Справа № 148/607/15-к
Провадження №11-кп/801/849/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.05.2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000685 від 13.12.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зарічне Тульчинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.12.1996 року за ч. 1 ст. 117 КК України до трьох років позбавлення волі;

- вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 06.02.2001 року за ст. 100, ч. 2 ст. 123, ч. 2 ст. 117, ст. 42 КК України до восьми років позбавлення волі; - вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 24.05.2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.05.2024 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через м`якість призначеного покарання, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.05.2024 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України скасувати та кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 15.05.2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2014 року до 19 грудня 2014 року включно, виходячи із співвідношення, згідно якого одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 4828 (чотири тисячі вісімсот двадцять вісім) гривень 32 (тридцять дві) копійки.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, за що судимість у передбаченому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та скоїв новий умисний злочин.

Так 11.12.2014 біля 16.00, ОСОБА_8 , будучи знайомий з 2008 року по даний час із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителькою АДРЕСА_2 , яка являться племінницею його співмешканки ОСОБА_11 , та достовірно знаючи про те, що вона являється неповнолітньою, запропонував останній, заробити 200 грн., за те щоб вона побілила будинок його знайомого в АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_10 погодилась.

12.12.2014, ОСОБА_10 поїхала разом із ОСОБА_8 в с. Тарасівка, для того щоб побілити будинок його знайомого. Пиїхавши в с. Тарасівка, ОСОБА_8 з`ясував, що його знайомий на ім`я ОСОБА_12 уже не потребує їхньої допомоги та запропонував ОСОБА_10 , щоб вона побілила одну із кімнат будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_13 , що являється родичкою його вітчима ОСОБА_14 , пообіцявши оплату у 200 грн. На пропозицію ОСОБА_8 ОСОБА_10 погодилась і вони разом зайшли до вище вказаного будинку.

Перебуваючи у будинку, ОСОБА_10 переодяглась та розпочала виконувати роботу, яка була обумовлена між нею та ОСОБА_8 . Через певний проміжок чаcy, близько 14.00 год. після розпивання спиртного, яке ОСОБА_8 вживав, коли ОСОБА_10 білила одну з кімнат у будинку та після того як ОСОБА_10 побілила стіни ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння запропонував їй вступити з ним в статеві зносини, на що остання у категоричній формі відмовила та відразу почала просити останнього її відпустити додому, не чіпати її, і навіть не віддавати зароблених нею грошей та залишити її у спокої.

У свою чергу ОСОБА_8 , будучи незадоволеним відмовою ОСОБА_10 , вирішив, подолавши опір останньої, зґвалтувати її, для чого зачинив вхідні двері до кімнати, де вони знаходились, щоб остання не втекла та з погрозами з застосування фізичного насильства «Я тебе звідси нікуди не відпущу», « Будеш перебувати зі мною до ночі», « Втоплю у ставку, якщо не будеш робити, що кажу», застеливши ліжко, почав чіплятись до ОСОБА_10 , яка в свою чергу почала кричати, плакати, тікати та відбиватись, при цьому, наносячи йому удари в лице та тулуб, а саме подряпала йому ліву частину лиця та вкусила за ліву частину грудей, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді саден, синців та поверхневої рани в області обличчя, грудної клітки та обох верхніх кінцівок. Садна прямолінійної форми в ділянці обличчя зліва виникли внаслідок дії твердого, з обмеженою контактуючою дією предмета, який діяв на обличчя під певним кутом, з елементами ковзання, що в даному випадку, утворення даних саден могло бути і від дії нігтьових пластинок. Синець, в центрі якого, овальної форми поверхнева рана, на передній поверхні грудної клітки зліва, з наявним по перефирії зигзагоподібним краєм, міг утворитися при стисненні шкіри та низ лежачих м`яких тканин, можливо і зубами. Синці та садни на обох верхніх кінцівках, могли утворитись від дії твердого тупого предмета або об такий. Всі вищезазначені тілесні ушкодження відповідно до висновку експерта №154 від 13.01.2015 по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, могли утворитися при подіях, що мали місце 12 грудня 2014 року і не виключено внаслідок супротиву.

Однак, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого наміру на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті, продовжуючи висловлювати в адресу ОСОБА_10 погрози фізичною розправою, у вигляді погроз втоплення та побиття, які були сприйняті ОСОБА_10 , як реальні, оскільки кімната була зачинена, поряд нікого не було та на крики ніхто не реагував, застосовуючи фізичну силу, умисно, повторно, силоміць утримуючи ОСОБА_10 , подолавши її фізичний опір, кинув неповнолітню потерпілу на ліжко спричинивши при цьому їй тілесні ушкодження на спині та наніс прямий удар кулаком руки в обличчя, після чого схопивши за кисті рук утримував її на ліжку та скориставшись безпораднім станом стягнувши з останньої до колін нижню білизну зі штанами, чим оголив статеві органи, проти її волі, фізично утримуючи, вступив в статеві зносини природнім способом.

Внаслідок застосованого до ОСОБА_10 фізичного насильства ОСОБА_8 неповнолітня ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження. Відповідно до висновку експерта №153 від 13.01.2015 при судово-медичній експертизі ОСОБА_10 установлено тілесні ушкодження у вигляді синця на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота, та садни поперековій ділянці справа. Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердого тупого предмету (предметів), що могло бути в термін і за обставин на які вказує ОСОБА_10 тобто, не виключено, і внаслідок супротиву останньої, під час скоєння із нею статевих зносин. Синець на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота та садна в поперековій ділянці справа - по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. При судово-біологічній експертизі вмісту піхви неповнолітньої ОСОБА_10 виявлені сперматозоїди, що свідчить про те, що можливо 12.12.2014 біля 14:30 год. з нею був скоєний статевий акт.

Закінчивши статевий акт, ОСОБА_8 пригрозив ОСОБА_10 розправою у випадок, якщо про даний факт вона будь -кого повідомить та відпустив.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою те,що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, будучи раніше неодноразово притягнутим до кримінальної відповідальності, зокрема вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.12.1996 року за ч. 1 ст. 117 КК України до трьох років позбавлення волі та вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 06.02.2001 року за ст. 100, ч. 2 ст. 123, ч. 2 ст. 117, ст. 42 КК України до восьми років позбавлення волі.

За вказаними вироками ОСОБА_8 відбував покарання реально, проте, вийшовши на волю повторно вчинив злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Вказане свідчить, що до ОСОБА_8 необхідно застосовувати покарання більше ніж 8 років позбавлення волі, адже застосоване Тульчинським районним судом Вінницької області покарання у виді 8 років не змогло виправити ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_8 , попри наявні докази, вину у вчиненому не визнав, повністю заперечував свою причетність до кримінального правопорушення, зазначав, що не знав про неповнолітній вік потерпілої ОСОБА_10 , хоча остання являється родичкою співмешканки

ОСОБА_8 та неодноразово приходила до них у гості.

Також, ОСОБА_8 зазначив, що запропонував ОСОБА_10 в с. Тарасівка лише роботу, проте з собою взяв алкоголь та засоби контрацепції, що свідчить про умисел ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Прокурор вважає, що покарання призначене ОСОБА_8 є надто м`яким, несправедливим, належно не вмотивованим і суперечить загальним принципам призначення покарання та вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 17, 370, 411, 412 КПК України.

Висновки суду про кримінальне правопорушення згвалтування ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_10 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наявність судимості за статеві злочини обвинуваченого, які зазначаються з початку мотивувальної частини вироку суду не можуть слугувати доказом у підтвердження злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_8 та суперечать ст. 88 КПК України.

Жодна із судових експертиз, які наявні в матеріалах кримінального провадження не можуть бути належними доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_17 по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 , оскільки не підтверджують обставини походження крові потерпілої ОСОБА_10 або обвинуваченого ОСОБА_17 , їх кров співпадає.

Слідча дія, а саме огляд місця події від 13.12.2014 року є недопустимою з огляду на ст. 87 КПК України, оскільки проведена з порушенням ст. 223, 234, 237 КПК України без дозволу слідчого судді.

Протокол огляду місця події від 13.12.2014 року, яким було фактично проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_3 .

Обвинувачення ОСОБА_8 у згвалтуванні будувалося на показаннях неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , але інші зібрані в кримінальному проваджені докази, не підтверджували кримінальне праворушення з боку ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_10 .

Вирок суду не відповідає ч.1, 4 ст. 17 КПК України доведеності винуватості поза розумним сумнівом та ст. 94 КПК України, де жоден доказ немає наперед встановленої сили, але у випадку з обвинуваченим ОСОБА_8 це відбулося, суд взяв до уваги показання потерпілої та репутацію ОСОБА_8 із судимостями у минулому, що є незаконним.

Щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 він постійно проживає в АДРЕСА_4 разом із жінкою, яка за станом здоров`я потребує сторонноьої допомоги, яку він надає, працює без офіційного працевлаштування на обрізці дерев, не притягувався до кримінальної відповідальності. Захист вважає, що в кримінальному провадженні належних, допустимих, достовірних доказів події згалтування ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_8 немає, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_8 повинно бути прийнято судове рішення по закриттю кримінального провадження у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отриматина підставі пункту 3 частини 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну прокурора, відмовити в задоволенні апеляційної скарги зхисника, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити апеляційну скаргу захисника , скасувати вирок, закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційних скарг прокурора, захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з ст.94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Доводи сторони захисту про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.152 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Перевіривши вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст.152 КК України такими, що ґрунтуються відповідно до вимог ст.94 КПК України на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо ОСОБА_8 , належним чином оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийняв рішення щодо доведеності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, у діях обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції проаналізував покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України не визнав, наполягав, що жодних дій із потерпілою не вчиняв, не гвалтував її. Подряпини отримав під час обрізання дерев. Причиною того, що потерпіла ОСОБА_10 звернулася до поліції із заявою про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, є те, що ОСОБА_8 побив її брата.

Дослідивши сукупність доказів, суд визнав позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , як тактику захисту обрану обвинуваченим.

З матеріалів провадження убачається, що вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції перевірив допустимість, достатність доказів, оцінив кожний доказ.

Як на докази вини ОСОБА_8 , суд послався на покази потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_18 , протокол огляду місця події від 13.12.2014 року з фото таблицями до протоколу огляду від 13.12.2014 ; заяву ОСОБА_10 поданої начальнику Тульчинського РВ МВС України Вінницької області 12.12.2014 року, згідно якої вона просить прийняти міри до ОСОБА_8 , який 12.12.2014 року в період часу з 14-00 по 14-20 годин її зґвалтував в с. Тарасівка ; заяву ОСОБА_19 поданої начальнику Тульчинського РВ МВС України Вінницької області 12.12.2014 року, згідно якої вона просить прийняти міри до ОСОБА_8 , який 12.12.2014 року в період часу з 14-00 по 14-20 годин зґвалтував її доньку в с. Тарасівка ; відповідь на запит поліклініки Тульчинської ЦРЛ , з якого вбачається, що ОСОБА_10 перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра з 2014 року із діагнозом «змішані розлади поведінки та емоцій» ; протокол огляду місця події від 13.12.2014 року з фото таблицями, з якого вбачається, що предметом огляду був кабінет №6 Тульчинського РВ УМВС, у якому знаходився ОСОБА_8 . Під час огляду ОСОБА_8 добровільно видав спортивні штани чорного кольору, брюки чорного кольору та чоловічі труси для експертизи протоколу огляду місця події від 13.12.2014 року, а саме місця огляду службового кабінету №7 Тульчинського РВ, де під час огляду ОСОБА_10 добровільно видала речі, в яких була одягнена 12.12.2014 року протокол огляду місця події від 13.12.2014 року з фото таблицями, з якого вбачається, що при огляді поліетиленового пакету було виявлено простинь та наволочку; висновок експерта № 551 від 15.12.2014 року, відповідно до якого встановлено, що кров ОСОБА_10 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини вона відноситься до категорії виділювачів групового антигена по системі АВО. Кров ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини він відноситься до категорії виділювачів групового антигена по системі АВО. В плямах на простині та наволочці, що добровільно видала ОСОБА_20 , встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої встановлено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові у вказаних об`єктах до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В, та її походження як від потерпілої ОСОБА_21 так і від ОСОБА_8 ; висновок експерта № 552 від 15.12.2014 року, згідно якого вбачається, що "Кров ОСОБА_10 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини вона відноситься до категорії виділювачів групового антигена по системі АВО. Кров ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини він відноситься до категорії виділювачів групового антигені системі АВО". В плямах на сорочці (об`єкт №1), штанах (об`єкт №2), трусах (об`єкт №3), вилучених у ОСОБА_8 , встановлено наявність крові людини. При серологічному дослідженні крові в плямах встановлено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові у вказаних об`єктах до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В, що не виключає походження її як від ОСОБА_8 , так і від будь-якої іншої особи з такою ж групою крові, і, в тому числі, гр-ки ОСОБА_10 . В плямах на тільняшці та спортивних штанах, що належать ОСОБА_8 наявності крові не встановлено.

- висновк експерта № 553 від 15.12.2014 року, згідно якого кров ОСОБА_10 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини вона відноситься до категорії виділювачів групового антигена по системі АВО. Кров ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В. Дослідженням слини він відноситься до категорії виділювачів групового антигені системі АВО". В плямах на светрі, що належить потерпілій ОСОБА_10 , плям, схожих на сперму не знайдено, встановлено наявність крові людини. При серологічному дослідженні крові в плямах знайдено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові до групи О з ізогемаглютининами анти-А і анти-В, що не виключає походження її як від потерпілої гр-ки ОСОБА_10 , так і від гр-на ОСОБА_8 . В плямах на трусах (об`єкт №4), що належать потерпілій ОСОБА_10 , знайдені сперматозоїди. При серологічному дослідженні плям сперми встановлено антиген Н.Антиген Н властивий організму потерпілої, тому може частково походити за рахунок її піхвових виділень, а також за рахунок сперми будь-якого чоловіка з групою крові О з ізогемаглютининами анти-А та анти-В, виділювана, що не виключає походження її від ОСОБА_8 . Плям схожих на кров на трусах не встановлено. На футболці та лосинах, що належать потерпілій ОСОБА_10 , плям схожих на кров не встановлено, сперматозоїди не знайдено; висновок експерта №353 від 16.12.2014 року, згідно якого вбачається, що При дослідженні піднігтьового вмісту правої руки (об`єкт №1) гр-на ОСОБА_8 виявлено епітеліальні клітини, які належать особі чоловічої генетичної статі. Групова належність виявлених епітеліальних клітин не визначалась в зв`язку з малою їх кістю. При дослідженні піднігтьового вмісту лівої руки ОСОБА_8 виявлено епітеліальні клітини, статева належність яких не встановлена в зв`язку з відсутністю збережених, придатних для дослідження ядер. Групова належність виявлених епітеліальних клітин не визначалась в зв`язку з надзвичайно малою їх кількістю. При дослідженні піднігтьового вмісту правої та лівої рук ОСОБА_8 слідів крові не виявлено. Зрізи нігтів та витяжки з піднігтьового вмісту ОСОБА_8 на ниточки марлі залишені для подальшого ДНК- дослідження та передані слідчому;, висновку експерта №169 від16.12.2014 року, з якого вбачається, що проведеним дослідження наданих слідів пальців рук встановлено, що сліди пальців рук, вилучені під час огляду в будинку по АДРЕСА_3 , 13.12.2014 року для ідентифікації по них особи придатні і залишені великим пальцем правої руки та підмізинним пальцем лівої руки ОСОБА_10 . протокол проведення слідчого експерименту від 12.09.2015 року з наданим до нього відеозаписом за участі обвинуваченого ОСОБА_8 ; висновок експерта №154 від 13.12.2014 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі обстеженого ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден, синців та поверхневої рани в області обличчя, грудної клітки та обох верхніх кінцівок. Садни прямолінійної форми в ділянці обличчя зліва, виникли внаслідок дії твердого, з обмеженою, контактуючою дією предмета, який діяв на обличчя під певним кутом, з елементами ковзання, що в даному випадку, утворення даних саден, могло бути і від дії нігтьових пластинок. Синець, в центрі якого, овальної форми, поверхнева рана, на передній поверхні грудної клітки зліва, з наявним по периферії зигзагоподібним краєм, міг утворитися, при стисненні шкіри та низлежачих м`яких тканин, можливо і зубами. Садни та синець обох верхніх кінцівках, могли утворитися від дії твердого тупого предмета, або об такий. Всі вищевказані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, і могли утворитися при тих подіях, які мали місце 12 грудня 2014 року, не виключено і внаслідок супротиву. При судово-цитологічній експертизі мазків-відбитків та змивів зі статевого органу гр. ОСОБА_8 , наявність клітин піхвенного епітелію не встановлена. Відсутність клітин піхвенного епітелію, не виключає можливості здійсненням ним статевого акту 12.12.2014 року.Статеві органи у ОСОБА_8 сформовані правильно, пороків розвитку, юродств і паталогічних станів, які б перешкоджали здійсненню статевого акту, не виявлено ; висновок експерта №153 від 13.12.2014 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі обстеженої ОСОБА_10 установлено тілесні ушкодження у вигляді синців на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота та садни у поперековій ділянці справа. Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердого тупого предмета (предметів), що могло бути в термін та за обставин на які вказує обстежена, тобто, не виключено, і внаслідок супротиву неповнолітньої ОСОБА_10 , під час скоєння з нею статевих зносин. Синець на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота та садна у поперековій ділянці справа - по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Враховуючи антропометричні дані, під час даної події, неповнолітня ОСОБА_10 являлась статевозрілою, статевим життям живе з 16-ти років. Дівоча пліва у неї відсутня, становити термін порушення цілісності її, не видається можливим. При судово-біологічній експертизі вмісту піхви неповнолітньої ОСОБА_10 , виявлені сперматозоїди, що свідчить про те, що незадовго до обстеження, можливо 12.12.2014р. біля 14.30 год., з нею дійсно був скоєний статевий акт; висновок експерта №13 від 12.01.2015 року вбачається, що в плямах на сорочці, штанах, трусах, вилучених у ОСОБА_8 встановлено наявність крові людини. При серологічному дослідженні крові в плямах встановлено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові у вказаних об`єктах до групи О З ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, що не виключає походження її як від ОСОБА_8 так і від будь-якої іншої особи з такою ж групою крові, і, в тому числі, від ОСОБА_10 . В плямах на тільняшці та спортивних штанах, що належать ОСОБА_8 , наявності крові не встановлено". При дослідженні трусів чоловічих кольорових, тільняшки, сорочки чоловічої, брюк, спортивних штанів, що належать ОСОБА_8 клітин піхвого епітелію не виявлено); висновок експерта №354 від 16.12.2014 року, яким встановлено, що при дослідженні презерватива епітеліальних клітин, клітин піхвового епітелію та слідів крові не виявлено); висновок експерта №12 від 12.01.2015 року, яким встановлено, що в плямах на простині та наволочці, що добровільно видала гр-ка ОСОБА_20 , встановлено наявність крові людини, при серологічному дослідженні якої встановлено лише антиген Н. Таким чином, не виключається можливість приналежності крові у вказаних об`єктах до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, та її походження як від потерпілої ОСОБА_21 так і від ОСОБА_8 . При дослідженні наволочки та простині клітин піхвового епітелію не виявлено; висновок експерта судової біологічної експертизи №510 від 15.01.2015 року, з якої встановлено, що в результаті проведеного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразків крові потерпілої ОСОБА_10 та громадянина ОСОБА_8 , які наведені в таблиці результатів дослідження. У піднігтьовому вмісті з правої та лівої рук потерпілої ОСОБА_10 слідів крові не виявлено, виявлені клітини з ядрами. В результаті проведеного дослідження встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин в піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_10 , які наведені в таблиці результатів дослідження. Генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин в піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_10 збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Походження вищевказаних слідів від ОСОБА_8 виключається.

Під час судового розгляду суд перевірив доводи захисника ОСОБА_7 щодо визнання неналежними доказів в порядку ст. 85 КПК України,оскільки судовими експертизами встановлено наявність крові, походження якої не виключається від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

З висновками суду щодо відповідності доказів вимогам ст. 84, 85, 86 КПК України погоджується суд апеляційної інстанції.

Апеляційним судом за клопотанням захисника ОСОБА_7 було досліджено висновок експерта №154 від 13.12.2014 року; висновок експерта №153 від 13.12.2014 року, висновок експерта №13 від 12.01.2015 року висновок експерта №354 від 16.12.2014 року; висновок експерта №12 від 12.01.2015 року ; висновок експерта судової біологічної експертизи №510 від 15.01.2015 року, які беззаперечно встановлють факт вчинення статевого акту ОСОБА_8 .

Висновки експертиз, щодо того, що походження крові не виключається від ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не спростовують висновки суду, які грунтуються на аналізі сукупності доказів.

При оцінці показів обвинуваченого, потерпілої, свідка ОСОБА_18 , який підтвердив те,що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 їздили в с. Тарасівка Тульчинського району, суд перевірив їх відповідність дійсним обставинам справи, врахував описані ними обставини та дав оцінку щодо узгодженості між собою та іншими доказами, дослідженими та перевіреними судом.

Перевіряючи рішення суду, суд апеляційної інстанції вважає, що судом вірно прийнято як доказ показання потерпілої, яка під час судового розгляду давала послідовні, чіткі показання, щодо обставин вчинення ОСОБА_8 відносно неї згвалтування, вказуючи про дії обвинуваченого, зазначаючи,яким чином вона чинила опір, захищаючись від насильницьких дій обвинуваченого заподіяла йому тілесні ушкодження.

Той факт, що ОСОБА_8 вступав у статеві зносини з потерпілою із застосувнням фізичного насильства підтверджується висновком експерта №153 від 13.01.2015 року, згідно якого у ОСОБА_10 встановлено тілесні ушкодження у вигляді синця на слизовій оболонці зі сторони порожнини рота, та садни у поперековій ділянці справа, дані тілесні ушкодження виникли від дії твердого тупого предмету (предметів), що могло бути в термін і за обставин на які вказує ОСОБА_10 тобто, не виключено, і внаслідок супротиву останньої, під час скоєння із нею статевих зносин.

Даючи показання потерпіла вказувала, що обвинувачений її бив.

Покази потерпілої, що вона чинила опір обвинуваченому узгоджуються з висновками судово-медичної ескпертизи №154 від 13.12.2014 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден, синців та поверхневої рани в області обличчя, грудної клітки та обох верхніх кінцівок. Садни прямолінійної форми в ділянці обличчя зліва, виникли внаслідок дії твердого, з обмеженою, контактуючою дією предмета, який діяв на обличчя під певним кутом, з елементами ковзання, що в даному випадку, утворення даних саден, могло бути і від дії нігтьових пластинок. Синець, в центрі якого, овальної форми, поверхнева рана, на передній поверхні грудної клітки зліва, з наявним по периферії зигзагоподібним краєм, міг утворитися, при стисненні шкіри та низлежачих м`яких тканин, можливо і зубами. Садни та синець обох верхніх кінцівках, могли утворитися від дії твердого тупого предмета, або об такий. Всі вищевказані тілесні ушкодження по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, і могли утворитися при тих подіях, які мали місце 12 грудня 2014 року, не виключено і внаслідок супротиву, щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень, з висновками інших ескпертиз дослджених судом першої інстанції та апеляційним судом.

Механізм заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченому, наявні у нього тілесні ушкодження, які відповідають тілесним ушкодженням, про заподіяння яких обвинуваченому зазначала потерпіла спростовують пояснення ОСОБА_8 , що тілесні ушкодження у нього виникли під час обрізки дерев.

Стосовно позиції захисника щодо того, що висновки судово-медичних експертиз спростовують факт зґвалтування ОСОБА_10 , оскільки у потерпілої та обвинуваченого схожа кров, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки висновок експерта є одним з інших доказів, які підлягають оцінці судом.

Потерпіла наполягала в судовому засіданні на зґвалтуванні її обвинуваченим, ніяких підстав не довіряти її показанням немає, до того ж вони підтверджені іншими доказами.

Те, що ОСОБА_8 здійснював статевий акт з ОСОБА_10 знайшов своє підтвердження у висновках екпертиз .

Факт, що йому було відомо про неповнолітній вік потерпілої є беззаперечним, вона проживала зі своєю тіткою ОСОБА_11 , яка є співмешканкою обвинуваченого.

Суд у відповідності до ст. 85, 94 КПК України повно та всебічно з"ясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, кваліфікуючою ознакою якого являється зґвалтування неповнолітньої, вчинене повторно.

При цьому суд перевірив версію ОСОБА_8 , що потерпіла ОСОБА_10 звернулася до поліції із заявою про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, через те, що ОСОБА_8 побив її брата та прийняв до уваги відповідь Тульчинського відділення поліції Немирівського відділу поліції у Вінницькій області від 04 грудня 2020 року, згідно якої вбачається, що 05.10.2014 року на підставі заяви ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_5 , до ЄРДР були внесені відомості за № 0000565, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. 05.10.2014 року ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого, а також допитано в якості потерпілого. 22.10.2014 року дане кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (т.3 а.с.55).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, а висновків експертиз є аналогічними тим, що були надані стороною захисту у клопотанні під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання, дійшов висновку щодо його необгрунтованості, а також, невстановивши процесуальних порушень прав обвинуваченого на стадії досудового розслідування, навів у вироку відповідні мотиви з якими погоджується і суд апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції, приймаючи до уваги практика Європейського суду з прав людини, зокрема рішення від 08.02.2001 у справі «Берктай проти Туреччини», рішення від 07.11.2002 у справі «Лавентс проти Латвії», згідно яких оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного рішення дійшов вірного висновку, що сторона захисту заявляючи клопотання про визнання доказів неналежними виходить з власного тлумачення та суб`єктивного аналізу й переоцінки окремих доказів, при цьому аналіз і оцінку доказів та фактичних обставин здійснюють відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

З вказаним виснрвком суду першої інстанції погоджується апеляційний суд.

Оспорюючи допустимість доказів, захисник ОСОБА_7 посилалася на відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення оглядів місця події та відповідно на порушення вимог ст. 234, ст. 237 КПК України.

Перевіряючи допустимість доказів, а саме протоколів огляду місця події від 13.12.2014 року, суд встановив, що власником домогосподарства за адресою АДРЕСА_3 є ОСОБА_13 , за участю якої проводився огляд, власником домогосподарства у АДРЕСА_3 , за заявою та участю якої проводився огляд.

При цьому від власника будь -яких зауважень щодо огляду не надходило.

За наявності добровільної згоди на огляд працівниками поліції домогосподарств, який відбувся за участі власників, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду щодо допустимості зазначених доказів, оскільки дозвіл слідчого судді (на що акцентує увагу захисник) як форма речення про дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення огляду є обов`язковим у випадку, коли власник добровільної згоди на проведення не надав.

Отже, отримані докази - протоколи огляду місця події та похідні від нього висновки експертиз, вилучені матеріали біологічного походження та речові докази є допустимими.

Відповідно до роз"яснень постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК ( 2341-14 ), слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М.С. проти Болгарії» від 04 грудня 2003 року вказано, що зґвалтування є примусовим актом: це означає, що такий акт виконується із застосуванням сили чи з погрозою застосувати силу проти потерпілої особи або третьої особи; при цьому такі погрози, які можуть бути виражені прямо чи опосередковано, мають викликати у потерпілої особи обґрунтований страх, що вона чи третя особа зазнає насильства, несвободи, фізичного чи психологічного тиску.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що спосіб та обстановка вчинення дій сексуального характеру ОСОБА_8 щодо ОСОБА_10 , а саме те, що обвинувачений, знаходячись в будинку, зачинив вхідні двері до кімнати, де вони знаходились, щоб остання не втекла та, застосовуючи фізичну силу, умисно, повторно, силоміць утримуючи ОСОБА_10 , подолавши її фізичний опір, кинув неповнолітню потерпілу на ліжко спричинивши при цьому їй тілесні ушкодження на спині та наніс прямий удар кулаком руки в обличчя, після чого схопивши за кисті рук утримував її на ліжку та скориставшись безпораднім станом стягнувши з останньої до колін нижню білизну зі штанами, оголив статеві органи проти її волі, фізично утримуючи, вступив в статеві зносини природнім способом, свідчить про відсутність добровільної згоди потерпілої ОСОБА_10 на вчинення дій сексуального характеру.

Про умисел на згвалтування потерпілої ОСОБА_10 також свідчить те, що з собою у с. Тарасівка Тульчинського району обвинувачений ОСОБА_8 взяв алкоголь та засоби контрацепції.

Суд першої інстанції, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, спростував показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв кримінального правопорушення та прийняв правильне процесуальне рішення щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.

Суд апеляційної інстацнії вважає рішення законним, обгрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання є безпідставними.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, вік, стан здоров`я, який раніше судимий за вчинення згвалтування, його соціальне становище, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання та згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. ст.152 КК України.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення вважає, що визначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 15.05.2024 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4