Провадження № 11-кп/824/3077/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

24 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0003901 від 30.09.2023 року обвинуваченого:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, громадянина України, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень п. 1 (г) ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 січня 2022 року, визначено остаточно ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років десять днів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 29 вересня 2023 року, приблизно о 16 год. 07 хв., умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, перебуваючи неподалік від входу до приміщення кафе « Kebab Grill », яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Братства Тарасівців, 12-а, помітив мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A73 6/128 Gb», який лежав на діжці біля входу в кафе «Kebab Grill», у цей час, ОСОБА_9 , переслідуючи свої корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішив таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до діжки, після чого переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A73 6/128 Gb», вартістю 13 393,33 грн, що належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 13 393,33 грн.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 17.01.2024 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_9 засудженим з ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19.01.2022 року, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 9 днів позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не застосовано положення ст. 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню. Зокрема, під час призначення покарання за сукупністю вироків, застосовано принцип часткового складання покарань. Одночасно з цим, до призначеного за вчинення останнього злочину покарання, фактично приєднано невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року в повному обсязі в розмірі 10 днів, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2024 року скасувати в частині призначеного покарання та призначити покарання з урахуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, давав правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, активно сприяв розкриттю злочину.

ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлений засобами зв`язку, учасники процесу не заперечували проти розгляду справи за відсутністю обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з таких підстав.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання, якою відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, в силу ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції його від суспільства і вважав можливим призначити покарання у вигляді позбавлення волі, у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_9 покарання лише у виді позбавлення волі.

Разом з цим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про необхідність зміни вироку з підстав того, що судом першої інстанції невірно застосовано положення ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року, ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

До дня постановлення оскаржуваного вироку Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2024 року, фактично невідбута ОСОБА_9 частина покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року становить з урахуванням вимог ст. 72 КК України 10 днів позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2024 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень п. 1 (г) ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року, визначено остаточно ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років десять днів.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 71 КК України мав спочатку вирішити питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України стосовно зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення в межах попереднього кримінального провадження, а після того з`ясувати питання про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю вироків.

За правилами, закріпленими у ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому обов`язком суду є точне встановлення невідбутої частини основного й додаткового покарань, а також зазначення їх виду та розміру в новому вироку.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Суд першої інстанції не врахував те, що фактично невідбута обвинуваченим частина покарання за попереднім вироком становить десять днів позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КПК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають один день арешту, тобто у даному випадку 80 годин громадських робіт переводиться у 10 днів позбавлення волі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2024 року за сукупністю вироків, судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню та не зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням строку попереднього ув`язнення за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року, та вважає, що з урахуванням положень ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком необхідно призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 9 днів позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 січня 2024 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим з ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України ОСОБА_9 до призначеного за даним вироком покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 січня 2022 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років 9 (дев`яти) днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя