Номер провадження: 11-кп/813/631/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, працюючого в Одеському міському мото-клубі «Мотодор», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 001141 від 12.02.2014 року, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2023 року ОСОБА_7 , визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією

майна:

- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також даним вироком вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та судових витрат.

Оскарженим вироком встановлено, що 12.02.2014 до чергової частини Портофранківського ВМ надійшов рапорт о/у СБНОН Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 в приміщенні розташованому по АДРЕСА_2 , незаконно збуває наркотичні речовини, зеленого кольору. В ході відпрацювання даного повідомлення зі слів громадянина ОСОБА_10 стало відомо, що біля гуртожитку за адресою: АДРЕСА_2 на території ПАТ «Одесавтотранс» в господарському приміщенні чоловік на ім`я ОСОБА_11 розповсюджує наркотичні речовини. В ході огляду місця події за вищевказаною адресою було встановлено, що дане приміщення орендує ОСОБА_7 , який є головою клубу Одеського міського мото - клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». З письмового дозволу ОСОБА_7 було проведено огляд даного приміщення, в ході якого було серед іншого виявлено та вилучено 17 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, 1 сірниковий коробок з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, 75 полімерних пакетів з залишками речовини рослинного походження, суха рослина у вигляді 2 гілок, електронний пристрій для зважування, футляр з зернами.

Згідно висновку експерта № 185 від 27.02.2014 надана на експертизу речовина рослинного походження сіро зеленого кольору в 17 полімерних пакетиках масою є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 58,1 г.

Згідно висновку експерта № 188 від 14.03.2014 надані на експертизу частинки речовини рослинного походження в 75 пакетах є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу менше чутливості вагів. Насіння в футлярі масою 1,61 г. є насінням рослинного роду коноплі, яке наркотичним засобом, психотропною речовиною і прекурсором не являється. На електронних вагах виявлена особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - тетрагідроканабінол, яка є основним наркотично активним компонентом канабісу.

Згідно висновку експерта № 189 від 26.02.2014 надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору - рослина у вигляді 2 гілок є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 11,06 г.

Згідно висновку експерта № 182 від 27.03.2014 надіслані на експертизу нашарування речовини на внутрішніх стінках фрагменту полімерної пляшки, на фрагменті фольги та на фрагментах паперу містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - екстракт канабісу, маса канабісу по сухому залишку становить 0,288 г., 0,011 г.

Вказані вище особливо небезпечні наркотичні засоби в 17 полімерних пакетиках, загальною масою 58,1 г. ОСОБА_7 здобув у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб та зберігав з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками: незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

Крім того, 28.05.2014 в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 на підставі ухвали слідчого судді від 22.05.2014 серед іншого було виявлено та вилучено: фрагмент пляшки коричневого кольору об`ємом 1,5 літри, паперовий згорток жовтого кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору, 3 поліетиленових пакети з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору, пляшку білого кольору з написом «Хофітол» з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Також, в ході обшуку було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , який знаходився у вищевказаному приміщенні, при цьому у нього серед іншого було вилучено пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 695 від 19.06.2014 нашарування речовини на наданому на експертизу фрагменті полімерної пляшки містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу по сухому залишку становить 0,08 г.

Згідно висновку експерта № 726 від 16.07.2014 надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_7 в ході особистого обшуку, масою 3,19 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 2,87 г.

Згідно висновку експерта № 736 від 16.07.2014 надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору у пляшці білого кольору з написом «Хофітол» масою 3,0 г.; у паперовому згортку жовтого кольору масою 3,15 г.; і часточки речовини в трьох полімерних пакетиках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 2,71 г., 2,88 г. відповідно. Масу часточок канабісу у трьох пакетиках не визначали в зв`язку з малою кількістю речовини, (маса речовини менше чутливості ваг).

Вказані вище особливо небезпечні наркотичні засоби у пляшці білого кольору з написом «Хофітол», у паперовому згортку жовтого кольору та при собі в пакеті загальною масою 8,46 г. ОСОБА_7 здобув у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб та зберігав їх з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками: незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчинене повторно.

Також, на протязі 2014 року, більш точного проміжку часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 на земельній ділянці, яка знаходиться поруч з орендованим ним приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, без спеціального на те дозволу, вирощував рослини конопель, тобто здійснював догляд за розсадою рослин конопель у відкритому ґрунті. 28.05.2014 в ході санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі ухвали слідчого судді від 22.05.2014 серед іншого було виявлено та вилучено рослини у кількості 35 штук зовні схожої на коноплю, що росли на земельній ділянці біля приміщення.

Згідно висновку експерта № 739 від 11.06.2014 вилучені рослини у кількості 35 штук є рослинами роду коноплі. Рослини роду коноплі внесені до списку рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких не допускається для промислових цілей.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України за ознаками: незаконне вирощування конопель у кількості 35 рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним та необгрунтованим.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає наступне:

-протокол огляду місця події від 11.02.2014 року за яким нібито було оглянуто приміщення за адресою АДРЕСА_2 , де було виявлено та вилучено 17 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, 1 сірниковий коробок з речовиною рослинного походження сіро- зеленого кольору, 75 полімерних пакетів з залишками речовини рослинного походження, суха рослина у вигляді 2 гілок, електронний пристрій для зважування, футляр з зернами - є недопустимим та недостатнім, та не може слугувати доказом доведеності причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння злочину, так як письмовий протокол огляду місця події не відображає реальності тих подій які відбувалися насправді;

-в матеріалах справи не має жодного відео файлу з відеозаписом ні при огляду місця події, ні при затриманні, ані при проведенні подальших оперативних заходів. На що суд, першої інстанції не звернув жодної уваги;

-написані від руки оперативним співробітником протоколи та зроблені фототаблиці до протоколу є недопустимими, тому що жодний із свідків які були присутні при їх складанні підтвердили що знають обвинуваченого як особу яка не вживає наркотичні засоби та не займається їх розповсюдженням;

-покази свідка ОСОБА_12 не можуть слугувати доказом підтвердження винуватості обвинуваченого, так як свідок був особою зацікавленою на стороні оперативних співробітників, і крім того не велося жодної відео або фото фіксації при цьому свідкові, що дає підстави вважати цей доказ не доведеним та не допустимим;

-покази свідків оперативних співробітників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 взагалі мають оцінюватися критично тому що ці особи є прямо зацікавленими;

-суд першої інстанції не придав уваги та не з`ясував ті обставини на яких наголошував свідок ОСОБА_15 , який пояснив що його зупинила машина міліції і почали обшукувати а потім почали погрожувати та вимагати дати їм хабар у розмірі 1000 дол. США та змусили підписати протокол про те що підкинуті пакетики він взяв у обвинуваченого, і на що він звернувся до УВБ;

-суд першої інстанції не відреагував на клопотання сторони захисту про витребування відомостей з приводу звернення до УВБ;

-матеріали справи, і так само висновки суду, не містять жодного доказу щодо розповсюдження наркотичних засобів обвинуваченим, не було проведено контрольної закупки, тому висновок суду про винуватість обвинуваченого за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.310 КК України повністю доведена та підтверджується, є хибним та безпідставним;

-всі висновки експерта про визначення походження речовин які містяться в матеріалах справи та на які посилається суд першої інстанції не є прямими та допустимими доказами на доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки ні слідством ні матеріалами справи не доведено джерело походження речовин у обвинуваченого та не доведено їх збут;

-суд першої інстанції також не врахував що обвинувачений характеризується позитивно, що підтверджується характеристиками та довідками, ОСОБА_7 раніше не судимий, має інвалідність 2 групи, одружений, має дітей, позитивна біографія та характеристика;

-матеріали справи та зібрані докази не довели та не підтвердили факт збуту наркотичних речовин обвинуваченим ОСОБА_7 ;

-судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого, оскільки обвинувачений не вчиняв попередньо злочинів передбачених ст.307, 308, 309, 311-317 КК України, ні сам, ні з групою осіб, ні з залученням неповнолітнього, та інше, що підтверджується матеріалами справи в яких відсутні будь- які докази на підтвердження зворотного.

Крім того суд першої інстанції при визначені строку позбавлення волі у сім років з конфіскацією майна, не придав значення тій обставині що обвинувачення було пред`явлено ОСОБА_7 ще у 2014 році, і розгляд обвинувального акту розпочато з 2014 року, тому станом на день постановлення вироку сім років вже минуло, отже суд міг застосувати положення ст.49 КК України

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок Приморського районного суду міста Одеси від 21.08.2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.310 КК України - скасувати; визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати ОСОБА_7 недоведеність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Скасувати арешти з майна ОСОБА_7 накладені ухвалами суду від 30.05.2014р. та від 02.06.2014 року.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Прокурор ОСОБА_6 також не заперечував проти задоволення клопотання та частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 .

Мотиви апеляційного суду

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Строк давності це передбачений кримінальним законом певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч.4 ст.49 КК України.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили.

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження інкриміновані ОСОБА_7 злочини були вчинені 12.02.2014 року, 28.05.2015 року та протягом 2014 року, більш точного проміжку часу органу досудового розслідування встановити не виявилось можливим.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України.

Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Санкція ч.2 ст.310 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до семи років.

За приписами ч.4 ст.12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до п.3) ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Таким чином вказаний строк сплив 28.05.2024 року.

Дані про те, що ОСОБА_7 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий нетяжкий, тяжкий чи особливо тяжкий злочин, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не зупинялись та не переривались.

Оскільки із дня вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів минуло понад десять років, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому апеляційним судом були роз`ясненні обвинуваченому правові наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК України і обвинувачений погодився з такими підставами для закриття кримінального провадження і не наполягав на розгляді кримінального провадження в загальному порядку

Положеннями п.1) ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з положеннями ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання захисника ОСОБА_8 , частково задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , вирок суду першої інстанції скасувати, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.1) ч.2 ст.284 КПК України закрити.

Керуючись статтями 284, 288, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 532 КПК України, ст.49 КК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 - задовольнити

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.08.2023 року,відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 310 КК України - скасувати.

На підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001141 від 12.02.2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 310 КК України, - закрити на підставі п.1) ч.2 ст.284 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз, у сумі 17726 грн. покласти на рахунок держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4