ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 травня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 22.12.2014 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.289, ч.ч.1,3 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- 05.08.2015 Ківерцівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі,засуджено:

- за ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою до вступу даного вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 27 грудня 2023 року.

Вироком також вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат за проведення експертиз та арешт майна.

Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 06.06.2023, близько 08:30 год., перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав ноутбук марки «Acer», моделі «Espire 5», вартість якого згідно висновку експерта становить 12 666,67 грн., сумку для ноутбука марки «Grand-X SB-139G 15.6 Grey», вартість якої відповідно до висновку експерта становить 251,67 грн., флеш накопичувач «USB Flash GoomRAM 128 Gb. USB 3.0 UME 3 Black, Retail», вартість якого відповідно до висновку експерта становить 220 грн., мишу комп`ютерну «2E MF 130 1000dpi, 3km.», чорна «USB», вартість якої відповідно до висновку експерта становить 50 грн. та два павер-банки вартість яких відповідно до висновку експерта становить 700 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 13 888,34 грн..

Крім того, він же, 11.09.2023, близько 01:00 год., перебуваючи в під`їзді багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Intenzo», вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/103-23/11172-ТВ від 04.10.2023, станом на 11.09.2023 становить 5535,37 грн., чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вважає, що місцевим судом ОСОБА_7 призначено покарання без належного дослідження його особи, а також пом`якшуючих покарання обставин. Зазначає, що обвинувачений повністю визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення (два епізоди), щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення (два епізоди), а також добровільно відшкодував завданий збиток. Крім того, потерпілий ОСОБА_9 просив не позбавляти волі обвинуваченого. Вважає, що дані обставини дають підстави для застосування положень ст.69 КК України, тобто призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено в санкції ч.4 ст.185 КК України. Вказує, що вищезазначені обставини хоча і були наведені місцевим судом у вироку, проте належним чином не враховані в повній мірі при призначені покарання.

З огляду на це, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, та призначити йому за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України більш м`яке покарання.

В апеляційний суд потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не з`явилися, хоча була належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України, що підтверджується рекомендованими повідомленням про вручення поштових відправлень за №258 - потерпілий ОСОБА_9 та №924 - потерпілий ОСОБА_10 , й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин їх неявки від них не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали з підстав викладених у ній, думку прокурора, який вважає скаргу безпідставною, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України (два епізоди), за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційній скарзі та як встановлено в ході апеляційного розгляду сторона захисту просить вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (два епізоди), а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, повною мірою врахувавши вказані обставини, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі, яке є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення (два епізоди), яке за класифікацією відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та конкретні обставини справи, відношення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває малолітня дитина, однак раніше судимий, не прибував до суду у зв`язку з чим судом неодноразово застосовувався примусовий привід, тим самим створював тяганину у розгляді кримінального провадження та ухилявся від суду поки не був затриманий працівниками поліції за вчинення нового кримінального правопорушення.

При цьому обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , місцевий суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, а до обставин, які обтяжують покарання віднесено рецидив злочинів.

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положення ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

В той час, встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, за своєю суттю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного корисливого злочину проти власності, їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, таке рішення приймається не тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, як помилково вважає захисник, а й з урахуванням особи винного.

Також колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності при цьому, у несприятливий для суспільства час, а саме у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, крім того, останній будучи раніше судимий, знову скоїв в тому числі аналогічні злочини проти власності, тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений на шлях виправлення не бажає ставати, а ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_7 продовжить вести свою злочинну діяльність, є високим.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що викрадене обвинуваченим майно не є товарами першої необхідності.

Висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного суду, викладеною у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, відповідно до якої частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідають двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, зважаючи на викладені обставини справи, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість, тому не вбачає підстав для його пом`якшення, із застосуванням вимог статті 69 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував думку потерпілого ОСОБА_9 , який будь яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має та просив суд суворо не карати обвинуваченого та не позбавляти його волі, не береться до уваги, оскільки позиція потерпілого не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними переваги.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через його суворість, як і не вбачається підстав для застосування положень ст. 69 КК України. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді