ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/303/24
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року, в кримінальному провадженні № 0002373 від 13 грудня 2023 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Томина Балка, Білозерського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 13 грудня 2023 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 25747 (двадцять п`ять тисяч сімсот сорок сім) грн. 52 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він в умовах воєнного стану 13.12.2023 року в нічний час (більш точний час досудовим розслідування не встановлено), переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів шляхом злому дверей проник до приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав грошові кошти у розмірі 7000 грн. та наступні предмети: рукавиці будівельні різнокольорові в кількості 9 шт., шкарпетки чоловічі «elite» різних кольорів в кількості 7 пар, шкарпетки «чоловічі multibrend» різних кольорів в кількості 6 пар, ремінь брезентовий, кольору хакі, в кількості 2 шт., упаковку арахісу «Лускунчик» 1 кг, ножиці канцелярські звичайні 210 мм, парфумерний набір Dorall Collection Love you like crazy, що вміщує в себе парфумовану воду 100 мл, парфумовану воду 10 мл, гель для душу 50 мл, лосьйон для рук і тіла 50 мл, стійку крем - фарбу для волосся Рябина Intense 1000 Чистий блонд 135 мл, набір губок для миття посуду prodom піно-ефект 5х в кількості дві упаковки, скребок кухонний спіральний «Блеск» в кількості 3 шт., набір чоловічих станків для гоління big flex3 (6+2), батарейки Kodak AA R6 червоного кольору в кількості 4 упаковки по 4 батарейки в кожній, батарейки Kodak AA R6 червоного кольору в кількості 2 шт., засіб для миття посуду Fairy (соковитий лимон) 1 л, шампунь «Shamptu» дивовижна свіжість, з екстрактом трав, для жирного волосся об`ємом 600мл., перець чорний горошком «Море спецій» 15 г в кількості 5 упаковок, перець духмяний горошок «Любисток» (Пекельний перець) 15 г в кількості 5 упаковок, перець червоний мелений «Мрія» 20г в кількості 4 упаковки, приправа до шашлику «Любисток» 30г 5 шт. в одній упаковці, перець чорний мелений «Мрія» 20г в кількості 6 шт., напій кавовий розчинний «MacCoffe» original, 3 в 1, 20г в кількості 30 шт., арахіс Big Bob, в хрусткій оболонці зі смаком васабі, 55г в кількості 2 упаковки, упаковка лаврового листа, сухий цілий, «Деко» 50 г, приправа для картоплі та овочів «любисток» 40 г, упаковка приправи для курки «Любисток» 40 г, упаковка насіння соняшника смажене солоне «Сан Санич», М пачка, 75 г, приправа до картоплі в банці «море спецій» 110 г, дріжджі хлібопекарські сухі швидкодіючі «Львівські дріжджі» 12 г в кількості 20 упаковок, ванільний цукор «Мрія» 10г в кількості 6 упаковок, пиво безалкогольне світле пастеризоване «Львівське 1715» 480 мл, салямі карпатська, ковбаса сирокопчена «Глобино» 0.336 кг, салямі золотиста, ковбаса сирокопчена із м`яса птиці «Глобино» 0,134 кг, закуску з бужениною «Пікнік меню» 100 г, майонез 67% «Королівський смак» 500 г, кетчуп з часником «Торчин», 250 г, кетчуп лагідний «Торчин» 250 г, кетчуп до шашлику «Торчин», 250 г, пролінові цукерки Монблан з шоколадом та сезамом «Roshen», 1 кг загальною вартістю 4360,31 грн., чим завдав потерпілій шкоду на загальну суму 11 360,31 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційні скарзі прокурор посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року змінити.

Просить в резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що відповідно до положень ст.532 КПК України та ст.87 КВК України початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду першої інстанції законної сили, при цьому до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до набрання таким вироком законної сили.

Поруч із цим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 13 грудня 2023 року, тобто з моменту його затримання на підставі ст.208 КПК України, а не набрання вироком законної сили, а також безпідставно не зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилаючись на надмірну суворість призначеного покарання, просить звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що в даному провадженні наявні підстави для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки він визнає свою вину, щиро розкаюється, сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Крім того, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, характеризується позитивно, має намір проходити військову службу за призовом під час мобілізації, про що подав клопотання прокурору Олешківської окружної прокуратури.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначила, що при призначенні покарання поза увагою суду залишилася мета покарання виправлення засудженого. На думку захисника виправлення обвинуваченого можливе при призначенні йому покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійну роботу, працює по найму, повністю відшкодував майнову та моральну шкоду потерпілій.

Крім того, наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання ним своєї вини в повному обсязі, активне сприяння розкриттю злочину та його щире каяття, що виразилося у висловлюванні ним у судовому засіданні жалю з приводу вчиненого та запевненні суду не вчиняти подібне в майбутньому.

Зазначає, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 не має сім`ї та утриманців, не відповідає дійсності. Так, ОСОБА_8 проживає з ОСОБА_9 з якою перебуває у фактичних шлюбних відносинах, крім того підтримує зв`язки зі своєю матір`ю.

Також, на думку захисника, безпідставними є посилання суду на необхідність врахування того, що ОСОБА_8 є особою, стосовно якої станом на 05 лютого 2024 року внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України та яка перебуває у розшуку, адже врахування вказаних обставин не співвідноситься із презумпцією невинуватості. ОСОБА_8 весь час проживає на території невеликого населеного пункту з матір`ю або співмешканкою та не переховується.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив вирок суду змінити. Заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Адвокат ОСОБА_7 підтримала власну апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просила звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком. Заперечила проти апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційні скарги сторони захисту, просив звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком. Заперечив проти апеляційної скарги прокурора.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що не має наміру більше скоювати правопорушення. Просив звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин судом апеляційної інстанції не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційних скаргах не заперечуються.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а також визначення моменту початку відбування обвинуваченим призначеного покарання.

Щодо призначеного покарання та можливості звільнення обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи зі змісту вказаної норми умовами звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є:

-рішення суду про призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

-переконання суду про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відомостях про особу винного та інших обставинах справи.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Системне тлумачення цієї правової норми дозволяє дійти висновку, що питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети кримінального покарання як такої, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених (засуджених), запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченими (засудженими), так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції належним чином врахував обставину, яка пом`якшує покарання, а саме визнання обвинуваченим своєї вини та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, характеризується посередньо, сім`ї та утриманців не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря- нарколога та психіатра не перебуває, є особою стосовно якої згідно вимоги про судимість за даними станом на 05.02.2024 внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України та яка перебуває у розшуку.

Врахувавши вказані обставини, суд прийшов до висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.4 ст.185 КК України. При цьому суд не знайшов підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проаналізувавши матеріали провадження, суд апеляційної інстанції погоджується із таким висновком місцевого суду, адже наявні в матеріалах провадження відомості не вказують на існування підстав для призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, частина обставин на які посилаються в апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, а саме щодо визнання ОСОБА_8 своєї вини, відомостей про відсутність у обвинуваченого судимостей, щодо того, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку в лікаря-нарколога та психіатра були у повній мірі враховані судом при визначенні виду та міри покарання. Разом із тим, ці обставини не можуть одночасно слугувати підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, адже обвинуваченим скоєно тяжкий злочин проти власності з використанням умов воєнного стану, що значено підвищує ступінь суспільної небезпеки його дій.

Що стосується інших обставин та відомостей про обвинуваченого, на які посилається сторона захисту як такі, що пом`якшують покарання та можуть бути підставою для звільнення його від відбування покарання, то їх існування стороною захисту не доведено.

Твердження захисника та обвинуваченого про добровільне відшкодування ОСОБА_8 заподіяної ним шкоди, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, адже матеріали провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений добровільно відшкодував потерпілій заподіяну їй шкоду. Викрадене обвинуваченим майно повернуто потерпілій співробітниками поліції.

В матеріалах провадження наявна заява потерпілої ОСОБА_10 , що адресована слідчому у кримінальному провадженні, про те, що матеріальний збиток їй відшкодовано в повному обсязі (а.п.90). Разом із цим, відповідна заява не містить інформації, що заподіяні збитки відшкодовані саме обвинуваченим ОСОБА_8 чи за його згодою будь-якою іншою фізичною чи юридичною особою.

Відповідно до наявних в матеріалах провадження відомостей, викрадені ОСОБА_8 речі та грошові кошти повернуто потерпілій працівниками поліції (а.п.96). Викрадені грошові кошти працівникам поліції видала ОСОБА_9 (а.п.91).

За таких обставин, існування пом`якшуючої покарання обставини добровільне відшкодування заподіяної шкоди, матеріалами провадження не підтверджене.

Не містять матеріли справи і відомостей про активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину.

Так, активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами.

Натомість, посилаючись на активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочину, сторона захисту не зазначила, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, при тому, що обвинувачений лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини. Посилань на докази, які би підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку в ході апеляційного розгляду не надано.

Також, на думку суду апеляційної інстанції матеріали провадження не містять відомостей про щире каяття обвинуваченого.

Щире каяття як обставина, яка пом`якшує покарання - це розкаяння, яке передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаюється.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_8 , хоч і визнав свою вину у вчиненні злочину, поруч із цим, не проявив належну критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Як видно, позиція обвинуваченого під час судового розгляду та апеляційного розгляду щодо посилання на щире каяття носить лише формальний характер, вона не є послідовною та не ґрунтується на реальних діях обвинуваченого спрямованих на усунення наслідків своїх неправомірних дій, на думку колегії суддів, висловлена лише з метою домогтися призначення більш м`якого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.

Що стосується твердження обвинуваченого про те, що він позитивно характеризується, а також доводів захисника з приводу того, що ОСОБА_8 працює по найму, то зазначені обставини спростовуються наявною в матеріалах провадження характеристикою (а.п.43), відповідно до якої, ОСОБА_8 за період проживання на території с.Томина Балка (зі слів місцевих громадян) у порушенні громадського порядку був помічений неодноразово. За роки проживання на території села проявив себе з негативного боку. Скарг від сусідів на нього до старостату не надходило. У зловживанні спиртними напоями та вживанні наркотичних речовин не був помічений. До просвітницьких видів діяльності не залучений, не залучений, не працює. Має склад сім`ї: матір ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , брат ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , брат ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , брат ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Має стосунки з громадянкою ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_6 та разом проживають за адресою: АДРЕСА_2 .

Зазначена характеристика, з огляду на відомості про те, що ОСОБА_8 за час проживання на території с.Томина Балка проявив себе з негативного боку та був неодноразово помічений в порушенні громадського порядку не вказує на те, що ОСОБА_8 позитивно характеризується. На спростування зазначених відомостей стороною захисту не надано жодних доказів, як і не доведено, що ОСОБА_8 має місце роботи.

Посилання обвинуваченого на те, що він має намір проходити військову службу за призовом під час мобілізації про що подав прокурору Олешківської окружної прокуратури відповідне клопотання, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Так, положеннями ст.616 КПК України визначено, що у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

В даному кримінальному провадженні, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції клопотання прокурора в порядку ст.616 КПК України про скасування запобіжного заходу ОСОБА_8 не надходили.

За наведеного, зазначена обвинуваченим обставина не є підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

В даному випадку, за наявності у обвинуваченого бажання проходити військову службу, вказане питання може бути вирішено в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.

В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності у обвинуваченого сім`ї, а також необхідності врахування відомостей про те, що ОСОБА_8 є особою стосовно якої станом на 05.02.2024 внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України та яка перебуває у розшуку.

Так, відповідно до наявної в матеріалах справи характеристики ОСОБА_8 проживає за адресою: АДРЕСА_2 з ОСОБА_9 , з якою перебуває у фактичних шлюбних відносинах, що спростовує висновки суду із вказаного приводу.

Що стосується інформації про внесення до ЄРДР відомостей за ч.3 ст.408 КК України стосовно ОСОБА_8 , то як вірно вказує в апеляційній скарзі захисник, зазначені відомості не можуть бути враховані судом першої інстанції при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні, оскільки сам лише факт внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей не свідчить про вчинення певною особою кримінального правопорушення та суперечить презумпції невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст.62 Конституції України).

Поруч із цим, на думку апеляційного суду, наведені недоліки не вплинули на висновки місцевого суду щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 достатньої для його виправлення міри покарання.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції хоч і не врахував інформацію про наявність у обвинуваченого сім`ї та безпідставно врахував відомості, що внесені до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України, проте з урахуванням відомостей про кримінальне правопорушення, що скоєне ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшує покарання, а також інших відомостей щодо обвинуваченого, призначив ОСОБА_8 покарання в мінімальних межах санкції, що передбачена ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На переконання суду апеляційної інстанції таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому наявність у обвинуваченого сім`ї саме по собі та навіть у поєднанні із фактом визнання ОСОБА_8 своєї вини не є безумовною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Як вже зазначалося, рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч.2 ст.50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

У даному випадку, підлягають врахуванню не тільки формальні критерії щодо тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, наявності чи відсутності обставин, що пом`якшують або ж обтяжують покарання, але і відомості про характер скоєного кримінального правопорушення та про особу обвинуваченого.

Зокрема, як встановлено судом, ОСОБА_8 в умовах воєнного стану вчинено тяжкий злочин проти власності, що поєднаний із проникненням у інше приміщення. Крім того, ОСОБА_8 , хоч і має місце проживання та сім`ю, проте офіційно не працевлаштований, згідно характеристики «за період проживання в с.Томина Балка зарекомендував себе з негативного боку», на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає неможливим виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання, адже звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не сприятиме меті покарання зокрема виправленню обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням чи призначення йому більш м`якого виду покарання, як про це поставлене питання захисником та обвинуваченим в апеляційних скаргах, оскаржене судове рішення в частині визначення виду та міри покарання є належним чином обґрунтованим та вмотивованим.

Поруч із цим, оскільки судом при призначенні ОСОБА_8 покарання безпідставно враховано, що ОСОБА_8 є особою стосовно якої станом на 05.02.2024 внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України та яка перебуває у розшуку, відповідна обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, що не погіршуватиме становище обвинуваченого.

Щодо початку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку суд зазначає, з-поміж іншого, початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою.

За твердженням прокурора суд першої інстанції визначаючи ОСОБА_8 початок строку відбування покарання припустився помилки та зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з 13 грудня 2023 року, тоді як вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що початок строку відбування покарання обраховується з моменту набрання вироком законної сили. Крім того суд не вказав у вироку про залік досудового тримання під вартою

На переконання суду апеляційної інстанції такі доводи сторони обвинувачення, заслуговують на увагу.

Чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість ст.4 КВК України визначено, що підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування.

Частинами 1 та 2 ст.532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Системний аналіз наведених вище вимог закону дає підстави дійти висновку, що оскільки покарання призначається особі вироком суду, саме з набранням ним законної сили пов`язується початок строку відбування покарання.

Визначення початком строку відбування покарання моменту затримання чи взяття особи під варту, що передувало набранню вироком законної сили суперечить приписам ст.62 Конституції України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» та ч.5 ст.72 КК України, період застосування до особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою з моменту затримання та до набрання вироком законної сили є періодом попереднього ув`язнення, який зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Визначаючи обвинуваченому початок строку відбування покарання з моменту затримання чи застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд фактично зараховує вказаний строк до строку покарання, що дублює положення ч.5 ст.72 КК України та є помилковим.

Необхідно зазначити, що відносно особи, засудженої до позбавлення волі на певний строк, яка не тримається під вартою, з моменту набрання вироком законної сили, звернення вироку до виконання та до приведення його до виконання має передувати фактичне затримання засудженої особи на виконання вироку, тобто початок відбування особою покарання зміщується у часі.

Частинами 1,2 ст.535 КПК України визначено, що судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції. Суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.

В свою чергу, положення ч.1 ст.87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

З огляду на вищевикладене, чинні положення законодавства передбачають два можливі варіанти визначення відліку початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі. У разі застосування до особи на момент набрання вироком законної сили запобіжного заходу у виді тримання під вартою з моменту набрання вироком законної сили та у разі якщо до особи станом на момент набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався з моменту затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

З огляду на те, що стосовно ОСОБА_8 станом на день ухвалення вироку та набрання ним законної сили застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, початок строку відбування покарання для ОСОБА_8 має обраховуватися з моменту набрання вироком законної сили, а період попереднього ув`язнення з 13 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України.

За наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника частковому задоволенню. При цьому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити через її необґрунтованість.

Відповідно до ч.1 ст.407, ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції вправі змінити вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на те, що зміна вироку не погіршить становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України змінити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 21 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 посилання суду на те, що ОСОБА_8 є особою стосовно якої станом на 05.02.2024 внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.408 КК України та яка перебуває у розшуку.

В резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування ОСОБА_8 покарання слід обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 грудня 2023 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4