ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/338/24 Справа № 219/7088/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривий Ріг апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 08 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000946 від 02.05.2019 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 08 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверськ Бахутського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньо - технічною освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України та звільнено від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (епізод 04.06.2019), на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого. Вирішено питання про речові докази та судові витрати на проведення експертиз. До набуття вироку законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Згідно вироку суду 25.05.2019 вранці до 12 год. 29 хв. (точний час в ході судового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , при невстановлених судовим слідством обставинах, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою його подальшого збуту, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 3,31 г (в перерахунку на суху речовину 2,91 г), який помістив у один паперовий згорток та почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.

Далі, 25.05.2019 приблизно об 11 год. 10 хв., ОСОБА_7 , в ході телефонної розмови з оперативним покупцем ОСОБА_10 , домовився з останнім про передачу йому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою 3,31 г (в перерахунку на суху речовину 2,91 г). За вказаною домовленістю, ОСОБА_7 повинен був передати зазначений наркотичний засіб в паперовому згортку, а оперативний покупець ОСОБА_10 повинен був передати за вказаний наркотичний засіб грошові кошти в розмірі 600 (шістсот) грн.

Після вказаної домовленості 25.05.2019 у період часу з 11 год. 15 хв. до 12 год. 26 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_10 . Під час зустрічі у зазначений проміжок часу, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у ході проведення першого етапу оперативної закупки за грошову винагороду у розмірі 600 (шістсот) гривень оперативному покупцеві ОСОБА_10 , незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який містився у одному паперовому згортку, масою 3,31 г (в перерахунку на суху речовину 2, 91г).

В цей же день, а саме 25.05.2019 у період часу з 12 год. 29 хв. до 12 год. 40 хв., поліцейськими ВКП Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області за участю двох понятих у оперативного покупця ОСОБА_10 біля будинку АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено один паперовий згорток, що містив суху на дотик подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 3,31 г, яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 2,91 г, який ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув за грошову винагороду.

Крім того, 06.06.2019 вранці до 11 год. 20 хв. (точний час в ході проведення судового слідства не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , при невстановлених судовим слідством обставинах, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, з метою його подальшого збуту, діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливі цілі, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,56 г (в перерахунку на суху речовину 1,42 г), який помістив у один газетний згорток, та почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.

Далі, 06.06.2019 приблизно о 11 год. 05 хв. ОСОБА_7 в ході телефонної розмови з оперативним покупцем ОСОБА_10 домовився з останнім про передачу йому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, масою 1,56 г (в перерахунку на суху речовину 1,42 г).

За вказаною домовленістю ОСОБА_7 повинен був передати зазначений наркотичний засіб в паперовому згортку, а оперативний покупець ОСОБА_10 повинен був передати за вказаний наркотичний засіб грошові кошти в розмірі 300 (триста) грн.

Після вказаної домовленості 06.06.2019 у період часу з 11 год. 13 хв. до 11 год. 19 хв. ОСОБА_7 знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_10 . Під час зустрічі у зазначений проміжок часу, ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, переслідуючи корисливі цілі, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичну засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у ході проведення першого етапу оперативної закупки за грошову винагороду у розмірі 300 (триста) гривень оперативному покупцеві ОСОБА_10 , незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який містився у одному газетному згортку, масою 1,56 г (в перерахунку на суху речовину 1, 42 г).

В цей же день, а саме 06.06.2019 у період часу з 11 год. 20 хв. до 11 год. 35 хв. поліцейськими ВКП Бахмутського ВП ГУ НП в Донецькій області за участі двох понятих у оперативного покупця ОСОБА_10 біля будинку АДРЕСА_5 , було виявлено та вилучено один газетний згорток, що містив суху на дотик подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, масою 1,56 г, яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 1,42 г, який ОСОБА_7 діючи умисно та повторно, незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув за грошову винагороду.

Крім того, 04.06.2019 у нічний час, приблизно о 02 год. 00 хв. (точна дата та час судовим слідством не встановлені), ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макову солому, для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», знаходячись на зарошеної присадибної ділянці (городі) в АДРЕСА_4 (точне місце судовим слідство не встановлено), зірвав вологі рослини маку снотворного, що складалися зі стебел з листями та коріннями, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, яку, склавши у поліетиленовий пакет та незаконно зберігаючи при собі, переніс до себе до дому, за адресою: АДРЕСА_1 , де склавши у зальній кімнаті, продовжив незаконно зберігати за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

06.06.2019, у період часу з 17 год. 33 хв. до 19 год. 48 хв., в ході обшуку у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за участю ОСОБА_7 , поліцейськими Бахмутського ВП ГУ НП в Донецької області у присутності понятих, в приміщенні зальної кімнати було виявлено та вилучено: вологі рослини, що складалися зі стебел з листями та коріннями, масою 486 г, які згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою. Маса макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 85, г, яку ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, визнати невинуватим та виправдати. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок ухвалений з обвинувальним ухилом, є необґрунтованим та невмотивованим, з порушенням вимог закону. Вважає, що результати НСРД є недопустимими, отримані у порушенні з вимогами закону, та з урахуванням доктрини Європейського суду прав людини «Плодів отруйного дерева» не можуть бути джерелом доказів. Вважає, що матеріали НСРД є вигаданими та оформлені «заднім числом». Вважає, що суд першої інстанції не дав належної правової оцінки дій органів досудового розслідування. Вважає, що досудове розслідування проводилось без внесення відомостей до ЄРДР. Вказує, що докази у вигляді DVD-дисків змонтовані у часі, його клопотання про проведення експертизи, судом було не аргументовано відмовлено у його задоволені. Вважає, що наявні протоколи про проведення НСРД та додатки до них, не відповідають вимогам КПК України. Вказує, що вже під час проведення судових засідань, стороною обвинувачення було надано доступ до додаткових матеріалів, долучені нові матеріали справи та судом не визнано ці докази недопустимими. Вказує, що журнали судових засідань не розмежовані за часом і датами, тому відсутня фіксація судових засідань. Вважає, що обвинувальний акт було змінено незаконно. Вказує, що єдиним свідком була його вагітна дружина ОСОБА_11 на яку вчинявся тиск, шляхом провокації злочину. Вказує, що оперативні закупки проводились за вказівками правоохоронних органів, схиляючи до вчинення злочинів ОСОБА_11 , проте частина її епізодів була інкримінована йому. Вказує, про незаконність дій правоохоронних органів, які проводили повторні закупівлі, тим самим провокували до вчинення більш тяжкого злочину та наявності ознаків повторності. Вказує, що у матеріалах справи відсутні докази та інформація раніше вчинення кримінальних правопорушень, щодо збуту наркотичних засобів. Вважає, що суд посилається на покази свідка ОСОБА_12 якого не було під час судового засідання, вважаючи це фактом фальсифікації. Також вказує, що йому не надано висновок експерта № 3/12-508 від 14.06.2019, згідно якого зазначена речовина не проходить по провадженню, вказує про факт фальсифікації кримінального провадження. Вказує, що надані покази свідків підтверджують провокацію злочинів, які змінювали свої покази та їх покази суперечили іншим доказам по справі. Вказує, що при його затриманні не були виявлені кошті від інкримінованого продажу канабісу та затримання було проведено з порушенням вимог закону без захисника. Вважає, що це вказує на провокацію злочину та формальність проведення досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати засудженого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; порушення вимог кримінального процесуального закону; неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що ОСОБА_7 на протязі всього досудового та судового слідства не визнавав своєї вини і наявності складу злочину у інкриміновано кримінальні правопорушення за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України. Вказує, що у вироку суду не вказано про факт зміни обвинувачення у суді, а саме що 26.07.2023р. у судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 , згідно ч.2 ст. 338 КПК України, змінив обвинувачення у суді шляхом подачі до суду зміненого обвинувального акту від 28.07.2023р., в якому обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України було змінено на ч.1 ст.309 КК України у зв`язку з виключенням із обвинувачення таких кваліфікуючих ознак як «повторність» та «вчинено один із злочинів, передбачених ст.ст.307,308,310,317 КК України», а також змінені суттєві елементи об`єктивної сторони у «составі злочину» такі як місто, час та обставини скоєння кримінальних правопорушень. Вказує, що у зміненому обвинувальному акті від 28.07.2023р., пред`явленому ОСОБА_7 у суді, не встановлена в повному обсязі об`єктивна сторона правопорушень за ст.309 та ст.307 КК України. Так як слідством не були встановлені суттєві кваліфікуючі ознаки даних кримінальних правопорушень, зазначені у статтях КК України як «незаконне придбання та зберігання». Стороною обвинувачення не було встановлено: де, місто, коли, час та при яких обставинах було незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу. Вважає, що докази надані стороною обвинувачення, є неналежними та недопустимими і сторона захисту наполягала у суді першої інстанції на виключені їх із доказової бази по справі. Вважає, що висновок суду про визнання доказів належними, допустимими та достовірними є поверховим, голослівним та необґрунтованим, невірним та незаконним, оскільки протоколи, складені за результатами проведення НСРД у виді аудіо- відео-контролю особи від 24.06.2019р., протоколи добровільної видачі, вилучення та огляду придбання товару від 25.05.2019р. та від 06.06.2019р., протоколи про проведенню контролю за вчиненням злочину оперативної закупівлі, були отримані в результаті провокації до вчинення злочину. Вважає, що провокація до вчинення злочину підтверджується показами залегендованої особи, ОСОБА_10 виступала в ролі покупця наркотичних засобів у ОСОБА_7 і тому докази, отримані шляхом підбурення особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Вказує, що доказів того, що ОСОБА_7 вчиняв подібні діяння в минулому чи намагався вчинити в майбутньому поза ініційованих органом досудового розслідування заходів суду не було надано, та навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 не судим та ніколи не притягався до кримінальної відповідальності. Вважає, що суд першої інстанції не з`ясував чи не було з боку залегендованої особи провокаційних дій щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не надав належної оцінки тому факту, що засуджений не був затриманий після проведення першої оперативної закупки, коли нібито вже був досягнутий позитивний результат. Вказує, що ОСОБА_14 указував в суді на неправдивість показань залегендованої особи, стверджував що останній оговорив його, давав надумані показання на прохання працівників правоохоронних органів, чим ввів суд в оману. Вважає, що суд не надав ніякої оцінки протиріччям та не зазначив чому прийняв як належний доказ аудіо-відео спостереження на С/Диску, а не пояснення у суді залегендованого покупця ОСОБА_10 . Вказує, що на С/Дисках аудіо-відео-контролю особи 25.05.2019р. та 06.06.2019р. не видно обличчя чоловіка, який збував наркотичний засіб , видно тільки руки, кому вони належали не встановлено та сигаретна пачка у якій невідомо що знаходилось. Вказує про невідповідність показам свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_10 які в суді вказував на зовсім інші фактичні обставини - на паперовий пакунок із газети, та кількість осіб при проведені НСРД. Вказує, що сторона захисту наполягала у суді на визнанні недопустимими доказами надані матеріали НСРД, оскільки в матеріалах кримінального провадження та у протоколах НСРД відсутня інформація: які технічні засоби застосовувалися під час проведення НСРД, та на які первинні носії записувалася вказана інформація; чи є відеофонограми записані на Лазерних компакт-дисках, представлених суду для огляду, оригінальними носіями інформації та чи є вони створеними копіями, записаними за допомогою персонального комп`ютера. Вважає, що то сторона обвинувачення завідомо надала суду недопустимій доказ. Також вказує, що в суді сторона захисту наполягала на визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД у зв`язку із порушенням фіксування процесуальних дій та наявності протиріч з фактичними обставинами по справі протоколів добровільної видачі, вилучення та огляду придбання товару від 25.05.2019р. та від 06.06.2019р. і протоколи про проведенню контролю за вчиненням злочину -оперативної закупівлі наркотичних засобів від 25.02.2019р. та від 06.06.2019р. Оскільки вважає, що були встановлені суттєві протиріччя та порушення фіксування процесуальних дій при проведенні НСРД. Вважає, що протоколи НСРД не відтворюють реальних обставин проведення слідчих дій, що ОСОБА_10 згідно протоколів НСРД проходив велику відстань за короткий проміжок часу, тому в протоколах слідчих НСРД та у обвинувальному Акті вказані недостовірні фактичні обставини щодо часу. Вважає, що з початку досудового розслідування сторона обвинувачення у обвинувальному акті від 25.06.2019р. стосовно ОСОБА_7 завідомо та навмисно надмірно збільшила тяжкість кримінального правопорушення за ст.309 КК України, вказавши невірні кваліфікуючі ознаки на ч. 2 ст.309 , а не за ч. 1 ст. 309 КК України. Вказує, що суд у вироку не вказав, що сторона обвинувачення бажала найбільш тяжкого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , всупереч обставинам та фактичним даним справи та суд з цього приводу своїх висновків не вказав у зв`язку з чим було змінено обвинувачення у суді. Вважає, що другій епізод штучно створений, щоб створити частину 2 ст.307 за «повторністю» скоєного злочину, оскільки склад злочину вже був за першим епізодом, тому другий епізод є штучно утвореним, спровокованим та ініційованим самою стороною обвинувачення завідомо з протизаконною цілю. Вважає неприпустимим визнання судом обтяжуючими обставинами - невизнання підсудним своєї вини або відсутність щирого каяття у вчиненому злочині або відмову давати показання, тому, що взагалі у ст.63 Конституції України - особа не несе відповідальності за навіть відмову давати показання або пояснення щодо себе, а не те, щоб визнавати чи не визнавати своєї вини.

Прокурором подані заперечення у яких вважає доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі, є безпідставними та повністю спростовуються дослідженими судом матеріалами провадження та показаннями свідків, а рішення суду є законним та просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав їх необґрунтованими та просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінальних правопорушень та винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Висновки суду викладені в мотивувальній та резолютивній частині вироку узгоджені між собою та не містять протиріч.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні та позиції сторони захисту у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 25.05.2019 він не збував наркотичні засоби, а лише був присутній поряд зі своєю дружиною, яка надавала пояснення. Відношення до придбання та збуту наркотичних засобів він не має. Події, які зазначені в обвинувальному акті за 06.06.2019 не відповідають дійсності, вважав відеозйомку цих подій монтажем та провокацією для того, щоб усугубити його стан. 04.06.2019 він не збував наркотичні засоби, а провину взяв на себе, оскільки його шантажували дружиною, яка в той час була вагітна.

Незважаючи на займану обвинуваченим ОСОБА_7 позиції, що виразилась у невизнанні своєї винуватості у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, показання обвинуваченого протирічать іншим доказам по справі, які в повній мірі підтверджують винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, а саме:

Показам свідка ОСОБА_15 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що він знає ОСОБА_14 , як жителя м. Сіверська. Йому від знайомих, які його пригощали канабісом, відомо, що ОСОБА_14 торгував канабісом.

Показам свідка ОСОБА_16 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що в травні 2019 р. його запросили працівники поліції бути свідком, показали йому грошові кошти в сумі 600 грн., з яких зробили копії, обробили спеціальним засобом та передали ОСОБА_17 , біля будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_18 взяв грошові кошти, направився в сторону під`їзду по АДРЕСА_4 , та повернувся з каннабісом. Другий раз його запросили працівники поліції бути свідком, ОСОБА_18 передавали грошові кошти в сумі 300 грн.

Показам свідка ОСОБА_19 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що 06.06.2019 працівники поліції запросили його в якості понятого при проведення обшуку в квартирі по АДРЕСА_3 , разом з іншим понятим ОСОБА_20 та працівниками поліції, вони зайшли до квартири, в якій знаходились чоловік та жінка, де, під час обшуку, було виявлено та вилучено наркотичні речовини, також ультрафіолетом просвічували грошові кошти. Крім того, пояснював, що працівники поліції пред`явили власникам вищевказаної квартири ухвалу суду про обшук. Слідча дія фіксувалась на відеокамеру.

Показам свідка ОСОБА_20 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що 06.06.2019 його запросили працівники поліції в якості понятого під час проведення обшуку в квартирі по АДРЕСА_3 щодо виявлення наркотичних речовин. Двері до квартири тривалий час не відчиняли, посилаючись на несправний замок у двері. Під час обшуку було виявлено наркотичні речовини, також ультрафіолетом просвічували грошові кошти. Обшук фіксували на відеокамеру.

Показам свідка ОСОБА_12 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що у травні 2019 працівники поліції запросили його в якості свідка щодо закупівлі наркотичних речовин у ОСОБА_14. На службовому автомобілі вони приїхали на місце, грошові кошти були помічені, переписані та надані молодому хлопцю, який був закупником, останній повернувся з пакетом, в якому була зелена трава. Закупки здійснювались декілька разів. Перший раз закупник отримав грошові кошти у розмірі 300 грн., скільки грошей закупнику видавали вдруге, він не пам`ятає.

Показам свідка ОСОБА_10 наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, який у судовому засіданні пояснив, що він є залегендованою особою та виступав в ролі покупця наркотичних засобів у ОСОБА_14 в м. Сіверську. У травні 2019 року працівники поліції надали йому мічені грошові кошти в сумі 600 грн., за які він у ОСОБА_14 купив каннабіс, який передав працівникам поліції. 06.06.2019 працівники поліції видали йому мічені грошові кошти в сумі 300 грн., за які він у ОСОБА_14 купив каннабіс, який віддав працівникам поліції. Також, пояснив, що під його одягом була камера та мікрофони під час закупівлі наркотичних засобів.

Крім того вина ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується письмовими доказами.

Рапортом о/у ВКП Бахмутського ВП ОСОБА_21 , відповідно до якого, в ході проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи була отримана інформація оперативного характеру про те, що громадянка ОСОБА_22 та громадянин ОСОБА_23 здійснюють збут наркотичних речовин на території Бахмутського району.

Витягом з Єдиного реєстру судових розслідувань, відповідно до якого, 02.05.2019 до ЧЧ Бахмутського ВП надійшла заява від о/у ВКП Бахмутського ВП ОСОБА_21 про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів в рамках оперативно-розшукової справи була отримана інформація оперативного характеру про те, що громадянка ОСОБА_22 та громадянин ОСОБА_23 здійснюють збут наркотичних речовин на території Бахмутського району, на підставі чого, внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.05.2019 року за № 0000946.

Довідкою-меморандумом за фактом незаконного обігу наркотичних засобів, відповідно до якої, з січня 2019 року до ВКП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області надходить інформація про те, що мешканець міста Сіверськ Бахмутського району (повні анкетні данні, а також місце мешкання встановлюються), готується скоїти злочин, а саме: незаконно збувати наркотичну речовину, і з цією метою підшукує канали постачання наркотичної речовини, а також осіб, які будуть купувати наркотичні речовини. В ході проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що вищевказана особа є ОСОБА_7 , відносно якого 28.01.2018 заведено ОРС. З метою розкриття злочинної діяльності, отримання додаткової бази та встановлення інших фактів скоєння злочинів вищевказаною особою, є необхідність проведення НСРД № 1,6 ст. 260 КПК України (аудіо, відео контроль особи).

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22.05.2019, відповідно до якої, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді: аудіо, відео контролю особи, якою є ОСОБА_7 , 1978 року народження, в публічно доступних місцях, місцях тимчасового перебування, в місцях, на які вкаже особа та за адресою: АДРЕСА_1 .

Дорученням старшого слідчого СВ Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області, відповідно до якого, доручено співробітникам ВКП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області спільно з співробітниками УОТЗ ГУНП України в Донецькій області по кримінальному провадженню № 0000946 від 02.05.2019, провести НСРД по ухвалі суду № 4175т.

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупівлі наркотичних засобів від 24.05.2019, відповідно до якої, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних та психотропних засобів, проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 , який проживає в АДРЕСА_1 , за місцем його перебування, або в інших місцях на які вкаже збувальник, на суму 600,00 грн. При проведенні оперативної закупівлі наркотичної та психотропної речовини у ОСОБА_7 на підставі ст. 273 КПК України, використати заздалегідь ідентифіковані гроші в сумі 600,00 гривень банкнотами НБУ, які видати громадянину під вигаданим ім`я та даними ОСОБА_10 .

Протоколом огляду покупця від 25.05.2019, відповідно до якого, оперуповноважений ВКП Бахмутького ВП ГУНП України в Донецькій області ОСОБА_24 , за участю оперуповноважених ВКП Бахмутького ВП ГУНП України в Донецькій області ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , здійснив огляд ОСОБА_10 , який виступає в ролі оперативного покупця наркотичної речовини, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , в приміщенні поліцейської станції особі, що виступає оперативним покупцем наркотичної речовини, також роз`ясненні його права та обов`язки. Під час огляду на ньому одягнена джинси світлого кольору, туфлі чорного кольору, сорочка темно-синього кольору. Під час огляду в одязі та взутті ОСОБА_10 виявлено сенсорний мобільний телефон в корпусі чорного кольору. Будь-яких інших предметів та грошових коштів в особистих речах у останнього виявлено не було.

Протоколом огляду покупця та вручення грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі, від 25.05.2019, відповідно до якого, в присутності понятих та учасників, оглянуті грошові купюри наступними серіями, номерами та номіналами: 200 (двісті) х3: УХ 3101749; КМ 7584964; СВ9597148.

Проколом добровільної видачі, вилучення та огляду придбання товару, від 25.05.2019, відповідно до якого, за адресою: АДРЕСА_4 , у ОСОБА_10 , 1980 року народження, який мешкає в АДРЕСА_7 , та виступав в ролі оперативного покупця наркотичної речовини в рамках проведення закупівлі, вилучено добровільно ним наданий, після завершення оперативної закупівлі, речовий доказ, а саме: паперовий згорток (лист з журналу), в якому знаходиться подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, яка має специфічний запах. Зі слів оперативного покупця, вказаний паперовий згорток з подробленою речовиною, він придбав у гр. ОСОБА_27 за грошову винагороду в сумі 600,00 грн., які йому були надані поліцейськими, як пояснив оперативний покупець в паперовому згорток знаходиться наркотична речовина каннабіс.

Протоколом про проведення контролю за вчиненню злочину - оперативної закупівлі наркотичних засобів від 25.05.2019, відповідно до якого, був здійснений огляд ОСОБА_10 , 1980 року народження, який добровільно дав згоду виступати в ролі оперативного покупця, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини. Під час огляду на ньому одягнена джинси світлого кольору, туфлі чорного кольору, сорочка темно-синього кольору. Під час огляду в одязі та взутті ОСОБА_10 виявлено сенсорний мобільний телефон в корпусі чорного кольору. Будь-яких інших предметів та грошових коштів в особистих речах у останнього виявлено не було. Далі, було проведено огляд грошових коштів призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини в сумі 600,00 грн. Після чого, всі учасники прослідували в автомобіль ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , і вирушили за адресою: АДРЕСА_3 , зупинившись біля будинку 35, оперативний покупець ОСОБА_10 вийшов з автомобілю і направився в бік будинку АДРЕСА_8 , де зустрівся з чоловіком середнього зросту, худорлявого статури, на вигляд має 40 років та жінкою. Після того, як ОСОБА_10 зустрівся з вказаним чоловіком та жінкою, та прослідував до першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 , де знаходились приблизно одну годину тридцять хвилин, в цей час вищезгаданий чоловік кудись відходив, після того, як він повернувся, та біля першого під`їзду чоловік щось передав оперативному покупцеві. Після чого, оперативний покупець попрощався з чоловіком та жінкою і пішов в бік будинку АДРЕСА_4 , де знаходився автомобіль і сів у автомобіль. В присутності понятих оперативний покупець ОСОБА_10 добровільно видав, придбаний ним після завершення оперативної закупівлі, паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження зі специфічним запахом. Як пояснив ОСОБА_10 , в паперовому згортку знаходиться наркотична речовина каннабіс, яку йому збув за грошову винагороду в сумі 600 грн. ОСОБА_28 . Вказаний вище паперовий згорток вилучено та упаковано до спец.пакету.

Висновком експерта № 3/12-464 від 30.05.2019, відповідно до якого, надані на експертизу подроблені речовини рослинного походження масою 3,32, 2,24г є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабіса в перерахунку на суху речовин, складає 2,91 г, 1,93 г відповідно.

Постановою про проведення контролю за вчиненню злочину-оперативної закупівлі наркотичних засобів від 05.06.2019, відповідно до якого, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних та психотропних засобів, проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів у громадянина ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем його перебування, або в інших місцях на які вкаже збувальник, на суму 300,00 грн. При проведенні оперативної закупівлі наркотичної та психотропної речовини у ОСОБА_7 , на підставі ст. 273 КПК України, використати заздалегідь ідентифіковані гроші в сумі 600,00 гривень банкнотами НБУ, які видати громадянину під вигаданим ім`ям та даними ОСОБА_10 .

Протоколом огляду покупця від 06.06.2019, відповідно до якого, оперуповноважений ВКП Бахмутького ВП ГУНП України в Донецькій області ОСОБА_24 , за участю оперуповноважених ВКП Бахмутького ВП ГУНП України в Донецькій області ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , здійснив огляд ОСОБА_10 , який виступає в ролі оперативного покупця наркотичної речовини, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , в приміщенні поліцейської станції особі, що виступає оперативним покупцем наркотичної речовини, також роз`ясненні його права та обов`язки. Під час огляду на ньому одягнена джинси світлого кольору, туфлі чорного кольору, сорочка темно-синього кольору. При собі мав тряпчану сумку сірого кольору. Під час огляду в одязі, взутті та особистих речах у ОСОБА_10 виявлено мобільний телефон Nokia (на кнопках). Будь-яких інших предметів та грошових коштів в особистих речах у останнього виявлено не було.

Протоколом огляду та вручення грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі від 06.06.2019, відповідно до якого, в присутності понятих та учасників, оглянуті грошові купюри наступними серіями, номерами та номіналами: 300 (триста) гривень: 50х4: ТИ 4148358, СЗ6620910, РЕ1042438, ФЗ 0212503, 100х1: СБ 6767707.

Проколом добровільної видачі, вилучення та огляду придбаного товару від 06.06.2019, відповідно до якого, за адресою: АДРЕСА_5 , у ОСОБА_10 , 1980 року народження, який мешкає в АДРЕСА_7 , та виступав в ролі оперативного покупця наркотичної речовини в рамках проведення закупівлі, вилучено добровільно ним наданий, після завершення оперативної закупівлі, речовий доказ, а саме: паперовий згорток (глянцевий лист з журналу) з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка має специфічний запах. Зі слів оперативного покупця, вказаний паперовий згорток з подробленою речовиною, він придбав у гр. ОСОБА_27 за грошову винагороду в сумі 300,00 грн., які йому були надані поліцейськими, як пояснив оперативний покупець в паперовому згортку знаходиться конопля.

Протоколом про проведення контролю за вчиненням злочину - оперативної закупівлі наркотичних засобів від 06.06.2019, відповідно до якого, здійснено огляд ОСОБА_10 , 1980 року народження, який добровільно дав згоду виступати в ролі оперативного покупця в ході проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини. Під час огляду на ньому одягнена джинси світлого кольору, туфлі чорного кольору, сорочка темно-синього кольору. При собі мав тряпчану сумку сірого кольору. Під час огляду в одязі та взутті ОСОБА_10 виявлено мобільний телефон в корпусі чорного кольору Nokia (на кнопках). Будь-яких інших предметів та грошових коштів в особистих речах у останнього виявлено не було. Далі, проведено огляд грошових коштів призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини в сумі 300,00 грн. Після чого, всі учасники прослідували в автомобіль ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 , і вирушили за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_10 вийшов з автомобілю і направився до 1 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де зустрівся з громадянином ОСОБА_28 , який відійшов на декілька хвилин в невідомому напрямку, а ОСОБА_29 залишився з ОСОБА_30 . Коли повернувся ОСОБА_28 , він разом з ОСОБА_10 , направились до будинку № по 3 вул. Молодіжна, де ОСОБА_28 щось передав оперативному покупцеві. Також при зустрічі оперативного покупця з ОСОБА_28 біля 1 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 щось передав ОСОБА_28 . Повернувшись до автомобілю ОСОБА_10 добровільно, в присутності понятих, видав паперовий згорток (глянцевий лист з журналу) з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, який має специфічний запах. Зі слів оперативного покупця даний паперовий згорток, з подрібненою речовиною, він придбав у ОСОБА_31 за грошову винагороду в сумі 300 грн., які йому були надані поліцейськими для проведення оперативної закупівлі. Вищевказаний паперовий згорток (глянцевий лист з журналу) з подрібненою речовиною рослинного походження, яка має специфічний запах, вилучено та упаковано до спец.пакету.

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контроль особи від 24.06.2019, відповідно до якого, отримано фактичні дані, які відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК України, можуть бути використані в якості доказів у кримінальному провадженню, а саме 06.06.2019 ОСОБА_7 зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_10 , де в АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та отримав 300 грн.

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контроль особи від 24.06.2019, відповідно до якого, отримано фактичні дані, які відповідно до ч. 1 ст. 256 КПК України, можуть бути використані в якості доказів у кримінальному провадженню, а саме 25.05.2019 ОСОБА_7 зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_10 , де в АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору та отримав 600 грн.

Протоколом обшуку від 06.06.2019 та фототаблицею та відеозаписом до нього, відповідно до якого, 06.06.2019 в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: в кухні ПЕТ пляшка, ємкістю 2 л, без дна, з нашаруваннями коричневого кольору; у зальній кімнаті вологи рослини зі стеблами листям та коріннями, рослин маку; кришка з металевим наперстком з отворами, з нашаруванням коричневого кольору; металеву миску з ватними тампонами, з нашаруванням коричневого кольору; спортивні брюки «Nike», з нашаруванням спеціальної хімічної речовини зелено-жовтого кольору; джинсові шорти, з нашаруванням спеціальної хімічної речовини зелено-жовтого кольору; грошові кошти у сумі 300,00 грн., а саме: купюра номіналом 100,00 грн. серія МГ 2422879, купюра номіналом 50 грн. серія ТИ 4148358; купюра номіналом 50 грн. серія ФВ 7890929, купюра номіналом 50 грн. серія ФЖ 3560771; купюра номіналом 50 грн. серія ФЗ 812352; мобільний телефон в корпусі золотисто-чорного кольору марки «Pixi Alcatel One» та дві сім карти мобільних операторів.

Висновком експерта № 3/11-26 від 20.06.2019, відповідно до якого, на поверхні наданих банкнот: купюра номіналом 100,00 грн. серія МГ 2422879, купюра номіналом 50,00 грн. серія ТИ 4148358; купюра номіналом 50,00 грн. серія ФВ 7890929, купюра номіналом 50,00 грн. серія ФЖ 3560771; купюра номіналом 50 грн. серія ФЗ 8123527, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні двох марлевих тампонів (згідно пояснювальному тексту, змиви з правої та лівої руки гр. ОСОБА_7 ), виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні штанів чорного кольору (згідно пояснювальному тексту, належить гр. ОСОБА_7 ), виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. На поверхні джинсових шортів (згідно пояснювальному тексту, належить гр. ОСОБА_11 ), виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини. Нашарування речовини, виявлені на поверхнях банкнот: купюра номіналом 100 грн. серія МГ 2422879; купюра номіналом 50 грн. серія ТИ 4148358; купюра номіналом 50 грн. серія ФВ 7890929; купюра номіналом 50 грн. серія ФЖ 3560771; купюра номіналом 50 грн. серія ФЗ 8123527, поверхні двох марлевих тампонів (згідно пояснювальному тексту, змиви з правої та лівої руки гр. ОСОБА_7 ), поверхні штанів чорного кольору (згідно пояснювальному тексту, належить гр. ОСОБА_7 ), поверхні джинсових шортів (згідно пояснювальному тексту, належать гр. ОСОБА_11 ), мають спільну родову належність з наданим зразком спеціальної хімічної речовини (речовина, що нанесена на поверхню двох аркушів паперу, згідно пояснювальному тексту - зразки спецзасобу). На поверхні двох марлевих тампонів (згідно пояснювальному тексту, змиви з правої та лівої руки гр. ОСОБА_11 ) нашарування спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Висновком експерта № 3/12-508 від 14.06.2019, відповідно до якого, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження масою 2,31 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса, в перерахунку на суху речовину, становить 2,10 г. Надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження масою 1,56 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса, в перерахунку на суху речовину, становить 1,42 г. Надані на експертизу дрібнокристалічні речовини масою 2,62 г та 6,90 г є перманганатом калію, який віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю. Надані на експертизу рослини масою 486 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою. Маса макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 85,54 г. На внутрішній поверхні фрагменту пет. та металевого наперстка виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту каннабісу та мікрочастинки рослини роду коноплі. На внутрішній поверхні металевої миски та на поверхні ватних тампонів виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого.

На підставі викладеного колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційних скарг, що суд першої інстанції прийшов до хибних висновків, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта щодо недопустимості всіх доказів, отриманих внаслідок проведеної негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину з підстав порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки обвинуваченого та його захисника було ознайомлено з усіма матеріалами досудового розслідування. Також матеріали справи містять процесуальні документи, які стали правовою підставою проведення НСРД, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні суду першої інстанції, які підтверджують законність проведення вищезгаданих НСРД.

Крім того апеляційний суд зазначає, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що всі слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії проводились в рамках внесеного до ЄРДР кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , на що були всі передбачені законом підстави, та слідчим було прийнято рішення про реєстрацію факту вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Як вірно зазначив суд першої інстанції наявні матеріали справи про хід і результати НСРД, за якими було здійснено контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативних закупок, в даному кримінальному провадженні, відповідають вимогам КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року.

Також щодо доводів апеляційних скарг про провокацію до злочинів з боку працівників правоохоронних органів та ОСОБА_10 слід зазначити, що відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК України), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплати і чи безоплатні форми їх реалізації всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 61-95-ВР та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 63/95-ВР (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Таким чином, свідок ОСОБА_10 у судовому засідані суду першої інстанції підтвердив, що ОСОБА_7 збував йому наркотичні засоби.

Законність проведення зазначених вище НСРД щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується відповідними ухвалами слідчого судді Донецького апеляційного суду, які були винесені після отримання відомостей про незаконну діяльність ОСОБА_7 , пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів та внесенням відповідних відомостей до ЄРДР.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо провокації злочинів та дійшов висновку, що проведення оперативної закупки (контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, а саме збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ) особливо небезпечних наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування, збирання доказів, проведено з дотриманням вимог КПК України, в тому числі ст.36 КПК України та їм не суперечить.

Апеляційний суд наголошує, що були забезпечені процесуальні гарантії перевірки законності обмеження конституційних прав ОСОБА_7 у вигляді судового контролю під час санкціонування негласних слідчих дій.

Залучення негласного агента було способом викриття злочинної діяльності з огляду на існуючі труднощі у розслідуванні відповідної категорії злочинів. Вирішальним фактором при оперативній закупці була не роль сторони обвинувачення, а поведінка самого обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на наявні у справі докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини «підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений» (рішення «Раманаускас проти Литви»).

На підставі викладеного, колегія суддів, вважає безпідставними та надуманими доводи апелянтів, щодо провокації злочину, оскільки всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків протоколи та аудіо відео фіксація свідчить про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, оперативний покупець та правоохоронні органи не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого ОСОБА_7 з метою вчинення ним кримінального правопорушення. Працівники правоохоронного органу приєднались до розслідування злочинної діяльності ОСОБА_7 та їх дії по суті були пасивними, а злочин, який є предметом даного кримінального провадження був би вчинений і без участі працівників правоохоронного органу.

Доводи апеляційної скарги щодо вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів його дружиною ОСОБА_11 , а також те, що на ОСОБА_11 вчинявся тиск, шляхом провокації злочину, є безпідставними, та такими, що суперечать наявним матеріалам справи.

Так в судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_11 пояснювала, що вона є колишньою дружиною ОСОБА_7 та до затримання останнього проживала разом з ним у фактичних шлюбних відносинах. У червні 2019 року їй зателефонував ОСОБА_18 , з яким вона зустрілась біля під`їзду, де вони чекали чоловіка на ім`я ОСОБА_32 , який приніс канабіс та за який ОСОБА_18 дав 300 грн. Гроші вона віднесла ОСОБА_33 , який проживає по АДРЕСА_9 . ОСОБА_7 не приносив канабіс.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що покази свідка ОСОБА_11 в частині того, що обвинувачений ОСОБА_7 не збував наркотичні засоби, є намаганням допомогти обвинуваченому уникнути відповідальності за скоєній злочин, оскільки ОСОБА_11 є колишньою дружиною ОСОБА_7 та до затримання останнього проживала з ним у фактичних шлюбних відносинах, а також остання засуджена вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того доказів підтверджуючих , що на ОСОБА_11 яка була його дружиною вчинявся тиск, матеріали справи не містять та стороною захисту таких доказів не надано.

Доводи апеляційних скарг про відсутність доказів щодо збуту ОСОБА_14 наркотиків і його причетності до незаконного придбання та зберігання наркотиків до проведення вказаних вище НСРД, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 та рапортом оперуповноваженого ОСОБА_21 , які підтверджують збут наркотичних засобів ОСОБА_14, а також витягом з ЄРДР, що фіксує отримання інформації про ці правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про відсутність мічених коштів від інкримінованого продажу канабісу, під час затримання ОСОБА_7 та відсутності захисника під час його затримання є безпідставними та повністю спростовуються матеріалами справи.

Апеляційний суд зазначає, що свідки обшуків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 пояснювали, що під час обшуків у квартирі ОСОБА_7 було знайдено наркотичні речовини та мічені гроші, використані в операціях зі збуту наркотиків. Свідчення цих осіб підкріплені фіксацією обшуку на відеокамеру, що додає достовірності їхнім словам. До початку обшуку ОСОБА_7 повідомив, що не має захисника та на проведення цієї слідчої дії - обшуку, захисник не потрібен. Згідно протоколу обшуку від 06.06.2019 в ході обшуку крім іншого були виявлені та вилучені грошові кошти, одна з купюр номіналом 50 грн. серія ТИ 4148358. Та сама купюра яка згідно протоколом огляду та вручення грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі від 06.06.2019, була вручена ОСОБА_10 для здійснення контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 з іншими купюрами.

Крім того на виявлених та вилучених купюрах, згідно висновку експерта № 3/11-26 від 20.06.2019, на поверхні наданих банкнот та на змивах з правої та лівої руки ОСОБА_7 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, які мають спільну родову належність з наданим зразком спеціальної хімічної речовини, що нанесена на поверхню двох аркушів паперу, зразки спецзасобу. Тобто спеціальна хімічна речовина якою були помічені грошові купюри які використовувались ОСОБА_10 при здійсненні контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Що стосується участі захисника при затриманні ОСОБА_7 , то згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочини від 06.06.2019 р., затримання ОСОБА_7 проводилось у присутності захисника ОСОБА_34 з відповідними підписами у протоколі, зауваження до протоколу відсутні.

Доводи апелянта, що свідка ОСОБА_12 не було під час судового засідання та посилання суду на його покази у судовому рішення є фальсифікацією матеріалів справи, також не знайшли свого підтвердження та спростовуються журналом судового засідання від 13.06.2023 р. під час допиту свідка були присутні як ОСОБА_7 так і його захисник, учасники по справі скористались своїм правом надавати запитання свідку. Свідок ОСОБА_12 надавав свої пояснення під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Покази свідка узгоджуються з іншими доказами по справі.

Доводи апелянта про не надання йому висновку експерта № 3/12-508 від 14.06.2019, а також те, що зазначена у висновку речовина не проходить по провадженню, вважаючи це фальсифікацією кримінального провадження, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Згідно матеріалів справи обвинуваченому та його захиснику надавався доступ до усіх наявних матеріалів справи у тому числі і до зазначеного висновку експерта № 3/12-508 від 14.06.2019, а надані речовини для експертизи, були виявлені та вилучена в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_7 , що підтверджується відповідним протоколом обшуку від 06.06.2019 та фототаблицею та відеозаписом до нього, а також речовина яку надав ОСОБА_10 після завершення оперативної закупівлі відповідно до проколу добровільної видачі, вилучення та огляду придбаного товару від 06.06.2019.

Доводи сторони захисту, що суд першої інстанції у своєму рішенні не висловив свою думку щодо первинного обвинувачення за затвердженим 25.06.2019 р. обвинувальним актом, де стороною обвинувачення дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, що є злочином, хоча справді вони підпадали під ч. 1 ст. 309 КК України, що є проступком, а також суд у своєму рішенні не пояснив, чому обвинувачення було змінено, не є слушними.

Колегія судів зазначає, що якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, прокурор має право змінити обвинувачення (правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення). Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Згідно обвинувального акту складеного 28.06.2023 р. обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 скерований до суду 25.06.2019. Так, в зазначений період, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України була наступного змісту: «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Поряд з цим, 1 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». З урахуванням цього закону з ч. 2 ст. 309 КК України виключені кваліфікуючі ознаки такі як «повторність» та «вчинено один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України».

З урахуванням вищезазначеного, дії ОСОБА_7 в частині незаконного зберігання наркотичних засобів, підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

У свою чергу, згідно вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Оскільки стороною обвинувачення було змінено та зменшено обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно розглянув справу у межах зміненого висунутого обвинувачення, відповідно до вимог закону.

Зміна обвинувачення, здійснена під час судового розгляду, не порушує прав ОСОБА_7 .

Доводи апеляційних скарг про монтаж відео файлів на DVD дисках, та невідповідність реальних обставин проведення слідчих дій протоколах НСРД, як час за який ОСОБА_10 проходив велику відстань за короткий проміжок часу, надання ОСОБА_7 пачки сигарет, а не паперового згортку, відсутність на відео обличчя покупця ОСОБА_10 , не зазначення інформації про технічні засоби та кількість учасників при їх проведенні, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Свідчення свідка ОСОБА_10 є важливим доказом, оскільки він безпосередньо взаємодіяв з ОСОБА_7 , під час оперативної закупки особливо небезпечних наркотичних речовин. ОСОБА_10 отримував від поліції мічені грошові кошти і закуповував канабіс у ОСОБА_7 , що зафіксовано кілька разів. Окрім того, дії ОСОБА_10 повністю зафіксовані аудіо- відео- контролем, під час оперативної закупки, що дозволяє отримати аудіо та відеозаписи взаємодії з обвинуваченим. Усі дії повністю задукоментовані у відповідних протоколах, за участю понятих, які безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції надали свої покази, які не суперечать показам ОСОБА_10 , та наявному відео на DVD дисках, та інформації зазначеної у протоколах. Вказані докази повністю спростовують доводи апелянтів про фальсифікацію відеоматеріалів та твердження апелянтів про невідповідність фактичним обставинам справи зазначеної інформації у протоколах, всі міркування апелянтів про невідповідність реальних обставин проведення слідчих дій не підтвердились під час апеляційного розгляду та спростовані зазначеними доказами.

Доводи апелянта про відсутність фіксації судових засідань суду першої інстанції, повністю спростовуються наявними журналами судових засідань з їх фіксацією за допомогою технічних засобів.

На думку колегії суддів, стороною обвинувачення в повній мірі дотримано вимоги статей 92, 91 КПК України, а також згідно вимоги ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У свою чергу захисник відповідно до ч.1 ст.47 КПК України зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Стороною захисту під час судового розгляду не надано жодного доказу того, що на обвинуваченого ОСОБА_7 , або свідка ОСОБА_11 зі сторони правоохоронних органів або оперативного покупця під час проведення оперативної закупки вчинялись дії, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Колегії суддів приходить до висновку, що наявні докази по справі підтверджують відсутність провокації злочину зі сторони оперативного покупця або правоохоронних органів під час контрольної закупки, оскільки оперативний покупець не вчиняв жодних дій впливу на обвинуваченого ОСОБА_7 з метою вчинення ним кримінального правопорушення та провокації злочину.

Суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами докази та з`ясував усі обставини справи, які були необхідні для правильного кваліфікування дій ОСОБА_7 . Доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду не підкріплені конкретними фактами.

Суд першої інстанції не допустив порушення процесуальних норм. Усі докази, зокрема протоколи оперативної закупки, аудіо- та відеоконтроль особи, вилучення наркотичних засобів, були належно задокументовані та прийняті судом як допустимі та достовірні. Доводи захисту про нібито порушення процесуальних норм не знаходять підтвердження у матеріалах справи.

Суд першої інстанції ретельно проаналізував показання свідка ОСОБА_10 та інших свідків, та наявні письмові докази. Жодних підтверджень того, що ОСОБА_10 дав неправдиві показання чи діяв під тиском правоохоронних органів, в матеріалах справи немає. Навпаки, всі дії ОСОБА_10 були задокументовані відповідно до вимог чинного законодавства, що підтверджується протоколами. Свідок ОСОБА_10 надавав свої пояснення під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Покази свідка узгоджуються з іншими доказами по справі.

Доводи сторони захисту спрямовані на уникнення ОСОБА_7 від відповідальності за вчиненні кримінальні правопорушення, оскільки наявні у матеріалах справи докази не були здобуті внаслідок істотного порушення прав та свобод людини яка притягається до кримінальної відповідальності, та не є таким, що перешкоджає чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, як це зазначено у ст.87 та ст.412 КПК України.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірка на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, що передбачає правову кваліфікацію за ч.2 ст. 307 КК України та незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту передбачене правовою кваліфікацією за ч.1 ст. 309 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими судом першої інстанції необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

У даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування проведені чисельні слідчі дії та судові експертизи, результати і висновки яких надані суду стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження в процесі доведення обґрунтованості пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_7 обвинувачення. Крім цього, судом були допитані свідки, які перебували під присягою.

В даному випадку обґрунтованість висновків експертів, показань свідків, а також, їх правова оцінка відповідно до вимог КПК України була надана судом при оцінці доказів в їх сукупності, достатності, достовірності та належності, викладена у вироку, що є предметом апеляційного оскарження.

Апеляційний суд вважає доводи захисника щодо неприпустимості визнання судом обтяжуючими обставинами - невизнання підсудним своєї вини або відсутність щирого каяття, при призначені покарання безпідставними та суб`єктивними, оскільки наведені аргументи не відповідають змісту оскаржуваного вироку. Захисник маніпулює текстом судового рішення та навмисно подає інформацію, яка суперечить викладеному у рішенні суду, стосовно обставин, що не були встановлені судом відповідно до ст. 67 КК України

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах передбачених санкціями статей Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, характер та ступень тяжкості вчинених кримінального правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, особу винного який раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, прийняв до уваги його відношення до вчинених злочинів та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом враховано відсутність обставин, що пом`якшує покарання згідно зі ст. 66 КК України та відсутність обставин, що обтяжує покарання, згідно ст. 67 КК України.

Суд вірно прийшов до висновку, що до обвинуваченого ОСОБА_7 згідно санкцій ч.2 ст. 307 КК України слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком 7 років та застосувати додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного йому майна.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла кримінальне правопорушення, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Щодо призначення покарання ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України, суд першої інстанції вірно дійшов висновків, про визнання винним ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України та оскільки кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив 04.06.2019, то він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (епізод 04.06.2019), на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 08 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000946 від 02.05.2019 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді