ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/607/24 Справа № 697/2594/23 Категорія: ч.4 ст185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження №0000395 від 01.11.2023, за апеляційної скаргою прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Благовіщенка, Станично-Луганського району Луганської області, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 14.06.2010 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 18.05.2011 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 23.12.2013 умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 8 днів;

- 02.07.2019 Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, звільненого 18.08.2021 по закінченню іспитового строку;

- 22.10.2021 Бучацьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст. 345 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 10.02.2022 Шумським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст. 194 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, судимість не знята і не погашена,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022, та остаточно визначино ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком повністю зарахувати покарання відбуте частково за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022 до набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирати.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в сумі 1434,00 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За цим вироком ОСОБА_8 , будучи раніше судимим 14.06.2010 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 18.05.2011 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 23.12.2013 умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 8 днів; 02.07.2019 Лановецьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, звільненим 18.08.2021 по закінченню іспитового строку; 22.10.2021 Бучацьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст. 345 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 10.02.2022 Шумським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст. 194 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив злочин проти власності.

Так, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 введено воєнний стан на всій території України, який продовжено Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023 з 18.08.2023 строком на 90 діб, однак, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 01.11.2023 близько 01:00 год, перебуваючи в дачному будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, після спільного розпиття спиртних напоїв із ОСОБА_10 , скориставшись тим, що остання, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, заснула, а на столі у кімнаті знаходились її речі, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон Redmi 12С вартістю 3250,00 грн у чохлі вартістю 161,40 грн, мобільний телефон ОРРО А12 вартістю 2198,50 грн у чохлі вартістю 89,49 грн, дві картки оператора мобільного зв`язку лайфселл вартістю 100 грн кожна, карту оператора мобільного зв`язку ВФ-Україна вартість 50 грн, 138 чеських крон, що згідно з курсом валют встановленим Національним Банком України станом на 01.11.2023 становить 1,5698 грн за 1 чеську крону на суму 216,63 грн, після чого з місця події зник, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 6166,02 грн.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, щодо ОСОБА_8 , вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Оскільки, при винесені оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у мотивувальній частині дійшов суперечливих висновків щодо застосування положень ст.70 КК України. А саме, зазначено, що при призначені покарання підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, застосування ст.70 КК України у цьому випадку не передбачено, та водночас, судом вирішено повністю зарахувати у строку відбуття покарання за вказаним вироком, частково відбуте покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022, тобто фактично застосовано положення ч.4 ст.70 КК України. Таким чином, судом застосовано норму закону, яка не підлягає застосуванню. Вказані суперечності відобразилися і в резолютивній частині оскаржуваного вироку.

Крім того, при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст.50,65 КК України стосовно загальних засад його покарання. Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону в достатній мірі не врахував, призначив ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України мінімальне покарання 5 років позбавлення волі, після чого визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, за правилами ст.71 КК України проявив надмірну гуманність і поблажливість до обвинуваченого та приєднав мінімальну частину невідбутого покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022 строком 1 місяць.

З огляду на викладене просить вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 26 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного судом покарання, дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим судом, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку виключити 1 абзац 5 сторінки: «у строк відбування ОСОБА_8 покарання за цим вироком повністю зарахувати покарання відбуте ним частково за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022», та виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку 4 абзац : «у строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком повністю зарахувати покарання відбуте частково за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10.02.2022 до набрання цим вироком законної сили». В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити в повному обсязі з наведених в ній доводів, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність винуватості та вірність кваліфікації дій ОСОБА_8 , учасниками процесу не оспорюються, а відтак апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.

При оцінці доводів апеляційної скарги прокурора, вбачаються обґрунтованими його доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в частині застосування принципу складання покарань, передбачених ч.4 ст.70 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного до відбуття покарання.

Згідно із ч.1, 4 ст.70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку, у мотивувальній частині дійшов суперечливих висновків щодо застосування положень ст.70 КК України. Оскільки, кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинено 01.11.2023, тоді як 10.02.2022 вироком Шумського районного суду Тернопільської області, ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст.194 КК України та призначено йому покарання, а відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде установлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час, ч.1 ст.71КК України визначає, що якщо обвинувачений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції фактично застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України, застосував норму закону, яка не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, і не є надто м`яким, як зазначає у поданій апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до доводів прокурора з приводу незгоди із призначеним обвинуваченому ОСОБА_8 покаранням, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції в цій частині є такими, що пов`язані безпосередньо із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за таких обставин, вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, підлягає зміні, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.376, 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, щодо ОСОБА_8 , посилання суду про зарахування покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10 лютого 2022 року.

Виключити з резолютивної частини вироку Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року, щодо ОСОБА_8 , посилання суду про зарахування покарання відбутого частково за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 10 лютого 2022 року.

В решті вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 25 червня 2024 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців, в порядку визначеному ст.426 КПК України, а обвинуваченим, який тримається під вартою з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді