ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2822/24 Справа № 204/9475/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000533, № 0000575, № 0000025 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2024 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 23.05.2024 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що у зв`язку із декриміналізацію дрібних крадіжок, просить вирок суду щодо нього переглянути.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2024 року, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, згідно із Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжувався.

Достовірно знаючи про те, що на всій території України введено воєнний стан, ОСОБА_9 , спільно з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 09.08.2022 року в період часу з 12.00 по 12.10, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Сільпо-289» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, 36, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, вступили в попередню змову між собою, визначивши продукти, які знаходяться у вищевказаному магазині, як об`єкт свого злочинного посягання.

Далі, 09.08.2022 у період часу з 12 години 06 хвилин по 12 годину 14 хвилин, ОСОБА_9 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, діючи із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що їхні спільні дії залишаються таємними для оточуючих, викрали з вітринних полиць торгівельних стелажів вказаного магазину різні продукти харчування.

Після того, як ОСОБА_9 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розподілили вищевказані товари між собою у сумки, які були при них, останні, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, з метою доведення свого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця, оминули касову зону магазину «Сільпо-289» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, буд. 36, та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, тримаючи при собі викрадене майно, загальною вартістю 160,75 грн, а ОСОБА_9 - загальною вартістю 1815,14 грн, не оплатили вказаний товар, та покинули територію магазину, намагаючись спричинити матеріальну шкоду магазину «Сільпо-289» ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 1975,89 грн, таким чином виконали всі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця.

Проте ОСОБА_9 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не змогли довести свій спільний злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівником служби охорони вказаного магазину.

Окрім того 09.01.2023 року, близько 11.55 годин, ОСОБА_9 , знаходячись в магазині «Сільпо №289» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, 36, побачив на столі, який розташований у вище зазначеному магазині, мобільний телефон темно-синього кольору марки «ZTE Blade A3 2020», що заряджався від зарядного пристрою, який визначив для себе як предмет злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 , приблизно о 12.00 годині, перебуваючи у вказаному магазині, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою наживи, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон темно-синього кольору марки «ZTE Blade A3 2020», 1/32 Gb., imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та сховавши його під куртку, яку тримав у себе в руках, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1824,67 грн.

Крім того, 23.05.2022 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_9 , перебував на території КЗО СЗШ №62 ДМР, за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, 26 , де побачив раніше не знайомого йому неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який катався по території навчального закладу на велосипеді марки Crossrideshark 26. В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме вказаним велосипедом, який ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, умисно ввів в оману відносно своїх справжніх намірів ОСОБА_11 , та під приводом проїхати одне коло навколо школи, попрохав у малолітнього потерпілого ОСОБА_11 велосипед марки Сrossriteshark, номер НОМЕР_3 , який в свою чергу будучи помилково впевненим у доброзичливості дій ОСОБА_9 , добровільно передав велосипед останньому, попередньо домовившись, що після проїханого кола ОСОБА_9 негайно поверне велосипед ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_9 , утримуючи при собі вказаний велосипед, назад до малолітнього потерпілого ОСОБА_11 не повернувся, розпорядившись майном на власний розсуд та спричинивши вказаними діями малолітньому потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4106,67 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка не заперечувала щодо скасування вироку в частині визнання обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 4-1 ч.1 ст.284 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

09.08.2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлена відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України сума неоподатковуваного мінімуму для кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу (у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року).

Згідно із ст. 7 Законів України «Про Державний бюджет на 2022 рік» та «Про Державний бюджет на 2023 рік» з 1 липня 2022 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становить 2600 грн, а з 1 січня 2023 року - 2684 грн.

З огляду на зміст положень Податкового кодексу України і Закону № 3886-IX на момент вчинення ОСОБА_9 09.08.2022 року крадіжки чужого майна на суму 1975,89 грн розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2600 грн (1300?2=2600), а на момент вчинення 09.01.2023 року крадіжки чужого майна на суму 1824,67 грн розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2684 грн (1342?2=2684).

Отже, вчинене ОСОБА_9 09.08.2022 року та 09.01.2023 року викрадення чужого майна на суму, меншу за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, є дрібним викраденням шляхом крадіжки, яке не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ст. 284 КПК України, у порядку п. 1-2 ч. 2 цього ж положення Кодексу.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За статтею 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Ґрунтуючись на положенні ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Взявши до уваги позицію обвинуваченого під час розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 479-2 КПК України, суд апеляційної інстанції при цьому має керуватися ст. 417 КПК України.

За приписами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 405 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами від 09.08.2022 року та 09.01.2023 року з огляду на приписи п. 4-1 ч. 2 ст. 284 КПК України підлягає закриттю судом, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду - скасуванню в цій частині.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку суду посилання на застосування частини 1 статті 70 КК України.

Що стосується вчиненого обвинуваченим ОСОБА_9 23.05.2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, то колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ст. 7 Законів України «Про Державний бюджет на 2022 рік» з 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2481 грн, а 50 відсотків від його розміру становив 1240,50 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-ІХ, на момент вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України, становив 2481 грн (1240,50 x2=2481).

Як вбачається із мотивувальної частини вироку вказаними протиправними діями ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 4106,67 грн, що відповідно перевищує розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України у 2022 році, а тому, в цьому випадку, Закон № 3886-ІХ не може бути застосований до обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22.08.2024 року у справі № 567/507/23.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, то воно відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, на утриманні нікого не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.

Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення та те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, будучи неповнолітнім, до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2024 року, тому колегія суддів вважає, що остаточне покарання обвинуваченому має бути призначено із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2024 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2024 року - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2024 року щодо ОСОБА_9 в частині визнання його винним за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати.

Закрити кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, на підставі п. 41 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2024 року, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 06.11.2024 року.

Зарахувати у строк відбування покарання перебування ОСОБА_9 під вартою за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2024 року з 30.07.2023 року по 05.11.2024 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4