Провадження №1-кп/523/1355/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.09.2024 року Суворовський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_3

за участю захисника ОСОБА_4

у присутності обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі Суворовського районного суду м. Одеси обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000554 від 29.04.2024 року та клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого продавцем в ТОВ «Розетка», раніше не судимого.

Зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

Проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.361-1 ч.1 КК України, -

Встановив:

В провадженні Суворовського районного суду м. Одеси знаходиться обвинувальний акт з відповідними документами за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.361-1 ч.1 КК України.

За змістом обвинувального акту встановлено, що у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 5.06.2021 року, у невстановленому місці, ОСОБА_5 отримав доступ у програмному забезпеченні «Plus Messenger» до Telegram каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де отримав файл «Silver v4.2.4», який є шкідливим програмним забезпеченням, володіючи навиками у сфері програмування та роботи з комп`ютерами, маючи намір, спрямований на створення з метою використання та розповсюдження шкідливого програмного засобу для несанкціонованого втручання до роботи електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, користувачів мережі Інтернет, 5.06.2021 року приблизно о 19:01 годині, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за допомогою невстановленого технічного засобу у програмному забезпеченні «Plus Messenger» через свій обліковий запис « ОСОБА_5 » (нік-нейм «ОСОБА_5», id « НОМЕР_1 »), який зареєстрований за номером мобільного телефону НОМЕР_2 надіслав користувачеві «ОСОБА_7» (нік-нейм «ОСОБА_7 id « НОМЕР_3 »), яким користувався ОСОБА_7 , файл «SliverV4.2.2.latest.zip», який є шкідливим програмним забезпеченням - «Silver v4.2.4», призначений для несанкціонованого доступу до середовища апаратів стільникового зв`язку марки «Аpple», таким чином розпочав розповсюдження шкідливого програмного забезпечення з метою несанкціонованого втручання в роботу комп`ютерних мереж.

В подальшому, 24.10.2023 року у період часу з 8:12 по 9:25 годину під час проведення санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7» серійний номер « НОМЕР_4 » імей: НОМЕР_5 , в якому було виявлено листування у програмному забезпеченні «Plus Messenger» між обліковим записом « ОСОБА_5 » (нік-нейм «ОСОБА_5», id « НОМЕР_1 »), який зареєстрований за номером мобільного телефону НОМЕР_2 та користувачем «ОСОБА_7» (нік-нейм «ОСОБА_7 id « НОМЕР_3 »), яким користувався ОСОБА_7 , файл «SliverV4.2.2.latest.zip», в якому 5.06.2021 року ОСОБА_5 розповсюдив шкідливе програмне забезпечення «Silver v4.2.4».

Таким чином, на підставі фактичних даних, викладених в обвинувальному акті, суд вважає, що ОСОБА_5 своїми діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.361-1 ч.1 КК України та його дії вірно кваліфіковані досудовим слідством за ознаками, як розповсюдження шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

8.08.2024 року до адреси суду надійшло письмове клопотання захисника ОСОБА_4 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , про звільнення підзахисного на підставі ст.49 КК України від кримінальні відповідальності, передбаченої ст.361-1 ч.1 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, мотивуючи тим, що з часу вчинення даного кримінального правопорушення пройшло більше трьох років, що дозволяє звільнити особу від кримінальної відповідальності, інкримінований злочин відноситься до категорії нетяжкого злочину відповідно до положень ст.12 КК України; строк давності не зупинявся та не переривався через вчинення нового злочину.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, висловивши свою згоду на закриття кримінального провадження, підтвердивши, що йому зрозумілі права та підстави закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ст.361-1 ч.1 КК України, оскільки дійсно за пред`явленим обвинуваченням строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності відповідно до положень ст.49 КК України сплив, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення минуло три років - у разі вчинення нетяжкого злочину, як з`ясовано, строк давності не переривався.

Вислухавши думку учасників процесу - прокурора ОСОБА_3 , який за наявності підстав підтримав клопотання про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України; захисника ОСОБА_4 , яка підтримала клопотання в повному обсязі; обвинуваченого, який просив задовольнити клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, враховуючи характер та ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_5 діяння за ознаками ст.361-1 ч.1 КК України, яке було вчинене 5.06.2021 року та відноситься до категорії нетяжкого злочину відповідно ст.12 КК України, суд дійшов до висновку, що клопотання сторони захисту обґрунтоване та підлягає задоволенню за наступними підставами.

Так, на підставі ст.284 ч.2 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно вимог ч.1 ст.285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. При цьому за змістом ч.2 ст. 285 КПК України особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Статтею ст.286 ч.1 КПК України констатовано, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Положеннями ст.286 ч.4 КПК України регламентовано, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Правилами ч.3 ст.288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.314 ч.3 п.2 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити кримінальне провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 5-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Разом з цим, статтею 44 ч.1, ч.2 КК України сформульовані правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності, а саме особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Відповідно положень ст.49 ч.1 п.2 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За змістом ст.12 ч.4 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Санкцією статті 361-1 ч.1 КК України, в чинній редакції, передбачена кримінальна відповідальність, що карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Однак, відповідно ст. 361-1 ч.1 КК України (в редакції від 23.04.2021 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачена кримінальна відповідальність, що карається штрафом від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Тобто санкція ч.1 ст.361-1 КК України, яка діє на момент направлення обвинувального акту до суду, містить більш тяжке покарання та погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_5 у порівнянні із санкцією цієї ж частини ст.361-1 ч.1 КК України, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим з урахуванням вказаних змін та ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, на переконання суду підлягає застосуванню санкція ч.1 ст.361-1 КК України в редакції від 23.04.2021 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд враховує положення ч.2, ч.3 ст.4 КК України за змістом якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно положень ст.5 ч.2 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно ч.4 ст.5 КК України якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається, ОСОБА_5 не визнає свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, покладеному в основу обвинувачення, передбаченому ст.361-1 ч.1 КК України, пом`якшуючи обставини відсутні.

Щодо позиції сторони захисту невизнання ОСОБА_5 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ст.361-1 ч.1 КК України, суд вважає за необхідне зазначити, що виходячи з положень закону, а саме ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а отже невизнання вказаною особою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст.49 КК України інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину. Дана позиція визначена в постанові Верховного суду за № 730/67/16-к від 26.03.2020р.

Відповідно до статті 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; не вчинення протягом цих строків нового злочину; не ухилення особи від слідства або суду.

Також суд зазначає, що дотримання умов, передбачених частиною 1-3 ст.49 КК України є безсумнівним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Великої Палати Верховного Суду за №598/1781/17 від 17.06.2020 року за змістом якої, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття тощо.

У постанові від 12.11.2019 року по справі №566/554/16-к Верховний Суд зробив висновок, що визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та здійснюється незалежно від визнання своєї вини у випадку встановлення передбачених цією нормою закону підстав та відсутності заперечень проти закриття кримінального провадження.

Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України за №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» у частині 8 визначено, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги, що ОСОБА_5 більше до кримінальної відповідальності не притягувався, у розшуку не перебував, тобто строк давності не зупинявся та не переривався через вчинення нового злочину, що знайшло своє підтвердження у ході судового засідання; обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення за ознаками ст.361-1 ч.1 КК України, яке мало місце 5.06.2021 року, та яке відноситься до нетяжкого злочину відповідно положень ст.12 КК України, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, а саме згоди ОСОБА_5 на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, за відсутності будь-яких заперечень зі сторони учасників процесу, суд дійшов до висновку, що є достатньо правових підстав для задоволення клопотання, що ОСОБА_5 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності в порядку ст.49 КК України, кримінальне провадження закриттю за вищезазначеною статтею, так як строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст.361-1 ч.1 КК України, який становить п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, на момент розгляду справи сплинув.

Крім того, вивченням наданих до суду матеріалів з`ясовано, що до кримінального провадження під час досудового розслідування долучалися речові докази, вилучених в ході обшуку, а саме мобільний телефон марки «iPhone 11» імей1: НОМЕР_6 , імей2: НОМЕР_7 , мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7» серійний номер «НОМЕР_4» імей: НОМЕР_8 , які передані до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Одеській області та на які ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Одеси за №947/31961/23 (Пр.№1-кс/947/13756/23) від 7.11.2023 року №947/31961/23 (Пр.№1-кс/947/13757/23) від 8.11.2023 року був накладений арешт.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

За викладених підстав суд дійшов до висновку, що вищезазначені ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси про накладення арешту на тимчасове вилучене в ході обшуку майно, а саме мобільні телефони, системний блок, після набрання ухвалою чинності підлягають скасуванню, оскільки в подальшому потреба в застосуванні вказаного заходу забезпечення кримінального провадження відпадає, так як всі процесуальні дії закінчені, ОСОБА_5 втрачає статус обвинуваченого, конфіскація майна не передбачена санкцією статті, у зв`язку з чим з метою не порушення Конституційних прав громадян та реалізації права власника розпоряджатися або користуватися своїм майном, з урахуванням думки прокурора, суд вважає, що є достатньо законних та обґрунтованих підстав для скасування арешту майна та вважає за необхідне вищезазначені речові докази, а саме мобільний телефон марки «iPhone 11», мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7», після набрання ухвалою чинності повернути власникам - ОСОБА_5 , ОСОБА_7 .

Водночас вияснено, що речовий доказ - системний блок чорного кольору марки «X strike» з надписом «Go Pro De a Hero» переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_5 .

Також вивченням обвинувального акту встановлено, що під час досудового розслідування здійснювалось залучення експертів для проведення п`яти комп`ютерно технічних експертиз, процесуальні витрати яких у загальній сумі складають 83890,6 гривень. (15440,50грв., 15440,50грв., 18932грв., 18932грв., 15145,6грв.)

Відповідно до вимог ст.124 ч.2 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Виходячи з положень ст.124 КПК України, стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів можливе лише при ухваленні обвинувального вироку, а в даному випадку судове рішення викладене у формі ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, однак кримінальне провадження за згодою особи закривається за нереабілітуючих обставин, разом з цим ОСОБА_5 не має статусу засудженої особи, у зв`язку з чим суд вважає за можливе вказані в обвинувальному акті судові витрати прийняти на рахунок держави.

Дана правова позиція також міститься в Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року (справа № 203/241/17, провадження № 51-4251кмо21), згідно якої, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, крім витрат, пов`язаних із залученням експерта стороною захисту.

Також суд приймає до уваги ту обставину, що під час судового провадження щодо ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався, тому після набрання ухвали законної сили скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст.12, 44, 49 КК України, ст.ст.124, 174, 314, 284-286, 288, 369-372, 394-395 КПК України, -

Постановив:

Клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст.49 ч.1 п.2 КК України - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.361-1 ч.1 КК України у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження за №0000554 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.04.2024 року за ознаками ст.361-1 ч.1 КК України відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - закрити.

Процесуальні витрати у загальній сумі 83890,6 гривень, які пов`язані із залученням експертів для проведення комп`ютерно- технічних експертиз під час досудового розслідування - компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси за №947/31961/23 (Пр.№1-кс/947/13756/23) від 7.11.2023 року №947/31961/23 (Пр.№1-кс/947/13757/23) від 8.11.2023 рок, якими були накладені арешти на тимчасове вилучене майно - скасувати.

Скасувати арешт з майна, а саме мобільного телефону марки «iPhone 11» імей1: НОМЕР_6 , імей2: НОМЕР_7 , мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S7» серійний номер «НОМЕР_4» імей: НОМЕР_8 , системного блоку чорного кольору марки «X strike» з надписом «Go Pro De a Hero».

Речовий доказ - мобільний телефон марки «iPhone 11» імей1: НОМЕР_6 , імей2: НОМЕР_7 , який переданий до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Одеській області після набрання ухвалою законної сили повернути власнику - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Речовий доказ - мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S7» серійний номер «НОМЕР_4» імей: НОМЕР_8 , який переданий до камери зберігання речових доказів СУ ГУНП в Одеській області після набрання ухвалою законної сили повернути власнику - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Виконання ухвали в даній частині покласти на СУ ГУНП в Одеській області.

Речовий доказ - системний блок чорного кольору марки «X strike» з надписом «Go Pro De a Hero», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_5 - вважати повернутим за належністю.

Ухвала суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Суворовський районний суд м. Одеси протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя: ОСОБА_1