Справа № 214/7314/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2024 року м. Кривий Ріг

Слідчий суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

дізнавача - ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду клопотання дізнавача СД ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_3 , від 29.10.2024, по кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000366 від 03.08.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, про надання дозволу на проведення обшуку,-

ВСТАНОВИВ:

29 жовтня 2024 року до суду надійшло клопотання дізнавача СД ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_3 , від 29.10.2024 про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі за АДРЕСА_1 , яка перебуває в приватній власності ОСОБА_5 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, яка належить ОСОБА_6 , за допомогою яких останній здійснює адміністрування сайту оголошень, листування з покупцями, блокнотів, записників, нотаток, готової продукції, яка реалізується на інтернет сайті.

Клопотання дізнавача обґрунтовано тим, в провадженні СД ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000366 від 03.08.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Так, 02.08.2024 до ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , з проханням притягти до відповідальності невстановлену особу, яка розмістила на сайті «Prom.ua» оголошення про продаж біодобавки «L-трилтофан 500 мл» виробництва Natural Elements, та надалі, в особистому листуванні за номером телефону НОМЕР_1 , заявник домовився про відправку біодобавок накладеним платежем через відділення ТОВ «Нова пошта». Відправивши дану посилку, заявник добровільно сплатив відправникові - ОСОБА_6 , оплату за товар та зворотну доставку грошових коштів, в загальному розмірі 3 723 грн. Знаходячись вдома заявник виявив, що у посилці не біодобавка, а невідомий йому порошок. Товар отримано, але не той, що замовляв ОСОБА_7 , та грошові кошти йому не повернуто.

Під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000366 від 03.08.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, розпочатого за заявою ОСОБА_7 від 02.08.2024, працівниками оперативного підрозділу в ході виконання доручення за результатами проведених оперативних заходів було встановлено, що до вчинення проступку причетні ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_4 .

02.08.2024 в якості свідка був допитаний ОСОБА_9 , який пояснив, що за адресою: АДРЕСА_3 , мешкає його знайомий ОСОБА_6 зі своєю родиною, якого він знає протягом тривалого часу та який займається торгівлею речей через інтернет, однак йому не відомо, що це за речі, оскільки він з ним останнім часом не спілкується. Крім того, ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_6 пересувається на транспортному засобі Seat Leon, сірого кольору, який він припарковує у дворі буд. АДРЕСА_5 .

Також, було проведено огляд інтернет сторінки продавця з іменем « ОСОБА_11 », веб адреса - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », на якій інформація дозвільного характеру на продукцію відсутня.

Таким чином дізнавач стверджує, що є достатньо підстав вважати, що за адресою: АДРЕСА_3 , можуть знаходитись речові докази, а саме: мобільні телефони, комп`ютерна техніка, яка належить ОСОБА_6 , за допомогою яких останній здійснює адміністрування сайту оголошень, листування з покупцями, блокноти, записники, нотатки, готова продукція, яка реалізується на інтернет сайті.

Отже, з метою відшукання вищезазначених речових доказів, які можуть містити фіксацію відомостей, щодо обставин здійснення кримінальної діяльності пов`язаної з причетністю групи осіб, які за попередньою змовою, шахрайським шляхом, із застосуванням незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки незаконно заволодівають грошовими коштами громадян, а також з метою притягнення вищезазначених осіб до кримінальної відповідальності необхідно провести обшук в помешканні, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , яке згідно із витягом Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державному реєстру іпотеки, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна, станом на 06.08.2024, належить на праві власності ОСОБА_5 . Вказаний захід буде найбільш доцільним, ефективним та єдиним способом відшукання та вилучення речових доказів, а також документування кримінальної діяльності, або спростування такої інформації.

В судовому засіданні дізнавач ОСОБА_4 клопотання підтримала та просила його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_3 підтримала клопотання дізнавача ОСОБА_4 та просила його задовольнити.

Дослідивши клопотання та додані матеріали, вислухавши думки дізнавача та прокурора, слідчий суддя вважає, що клопотання дізнавача ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення обшуку не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.234 КПК України, у разі необхідності провести обшук, слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно, зокрема, містити відомості: про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується обшук; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться та підстави для обшуку.

Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Так, згідно із цією статтею не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше, як за вмотивованим рішенням суду.

Отже, виходячи із наведеного, враховуючи важливість прав особи, в які здійснюється втручання органами влади в ході обшуку, суд при наданні дозволу на обшук повинен встановити наявність об`єктивної необхідності та виправданості такого втручання у права і свободи особи, з`ясувати можливість досягнення мети, на яку посилається ініціатор клопотання, без застосування такого втручання.

Так, дізнавач у клопотанні просить надати дозвіл на проведення обшуку в приміщенні квартири за АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, які можуть бути використані, як докази факту чи обставин, які встановлюються під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

До клопотання дізнавачем долучено: витяг з ЄРДР за №0000366 від 03.08.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання (а.с.4); рапорт оперуповноваженого СКП ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 (а.с.5); протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується від 24.07.2024 (а.с.6); пояснення ОСОБА_7 із додатками: копії фіскальних чеків переказу коштів на суму 769 грн. 70 коп. та 53 грн. 68 коп., скріншоти листування з продавцем (а.с.7-10), рапорти о/у ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області від 08.2024 (а.с.11-12); витяг з Державного реєстру права на нерухоме майно від 06.08.2024 про належність квартири за АДРЕСА_1 , яка на праві спільної часткової власності належить ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , по частці кожному (а.с.13); протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 від 07.08.2024 (а.с.14); рапорти ст. о/у ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 (а.с.15-17); лист КП «Криворізьке районне бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради від 09.08.2024 за №781 про належність квартири за АДРЕСА_6 , станом на 31.12.2012 - ОСОБА_15 (а.с.18); протоколи пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2024 (а.с.19-22); витяг з Державного реєстру права на нерухоме майно від 13.08.2024 про належність квартири за АДРЕСА_7 , на праві спільної часткової власності ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , по 1/3 частці кожному (а.с.23); лист ТОВ «НОВА КОМ» за №319 від 16 серпня 2024 року про реєстрацію осіб за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 (а.с.24); протокол допиту свідків: ОСОБА_9 та ОСОБА_19 від 12.08.2024 (а.с.25-26); лист до ТОВ «Нова Пошта» про надання інформації відносно поштових відправлень (а.с.27); заява потерпілого ОСОБА_7 (а.с.27); протокол огляду предмета з додатками від 06.09.2024 (а.с.28-39); розписка потерпілого ОСОБА_7 (а.с.40); протокол огляду веб сторінки від 06.09.2024 (а.с.41-79); відповідь на запит від ТОВ «Нова Пошта» (а.с.80); скріншот з екрану комп`ютера відомостей ФОП ОСОБА_6 про припинення діяльності ФОП (а.с.81).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Пунктами 1, 4, 5 ч.5 ст.234 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукуванні документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Диспозицією ч.1 ст.190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, є не тільки майно, але й право на майно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман - повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо. Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, характеризується прямим умислом, корисливим мотивом і метою.

Зважаючи на попередню кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000366 від 03.08.2024, слідчий суддя приходить до висновку, що дізнавачем не доведено, що за вказаних в клопотанні обставин та доданих до нього документів, достатньо підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, попередньо кваліфіковане за ч.1 ст.190 КК України, а також, що відшукуванні речі знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, а також зазначений дізнавачем захід буде пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя осіб, які володіють або користуються житлом, де дізнавач має намір провести обшук.

Дізнавачем не надано достатніх доказів, які б вказували, що в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , можуть знаходитись зазначені в клопотанні речі, які можуть бути речовими доказами, та що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей, які мають значення для досудового розслідування.

З аналізу відомостей, що містяться в документах, доданих до клопотання дізнавачем, встановлено, що за результатами проведеного дізнання було встановлено, що ОСОБА_8 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , та займається торгівлею товарів через мережу інтернет, в тому числі і біодобавками, виробництва Natural Elements. При цьому будь-яких доказів або відомостей, що товар, який останній продає за допомогою мережі інтернет, є підробленим, або не відповідає належній якості, окрім як зі слів потерпілого ОСОБА_7 , до суду не надано. Відомостей, що потерпілий ОСОБА_7 має спеціальні знання для надання оцінки якості такого товару, також слідчому судді не надано, що виключає можливість дійти висновку поза розумним сумнівом, що придбаний потерпілим товар є підробленим, як наслідок, останній може бути введеним в оману в результаті цивільно-правових відносин.

Крім того, посилання дізнавача про перегляд сторінки продавця з іменем « ОСОБА_11 », веб адреса - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка не містить інформацію дозвільного характеру на продукцію, відхиляється слідчим суддею, враховуючи, що такі дані не свідчать, що відшукуваний товар є підробленим.

Також, слідчий суддя критично оцінює доданий до клопотання про надання дозволу на проведення обшуку протокол огляду веб-сторінки від 06.09.2024 (а.с.41-79), виходячи с наступного.

Відповідно до Модельного закону про основи регулювання Інтернету, Інтернет - це глобальна інформаційно-телекомунікаційна мережа, що зв`язує інформаційні системи і мережі електрозв`язку різних країн за допомогою глобального адресного простору, заснована на використанні комплексів Інтернет-протоколів (Internet Protocol, IP) і протоколу передачі даних (Transmission Control Protocol, TCP) і надає можливість реалізації різних форм комунікації, в тому числі розміщення інформації для необмеженого кола осіб. Можливість використання отриманої з мережі Інтернет інформації як доказу у кримінальному провадженні визначається ст.99 КПК України, відповідно до якої документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Цифрові технології використовують віртуальний простір, а тому носієм (фіксатором) інформації може бути беззаперечно матеріальний об`єкт, однак при цьому варто уточнити, що навіть сама інформація у віртуальному просторі також має визнаватися доказовою.

Відповідно до ч.2 ст.264 КПК України, не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем, або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Враховуючи те, що огляд - це слідча (розшукова) дія, яка має бути проведена з чітким дотриманням процесуальної форми, під час якої можуть залучатися свідки, спеціалісти або експерти. Про огляд веб-сторінки на сайті складається протокол, до якого додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду копії документів, та зроблені електронні копії доказів. Протокол підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. Веб-сторінку, що оглядається, необхідно роздрукувати за допомогою службового принтера та додати до протоколу огляду як невід`ємний додаток, із зазначенням серійного номера, назви та моделі принтера. Фото-, відео- та аудіофайли, що є частиною публікації, мають бути збережені та записані на диск, який стане другим додатком до протоколу огляду. Альтернативним засобом фіксації веб-сторінки є збереження її у форматі html засобами програми-браузера, з подальшим записом такого файла на диск.

Складений слідчим в результаті огляду Інтернет-сторінок протокол з дотриманням вищевказаної процедури має визнаватись допустимим доказом і може використовуватися на підтвердження чи спростування обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя не може розцінювати вищезазначений протокол огляду веб-сторінки від 06.09.2024, як належний та допустимий доказ, який би давав змогу беззаперечно стверджувати, що оглянута дізнавачем веб-сторінка продавця з іменем « ОСОБА_11 », на сайті «Prom.ua», веб адреса - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », перебуває в об`єктивному взаємозв`язку з попередньо кваліфікованим злочином, оскільки до клопотання не додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, висновки експертиз, які б поза розумним сумнівом вказували, що товар, який розміщений на вищевказаному сайті, є підробленим.

Електронні (цифрові) докази, до яких належать матеріали фотози?омки, звукозапису, відеозапису та інші носіі? інформаціі? (у тому числі комп`ютерні дані), що містяться у відкритих (інтернет, різноманітні засоби масовоі? інформаціі?, соціальні мережі) чи закритих мережах (приватні месенджери та телеграм- канали, особисте листування з використанням комп`ютерноі? техніки і мобільних телефонів, флешнакопичувачі, карти пам`яті тощо), у яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог процесуального законодавства, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Дізнавачем не зазначено, які перешкоди існують в органу досудового розслідування в отримані необхідної інформації, документів та речей шляхом проведення інших процесуальних заходів (окрім обшуку), які входять до повноважень слідчого та прокурора. Наведені недоліки у своїй сукупності свідчать про формальність клопотання при його складанні дізнавачем та при погодженні процесуальним прокурором.

Додані до клопотання матеріали свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою проведення обшуку для відшукання вищезазначених речей, а слідчий суддя на даній стадії не в праві вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї такої слідчої дії, як дозвіл на проведення обшуку.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Пунктом 45 рішення Європейського суду з прав людини «Бук проти Німеччини» від 28.04.2005 року, (Buck v. Germany), заява № 41604/98, ECHR 2005-IV) встановлено, що держави можуть за необхідності вдаватися до проведення обшуку з метою отримання доказів на підтвердження факту вчинення певних правопорушень. При цьому, суду необхідно оцінювати, чи наведені підстави на обґрунтування проведення обшуку житла та виїмки з нього, є належними та достатніми і чи дотриманий принцип пропорційності.

Положеннями ст.8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод регламентовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зважаючи на викладене вище, слідчий суддя не може прийти до висновку, що за встановлених обставин обшук буде найбільш доцільною та ефективною слідчою дією, не суперечитиме п.п.1, 4, 5 ч.5 ст.234 КПК України, та по своїй суті буде заходом, пропорційним втручанню в життя осіб, які проживають в житловому приміщенні, або користуються ним, де дізнавач просить провести обшук. Отже, за даних обставин клопотання дізнавача задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.6 ст.234 КПК України, у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Приходячи до такого висновку, слідчий суддя зауважує, що повторне звернення дізнавача з тотожнім клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку без зазначення нових обставин є необґрунтованим та таким, що не містить юридичних (процесуальних) і фактичних підстав для його задоволення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.110, 234, 235 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання дізнавача СД ВП №4 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_4 , погоджене прокурором Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_3 від 29.10.2024, по кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000366 від 03.08.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, про надання дозволу на проведення обшуку - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений та проголошений 01 листопада 2024 року о 14 год. 25 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1