Номер провадження: 11-сс/813/615/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційні скарги представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , та представника ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси 03.03.2025, про арешт майна у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №00000004 від 01.07.2024 було задоволено клопотання ст. детектива ТУ БЕБ в Одеській області ОСОБА_11 та був накладений арешт на майно, вилучене 14.02.2025 під час обшуку приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на належний ОСОБА_7 мобільний телефон Iphone X s/n НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 чорного кольору із сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 ; належний ОСОБА_9 мобільний телефон Samsung A24 із сім-картами НОМЕР_4 ; належний ОСОБА_10 мобільний телефон Iphone X із сім-картою НОМЕР_5 ; належний ОСОБА_12 мобільний телефон Samsung G6 із сім-картою НОМЕР_6 ; грошові кошти у розмірі 4 780 грн.; комп`ютерні монітори у кількості 35 штук; системні блоки у кількості 49 штук; крісла комп`ютерні у кількості 35 штук; комп`ютерні столи у кількості 35 штук; сім поліетиленових пакетів із комп`ютерними мишами, клавіатурами, світчами, комутаторами; жорсткий диск об`ємом 1 ТВ s/n WCC432T2ALS7; дві камери зовнішнього відеоспостереження.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, в частині накладенні арешту на мобільні телефони слідчий суддя вказував на те, що його є необхідність проведення ряду слідчих дій з метою усестороннього, об`єктивного, неупередженого встановлення всіх обставин кримінального провадження, окрім того, врахував, що мобільні телефони у встановленому КПК України порядку був визнаний речовим доказом.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

- постанова детектива про визнання вилученого майна речовим доказом є необґрунтованою та формальною, з її змісту фактично неможливо встановити за якими ознаками мобільний телефон відповідає критеріям ст. 98 КПК України;

- з матеріалів провадження не видається можливим зрозуміти, що перешкоджало детективу здійснити копіювання усієї наявної та необхідної інформації, провести огляд мобільного прокурора на предмет відшукання необхідної інформації, навіть із залученням спеціалістів. Окрім того, до клопотання не долучений протокол огляду мобільного телефону;

- майно було вилучене в ході проведення обшуку 14.02.2025, водночас клопотання було подана без суду 18.02.2025, тобто всупереч ст. 171 КПК України, що було підставою для повернення клопотання прокурору;

- обшук проводився за адресою: АДРЕСА_1 , однак, приміщення є багатоповерховим будинком, який має безліч приміщень. Із аналізу протоколу обшуку неможливо встановити, де саме, в якому саме приміщенні проводився обшук, що свідчить про його незаконність;

За таких обставин, представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 03.03.2025 та постановити нову ухвалу, якою відмовити детективу у задоволенні клопотання в частині накладення арешту належний ОСОБА_7 мобільний телефон Iphone X s/n НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 чорного кольору із сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 ;

Окрім того, на вказану увалу подав апеляційну скаргу представник ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в якій він вказує на те, що вона підлягає скасування з огляду на допущенням слідим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства з таких підстав:

- в ухвалі слідчого судді від 11.02.2025 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який є багатоповерховим багатоквартирним будинком, не визначено конкретне жило чи інше володіння особи, або часину житла які мали бути піддані обшуку. Окрім того, у протоколі про проведення обшуку зазначено, що обшук проводився у «неліцензованому залі ігрових автоматів за адресою: м. Одеса, вул. Я Мудрого (Академіка Глушко), 13№ », однак не зазначено конкретне місце проведення обшуку, його власника або користувача.

- вилучене в ході обшуку майно не було ідентифіковане;

- у протоколі обшуку не зазначено, де саме було виявлено телефони ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та при яких обставинах;

За таких обставин, представник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 03.03.2025 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.

Окрім того, представник ОСОБА_8 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, яке обґрунтовує тим, що розгляд клопотання відбувся за його відсутності, копію ухвали він отримав 10.03.2025.

Представники ОСОБА_6 та ОСОБА_8 направили на адресу апеляційного суду заяви, в яких просили розглядати апеляційні скарги за їх відсутності, викладені в них доводи підтримали у повному обсязі при цьому, водночас прокурор ОСОБА_13 також направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційні скарги за його відсутності, проти їх задоволення заперечував.

Відтак, відповідно до положень ч. 4 ст. 107 та ст. 405 КПК України розгляд проведено без учасників судового розгляду та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів представника ОСОБА_8 про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, оскаржувана ухвала була постановлена 03.03.2025 за відсутності учасників судового розгляду.

При цьому, відповідно до ст. 173 КПК України у разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Водночас, матеріали справи не містять відомостей про направлення копії ухвали учасникам судового розгляду. Водночас, апеляційний суд враховує надану представником ОСОБА_8 розписку, з якої вбачається, що він отримав копію оскаржуваної ухвали 10.03.2025, апеляційну скаргу подав 11.03.2025.

При обставинах зазначеної справи, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18 відповідно до якої у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами постановленого рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ст. 117 КПК.

Відтак, зазначені захисником обставини є достатніми підставами для поновлення строку на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційних скарг з приводу необґрунтованого накладення арешту на майно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , апеляційний суд приходить до так висновків.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона вказаним вимогам відповідає з огляду на такі обставини.

За приписами ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно із ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно дост. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як вбачається із матеріалів, які надані апеляційному суду, підрозділом детективів ТУ БЕБ в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що невстановленими, на теперішній час, особами здійснюється протиправна діяльність у сфері грального бізнесу діяльність гральних закладів (клубів), спортивних покерних клубів, азартних ігор казино та інших місць, де надаються послуги азартних ігор за готівку (включаючи онлайн-казино та інші платформи) у м. Одесі без відповідних на це ліцензій, сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, та онлайн-систем організаторів азартних ігор, в тому числі під прикриттям ліцензованих суб`єктів, в порушення вимог ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» та ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», внаслідок якої причетні до незаконної діяльності особи, отримуючи та не декларуючи дохід від діяльності таких закладів, ухиляються від сплати податків, що призводить до фактичного ненадходження у бюджет Держави коштів в особливо великих розмірів.

В подальшому, з грошовими коштами, одержаними злочинним шляхом від вищевказаної протиправної діяльності, організатори та учасники схеми, вчиняють дії направлені на приховування та маскування джерел їх походження, місцезнаходження, та факту володіння ними.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-IX (далі Закон № 768-IX), який впроваджує порядок організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет, що провадиться виключно на підставі ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор казино у мережі Інтернет, а також яким внесено зміни до ст. 2032 «Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей» КК України, які набули чинності 12.09.2020, та встановлюють відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону № 768-IX азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця.

Згідно із п. 39 ст. 1 Закону № 768-IX організатором азартних ігор казино в мережі Інтернет є юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет відповідно до цього Закону.

В ході проведення досудового розслідуванням встановлено, що незважаючи на вставлений законодавством порядок діяльності щодо організації та проведення азартних ігор з подальшими відповідними змінами, невстановленою групою осіб у невстановлений в ході розслідування час, виник злочинний умисел на створення та організацію групи осіб з метою зайняття незаконним гральним бізнесом.

Також встановлено, що послуги з проведення азартних ігор без відповідних дозвільних документів, з використанням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не підключено до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем проводиться в тому числі за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 1, м. Одеса, пр. Академіка Глушко, 13 та іншими.

Проведеним в ході досудового розслідування оглядом загальнодоступного інтернет-сайту Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у мережі Інтернет встановлено перелік ліцензованих адрес казино на території міста Одеси та області, до яких вищевказана адреса не відносяться, що додатково підтвердила Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей.

Окрім цього, факт організації та проведення незаконних азартних ігор за вищевказаною адресою підтверджується протоколом допиту свідка.

Підставою для накладення арешту на майно детектив визначив необхідність запобігання його знищенню та відчуженню, а метою збереження речових доказів з метою зокрема проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз та встановлення повного кола осіб які причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 203-2 КК України.

Колегія суддів враховує аргументи представника ОСОБА_7 з приводу того, що мобільний телефон перебуває у розпорядженні органу досудового розслідування протягом тривалого часу, водночас враховує складність провадження, яка обумовлена значною кількістю фігурантів, відтак призначення необхідних експертиз вочевидь потребує більш тривалого процесуального часу.

Окрім того, у матеріалах, якими обґрунтоване клопотання міститься протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_7 , з якого вбачається, що в телефоні міститься інформація, яка має відношення до обставин, які розслідуються у межах зазначеного кримінального провадження, зокрема фотознімки скріншоти. Водночас, огляд речового доказу не виключає необхідність проведення його експертного дослідження.

Що стосується доводів представників власників майна з приводу того, що майно було вилучене в ході проведення обшуку 14.02.2025, водночас клопотання було подана без суду 18.02.2025, тобто всупереч ст. 171 КПК України, що було підставою для повернення клопотання прокурору, апеляційний суд зауважує, що як вбачається із наданої прокурором інформації про рух поштового відправлення, яка також долучена до матеріалів клопотання, клопотання про арешт майна було відправлено до суду поштою 15.02.2025.

Апеляційний суд критично оцінює аргументи представника ОСОБА_8 з приводу того, що у протоколі обшуку не зазначено, де саме було виявлено телефони ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та при яких обставинах, оскільки майно було вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку у кримінальному провадженні, яке розпочато за фактом протиправної діяльності у сфері грального бізнесу.

Більш того, у межах зазначеного кримінального провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 203-2 КК України та відносно них були застосовані запобіжні заходи.

Перевіряючи аргументи представника ОСОБА_8 з приводу того, що вилучене в ході обшуку майно не було ідентифіковане, апеляційний суд зауважує, що вони виходять за межі апеляційної скарги, оскільки апеляційна скарга подана в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є власниками мобільних телефонів.

Колегія суддів приймає до уваги аргументи апелянтів з приводу того, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку не міститься інформації про власників приміщення та про конкретне приміщення, водночас зауважує, що предметом апеляційного перегляду є ухвала слідчого судді про арешт майна.

Більш того, як вбачається із матеріалів, якими обґрунтоване клопотання, обшук був проведений у відповідності із вимогами кримінального процесуального закону, оскільки з матеріалів справи вбачається, що фактично будівля, в якій був проведений обшук являє собою окреме приміщення, яке за версією органу досудового розслідування використовується для проведення протиправної діяльності у сфері грального бізнесу. Більш того, вилучене в ході обшуку майно вочевидь відповідає критеріям речових доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд не вважає зазначені апелянтами доводи безумовними підставами для скасування арешту.

Водночас, на стадії досудового розслідування не всі обставини, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні можуть бути достовірно встановлені одразу ж, оскільки розслідування - це процес пізнання обставин подій минулого, пов`язаний з пошуком, виявленням та фіксацією відповідних слідів злочинного діяння.

При цьому, з огляду на приписи ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, користування, розпорядження) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Більш того, апеляційний суд наголошує, слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що їх сукупність, відповідно до вимог ст. 170 КПК України, є достатньою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що за вказаних обставин слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про виправдану потребу у подальшому утриманні зазначених пристроїв для розкриття змісту інформації та відомостей, що у ньому містяться, в тому числі можливо видалених, може бути реалізовано шляхом проведення експертного дослідження, а також наявність достатніх підстав вважати, що існує можливість використання вилученого майна як доказу у кримінальному провадженні і воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

Окрім того, накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, хоча власники і обмежуються у реалізації всіх правомочностей права власності, такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження за вищевказаних фактичних обставин є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження, з урахуванням чого колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи осіб з метою виконання завдань кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

У цьому контексті колегія суддівзвертає увагу апелянтів на можливість звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про скасування арешту в порядку ст. 174 КПК України, при умові, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Приписами п. 1) ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що на теперішній час підстави для задоволення апеляційних скарг представників ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та представника ОСОБА_8 та скасування ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити клопотання представника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 03.03.2025 про арешт майна, у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України.

Апеляційну скаргу представників власників майна ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси 03.03.2025, про арешт майна, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилученого 14.02.2025 під час обшуку приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_1 , у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4