСОБА_9 , оскільки з 18.12.2008 Ясінянське споживче товариство не має жодного правового стосунку до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в смт Ясиня на вул. Миру, 15, оскільки продало таке потерпілій. Не зважаючи на цей факт, бажаючи посприяти потерпілій, яка не досягнувши згоди з орендарями у питанні орендної плати, вирішила припинити з ними орендні відносини, ОСОБА_9 скерувала ОСОБА_12 листа з проханням звільнити приміщення до 27.12.2008. Таким чином, висновок суду, що ОСОБА_9 зобов`язана була вжити заходів щодо повернення орендованого майна

-5-

шляхом підписання акту приймання-передачі майна від орендарів не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема показам численних свідків та обвинуваченої, які вказували на те, що саме потерпіла виявила намір залишити орендаря в приміщенні магазину до весни, а отже за таких умов необхідності підписувати акт приймання-передачі приміщення від орендарів не було. Згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 29.12.2008 та інформаційної довідки № 8799471, встановлено, що рішення про державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю магазину за ОСОБА_19 здійснено 29.12.2008. Мотиви, з яких суд дійшов висновку про підтвердження вини ОСОБА_9 вказаним документом, у вироку не викладені. Також з наявного відмовного матеріалу № 874 вбачається цивільно-правовий характер правовідносин, яким чином вказаний документ підтверджує вину обвинуваченої, у вироку не вказано. Постановою від 30.12.2008 відмовлено в порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_19 по факту спричинення матеріальної шкоди та встановлено про невизначеність особи якій належить пошкоджене майно, яким чином вказаний документ підтверджує вину обвинуваченої, у вироку не вказано. Яким чином протокол огляду будівлі від 27.12.2008, проведений слідчим, підтверджує вину обвинуваченої, у вироку не вказано. Поза увагою суду залишилося й те, що акт обстеження приміщення магазину від 09.01.2009, покладено в основу експертного дослідження від 01.04.2009. В той час, як згідно обвинувального акта, приватний підприємець ОСОБА_12 при звільненні приміщення магазину демонтувала здійснені нею невід`ємні покращення магазину 27.12.2008. Таким чином, вказаний акт обстеження магазину депутатом селищної ради складений майже через 2 тижні від дати, коли згідно обвинувального акту ОСОБА_12 демонтувала невід`ємні покращення в магазині, чим завдала шкоди майну потерплої, у зв`язку з чим, не можливо стверджувати, що стан приміщення магазину не зазнавав будь-яких впливів впродовж цього часу, що викликає обґрунтовані сумніви у достовірності визначеної експертом матеріальної шкоди, завданої діями ОСОБА_12 . Крім того, матеріалами справи та показаннями свідка ОСОБА_15 стверджується, що ОСОБА_19 до проведення експертиз здала вказане приміщення в оренду приватному підприємцю ОСОБА_20 . Вказана обставина також викликає обґрунтовані сумніви у достовірності суми збитків, завданих діями ОСОБА_12 27.12.2008. При цьому, завдання тяжких наслідків є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та має бути чітко встановлено і доведено стороною обвинувачення. Їх розмір також має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву. Відсутність тяжких наслідків як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, свідчить про відсутність в діях особи складу кримінального правопорушення. Ані слідчий, ані прокурор не зверталися з клопотанням про призначення експертизи (не залучали експерта) для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, що свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_9 складу злочину з огляду на недотримання стороною обвинувачення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України. Надання потерпілою у цьому кримінальному провадженні висновків спеціаліста-будівельника, висновків експерта, для обґрунтування заявленого нею цивільного позову, не звільняє слідчого, прокурора від процесуального обов`язку на стадії досудового розслідування звернутися з клопотанням про залучення експерта для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, оскільки КПК такий обов`язок покладено саме на слідчого, прокурора. Відтак, настання тяжких наслідків охоронюваним правам та інтересам потерпілої у вигляді матеріальної шкоди внаслідок дій (бездіяльності) ОСОБА_9 стороною обвинуваченням не доведено, що свідчить про відсутність складу, інкримінованого ОСОБА_9 злочину. Відсутність тяжких наслідків як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК,

-6-

виключає наявність складу злочину в цілому. Також без належної оцінки суду залишилися показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які, на відміну від потерпілої, протягом розгляду вказаного кримінального провадження судом, своїх показів не змінювали та зазначили про обізнаність потерпілої про перебування приміщення магазину в оренді до проведення аукціону та про намір потерпілої продовжити орендні відносини з орендарем до весни. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_9 суд у вироку жодним чином не обґрунтував застосування до ОСОБА_9 також альтернативної міри покарання у виді штрафу. Окрім того, у пред`явленому формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК не зазначено, які саме конкретно службові обов`язки не виконала обвинувачена та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків, як і не вказано, що фактично на неї були покладені обов`язки з приводу повідомлення ОСОБА_19 про перебування приміщення магазину в оренді на момент проведення аукціону, повідомлення орендаря про продаж об`єкту оренди та підписання акту приймання передачі майна від орендаря, то в даному випадку обвинувачена не може нести відповідальність за інкриміновані їй дії. Визнаючи ОСОБА_9 винною у службовій недбалості за ч. 2 ст. 367 КК України, суд не дослідив (через відсутність у матеріалах кримінальної справи) посадову інструкцію останньої; не встановив чи дії, які їй інкриміновані входили до кола її службових обов`язків; не встановив, який обсяг функцій (обов`язків) виконує обвинувачена: організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські. Встановлення вказаних обставин має істотне значення у вирішенні питання доведення вини особи, оскільки не будь-яка службова особа може стати суб`єктом службових злочинів, а лише та, яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_21 , представник потерпілої ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_8 вказує на її безпідставність та необґрунтованість з огляду на таке. Вважає наведені твердження захисника хибними, оскільки суд першої інстанції правомірно врахував доводи захисника в частині, що Статут Рахівської районної спілки споживчих товариств та Статут Ясінянського споживчого товариства не містять відомостей щодо факту та обставин, що підлягають встановленню під час кримінального провадження, оскільки, встановивши, що згідно вказаних документів обвинувачена ОСОБА_9 несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність Товариства, забезпечення збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, встановивши наявність в її діях склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Щодо договору оренди приміщення від 01.01.2008, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , то зазначене, що захисником твердження про те, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 показали суду про обізнаність потерпілої про перебування будівлі магазину в оренді до проведення аукціону та про її наміри продовжити орендні відносини з орендарем до весни. Оскільки потерпіла виявила намір продовжити оренду не було потреби повертати приміщення магазину, шляхом підписання акта прийому-передачі між орендарем ОСОБА_12 та Ясінянським споживчим товариством, не відповідає дійсності, так-як свідки такого не свідчили, а лише ствердили, що ходили чутки, та і не могли свідчити такого, оскільки у матеріалах справи наявне рішення суду про захист честі та ділової репутації, згідно з якого учасники аукціону ОСОБА_11 (як переможець аукціону) та ОСОБА_12 (як орендар майна), у віданні та володінні якої перебувало майно, мали між собою конфлікт через який, перебували у неприязних відносинах. Також, в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердила,

-7-

що наміру продовжувати орендні відносини з потерпілою ОСОБА_11 не мала. Судом було встановлено також, що згідно договору від 01.01.2008 про здачу в операційну оренду основних засобів, укладеного між ОСОБА_14 в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 передано в операційну оренду основні засоби магазину «Взуття», ОСОБА_9 зобов`язана була вжити заходів щодо повернення орендованого майна шляхом підписання акту прийому-передачі. Також вважає, що вина ОСОБА_9 додатково підтверджується протоколом засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008, згідно якого аукціонна комісія зобов`язала ОСОБА_9 під час укладення договору купівлі-продажу майна укласти Акт прийому-передачі майна з ОСОБА_11 . Суд першої інстанції, вірно зазначив, що для виконання вказаного рішення аукціонної комісії ОСОБА_9 зобов`язана була завчасно отримати у своє володіння майно від орендарів, отримати ключі та прослідкувати за процесом звільнення майна та належності передачі майна. Тобто, у відповідності до чинного законодавства, саме ОСОБА_9 зобов`язана була підготувати майно до продажу. Таке майно повинно було перебувати у її володінні. Проте, 18.12.2008 ОСОБА_9 , яка діяла від імені споживчого Товариства, укладаючи договір купівлі-продажу будівлі магазину з ОСОБА_11 , знаючи, що майно знаходиться у володінні ОСОБА_12 та не передано ОСОБА_22 у встановленому законом порядку, повідомила про відсутність прав третіх осіб на відповідне майно. Вказаний доказ беззаперечно доводить вину ОСОБА_9 , яка через неналежне виконання своїх службових обов`язків, спричинила тяжкі наслідки потерпілій ОСОБА_11 . Також представник потерпілої вважає помилковими твердження захисника про те, що підписавши з ОСОБА_19 акт приймання передачі, як це зазначено в протоколі засідання аукціонної комісії від 11.11.2008, ОСОБА_9 порушила б вимоги закону, однак яку норму конкретного закону було б порушено, при складанні акту, захисник не наводить. Вважає, що ОСОБА_9 зобов`язана була скласти акт приймання-передачі не тільки на підставі протоколу засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008, а також і на виконання п. 5.10 Положення про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, однак через несумлінне виконання покладених на неї обов`язків нею було спричинено тяжкі наслідки. Договір купівлі-продажу також є черговим доказом вини ОСОБА_9 , оскільки даним договором продавець ОСОБА_9 гарантувала, що відчужувана будівля на момент укладення договору нікому іншому не продана, не подарована, іншим способом не відчужена, під заставою, забороною (арештом) не перебуває, судового спору, щодо них, а також прав третіх осіб, як у межах, так і за межами України немає та право власності на будівлю виникає з моменту державної реєстрації цього договору. Тому, на момент укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу будівлі, потерпіла була переконана, що орендарі звільнили приміщення, оскільки очікувала, що ОСОБА_9 , як голова Ясінянського СТ, своєчасно вжила заходів щодо звільнення приміщення для подальшого складання акта приймання-передачі майна на підставі договору купівлі-продажу від 18.12.2008, проте, як доведено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_9 не виконала свої обов`язки. Вважає, що захисником замовчується той факт, що обов`язок передати магазин «Взуття» за актом приймання-передачі передбачений Договором оренди, Законом, протоколом засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008 та п. 5.10 Положення про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України. Тому, нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, також є доказом винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому злочині. Визнаючи винною ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, судом враховано у якості доказу також телеграму згідно якої 26.12.2008 ОСОБА_11 зверталася до ОСОБА_9

-8-

про звільнення приміщення та лист ОСОБА_9 до ОСОБА_23 від 26.12.2008 з вимогою звільнити приміщення магазину до 27.12.2008. Суд першої інстанції детально дослідивши кожен з цих доказів окремо та у їх сукупності, встановив, що повідомлення про необхідність звільнення приміщення магазину «Взуття» обвинувачена ОСОБА_9 надіслала ОСОБА_12 лише 26.12.2008 та повідомила про необхідність звільнення приміщення у строк до 27.12.2008, однак при підписанні договору купівлі-продажу від 18.12.2008, повідомила про відсутність прав третіх осіб на відчужувану будівлю магазин. Вказане беззаперечно доводить те, що ОСОБА_9 допустила службову недбалість. Інші докази судом також було оцінено належним чином, правильно застосовано норми матеріального права, не допущено порушення норм процесуального права, тому суд обґрунтовано дійшов висновку визнаючи винною ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 20.10.2022 без змін.

Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 , неявка якої з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що обвинувачена належним чином повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від неї не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин її неявки. Також враховується думка захисника-адвоката ОСОБА_6 про можливість розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченої ОСОБА_9 , яка обізнана про час і місце судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання поданої нею апеляційної скарги, промова прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілої ОСОБА_24 та її представника - адвоката ОСОБА_8 про обгрунтованість вироку суду першої інстанції та заперечення проти апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на

-9-

підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку.

З вироку вбачається, що у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не визнала та показала що відповідно до договору здачі в операційну оренду основних засобів від 01.01.2008, Ясінянське споживче товариство здало в оренду ОСОБА_12 приміщенні магазину «Взуття», що розташований за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 63 кв.м. Цей договір був укладений на період з 01.01.2008 до 31.12.2008. Відповідно до п. 6.4 зазначеного Договору дія оренди припиняється внаслідок, у тому числі, продажу об`єкта оренди, тобто з моменту продажу об`єкта оренди, дія договору автоматично припиняється. Зборами уповноважених правління Ясінянського СТ від 25.02.2008 було прийнято рішення про продаж будівлі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , площею 63 м.кв. через аукціон. Будівля магазину була передана Рахівській РСС за актом прийому-передачі від 06.10.2008 для здійснення подальшого продажу через аукціон. Рахівська РСС створила комісію, яка приймала заяви від осіб, які хотіли придбати будівлю на аукціоні та розмістила оголошення в газеті «Зоря Рахівщини» про продаж магазину. Участь в аукціоні приймали 4 особи, в тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . На аукціоні, який приходив 11.11.2008, було повідомлено головою аукціонної комісії ОСОБА_18 про те, що в аукціоні бере участь ОСОБА_12 , яка орендує приміщення, до закінчення аукціону приміщення орендар не звільняє, так як аукціон може не відбутись по тих чи інших причинах. Про це заявляла і сама ОСОБА_11 , зокрема, у позовній заяві про захист честі і гідності, яка розглядалася Рахівським районним судом Закарпатської області, де позивачкою наведені такі слова: «Як мені стало зрозуміло причиною такої поведінки стало те, що на прилюдних аукціонних торгах мною було викуплено магазин «Взуття», приміщення якого до цього часу орендувала відповідачка». Тобто, ОСОБА_11 на момент проведення аукціону достеменно знала про те, що магазин перебуває в оренді. Переможцем аукціону стала ОСОБА_19 , яка придбала будівлю магазину, кошти за який вносила частками (були відстрочки до 11.12.2008 і до 22.12.2008). У попередньому договорі, що був підписаний між ОСОБА_14 та ОСОБА_19 , зокрема у п. 2, йшлося про те, що покупець набуває право власності на основні засоби з моменту повної оплати їх вартості та нотаріального посвідчення і державної реєстрації правочину. Повну оплату за придбаний магазин було внесено ОСОБА_19 на рахунок ІНФОРМАЦІЯ_3 , а не на рахунок Ясінянського СТ, як вказано в договорі. ОСОБА_19 неодноразово наголошувала про те, що буде продовжено оренду з ОСОБА_12 на зимовий період, що засвідчили працівники Рахівської РСС і свідки в ході розгляду даного кримінального провадження. Перед посвідченням договору купівлі-продажу будівлі магазину в нотаріуса 18.12.2008, вона та ОСОБА_19 зайшли в придбаний магазин, де ОСОБА_19 його оглянула та жодних претензій до майна не пред`являла та тоді ж, усно, було досягнуто домовленості між ОСОБА_16 (мамою ОСОБА_12 ) та ОСОБА_19 про продовження оренди, на що ОСОБА_19

-10-

беззаперечно погодилась. 18.12.2008 в смт В. Бичків між Ясінянським СТ та ОСОБА_19 було укладено договір купівлі-продажу зазначеного магазину, який було нотаріально посвідчено та зареєстровано в державному реєстрі, де чітко зазначено, що відчужена будівля оглянута, покупцем недоліки або дефекти, що перешкоджали б її використанню за цільовим призначенням, на момент огляду виявлені не були. Претензій до продавця, щодо якісних характеристик відчуженої будівлі покупець не має і приймає її у технічному стані, придатному для подальшого використання за цільовим призначенням. 26.12.2008 вона отримала телеграму від ОСОБА_19 із вимогою, про термінову необхідність на протязі одного дня передати їй приміщення придбаного з аукціону магазину «Взуття» та з попередженням, що в іншому випадку, вона буде звертатися в суд з заявою про компенсацію нанесених їй збитків. Хоча Ясінянське СТ на той час вже не являлося власником будівлі магазину «Взуття», однак, намагаючись допомогти ОСОБА_19 , 26.12.2008 вона надіслала лист за № 21 ОСОБА_12 , у якому повідомила останню про необхідність звільнення приміщення магазину «Взуття», яке було продане на аукціоні. При цьому в листі наголосила, що її ( ОСОБА_12 ) неодноразово усно повідомляли про необхідність звільнення приміщення та зобов`язала звільнити таке до 27.12.2008. Також ОСОБА_12 , тим же листом, було повідомлено, що у випадку невиконання вказаної вимоги, Ясінянське СТ звернеться до поліції і в селищну раду, для примусового звільнення приміщення. Даний лист був отриманий орендарем ОСОБА_12 , про що свідчить її підпис на листі про отримання. 27.12.2008 їй зателефонувала ОСОБА_19 та повідомила, що ОСОБА_12 звільняє приміщення та пошкоджує майно. Хоча Ясінянське СТ і вона, як голова, не були вже власником майна, проте, вона звернулась до працівників правоохоронних органів ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , якими в магазині, у присутності ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та інших сторонніх осіб, було складено відповідний акт. Цей факт ОСОБА_19 сама засвідчила в позовній заяві до ОСОБА_12 від 06.02.2009 про захист честі, гідності, ділової репутації, де вказала, що аналогічний випадок мав місце 27.12.2008, коли вона близько 11 год 30 хв зайшла до свого магазину «Взуття», де в цей час ОСОБА_12 з третіми особами нищили майно магазину (розбивали стіни будівлі, знищувалась облицювальна плитка, тощо). Не реагувала на зауваження, щодо припинення незаконних дій, відповідачка ОСОБА_12 погрожувала їй ( ОСОБА_28 ) фізичною розправою та знищенням її майна, обзивала, виражаючись нецензурною лайкою, принижуючи її честь, гідність та її власне ім`я. Безпосередніми свідками цієї події, як зазначила ОСОБА_19 у позові, був працівник поліції ОСОБА_25 та ОСОБА_9 . Отже, з 18.12.2008 ОСОБА_19 стала повноцінним власником набутого майна і вона, як власник, мала право вимагати усунення будь-яких перешкод у користуванні належним їй приміщенням магазину «Взуття», у тому числі й від ОСОБА_12 , договір оренди з якою на той час автоматично припинився. ОСОБА_19 , перебуваючи на той час з ОСОБА_12 у неприязних відносинах, сама могла передбачити ситуацію, що склалася (пошкодження майна), а тому, як власник, мала право та повинна була звернутися до суду із позовом про усунення перешкод у користування будівлею, шляхом звільнення та забезпечення позову, шляхом заборони вчинення певних дій, однак нею цього зроблено не було. Також, свідченням того, що ОСОБА_19 після 18.12.2008, як власник, повноцінно розпоряджалася своїм майном, тобто придбаним магазином, є те, що ОСОБА_19 надала свій магазин «Взуття» в оренду приватному підприємцю ОСОБА_20 , що засвідчується актом перевірки санітарно-епідеміологічного обстеження, де зазначено, що будівля здана в оренду ОСОБА_19 - ОСОБА_20 . Через два місяці, у квітні 2009 року робить експертизу пошкодження майна, після здачі в оренду. Також зазначила, що Апеляційний суд Закарпатської області та Вищий спеціалізований суд України у 2013 році встановив, що договір купівлі-продажу основних засобів від 21.11.2008 є таким,

-11-

який встановлено Законом України - нікчемний правочин. У позові ОСОБА_19 пише про зобов`язання передати майно та сплату штрафних санкцій. Вважає, що в її діях немає жодних порушень закону, немає жодного причинного зв`язку між заподіянням ОСОБА_19 шкоди та будь-якими її діями чи бездіяльністю, які вона виконувала в силу покладених на неї функціональних обов`язків, а отже немає складу кримінального правопорушення, в якому її звинувачують.

Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_9 своєї вини, на підтвердження її винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду кримінального провадження, дослідив усі наявні докази та дав їм належну правову оцінку.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанню службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило охоронюваним правам та інтересам окремих громадян тяжкі наслідки, підтверджено наведеними у вироку показаннями потерпілої ОСОБА_29 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_9 .

Показаннями потерпілої ОСОБА_11 стверджується те, що 11.11.2008 вона перемогла в аукціоні, на якому, за ціною 411200 грн придбала у Ясінянського споживчого товариства магазин «Взуття», розташований по вул. Миру, 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, площею 63 кв.м. В аукціоні приймали участь четверо осіб, а саме вона, орендарі Подобєдові та інша особа. На аукціоні вона підписала з ОСОБА_14 тимчасовий договір купівлі-продажу, за яким вона повинна була у повній сумі оплатити купівлю магазину, а Ясінянське СТ, згідно договору, повинно було передати їй по акту прийому передачі придбаний об`єкт. Після проведення аукціону, вона не відразу оплатила всю суму, а звернулась із заявою до Ясінянського СТ, щоб надали їй відтермінування, оскільки це була велика сума коштів, а в неї грошові кошти були на депозиті, які вона не могла отримати. Після того, як в повному обсязі було сплачено кошти, 18.12.2008 вона та ОСОБА_9 пішли до нотаріуса для укладення договору купівлі-продажу. В день проведення аукціону, магазин «Взуття» вона не оглядала, так як раніше, вона неодноразово заходила у приміщення даного магазину і бачила, що він перебуває у придатному для використання стані. Вона була впевнена, що Ясінянське СТ передасть придбане нею приміщення в належному стані по акту прийому-передачі. В день проведення аукціону їй не було відомо чи розірвано договір оренди між ІНФОРМАЦІЯ_4 та орендарями. Підписавши договір купівлі-продажу у нотаріуса, ОСОБА_9 не передала їй ключі від магазину, а повідомила, що орендарі ще не звільнили приміщення, а відтак, не може передати їй ключі. Вона попросила ОСОБА_9 , щоб врегулювала з орендарями відносини і передала їй приміщення магазину. Крім того, зазначила, що перед укладенням договору купівлі-продажу та після його укладення, вона не мала змоги потрапити до приміщення магазину, так як не мала доступу до нього. 27.12.2008 орендарі звільнили приміщення магазину, проте залишили його у непридатному для використання стані, а саме, повністю пошкодили облицювальну плитку, задня стіна магазину була відсутня. 29.12.2008 вона зареєструвала право власності на магазин. Фактично до користування вказаним магазином вона приступила у 2013 році. Вона неодноразово зверталася до працівників поліції із заявами про порушення кримінальної справи, про те, що перешкоджають їй, як власнику користуватись майном. Сплативши велику суму грошей за цей об`єкт, вважала ОСОБА_9 своїм гарантом. Наголошує, що вона жодних правовідносин з Подобєдовими не мала, навпаки, вони перебували у неприязних відносинах. Вважає, що вина ОСОБА_9 полягає у тому, що

-12-

вона як керівник підприємства повинна була врегулювати відносини із орендарями та передати їй приміщення в належному стані, згідно акту прийому-передачі, однак нею цього зроблено не було.

Показаннями свідка ОСОБА_18 стверджено, що у 2008 році, вона, як заступник голови правління Рахівської райспоживспілки, була обрана головою засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів ІНФОРМАЦІЯ_3 . До складу комісії також входили ОСОБА_15 та ОСОБА_30 . Відбувся аукціон по продажу магазину «Взуття». Від власника участь в аукціоні прийняла голова правління Ясінянського СТ ОСОБА_9 та головний бухгалтер ОСОБА_31 . Потенційними покупцями були ОСОБА_19 , ОСОБА_32 , ОСОБА_16 та ОСОБА_27 . Переможцем аукціону була визначена ОСОБА_19 , яка придбала магазин за велику на той час суму, близько 400000 грн. До проведення аукціону магазин «Взуття» орендувала ОСОБА_12 , з якою був укладений договір оренди, де відповідним пунктом було зазначено, що у разі відчуження об`єкта, договір припиняється, а з моменту сплати покупцем коштів за придбане майно, оренда припиняється. В той час ходили чутки, що можливо ОСОБА_12 буде продовжувати оренду приміщення магазину, у разі домовленості із переможцем аукціону ОСОБА_19 . Їй не відомо, чи було розірвано договір оренди та чи передавалося майно по акту прийому-передачі орендарем. Кошти за магазин були перераховані покупцем у повному обсязі. Спочатку покупець повинна була здійснити оплату на протязі 10 днів всієї суми, однак вона попросила відстрочку і десь 16.12.2008 кошти були повністю сплачені. Після укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу, майно було повністю передано покупцю. Також зазначає, що акт-прийому передачі основних засобів (будівлі) не обов`язково було складати, оскільки мова йшла про будівлю. Крім того, зазначила що у протоколі засідання аукціонної комісії зазначається про передачу майна на підставі підписання акту приймання-передачі, але складати такий не було їх обов`язком. Договір купівлі-продажу магазину був укладений між Ясінянським СТ та покупцем ОСОБА_19 , після чого була проведена державна реєстрація. По факту майно було передано після того, як було сплачено повну суму коштів. Зазначає, що коли вони оголошують аукціон тих чи інших засобів, в учасників, які приходять до них і виявляють бажання прийняти участь в аукціоні, вона завжди з`ясовувала чи відомо їм у якому стані майно, чи бачили вони його. Їй відомо, що майно було у належному стані до аукціону, проте воно було пошкоджено вже після посвідчення нотаріально договору купівлі-продажу. Коли майно виставляється на аукціон, вони не просять орендарів відразу звільняти приміщенням, оскільки аукціон може не відбутися, або переможець аукціону не оплатить кошти. Крім того, зазначила, що процедура передачі майна в оренду майна відбувається таким чином, що власники основних засобів передають орендарю майно на підставі договору оренду. Під час передання майна в оренду складається акт прийому-передачі майна. Вважає, що фактом передачі майна є посвідчення договору купівлі-продажу між продавцем і покупцем. Їй не відомо, коли саме відбулася фактична передача майна, однак відомо, що це відбулося після укладення договору купівлі-продажу, який був нотаріально посвідчений. Ствердила, що майно ОСОБА_19 не було передано по акту прийому-передачі. Крім того, зазначила що в ОСОБА_19 під час аукціону виникла конфліктна ситуація із іншими учасниками аукціону.

Показаннями свідка ОСОБА_17 стверджується, що він є головою правління Рахівської райспоживспілки. У 2008 році було прийнято рішення правління про продаж з аукціону основних засобів Ясінянського СТ, в тому числі магазину «Взуття». Аукціон було проведено згідно чинного законодавства. Завданням комісії було визначити переможця аукціону, що комісія і зробила. У зв`язку з тим, що переможець аукціону ОСОБА_19 не мала достатньої суми коштів, вона звернулася до них із проханням про відстрочку оплати, і вони пішли їй на зустріч та відтермінували оплату. Кошти були

-13-

сплачені в повному обсязі десь 16.12.2008-17.12.2008. Після оплати повної суми за придбаний магазин, ОСОБА_19 повідомила його, що можливо вона залишить ОСОБА_33 до весни. Після чого, як йому стало відомо, вони не узгодили ціну оренди і ОСОБА_19 заявила, щоб орендарі звільнили приміщення. Зазвичай вони надають орендарям розумний строк від 15 до 20 днів для того, щоб вони звільнили приміщення, вивезли обладнання та забрали товар. Згідно нормативних документів Укрспілки, є обов`язок на укладення акту-прийому передачі основних засобів, а щодо передання будівлі, то акт-прийому передачі не укладається, а посвідчується договір купівлі-продажу. У даному випадку, вказаний магазин не передавався по акту прийому передачі, так як був укладений договір купівлі-продажу, який був нотаріально посвідчений. Майно в оренду передається орендарю на підставі заяви та договору оренди. Акт прийому-передачі майна між орендодавцем та орендарем, підписується не у всіх випадках. Передача майна в оренду та прийом майна не входить у функції комісії, вони не здійснюють за цим контроль. Ясінянське СТ мало повноваження на продаж об`єкту, отримавши згоду пайовиків, після чого на підставі відповідного рішення мали змогу продати об`єкт. Ясінянське СТ самостійно розпоряджається своїм майном. Магазин «Взуття» покупцю ОСОБА_19 було передано після укладення договору купівлі-продажу, який був посвідчений нотаріально. На момент укладення договору, майно було в належному стані, а пошкоджене воно було після того, як орендарі звільняли приміщення, після направлення їм повідомлення. Йому відомо, що майно пошкодив ОСОБА_27 . З цього приводу до нього звернулася ОСОБА_19 , на що ОСОБА_27 порадив їй звернутися до правоохоронних органів із відповідною заявою. Вважає, що майно перейшло до покупця з моменту укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу. Зазначив, що йому не відомо чи був складений акт прийому-передачі майна між Ясінянським СТ та покупцем ОСОБА_19 . Також йому не відомо, чи підписала ОСОБА_9 акт прийому-передачі майна з ОСОБА_12 після звільнення приміщення.

Показаннями свідка ОСОБА_15 стверджено, що приміщення магазину «Взуття» в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, перебувало в оренді у ОСОБА_12 на підставі укладеного договору оренди. Коли було прийнято рішення ОСОБА_14 про продаж зазначеного магазину, було створено комісію для проведення аукціону, до складу якої входила і вона. Аукціон проводився згідно всіх положень затверджених Укрспілкою. В аукціоні приймали участь ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та ще двоє покупців, прізвища яких не пригадує. На аукціоні перемогла ОСОБА_19 , що було відображено у протоколах комісії. Після аукціону, ОСОБА_19 відразу не внесла оплати кошти за придбане майно, а попросила про можливість її відтермінування, що їй і було надано. Повну оплату за придбане майно ОСОБА_19 здійснила 16.12.2008, однак чи було орендарями звільнено приміщення магазину того ж дня, їй не відомо. 16.12.2008 ОСОБА_19 , внесла всі кошти за придбане майно, було нотаріально посвідчено договір купівлі-продажу та претензій ОСОБА_19 не мала. На скільки їй відомо, між ОСОБА_19 та ОСОБА_12 була усна домовленість про продовження оренди приміщення магазину, однак вони не дійшли згоди щодо ціни оренди. Коли ОСОБА_19 набула право власності на приміщення магазину «Взуття» їй не відомо. Зазначила, що власниця приміщення ОСОБА_19 , після оформлення права власності на магазин, передала даний магазин в оренду ОСОБА_20 , проте договору оренди вона особисто не бачила. Приміщення передається в оренду на підставі договору оренди між власником приміщення та орендарем, а також складається акт прийому передачі, у якому фіксується стан приміщення, а також майно повертається за таким же актом прийому-передачі. В магазині не було проведено капітальних ремонтів, був проведений мінімальний ремонт на той час. Обстеження приміщення магазину, за результатами якого було складено акт, проводилося перед аукціоном, оскільки необхідно було визначити

-14-

вартість магазину. Магазин був у придатному стані. Їй не відомо у якому стані було майно після укладення договору купівлі-продажу і приміщення вона не бачила, однак, їй відомо, що пошкодження майна відбулося вже після того, як був нотаріально посвідчений договір. У протоколі аукціонної комісії було зазначено, що ОСОБА_34 повинно по акту прийому-передачі передати приміщення переможцю аукціону, однак, оскільки оплата за приміщення була проведена пізніше, ніж було визначено в протоколі, тому акт не було підписано. Також ствердила, що ОСОБА_19 зверталася за допомогою до ОСОБА_17 та в той же день була надіслана телеграма. Вважає, що ОСОБА_9 виконала обов`язок, який покладений на аукціонну комісію, про що свідчить нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу. Ясінянським СТ був переданий в оренду магазин ОСОБА_12 на підставі акту прийому-передачі, однак чи складався акт прийому-передачі після припинення договору оренди, їй не відомо.

Показаннями свідка ОСОБА_12 встановлено, що вона орендувала приміщення магазину «Взуття» у Ясінянського СТ на підставі договору оренди. Коли вона почала орендувати приміщення магазину, то воно було у занедбаному стані. Окрім того, протягом перебування магазину в оренді, вона за власні кошти покращила загальний стан магазину, купила занавіски, світильники, шафи. Вона особисто займалася ремонтом, у цьому їй ніхто не допомагав. Через деякий час відбувся аукціон, на якому переможцем стала ОСОБА_19 та придбала зазначений магазин. У аукціоні вона участі не приймала, а приймав участь її чоловік ОСОБА_27 . Рішення аукціонної комісії вона не оскаржувала, оскільки вважала, що торги відбулись відповідно до закону. Після того, як на аукціоні перемогла ОСОБА_19 , їй прийшло повідомлення про необхідність звільнення приміщення магазину і вона звільнила приміщення магазину, забравши всі свої речі, що саме вже не пригадує. ОСОБА_19 не пропонувала їй продовжувати оренду у зазначеному магазині. Також зазначила, що не пригадує, чи були якісь домовленості з ОСОБА_14 щодо відшкодування ремонту, який вона провела у приміщенні магазину «Взуття». Приміщення магазину вона передала Ясінянському СТ у придатному стані. Кому саме вона передала ключі від магазину, не пригадує.

Показаннями свідка ОСОБА_16 стверджено, що ОСОБА_12 орендувала приміщення магазину «Взуття» у Ясінянського СТ на підставі договору оренди. Магазин був у незадовільному стані і ОСОБА_12 власними зусиллями зробила там ремонт, зокрема, зробила побілку, поклала плитку, закупила меблі. Через деякий час відбувся аукціон у якому приймала участь вона, ОСОБА_27 , ОСОБА_19 та ще одна особа. Переможцем торгів стала ОСОБА_19 , яка придбала магазин «Взуття» за 400000 грн. Після проведення аукціону, приміщення магазину вони впродовж якогось проміжку часу ще орендували, оскільки ОСОБА_19 , не здійснила оплату вартості придбаного приміщення. Жодних конфліктів у неї з ОСОБА_19 не було, крім того договір оренди з ОСОБА_19 в подальшому укладати не планували. Після того, як їм прийшло повідомлення від Ясінянського СТ про необхідність звільнити приміщення магазину, вони так і зробили забравши свої речі. Якого саме числа вони звільняли приміщення, не пригадує. Ключі від приміщення магазину вони передали працівнику Ясінянського СТ. Зазначила, що акт прийому-передачі вони не підписували. Коли Ясінянське СТ приймало приміщення магазину, жодних претензій не було. Магазин вони передали у придатному для використання стані.

Вина ОСОБА_9 в сукупності з вищевказаними показаннями потерпілої та свідків підтверджується також іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема, Статутом Рахівської районної спілки споживчих товариств (райспоживспілка), затвердженого постановою зборів Ради від 19.02.2008, яким стверджено, що Рахівська районна спілка споживчих товариств (райспоживспілка)

-15-

створена на добровільних засадах Ясінянським, Рахівським, Вел. Бичківським, Верхнє-Водянським, споживчими товариствами Рахівського району Закарпатської області України, які є її членами і виконують вимоги її Статуту. Згідно розділу І Статуту Ясінянського споживчого товариства, затвердженого постановою зборів уповноважених від 12.04.2001, видами діяльності споживчого товариства є зокрема здача в оренду об`єктів нерухомості, транспортних засобів, обладнання, устаткування та іншого майна, а також інші види діяльності не заборонені чинним законодавством України. Відповідно до п. 19, 20 Статуту вищим органом управління споживчого товариства є загальні збори членів (збори уповноважених), які правомочні розглядати та вирішувати будь-які питання діяльності споживчого товариства. Загальні збори обирають голову правління споживчого товариства.

Згідно п. 35 Статуту голова правління споживчого товариства та його заступник можуть одноосібно приймати рішення (розпорядження) з поточних питань діяльності споживчого товариства. Коло цих питань визначається рішенням правління. Голова правління, як перша посадова особа споживчого товариства має право: представляти споживче товариство без довіреності у взаємовідносинах з юридичними та фізичними особами, в органах державної влади та місцевого самоврядування, судах, відкривати поточні та інші рахунки в установах банків, розпоряджатися грошовими коштами, укладати договори ( угоди) зобов`язання, видавати від імені і у справах споживчого товариства доручення, у тому числі з правом передоручення. Голова правління і його заступник несуть персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийняття ними рішень та за їх виконання.

Постановою зборів уповноважених Ясінянського споживчого товариства від 24.11.2003, якою підтверджено факт обрання головою правління Ясінянського СТ ОСОБА_9 .

Протоколом звітно-виборних зборів пайовиків Ясінянського споживчого товариства від 20.11.2008, яким встановлено, що головою правління Ясінянського СТ обрано ОСОБА_9 .

Договором про здачу в оперативну оренду приміщення від 01.01.2004, укладеним між Ясінянським СТ в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , який підтверджує факт передачі в строкове користування основних засобів, а саме: приміщення магазину «Взуття» торговою площею 40 кв.м та складських приміщень, площею 15 кв.м, на строк з 01.01.2004 до 01.01.2005.

Договором від 01.01.2008 про здачу в операційну оренду основних засобів, укладеного між Ясінянським СТ в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , яким стверджується про передачу в операційну оренду основних засобів магазину «Взуття», що знаходиться за адресою смт Ясіня, вул. Миру, 17, загальною площею 63 кв.м, із визначенням строку дії договору з 01.01.2008 по 31.12.2008, а також порядок припинення дії договору, внаслідок продажу об`єкта оренди та порядок повернення з операційної оренди основних засобів з часу підписання сторонами акту приймання-передачі основних засобів з операційної оренди.

Звітом про незалежну оцінку магазину «Взуття» від 16.06.2008, який передував його продажу з аукціону, яким встановлено, що ринкова вартість магазину станом на 11.06.2008 становила 157000 грн.

Протоколом засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008 зафіксовано хід аукціону продажу будівлі магазину «Взуття» Ясінянського споживчого товариства за адресою смт Ясіня, вул. Миру, 15 та яким встановлено, що переможцем аукціону визначено ОСОБА_19 , яка придбала будівлю за 411200 грн та доручено власнику проданих основних фондів Ясінянського споживчого товариства заключити в 10-денний термін договір купівлі-продажу з ОСОБА_19 , а після повної оплати, підписати Акт приймання-передачі.

-16-

Договором купівлі-продажу від 21.11.2008, укладеним між Ясінянським СТ, в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_35 , яким підтверджено факт купівлі основних засобів - будівлі магазину «Взуття» по вул. Миру, 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області.

Квитанціями № 1 від 04.11.2008 на суму 25700 грн, № 23 від 10.12.2008 на суму 40000 грн, № 23 від 16.12.2008 на суму 115500 грн, а також заявою на переказ коштів № 783322 від 18.11.2008 на суму 230000 грн, яким підтверджується факт поетапного здійснення оплати ОСОБА_19 за придбану на аукціоні будівлю.

Договором купівлі-продажу від 18.12.2008, укладеного між Ясінянським СТ, в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_35 , посвідченого приватним нотаріусом Рахівського районного округу та зареєстрованого в реєстрі за № 5075, яким підтверджується факт продажу будівлі магазину за № 15, що знаходиться в смт Ясіня, вул. Миру, Рахівського району Закарпатської області та відповідно до якого, за свідченням продавця, відчужувана будівля на момент укладення договору нікому іншому не продана, не подарована, іншим способом не відчужена, під заставою, забороною (арештом) не перебуває, судового спору, щодо них, а також прав третіх осіб, як у межах, так і за межами України немає та право власності на будівлю виникає з моменту державної реєстрації цього договору.

Телеграмою від 26.12.2008, якою встановлено, що ОСОБА_19 звернулася до Ясінянского СТ про необхідність звільнення та передачі їй приміщення магазину «Взуття» по вул. Миру № 15 в смт Ясіня.

Повідомленням № 21 від 26.12.2008, яким встановлено, що голова Ясінянського СТ ОСОБА_9 звернулася до ПП ОСОБА_12 про необхідність звільнення приміщення магазину «Взуття» у строк до 27.12.2008.

Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 21450536 від 29.12.2008 та інформаційною довідкою № 8799471 від 02.09.2013, якими стверджено, що право власності на нежитлову будівлю магазину по АДРЕСА_2 за ОСОБА_19 зареєстровано 29.12.2008.

Відмовним матеріалом № 874 правоохоронних органів, яким встановлено, що ОСОБА_19 не змогла захистити своє право власності у зв`язку з цивільно-правовим характером правовідносин.

Постановою від 30.12.2008 про відмову у порушенні кримінальної справи за заявою ОСОБА_19 по факту спричинення матеріальної шкоди, яким встановлено про невизначеність особи кому належить пошкоджене майно.

Протокол огляду будівлі магазину № 15 від 27.12.2008 з фото таблицями, яким встановлено, що будівля магазину складається із самого магазину та складського приміщення, на момент огляду, з лівої сторони розібрана гіпсокартона стіна розміром 0,7х3.10. Від входу на відстані 20 см та двох метрів є розбита плитка. В складському приміщені знаходяться залишки розібраного гіпсокартону з металевими до нього конструкціями. Прямо від дверей, біля стіни, знаходиться отвір розміром 1,5х1.9 м, в будівлі магазину при вході в склад відсутня стіна.

Актом обстеження приміщення магазину «Взуття» від 09.01.2009, яким зафіксовано виявлені в будівлі магазину № 15 по вул. Миру в смт Ясіня Рахівського району, пошкодження.

Висновком будівельно-технічного дослідження спеціаліста-будівельника № 116, яким стверджено, що встановлена договірна вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для усунення виявлених недоліків, становить 37037, у тому числі, кошторисна вартість становить 27179 грн.

-17-

Висновком експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015, яким встановлено, вартість відновлювальних робіт для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_7 та яка становить 214984,04 грн.

Висновком експерта № 322/02-18 від 12.02.2018, яким встановлено вартість відновлювальних робіт для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по вул. Миру № 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, що є власністю ОСОБА_7 , станом на січень 2018 року та яка становить 333870,21 грн.

Висновком експерта № 574/08-22 від 31.08.2022, яким встановлено вартість відновлювальних робіт для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по вул. Миру № 15 в смт Ясіня, Рахівського району Закарпатської області, що є власністю ОСОБА_7 , станом на 01.08.2022 та яка становить 536600,17 грн.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для кримінального провадження, докази на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є належними, допустимими, достатніми та достовірними, не містять протиріч. Оцінивши їх відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції вірно дійшов висновку проте, що у діях ОСОБА_9 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило охоронюваним правам та інтересам окремих громадян тяжкі наслідки, а тому доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.

Відповідно до п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів обвинуваченої, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у кримінальному провадженні, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази й дав їм у сукупності належну оцінку, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження захисника про те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази вини ОСОБА_9 у службовій недбалості, яка спричинила охоронюваним правам та інтересам окремих громадян тяжкі наслідки, спростовуються показаннями потерпілої, свідків та іншими матеріалами кримінального провадження, які буди досліджені судом першої інстанції та наведені у вироку.

-18-

Докази винуватості ОСОБА_9 , які зібрані органом досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд першої інстанції дотримався вимог ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про однобічну оцінку судом першої інстанції зібраним у кримінальному провадженні доказам, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки суд зобов`язаний та вправі досліджувати докази, як надані стороною обвинувачення, так і стороною захисту та надати їм відповідну оцінку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник наводить власну оцінку обставинам кримінального провадження та звертає увагу на невірну оцінку показань свідків та ряду письмових доказів, а тому апеляційним судом відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, частково задоволено клопотання захисника про повторне дослідження доказів та прийнято рішення про повторне дослідження наступних доказів: п. 2.3, 6.1, 6.4 Договору оренди від 01.01.2008, п. 10, 11 Договору купівлі-продажу від 18.12.2008, телеграми ОСОБА_19 до Ясінянського СТ від 26.12.2008, повідомлення № 21 від 26.12.2008, висновку будівельно-технічного дослідження спеціаліста-будівельника № 116 від 01.04.2009, висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015, висновку експерта № 322/02-18 від 12.02.2018, висновку експерта № 574/08-22 від 31.08.2022, що сприятиме загальним засадам кримінального провадження, передбаченим п. 3, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зокрема: рівності перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Частково задовольняючи клопотання сторони захисту, апеляційний суд враховує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту обвинуваченої, потерпілої та всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні та дослідження всіх письмових доказів, обвинуваченою та захисником не заявлялось жодних клопотань щодо додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду кримінального провадження.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, при повторному дослідженні обставин, установлених під час кримінального провадження, апеляційний суд визнає об`єктивно встановленими наступні обставини вчиненого кримінального правопорушення.

-19-

Кримінальна відповідальність за ст. 367 КК України настає у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином.

Частина 2 статті 367 КК України передбачає такі суспільно небезпечні наслідки, як спричинення тяжких наслідків, які, відповідно до примітки п. 4 до ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суб`єктом службової недбалості може бути лише службова особа. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом (ч. 3 ст. 18 КК України).

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаним діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі: 1) невиконання службових, обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають «чистою» бездіяльністю - службова особа повністю не виконує свої обов`язки.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обов`язки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Для наявності складу службової недбалості слід вказати, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів.

До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).

При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісне ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.

-20-

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, визнається закінченим з моменту заподіяння тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Верховного Суду від 22.11.2021, справа № 755/10013/16).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 20.05.2019 у справі № 699/70/15-к (провадження № 51-6475км18) наголошено, що під час дослідження об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 367 КК України, має бути встановлено: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи та коло її службових обов`язків; 2) які конкретні обов`язки особа повинна була виконати і чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки; 3) які були допущені особою порушення службових обов`язків; 4) які наслідки спричинили ці порушення і чи знаходяться вони в причинному зв`язку з наслідками.

Притягнення до кримінальної відповідальності особи за ч. 2 ст. 367 КК України може мати місце лише у випадку, якщо особою порушені його обов`язки, які чітко регламентовані.

Як вбачається із постанови зборів уповноважених Ясінянського споживчого товариства про обрання головою правління Ясінянського СТ від 24.11.2003 та відповідно до протоколу звітно-виборних зборів пайовиків Ясінянського споживчого товариства від 20.11.2008, головою правління Ясінянського СТ обрано ОСОБА_9 , яка відповідно до пункту 35 Статуту товариства, затвердженого зборами його уповноважених 12.04.2001 і зареєстрованого державним реєстратором Рахівської районної державної адміністрації 26.11.2001, як перша посадова особа споживчого товариства, представляє його у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, одноосібно приймає рішення з поточних питань діяльності товариства, укладає договори (угоди), несе персональну відповідальність за економічну обґрунтованість і законність прийнятих рішень, за діяльність товариства, забезпечення, збереження товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів та іншого майна, тобто особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Відповідно до договору від 01.01.2008 про здачу в операційну оренду основних засобів, укладеного між Ясінянським СТ в особі голови ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , передано в операційну оренду основні засоби магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою смт Ясіня, вул. Миру, 17, Рахівського району Закарпатської області, загальною площею 63 кв.м та в якому зазначено, що відповідно до п. 6.1, 6.4 дія договору припиняється внаслідок продажу об`єкта оренди, п. 2.3 передбачено, що передача основних засобів в операційну оренду та їх повернення здійснюється за актом приймання-передачі основних засобів в операційну оренду та п. 2.4 передбачено, що основні засоби вважаються повернутими орендодавцю з операційної оренди з часу підписання сторонами акту приймання-передачі основних засобів з операційної оренди.

Частиною 2 статті 795 ЦК України передбачено, що повернення наймачем предмета договору найму оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту договір найму припиняється.

Зазначена норма передбачає, що орендодавець має право вимагати від орендаря, який після припинення договору негайно не повернув майно, сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування майном за час прострочення. Крім того, орендар, який затримав повернення орендованого майна, несе ризик його випадкового знищення або випадкового пошкодження (ст. 772 ЦК).

Крім того, згідно п. 1 ч. 1 ст. 532 ЦК України, зобов`язання про передання нерухомого майна виконується за місцезнаходженням цього майна.

-21-

З наведеного вбачається, що ОСОБА_9 , в силу Закону, зобов`язана була вжити заходів щодо повернення орендованого майна шляхом підписання акту прийому-передачі.

Згідно протоколу засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008, аукціонна комісія зобов`язала ОСОБА_9 під час укладення договору купівлі-продажу майна, укласти Акт прийому-передачі майна з ОСОБА_19 . Отже, для виконання вказаного рішення аукціонної комісії ОСОБА_9 зобов`язана була завчасно отримати у своє володіння майно від орендарів, отримати ключі та прослідкувати за процесом звільнення майна та належності передачі майна. Тобто, у відповідності до чинного законодавства, саме ОСОБА_9 була зобов`язана підготувати майно до продажу. Таке майно повинно було перебувати у її володінні.

18.12.20008 ОСОБА_9 , яка діяла від імені Споживчого товариства укладаючи договір купівлі-продажу будівлі магазину з ОСОБА_19 та знаючи, що майно знаходиться у володінні ОСОБА_12 та не передано ОСОБА_22 у встановленому законом порядку, повідомила про відсутність прав третіх осіб на відповідне майно.

Таким чином, даним договором продавець ОСОБА_9 гарантувала, що відчужувана будівля на момент укладення договору нікому іншому не продана, не подарована, іншим способом не відчужена, під заставою, забороною (арештом) не перебуває, судового спору, щодо них, а також прав третіх осіб, як у межах, так і за межами України немає та право власності на будівлю виникає з моменту державної реєстрації цього договору.

У зв`язку з чим, на момент укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу будівлі, ОСОБА_9 , як голова Ясінянського СТ, повинна була своєчасно вжити заходів щодо звільнення приміщення магазину для подальшого складання акту приймання-передачі майна на підставі договору купівлі-продажу від 18.12.2008, що ОСОБА_9 зроблено не було.

Крім того, судом обгрунтовано встановлено, що майно, яке відчужувалося на аукціоні, перебувало у придатному для використання стані та було таким, що могло використовуватися за цільовим призначенням, що підтверджується висновком експерта від 16.11.2008.

Крім того, як встановлено колегією суддів, відповідно до телеграми від 26.12.2008, ОСОБА_11 зверталася до ОСОБА_9 про звільнення приміщення.

Також уповідомленні № 21 від 26.12.2008 зазначено про необхідність звільнення приміщення магазину «Взуття», яке обвинувачена ОСОБА_9 надіслала ОСОБА_12 26.12.2008 та повідомила про необхідність звільнення приміщення у строк до 27.12.2008, при тому, що при підписанні договору купівлі-продажу від 18.12.2008, повідомила про відсутність прав третіх осіб на відчужувану будівлю магазин, що окремо підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_17 ствердив, що Споживче товариство надає орендарям розумний строк від 15 до 20 днів, для того, щоб вони звільнили приміщення, вивезли обладнання та забрали товар. Крім того, підтвердив, що на момент укладення договору, майно було в належному стані, а пошкоджене воно було після того, як орендарі звільняли приміщення після направлення їм повідомлення.

Показаннями свідка ОСОБА_18 встановлено, що майно було пошкоджено вже після посвідчення нотаріусом договору купівлі-продажу, при цьому їй не відомо, коли саме відбулася фактична передача майна, однак відомо, що це відбулося після укладення договору купівлі-продажу.

Свідок ОСОБА_15 також ствердила, що пошкодження майна відбулося вже після того, як був нотаріально посвідчений договір.

-22-

Вищевказані докази є належними та допустимими, оскільки вони отримані у порядку встановленому КПК України і мають значення у даному кримінальному провадженні.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про те, що у потерпілої та вказаних свідків були підстави для обмови ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і на такі сторона захисту не вказувала як під час розгляду кримінального провадження у місцевому суді, так і в суді апеляційної інстанції. Крім того, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх показання до уваги, надавши їм перевагу та визнавши їх достовірними, і також приймає їх до уваги.

Показання потерпілої та вказаних свідків, суд вважає послідовними, логічними, достовірними та такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вони узгоджуються між собою і не є спростованими іншими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, висновком будівельно-технічного дослідження спеціаліста-будівельника № 116 від 01.04.2009, встановлена договірна вартість ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для усунення виявлених недоліків, що становить 37037 грн, в т.ч. кошторисна вартість становить 27179 грн.

Висновком експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015 встановлено, що загальна вартість відновлювальних робіт, в тому числі будівельних матеріалів, для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по вул. Миру № 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, що є власністю ОСОБА_7 станом на жовтень-листопад 2015 року становить, з ПДВ, 214984,04 грн. Вартість будівельних матеріалів, необхідних для виконання таких відновлювальних робіт, з урахуванням транспортних і заготівельно-складських витрат становить, без ПДВ, 85499,00 грн. З ПДВ такі витрати складатимуть відповідно 102592,80 грн. Таку вартість обчислено для відновлення будівлі магазину по вул. Миру, 15 в смт Ясіня в технічний стан, який він мав станом на час його придбання громадянкою ОСОБА_24 у відповідності з Договором купівлі-продажу від 18.12.2008 та Звітом про незалежну оцінку будівлі магазину «Взуття» Ясінянської РСС від 11.06.2008.

Висновком експерта № 322/02-18 від 12.02.2018 встановлено, що загальна вартість відновлювальних робіт, в тому числі будівельних матеріалів, для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по вул. Миру № 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, що є власністю ОСОБА_7 , станом на січень 2018 року, з урахуванням даних, що зазначені у висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015, становить, з ПДВ 333870,21 грн. Вартість будівельних матеріалів, необхідних для виконання таких відновлювальних робіт, з урахуванням транспортних і заготівельно-складських витрат становить, без ПДВ 144401,51 грн. З ПДВ такі витрати складатимуть відповідно 173281,81 грн. Таку вартість обчислено для відновлення будівлі магазину по вул. Миру, 15 в смт Ясіня в технічний стан, який він мав станом на час його придбання громадянкою ОСОБА_24 у відповідності з Договором купівлі-продажу від 18.12.2008 та Звітом про незалежну оцінку будівлі магазину «Взуття» Ясінянської РСС від 11.06.2008.

Висновком експерта № 574/08-22 від 31.08.2022 встановлено, що загальна вартість відновлювальних робіт (в тому числі будівельних матеріалів) для проведення ремонту приміщень будівлі магазину по вул. Миру № 15 в смт Ясіня Рахівського району Закарпатської області, що є власністю ОСОБА_7 , станом на 01.08.2022, з урахуванням даних, що зазначені у висновку експертного дослідження № 199/11-15, від 05.11.2015, становить з ПДВ 536600,17 грн. Вартість будівельних матеріалів, необхідних для виконання таких відновлювальних робіт,

-23-

з урахуванням транспортних і заготівельно-складських витрат становить без ПДВ 233668,77 грн. Із ПДВ такі витрати складатимуть відповідно 280402,52 грн. Таку вартість обчислено для відновлення будівлі магазину по вул. Миру, 15 в смт Ясіня в технічний стан, який він мав станом на час його придбання громадянкою ОСОБА_24 у відповідності з Договором купівлі-продажу від 18.12.2008 та Звітом про незалежну оцінку будівлі магазину «Взуття» Ясінянської РСС від 11.08.2008.

Доводи про недопустимість як доказів висновку будівельно-технічного дослідження спеціаліста будівельника № 116 від 01.04.2009, висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015, висновку експерта № 332/02-18 від 12.02.2018, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Згідно п. 1.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 далі (Інструкція), (в редакції станом на 01.04.2009) передбачено, що відповідно чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів (у тому числі для вирішення питання про порушення адміністративної чи кримінальної справи), посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів, банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб можуть виконуватись експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках спеціалістів згідно з чинним законодавством України.

В п. 1.7 Інструкції зазначено, що підставою для проведення експертизи є передбачений законом процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом). Підставою проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридична або фізична особа) з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються.

Згідно п. 4.23. Інструкції, експертні дослідження, їх хід і результати викладаються у висновку спеціаліста із зазначенням спеціалізації останнього. Висновок спеціаліста складається за структурою та за змістом висновку експерта за такими винятками: - особа яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, - у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до спеціаліста із замовленням про проведення дослідження, - опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

Враховуючи вище наведене, висновок будівельно-технічного дослідження спеціаліста будівельника № 116 від 01.04.2009 та висновок експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015 відповідають вимогам п. 4.23 Інструкції, оскільки згідно Інструкції запис про попередження особи, що проводить дослідження за завідомо неправдивий висновок опускається та не зазначається у ньому та відповідно до п. 17 Інструкції проведений на підставі заяви потерпілої ОСОБА_19 .

Щодо висновку експерта № 332/02-18 від 12.02.2018 з причини, що він наданий на підставі звернення ОСОБА_7 та з урахуванням даних зазначених у висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2016, то колегія суддів зазначає про таке.

Згідно ч. 3 ст. 93 КПК України (в редакції Закону станом на 12.02.2018) сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів,

-24-

висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно ч. 1 ст. 242 КПК України, (в редакції Закону станом на 12.02.2018) експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Таким чином, наданий потерпілою висновок експерта № 332/02-18 від 12.02.2018 відповідає вимогам КПК України, оскільки проведений експертом за зверненням сторони кримінального провадження та з врахуванням висновку експертного дослідження № 199/11-15 від 05.11.2015, який відповідно відповідає вимогам закону.

Проаналізувавши письмові докази, на чому наполягала сторона захисту, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, як щодо тих обставин, які ними підтверджуються, так і навпаки.

При оцінці доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торіха проти Іспанії» заява № 18390/91, рішення від 09.12.1994). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001, заява № 49684/99).

Доводи захисника про відсутність у ОСОБА_9 підстав для складання акту приймання-передачі майна а також те, що у разі підписання з ОСОБА_19 акту приймання-передачі ОСОБА_9 порушила б вимоги закону, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки жодної конкретної норми закону яку б при цьому було порушено ОСОБА_9 , сторона захисту не наводить.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 зобов`язана була скласти акт приймання-передачі не тільки на підставі протоколу засідання аукціонної комісії по продажу основних фондів Рахівської райспоживспілки від 11.11.2008, а також і на виконання п. 5.10 Положення про громадське майно (основні засоби) споживчої кооперації України, однак через несумлінне виконання покладених на неї обов`язків, нею було спричинено тяжкі наслідки.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у кримінальному правопорушенні, за яке її засуджено. Проявів упередженості щодо обвинуваченої з боку органів досудового розслідування і суду, дослідженням матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи апеляційної скарги про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними і такі апеляційним судом відхиляються.

За таких обставин, безпідставними та необґрунтованими, апеляційний суд визнає і доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції спотворено показання

-25-

свідків, тобто у вироку викладено не ті показання, які надавались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що у вироку відображено надані свідками під час судового розгляду показання, які за своїм змістом є повними, змістовними й не суперечать фактичним обставинам кримінального провадження. Будь-яких обставин, які б свідчили про те, що у вироку спотворено показання свідків, надані ними під час судового розгляду, апеляційним судом не встановлено.

З вироку вбачається, що на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої й апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, а твердження захисника про недоведеність вини ОСОБА_9 в зазначеному кримінальному правопорушенні, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів її вини у кримінальному правопорушенні, за яке обвинувачена засуджена, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.

На підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило охоронюваним правам та інтересам окремих громадян тяжкі наслідки.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних, що характеризують її особу, і таке покарання є справедливим, достатнім для її виправлення і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував характер та підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) відносено до категорії нетяжких, конкретні обставини, відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра, нарколога та фтизіатра не перебуває, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_9 , покарання у межах санкції ч. 2 ст. 367 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення.

З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_9 дотримано вимоги ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке на думку апеляційного суду, відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також співмірним вчиненому протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03), де

-26-

зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Разом з тим, зважаючи на те, що з часу вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, минули строки передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому під час судового розгляду, суд першої інстанції, на виконання приписів ч. 2, 3 ст. 285 КПК України, роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_9 право на звільнення від кримінальної відповідальності, а також суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, чим скористалася обвинувачена, висловивши заперечення проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, а тому, відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження було продовжено судом в загальному порядку.

Аналогічної позиції дотрималась сторона захисту і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Як встановив Верховний Суд у постанові від 09.04.2019 у справі № 760/18016/15-к, якщо обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження продовжується у повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність звільнення обвинуваченої ОСОБА_9 від покарання.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілою ОСОБА_11 у ході досудового розслідування було заявлено цивільний позов до ОСОБА_9 про стягнення 214984,04 грн у відшкодування вартості відновлювальних робіт для проведення ремонту приміщення, 57600 грн майнової шкоди, 200000 грн моральної (немайнової) шкоди, 10000 грн процесуальних витрат на правову допомогу та 9702 грн процесуальних витрат за проведення експертизи.

В ході судового розгляду ОСОБА_19 подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, за якими просила стягнути з Ясінянського споживчого товариства 333870,21 грн матеріальної шкоди за пошкодження майна, 57600 грн збитків у зв`язку з необхідністю використання іншого майна через його оренду, 200000 грн моральної (немайнової) шкоди, 10000 витрат на правничу допомогу, 9702 грн витрат на проведення експертизи від 05.11.2015 та 7000 грн витрат на проведення експертизи від 12.02.2018, а також стягнути інші додаткові судові витрати по справі, що будуть заявлені учасниками процесу, зокрема витрати на надання правової допомоги адвокатами по факту їх надання в останньому судовому засіданні.

-27-

У подальшому ОСОБА_19 подала чергову заяву про уточнення позовних вимог, в якій просила стягнути з Ясінянського споживчого товариства 536600,17 грн матеріальної шкоди пошкодженого майна, 57600 грн збитків у зв`язку з необхідністю використання іншого майна через його оренду, 200000 грн моральної (немайнової) шкоди, 24000 грн витрат на правову допомогу, 10000 грн витрат на проведення експертизи, а також стягнути інші додаткові судові витрати по справі, що будуть заявлені учасниками процесу, зокрема витрати на надання правової допомоги адвокатами по факту їх надання в останньому судовому засіданні.

Загальні положення про відшкодування завданої майнової шкоди закріплені в положеннях статті 1166 ЦК України.

Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. (частина перша статті 1172 ЦК України).

Для покладення на юридичну особу відповідальності, передбаченої статтею 1172 ЦК України, необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправна поведінка працівника; причинний зв`язок між такою поведінкою і шкодою; вина особи, яка завдала шкоду), так і спеціальних умов (перебування у трудових відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків).

Згідно ст. 62 КПК України цивільним відповідачем по справі може бути юридична особа, яка в силу Закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, рішенням Рахівського районного суду Закарпатської області від 27.04.2011, позовні вимоги ОСОБА_19 до Ясінянського споживчого товариства про зобов`язання передати майно, сплату штрафних санкції та відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та зобов`язано Ясінянське споживче товариство передати ОСОБА_19 належне їй на праві приватної власності майно - приміщення магазину «Взуття», загальною площею 63 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , шляхом пред`явлення та підписання акту приймання-передачі приміщення за договором купівлі-продажу від 21.11.2008 та стягнуто із Ясінянського споживчого товариства на користь ОСОБА_19 пеню за несвоєчасну передачу приміщення у розмірі 29647520 грн та 1820 грн судових витрат, у решті позовних вимог відмовлено.

Рішенням Апеляційного суду Закарпатської області від 29.06.2011 рішення Рахівського районного суду Закарпатської області від 27.04.2011 в частині задоволення позовних вимог скасовано. У позові ОСОБА_19 до Ясінянського СТ про зобов`язання передати майно, сплатити штрафні санкції у сумі 29647520 грн відмовлено та в решті рішення суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.09.2011 касаційну скаргу ОСОБА_19 залишено без задоволення, а рішення Апеляційного суду Закарпатської області від 29.06.2011 залишено без змін.

Із зазначених рішень судів вбачається, що підстави позову у вказаній цивільній справі є іншими ніж заявлені у цивільному позові у рамках даного кримінального провадження.

У ст. 129 КПК України передбачено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

-28-

Розглядаючи уточнену позовну заяву ОСОБА_19 , з врахуванням рішень судів у цивільній справі № 2-391/11, суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 обіймаючи посаду голови правління Ясінянського споживчого товариства через неналежне виконання своїх службових обов`язків, спричинила потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у зв`язку з чим обгрунтовано стягнув з Ясінянського споживчого товариства на користь потерпілої матеріальну шкоди в розмірі 536600,17 грн.

Також відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які особа зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я та у душевних стражданнях, внаслідок протиправної поведінки щодо неї чи її близьких. Розмір грошового відшкодування визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала шкоди. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи із глибини фізичних і душевних страждань, завданих потерпілій ОСОБА_11 , ступеня створених для неї незручностей, зусиль, пов`язаних із захистом порушених її прав, тривалості страждань, характеру правопорушення, вчиненого обвинуваченою ОСОБА_9 , ступеня її вини, а також вимог розумності і справедливості, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність стягнення з Ясінянського споживчого товариства на користь потерпілої моральної шкоди в розмірі 150000 грн.

Окрім іншого, за правилами ч. 2 ст. 120 КПК України, витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, який надає правову допомогу за договором, несе потерпілий.

Згідно ч. 4 ст. 121 КПК України, витрати, пов`язані із прибуттям до місця судового провадження представника, несе особа, яку він представляє.

Крім того, ч. 1 ст. 122 КПК України передбачено, що витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально

-29-

підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

У зв`язку із наданням представником потерпілої - адвокатом ОСОБА_8 відомостей на підтвердження відшкодування витрат на правову допомогу, надану ним потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 27200,70 грн, у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Ясінянського споживчого товариства процесуальних витрат на адвоката та витрат на проведення експертизи відмовлено. Також судом, з урахуванням того, що позовні вимоги заявлені тільки до Ясінянського споживчого товариства, суд дійшов висновку, що позовні вимог до ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

При цьому, судом з урахуванням підтверджуючих документів, обгрунтовано стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 24000 грн процесуальних витрат, понесених потерпілою на оплату допомоги представником в порядку ст. 120, 121 КПК України.

Колегія суддів вважає, що на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засідання, судом першої інстанції з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини, які могли мати істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.

Законними та обґрунтованими визнаються і висновки суду першої інстанції в частині вирішення судових витрат та долі речових доказів, які сторонами кримінального провадження не оспорюються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого у кримінальному провадженні судового рішення (вироку), та які б слугували безумовною підставою для його скасування, у тому числі й із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційна скарга сторони захисту, доводи якої є безпідставними та необґрунтованими, задоволенню не підлягає, а вирок як законний та обґрунтований підлягає залишенню без зміни.

При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення та захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду; а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 20.10.2022 щодо ОСОБА_36 , - без змін.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді