ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №638/5889/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1888/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 червня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину 2023 року народження, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04.12.2019 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

-10.02.2022 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

засуджено:

-за ч.1 ст.186 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання, призначеного даним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 10.02.2022 ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 16 жовтня 2019 року приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу банкомату «ПриватБанку», розташованому в будівлі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Суздальські ряди, 9 в м. Харкові, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , яка підійшла до банкомату, щоб отримати в ньому гроші. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме грошей ОСОБА_9 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов із заду до ОСОБА_9 та після того, як остання отримала з банкомату гроші, вихопив з її правої руки своєю правою рукою гроші в сумі 1000 гривень, купюрами номіналом по 500 гривень, тим самим відкрито заволодів її майном. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1000 гривень.

Крім того, 23 жовтня 2019 року приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні відділення « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою АДРЕСА_2 , побачив раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , який підійшов до каси банку та дістав з кишені куртки гроші. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме грошей ОСОБА_10 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов з правого боку до ОСОБА_10 та вихопив з його правої руки своєю правою рукою гроші в сумі 25 000 гривень, тим самим відкрито заволодів його майном. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, але на виході з відділення банку випустив більшу частину грошей, та заволодів грошима в сумі 1850 гривень, обернувши викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1850 гривень.

Крім того, 22 квітня 2020 року о 19 годині 20 хвилин ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину ТОВ «ТК «Мега-Трейд», що розташований за адресою м. Харків, вул.23 Серпня буд.33-А, де в нього виник умисел на заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, пересуваючись по торгівельній залі вищезазначеного магазину, взяв стейк СВ Хвилинка б/к ш/уп Класс Вак УП вагою 0,924 грам, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 143,1 грн.; упаковку чіпсів бекон 165 г Pringles, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 69,2 грн.; упаковку сиру Ніжний 50% Пирятин Україна ваг УП 0,390 кг, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 92,04 грн.; упаковку фісташки Каліфорнійські смаж сол м/у 250г Farmers snack, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 200 грн.; хліб Княжий зерновий 350г Салтівський ТДВ, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 13,1 грн.; упаковку шпротів Ризьких в/о з/бз/кл 240г BRIV-VIL, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 101,2 грн.; упаковку балику Делікатесного вак к/в в/г СМК ваг УП, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 131,12 грн.; пляшку напою енергетичного RED Bull з/б 0,473л, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 47,20 грн.; пляшку напою енергетичного RED Bull з/б 0,355л, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 37,80 грн.; упаковку шоколаду Milka молочний/карамель/арахіс/пов рис 276 г, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 79,40 грн.; манго великий одна одиниця, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №42 від 28.04.2020 року складає 64,90 грн.. Після чого ОСОБА_7 направився до виходу з магазину, мінуючи касову зону та не розрахувався за товар, вийшов з магазину, де помітив, що працівники охорони магазину його наздоганяють, розуміючи, що його дії стали носити відкритий характер не припиняючи свою злочинну діяльність, утримуючи при собі викрадене майно, почав втікати, не реагуючи на вимоги охорони. Однак, ОСОБА_7 не встиг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений із викраденим товаром працівниками охорони вищевказаного супермаркету.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 міг заподіяти ТОВ «ТК «Мега-Трейд» майнову шкоду на загальну суму 979,09 грн..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.ч.1, 2 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що суд, призначивши ОСОБА_7 однакове за видом і розміром покарання у виді 4 років позбавлення волі за злочини, передбачені ч.2 ст.186 КК України та ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, відповідно до ч.1 ст.70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначив покарання у виді 4 років позбавлення волі. Однак, згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7: «Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частини статей) КК». Крім того указав, що суд, при призначенні покарання, не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , який вчинив два тяжкі правопорушення, за які передбачено покарання від 4 до 6 років позбавлення волі; будучи працездатною людиною не працевлаштований; неодноразово судимий за скоєння аналогічних злочинів. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 :

-за ч.1 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 10.02.2022 ОСОБА_7 призначити остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.ч.1, 2 ст.70 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має малолітню дитину 2023 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак, суд у повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за скоєння аналогічних злочинів, а саме умисних корисливих злочинів проти власності, вчинив два кримінальних правопорушення, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Враховуючи викладені обставини та особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно не справедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

П.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції вищенаведених вимог кримінального закону не дотримався чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України призначено не у максимальному розмірі, а тому воно не підлягало поглинанню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкціях ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, з урахування тяжкості вчинених правопорушень, його наслідків і даних про особу обвинуваченого із застосуванням положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 20 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 10.02.2022 ОСОБА_7 призначити остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: