Номер провадження: 11-кп/813/1823/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2024 у к/п № 0000973 від 16.07.2023 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Селидово Донецької обл., громадянина України, маючого неповну середню освіту, розлученого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 11.05.2021 Солом`янським райсудом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 17 000 гривень; 08.11.2022 ухвалою Солом`янського райсуду м. Києва несплачену суму штрафу замінено на 240 годин громадських робіт,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Солом`янського райсуду м. Києва від 11.05.2021 у вигляді 240 годин громадських робіт та відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання - з моменту затримання ОСОБА_9 .

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він в період дії воєнного стану, введеного з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, строк дії якого у подальшому неодноразово продовжувався у встановленому законом порядку, 16.07.2023 близько 08:55 год., перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , йдучи по тротуару, помітив на тротуарі між припаркованих автомобілів рюкзак сірого кольору з фіолетовими вставками та пакет білого кольору біля нього, та визначив дані речі предметом свого злочинного посягання.

Знаходячись у зазначеному місці у зазначений час, ОСОБА_9 , діючи умисно, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно - небезпечні їх наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та непомітні для потерпілої та оточуючих, незаконно заволодів рюкзаком фіолетового кольору зі вставками сірого кольору марки «TIGERNU» моделі «T-B3668», що належить потерпілій ОСОБА_10 , вартістю 1650 грн., в якому знаходилися паспорт громадянина України КЕ730298 на ім`я ОСОБА_10 , що є універсальним документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство, паспорт громадянина України для виїзду закордон НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , 370 євро, які станом на 16.07.2023 за офіційним курсом НБУ еквівалентні 15447,50 грн, 90 доларів США, які станом на 16.07.2023 за офіційним курсом НБУ еквівалентні 3361,50 грн, павербанк марки «Xiaomi» в корпусі чорного кольору ємністю на 10 000 ампер вартістю 800 грн, випрямляч для волосся марки «Rowenta» вартістю 1900 грн.

Також ОСОБА_9 незаконно заволодів пакетом білого кольору, що належить потерпілій ОСОБА_10 , який матеріальної цінності для потерпілої не становить, в якому знаходилися: щітка для волосся марки «QUO BEAUTY» вартістю 100 грн., зубна щітка помаранчевого кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, засіб для вмивання обличчя марки «Lavera» вартістю 500 грн, крем для обличчя марки «Zein Obagi» вартістю 2000 грн, 3 прозорих пластикових баночки для косметики вартістю 350 грн.

Після цього, ОСОБА_9 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 26 109 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 зазначила, що не погоджується із оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, зокрема, призначаючи покарання за сукупністю вироків неправильно перерахував менш суворе покарання в більш суворий вид, відповідно до правил, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, та замінивши 240 годин громадських робіт на 1 місяць позбавлення волі помилково ототожнив 30 днів з 1 місяцем позбавлення волі, в той час як календарний місяць може мати 31 календарний день.

На підставі викладеного прокурор ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 71, 72 КК України, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Солом`янського райсуду м. Києва від 11.05.2021 з урахуванням ухвали цього ж суду від 08.11.2022, у вигляді 240 годин громадських робіт, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів. В іншій частині просила вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначивши, що не погоджується із оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання, просив змінити вирок у відповідній частині та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Обвинувачений ОСОБА_9 , його захисник ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце його проведення, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисник ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснювати за відсутності зазначених осіб.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просила її задовольнити, при цьому заперечувала проти задоволення скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням документів, що характеризують його особу.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюючи фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, та незастосування закону, який підлягає застосуванню, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Так, суд оскаржуваним вироком правильно на підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднав до покарання, призначеного за даним вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років, невідбуте покарання за попереднім вироком Солом`янського райсуду м. Києва від 11.05.2021 у виді 240 годин громадських робіт, та остаточно призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.

В той же час, суд в порушення вимог п. 1 г) ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до яких при складанні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, неправильно зробив перерахування менш суворого покарання 240 годин громадських робіт в більш суворий вид 1 місяць позбавлення волі, не врахувавши, що 240 годинам громадських робіт відповідає 30 днів позбавлення волі, а календарний місяць може тривати серед іншого 31 день та у лютому місяці 28 чи 29 днів.

Згідно з положеннями ст. 73 КК України, якою визначено порядок обчислення строків покарання, при заміні або складанні покарання, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення, допускається обчислення строків у днях.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що суд 1-ої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, неправильно ототожнив 30 днів позбавлення волі та 1 місяць позбавлення волі, що призвело до неправильного визначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд 1-ої інстанції мав призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 30 днів.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 стосовно надмірної суворості призначеного йому судом покарання з огляду на прохальну частину апеляційної скарги, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на таке.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція злочину, інкримінованого ОСОБА_9 та передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що діяла на момент вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення та наразі не зазнала змін, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину; характеристику особи обвинуваченого; обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України та, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточного призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.

Вимогам апеляційної скарги захисника щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання колегія суддів вважає безпідставними.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 (провадження №51-6029км20), відповідно до якої при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер та залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий за вчинення умисного злочину зокрема, вироком Солом`янського райсуду м. Києва від 11.05.2021 з урахуванням ухвали Солом`янського райсуду м. Києва від 08.11.2022 засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт (а.с. 53-54, 55).

Проте, ОСОБА_9 на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та повторно вчинив умисний злочин, за яким був засуджений оскаржуваним на теперішній час вироком Приморського райсуду м. Одеси від 26.04.2024, що загалом свідчить про його схильність до вчинення злочинів різної спрямованості та як наслідок небажання стати на шлях виправлення.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 більш м`якого покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням передбаченим ст. 75 КК України.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого не вбачає.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України

За таких обставин, колегія судді вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з викладених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до призначеного цим вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11.05.2021 з урахуванням ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 08.11.2022, у вигляді 240 годин громадських робіт, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 30 (тридцять) днів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4