ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3938/23
Номер провадження: 11-кп/819/ 262/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000724 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2024 року, щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2024 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання, з іспитовим строком 3 роки та покладено визначені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_10 близько о 14:00 годині, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, таємно, в умовах воєнного стану, знаходячись на території яхт клубу-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері проник всередину самохідного, моторного, прогулянкового судна марки «Galeon 390 Fly», яке належить ОСОБА_11 , звідки здійснив крадіжку плазмового телевізору марки «Sony BRAVIA» модель «KDL-37EX402», вартість якого становить 3800 грн. та двох пар ласт марки «Dorfin» моделі «Aqua Sphere PL-433», вартість яких становить 550 грн. за 1 пару, загальною вартістю 1100 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 4900 гривень.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_10 30.05.2023 близько о 12:00 годині, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері проник до приміщення моторної яхти «Serena Prestige 440 S», яка належить ОСОБА_13 , звідки здійснив крадіжку плазмового телевізору марки «Samsung» модель «UE26D4003BW», вартість якого становить 2190,00 грн., шнуру для швартування судна, вартість якого становить 18,60 грн., телевізійного посилювача приймача марки «SRT-820», вартість якого становить 409,00 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 2617,60 гривень.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

За першим епізодом від 29.05.2023 року додати дату вчинення кримінального правопорушення, а саме : 29.05.2023 року;

За першим епізодом змінити кваліфікацію дій з « проникнення до іншого сховища» на « проникнення до іншого приміщення»

Змінити вирок в частині вирішення питання про процесуальні витрати. Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 3111/23 від 05.06.2023 року в розмірі 440 грн. стягнути з обвинуваченого на користь судового експерта ОСОБА_14 .

Змінити вирок в частині призначеного покарання, в резолютивній частині вироку включити вказівку суду про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року по 19.01.2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що судом невірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК за першим епізодом обвинувачення від 29.05.2023 року. Всупереч вимогам ч. 1ст. 337 КПК суд змінив кваліфікацію з « проникнення до іншого приміщення » та кваліфікував ді обвинуваченого за ознакою « з проникнення до іншого сховища ».

Крім того за першим епізодом формулюючи обвинувачення , визнане судом доведеним, суд не зазначив дату вчинення кримінального правопорушення 29.05.2023 року.

Також суд неправильно вирішив питання про стягнення процесуальних витрат, тоді як витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 440 грн. підлягали стягненню на користь експерта ОСОБА_14 , якою було проведено вказану експертизу.

Всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК суд у вироку не вказав про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року до 19.01.2024 року.

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_15 подав зміни до апеляційної скарги , в яких просить вирок від 19.01.2024 року щодо ОСОБА_10 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність .

У мотивувальній частині вироку вказати дату вчинення кримінального правопорушення за фактом крадіжки майна у ОСОБА_12 - 29.05.2023року. У фактичних обставинах кримінального правопорушення, визнаних судом доведеним за фактом крадіжки майна у ОСОБА_12 29.05.2023 року вказати , що « ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникнення у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вказати , що витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 3111/23 від 05.06.2023 року у розмірі 440 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь судового експерта ОСОБА_16 .

Вказати , що у разі звернення вироку до виконання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання призначеного ОСОБА_10 зарахувати період строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року по 19.01.2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд за фактом вчинення крадіжки майна у ОСОБА_12 29.05.2023 року помилково зазначив , що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК- таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникненням у інше приміщення вчинене в умовах воєнного стану, тоді як з огляду на висновок викладений у постанові від 17.03.2020 року у справі № 653/3/18 його дії мають бути кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою « поєднане із проникненням у сховище».

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами до апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Захисник не заперечив проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Обвинувачений та потерпілі про дату, час апеляційного розгляду були повідомлені наявними засобами зв`язку .

Неприбуття обвинуваченого та потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляді згідно вимог ч. 4 ст. 405 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами , колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Колегія суддів переглядає ухвалу в межах апеляційних вимог відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного покарання та правильність застосування ст. 75 КК , правильність застосування ч. 3 ст. 349 КПК .

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог.

Згідно з вироком з ОСОБА_10 стягнуто на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №3111/23 від 05.06.2023 року у розмірі 440 грн.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 для доведення визначених ст. 91 КПК обставин була проведена судово-товарознавча експертиза №3111/23 від 05.06.2023 року приватним експертом ОСОБА_14 , витрати на проведення якої склали 440 грн.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з обвинуваченого підлягають стягненню процесуальні витрати на проведення вказаної експертизи, разом із тим, суд стягнув суму витрат на проведення експертизи в дохід держави , тоді як витрати у розмірі 440 грн. слід було стягнути на користь експерта ОСОБА_17 .В

Враховуючи викладене, вирок суду в частині вирішення питання про процесуальні витрати підлягає зміні на підставі п.3 ч. 1 ст. 409 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону із зазначенням того , що з ОСОБА_10 витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 440 грн. підлягають стягненню на користь експерта ОСОБА_14 .

Відповідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_10 обвинувачується у тому , що він 29.05.2024 року близько о 14:00 годині, умисно з корисливого мотиву таємно, в умовах воєнного стану, знаходячись на території яхт клубу-ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері проник всередину самохідного, моторного, прогулянкового судна марки «Galeon 390 Fly», яке належить ОСОБА_11 , звідки здійснив крадіжку плазмового телевізору марки «Sony BRAVIA» модель «KDL-37EX402», вартість якого становить 3800 грн. та двох пар ласт марки «Dorfin» моделі «Aqua Sphere PL-433», вартість яких становить 550 грн. за 1 пару, загальною вартістю 1100 грн., в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 4900 гривень.

З технічного запису судового засідання вбачається , що суд дотримався приписів ч. 3 ст. 349 КПК України , детально допитав обвинуваченого щодо фактичних обставин кримінального провадження . Обвинувачений не оспорював , як видно фактичні обставини кримінального провадження та підтвердив, що 29.05.2023 року він скоїв крадіжку судна майна , потерпілого ОСОБА_12 , зазначеного в обвинувальному акті.

Проте при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним за фактом крадіжки майна ОСОБА_18 суд не вказав дату вчинення цього кримінального правопорушення , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни вирок в цій частині , на що слушно вказує апелянт.

Зміна вироку в цій частині не тягне за собою необхідність повторного дослідження апеляційним судом доказів.

Національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК України, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Як видно із вироку , суд кваліфікував дії обвинуваченого за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, а не за кваліфікуючою ознакою « з проникненням до іншого сховища » як вказує в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 .

Під приміщенням треба розуміти внутрішню частину будівлі, споруди або багатоповерхового будинку, які належать колективу, організації, державі чи приватній особі.

Тоді як за встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 скоїв крадіжку майна ОСОБА_12 з проникнення всередину самохідного, моторного, прогулянкового судна, яке слід віднеси до « іншого сховища», а не приміщення, тому за таких фактичних обставин кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою «з проникненням до іншого приміщення » є помилковою, тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Правильність встановлення судом факту проникнення обвинуваченого до зазначених в обвинувальному акті плавзасобів апелянтом не оспорюються, апеляційний розгляд здійснюється в межах ч. 1 ст. 404 КПК.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як видно із матеріалів провадження до ОСОБА_10 з 29.07.2023 року по день ухвалення вироку 19.01.2024 року був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Проте суд у вироку не зазначив рішення про залік строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні із зазначенням того , що у разі направлення ОСОБА_10 для реального відбування призначеного за вироком суду у строк його відбування має бути зарахований період його попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року по 19.01.2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи викладене , апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 зі змінами внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 зі змінами внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 січня 2024 року, щодо ОСОБА_10 змінити.

У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 зазначити дату вчинення вказаного кримінального правопорушення 29.05.2023 року близько 14:00 год. та кваліфікувати дії ОСОБА_10 за вказаним епізодом за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднане з проникнення у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вказати , що з ОСОБА_10 стягнути витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи № №3111/23 від 05.06.2023, у розмірі 440 грн. на користь судового експерта ОСОБА_14 .

У разі направлення ОСОБА_10 для реального відбуття покарання призначеного за вироком суду першої інстанції зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_10 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 29.07.2023 року по 19.01.2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4