Справа № 369/8242/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2269/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Сасанівка Полонського району Хмельницької області, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, в період часу з 03.04.2022 по 08.04.2022 (точний час та дати не встановлені), тобто під час дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про воєнний стан, діючи умисно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю сторонніх осіб, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав з території домоволодіння мінібайк Like.Bike Zero+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 , після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, маючи можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ринкова вартість викраденого майна, а саме мінібайку Like.Bike Zero+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 , бувшого у використанні, з урахуванням зносу, станом на 01.04.2022 становила 18 500 грн.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. На підставі ст. 76 КК України зобов?язано ОСОБА_7 в період іспитового строку: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати, на користь держави в сумі 220 (двісті двадцять) грн. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2023 року та ухвалити новий вирок по даній справі, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 є незаконним і не обґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Більше того, вирок суду очевидно не відповідає фактичним обставинам зафіксованим у кримінальному провадженні.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, крім того, судом першої інстанції безпідставно було відхилено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про визнання неналежним та недопустимим доказів, які були здобуті на досудовому слідстві з порушення норм КПК України.

Також, адвокат акцентує увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечує факт знаходження в будинку потерпілої, до того ж це підтверджують і допитані в судовому засіданні всі свідки.

Так, враховуючи покази обвинуваченого ОСОБА_7 , можна чітко стверджувати, що його дії, коли він знайшов майно, а саме - мінібайк Like.Bike ZERO+, яке ним було знайдено на смітнику, пошкоджене, в неробочому стані, без жодної можливості ідентифікувати та встановити власника, аж ніяк не можна кваліфікувати як крадіжка. Адже в його діях може бути виключно привласнення знахідки, а не таємне викрадення чужого майна, що не є злочином.

Окрім цього, в обвинувальному акті не точно вказані анкетні дані обвинуваченого. Так не зазначено, що ОСОБА_7 має статус адвоката на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №268 від 29.01.2004, видане Київською обласною кваліфікаційною - дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області, копія Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльності та копія посвідчення адвоката додано до матеріалів справи. Таким чином ОСОБА_7 має статус адвоката України.

Так, приписами ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачена охорона професійних прав адвокатів, у відповідності до встановленого законом спеціального статусу адвоката, а також гарантії адвокатської діяльності.

Також, захисник звертає увагу на те, що в оскаржуваному вироку, судом безпідставно не зазначено також й те, що ОСОБА_7 має статус адвоката, а вказано лише, що він офіційно не працює.

Щодо показів потерпілої ОСОБА_10 , то вона вказала, що її сім`я та її мама ОСОБА_11 , власниця будинку, покинули домоволодіння 05.03.2022р. за адресою: АДРЕСА_2 . Біля даного будинку знаходився блокпост, на якому постійно здійснювалося чергування бійцями ТРО. Її сім`я добровільно залишила ключі від свого будинку та вхідних дверей для начальничка ТРО, для можливості користування даним будинком військовими. Також потерпіла вказала, що через деякий час, як вони виїхали зі свого будинку, начальник ТРО ОСОБА_12 повідомив, що в їх будинок заселилися військові з батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_13 », а керував ними командир з позивним « ОСОБА_14 ». А коли вони повернулися, то виявили, що з будинку зникло багато цінних речей. В зв`язку з чим її мамою ОСОБА_11 було здійснено звернення до поліції та відкрито кримінальне провадження, по якому визнано потерпілою її мати, як власницю будинку. В подальшому в середні травня в м. Києві біля магазину «Новус» вона побачила власний мінібайк Like.Bike ОСОБА_7 та відразу викликала поліцію.

Також потерпіла вказала, що з 05 березня 2022р. по 08-10-15 (чітко не вказала) квітня 2022, зі слів військових ТРО, в їх домоволодінні проживало досить велика кількість військових. А коли потерпіла та її сім`я виїжджали з даного будинку, то два їх мінібайки Like.Bike знаходилися коридорі в одній із кімнат будинку.

Варто відмітити, що потерпіла ОСОБА_10 , постійно посилалась на покази хлопців з ТРО та їх командира, однак вона жодного разу не вказала прізвища та імена таких осіб, яких можливо було б встановити та викликати їх і допитати в якості свідків по даному провадженні.

Захисник звертає увагу суду на те, що потерпіла вказала на те, що про перебування ОСОБА_7 в їх будинку, вона дізналась зі слів слідчого Бучанського району, який їй це повідомив посилаючись на телефонні дзвінки. Також повідомила, що з матеріалами даної кримінальної справи в слідчого взагалі не знайомилась.

Аналогічні покази надав в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_15 та вказав, що обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає. Бачив, як військові їздили на міні байках через їх блокпост. Обвинуваченого ОСОБА_7 не бачив, щоб він їздив на мінібайку. Стверджує, що їздила на мінібайку інша особа - хлопець молодший, з яким свідок ОСОБА_15 мав розмову. Також свідок повідомив, що в поліцію не приїжджав, а працівники поліції самостійно приїхали до нього на блокпост. Слідчі дії з ним проводили працівники поліції на блокпосту АДРЕСА_2. Свідок ОСОБА_15 пояснив, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, впізнавав військового командира « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Також свідок повідомив, що в будинку потерпілої після 10 березня 2022р. проживали близько 30 військових.

Крім цього, у висновку експерта №2042/22 від 09.08.2022р., зазначено, що об`єкт на огляд не надано. Хоча жодних перешкод для огляду мінібайку Lіке.Віке ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 , не було і не має. Адже даний мінібайк з 15.05.2022р. знаходиться на відповідальному збереженні як речовий доказ у потерпілої та жодних перешкод для огляду вона не чинила. В той же час потерпіла та обвинувачений ОСОБА_7 вказала, що мінібайк мав пошкодження задньої частини, на яку кріпилася спинка, задній ліхтар розбитий, подряпаний тощо. А експерт робив свій висновок на основі співставлення інформаційних даних з мережі Інтернет та таким чином визначав середню ринкову вартість міні байку і залишкову вартість станом на 01.04.2022р. В той же час експерт у висновку зазначає, що рівень працездатності та наявності дефектів визначити не можливо у зв`язку з відсутністю об`єкта. Саме тому визначення вартості проводилось з врахуванням того, що мінібайк є працездатним - фактично на припущенні, що є категорично недопустимо в експертній діяльності.

Саме на підставі вище викладеного, сторона захисту вважає, що висновок експерта №2042/22 від 09.08.2022р. є неналежним та недопустимим доказом по даній справі, та просив суд першої інстанції визнати його таким. Однак, суд безпідставно відхилив його клопотання про визнання такого доказу неналежним та недопустимим.

Також захисник вважає неналежними та недопустими доказами протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідком ОСОБА_16 від 20.07.2022р. та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідком ОСОБА_15 від 20.07.2022р. Адже дані слідчі дії були проведені не у с. Мила в службовому кабінеті 3, як у них вказано, а фактично в с. Шпитькі на блокпосту, як зазначили свідки. Також в даних протоколах не жодним чином не вказано, чому слідчий не має можливості забезпечення присутності ОСОБА_7 . Хоча він весь проміжок часу з початку 2022р. по теперішній час має постійне місце проживання, має той самий мобільний номер телефону та жодного разу не ігнорував виклики до слідчого на досудовому слідстві та не відмовлявся від проведення жодної слідчої дії. До того ж свідки в даних протоколах вказали , що впізнають особу, яка проживала біля блок-посту на позивний « ОСОБА_14 ». Що вони фактично й підтвердили в судовому засіданні і ОСОБА_7 ніколи не бачили і не знають його.

Проте суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги вище вказані факти.

Відтак, на думку сторони захисту, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні об`єктивні, належні та допустимі докази наявності прямого умислу у ОСОБА_7 на вчинення крадіжки мінібайку Like.Bike ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 , а також повністю відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, яка є аналогічною за змістом із апеляційною скаргою його захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги в повному обсязі та просив їх задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , не у повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Так, за змістом вироку обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та показав суду, що 03 квітня 2022 року він вступив до добровольчого батальйону «ІНФОРМАЦІЯ_13» з метою захисту Батьківщини. Командир взводу ОСОБА_17 з позивним « ОСОБА_14 » поклав на нього обов`язки із забезпечення підрозділу харчовими продуктами. Підрозділ розташовувався у с. Шпитьки Київської області, але далеко від блок посту біля якого був будинок потерпілої. У будинку потерпілої він ніколи не був. В один із перших днів його перебування у підрозділі, 3-4 квітня 2022, він отримав завдання поїхати у с. Тарасівка Київської області за їжею для підрозділу. По дорозі він був змушений зупинитись обабіч дороги у лісосмузі, через фізіологічні потреби. У лісосмузі за деревами був стихійний смітник, на якому він побачив мопед без реєстраційних номерів, який був пошкоджений, у непридатному стані та брудний. Поруч з мопедом лежала відірвана сумочка із зарядним пристроєм до нього. Він вирішив погрузити його до себе в автомобіль та поїхати далі на завдання. По приїзду із завдання він дістав мопед з автомобіля та поставив його біля паркану, де він весь час стояв, оскільки був непридатний для використання. Він вважав, що цей мопед хтось викинув на смітник. Через декілька днів потому надійшов наказ про передислокацію до м. Києва. Він забрав мопед із собою та вивантажив його у себе у майстерні в м. Києві. 13-14 травня 2022 року він почав ремонтувати цей мопед. 15 травня 2022 року коли він вийшов із магазину «Новус» у м. Києві він зустрів на парковці жінку, яка сказала йому, що мопед, на якому він приїхав, у неї викрали у м. Буча. Оскільки навколо було багато людей, він злякався, що над ним вчинять самосуд, а тому запропонував їй забрати мопед собі та пішов звідти. Жінка продовжувала кричати про викрадення в неї мопеда, на що навколишні люди вирішили його затримати та викликати поліцію. 29 травня 2004 року він склав іспит та отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак працівникам поліції під час досудового розслідування він не повідомляв, що він має статус адвоката.

Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину за викладених у вироку обставинах, суд послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_15 та письмові докази у кримінальному провадженні.

Так, потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що під час бойових дій на території Київської області у її будинку проживала велика кількість військових. 05 березня 2022 року вона разом із сім`єю покинули свій будинок АДРЕСА_2 у зв`язку із бойовими діями. На той час під воротами їх будинку був розташований блокпост територіальної оборони. Виїжджаючи вони залишили ключі від калитки до подвір`я чоловікам з територіальної оборони, щоб вони могли брати для себе дрова та паливо, однак ключі від будинку вони не залишали. Вони завжди були на зв`язку із начальником територіальної оборони, який через декілька днів повідомив їм, що у їх будинок заселились військовослужбовці. Коли вони повернулись у середині квітня 2022 року додому будинок був розграбований, а двері у будинок були зламані. З будинку було вкрадено серед іншого два електричних мопеди, червоного та чорного кольорів. Потім 15 травня 2022 року у місті Києві біля супермаркету «Новус» вона зустріла ОСОБА_7 на її електричному мопеді, чорного кольору, який був викрадений з її будинку в АДРЕСА_2 . Мопед вона одразу впізнала по дитячому кріслу та підійшла до ОСОБА_7 з`ясувати звідки він його взяв. ОСОБА_7 почав від неї тікати, однак перехожі допомогли його затримати та викликати поліцію. Мопед був у пошкодженому стані, не було дзеркал, задня фара була розбита, а сидіння на ньому було прикручене те, яке раніше було на її викраденому мопеді червоного кольору. Зарядний пристрій до мопеду також був у пошкодженому стані. Пізніше чоловіки з територіальної оборони повідомляли їй, що неодноразово бачили як ОСОБА_7 пересувався по селу на викраденому мопеді. У заяві про вчинення злочину вказала приблизний термін в який могли викрасти мопед, оскільки приблизно 10 березня 2022 року у їх будинок заселились військові, а приблизно 01 квітня 2022 року, як їй повідомила сусідка, військові виїхали з будинку. Пізніше їй стало відомо, що у їх будинку проживали військові з підрозділу « ІНФОРМАЦІЯ_13 » на чолі з військовим на позивний « ОСОБА_14 », а у подальшому і інші підрозділи військовослужбовців. Оскільки будинок знаходить на межі АДРЕСА_7 , хоча по документах будинок розташований в АДРЕСА_2, тому можуть бути розбіжності між зазначенням вірної адреси будинку.

Свідок ОСОБА_17 суду показав, що починаючи з кінця березня 2022 року ОСОБА_7 , в якості добровольця, був у нього у підпорядкуванні у підрозділі ВЧ НОМЕР_2 , у якому він був на посаді командира взводу розвідки. ОСОБА_7 виконував обов`язки, щодо забезпечення підрозділу продуктами харчування. У цей період, а саме з кінця березня 2022 року - початку квітня 2022 року його підрозділ передислокували з Гостомельського напрямку на Житомирську трасу, а саме в АДРЕСА_2 . Його підрозділ заселився у один із будинків, який розташовувався в АДРЕСА_2 біля блок посту територіальної оборони та перебував там до середини квітня 2022 року. У будинок їх заселили представники територіальної оборони. Повідомив, що у цьому будинку він бачив два міні-байка, однак не бачив, щоб ОСОБА_7 пересувався або користувався ними. Одного разу він бачив, як його підлеглий солдат використовував міні-байк чорного кольору при виконанні бойового завдання. Коли вони залишали будинок при подальшій передислокації, то міні-байки вони із собою не забирали. ОСОБА_7 використовував власний транспортний засіб, а саме бус білого кольору, для виконання поставлених йому завдань. Повідомив, що декілька разів ОСОБА_7 доставляв їм продукти харчування з АДРЕСА_3 , оскільки там знаходилась їх точка із збору продуктів для підрозділу.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що він перебував у складі територіальної оборони з 25 лютого 2022 року та ніс службу на блок посту біля будинку, який розташовувався на початку АДРЕСА_2 . Коли власники будинку виїжджали з будинку, приблизно на початку березня 2022 року, вони залишили одному з командирів територіальної оборони ключі для користування. Пізніше у 10-х числах березня 2022 року у будинок заїхали військові з підрозділу «Правий сектор» на чолі з командиром на позивний « ОСОБА_14 ». Поки він ніс службу на блок посту він постійно бачив, як військові, які тимчасово проживали у будинку поруч, користувались двома міні-байками чорного та червоного кольорів, з цьому будинку, але він не впевнений, що саме ОСОБА_7 , є однією із тих осіб, які користувались міні-байками, хоча на міні-байку іздила схожа людина. Приблизно до липня 2022 року він бачив, що військові продовжували користуватись міні-байками, навіть після переїзду до іншого будинку в цьому ж селі, однак пізніше міні-байки більше не потрапляли у його поле зору. Повідомив, що власники будинку повернулись додому приблизно восени 2022 року та заявили про викрадення їх речей.

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що з кінця лютого 2022 року він ніс службу у складі територіальної оборони на блок посту між АДРЕСА_2 . Біля блок посту був розташований житловий будинок в який у березні 2022 року заселились військові, оскільки власники будинку виїхали з нього через бойові дії. Він бачив як військові з того будинку користувались міні-байком, однак його товариші повідомляли йому, що міні-байків було два. Він не впізнає ОСОБА_7 , як особу, яка користувалась міні-байком у той період часу. Повідомив, що коли власники будинку повернулись додому, то заявили про викрадення їх речей.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.05.2022 потерпіла ОСОБА_10 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, звернулась з заявою, що 15.05.2022 приблизно о 12 годині за адресою АДРЕСА_4 на парковці магазину «Новус» виявила власний мопед «Лайк Байк Зеро+», № НОМЕР_1 чорного кольору, який був викрадений в період часу з 10.03.2022 по 01.04.2022 в АДРЕСА_2 (а.с. 79-80).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 15.05.2022 за адресою бульвар Дружби народів 16-А на парковці магазину «Новус» виявлено мінібайк «Like Bike Zero+», серійний номер НОМЕР_1 чорного кольору, а за адресою АДРЕСА_5 було виявлено ОСОБА_7 , в якого вилучено ключ брелок чорного кольору з сірими вставками та зарядний пристрій до зазначеного мінібайка (а.с. 81-109).

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №2042/22 від 09.08.2022 ринкова вартість мінібайку Like.Bike Zero+ № НОМЕР_1 , бувшого у використанні, з урахуванням зносу, станом на 01.04.2022 становила 18 500 грн.(а.с. 141-144).

Відповідно до рапорту за постановою прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів від оператора мобільного зв`язку ПрАт «Київстар» було отримано відомості, що абонентський номер НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_7 в період часу з 03.04.2022 по 08.04.2022 перебував в с. Шпитьки Бучанського району (а.с. 127-131).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2022 ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка проживала тимчасово поряд з блокпостом « ОСОБА_19 » на позивний « ОСОБА_14 », який пересувався на електробайку в період часу близько з 10.03.2022 по 05.04.2022 (а.с. 121-123).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2022 ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка проживала тимчасово поряд з блокпостом « ОСОБА_19 » на позивний « ОСОБА_14 », який пересувався на електробайку в період часу близько з 10.03.2022 по 05.04.2022 (а.с. 124-126).

Оцінивши досліджені докази з точки зору належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки повністю доведена. Разом з тим, як вбачається з правової кваліфікації та формулювання обвинувачення зазначених в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану. Жодних посилань, що вказана крадіжка поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище ні правова кваліфікація, ні формулювання обвинувачення не містить. В зв`язку з викладеним суд першої інстанції виключив з викладу фактичних обставин формулювання обвинувачення посилання на те, що ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння. Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що з показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що станом на середину квітня 2022 обидва мінібайка потерпілої знаходились в її будинку, що само по собі виключає можливість обвинуваченого знайти один з мінібайків потерпілої на смітнику в період часу з 3 по 4 квітня 2022. Суд не приймає до уваги посилання сторони захисту, що з показань ОСОБА_17 вбачається, що його підрозділ знаходився в будинку потерпілої до початку квітня, оскільки ця дата була озвучена під час допиту самим захисником, а оскільки свідок ОСОБА_17 був свідком захисту, захисник, відповідно до ч. 6 ст. 352 КПК України під час прямого допиту вказаного свідка не мав права ставити навідні запитання.

Також суд першої інстанції прийшов до висновку, що відомості з протоколів для впізнання спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що він не користувався мінібайками під час його перебування в АДРЕСА_6 . Той факт, що під час впізнання ОСОБА_16 та ОСОБА_15 помилково зазначили позивний ОСОБА_7 як «Кобзар» жодним чином не впливає на результати вказаної слідчої дії, оскільки особам для впізнання пред`являлись фотокартки і як ОСОБА_16 так і ОСОБА_15 вказали на фотокартку ОСОБА_7 , як особи, яка пересувалась на елетробайку. Той факт, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_16 та ОСОБА_15 не могли однозначно впізнати ОСОБА_7 як особу, яка їздила на мінібайку, жодним чином не спростовує результатів проведеної слідчої дії, оскільки впізнання з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проводилось через три місяці після обставин події, а їх допит в судовому засіданні майже через рік, відповідно такий тривалий час безперечно міг вплинути на можливість свідків впізнати невідому їм особу, яку вони останній раз бачили близько року тому.

Крім того, суд першої інстанції визнав неправдивими та такими, що спрямовані на уникнення відповідальності показання ОСОБА_7 в частині того, що електробайк потерпілої він 3-4 квітня 2022 знайшов на смітнику в непридатному для користування стані, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 та протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.07.2022 проведених з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Також суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи захисник про порушення процедуру повідомлення про підозру ОСОБА_7 , зокрема, оскільки ОСОБА_7 є адвокатом, то повідомлення про підозру йому повинно було здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором АРК, області, міста Києва та міста Севастополя. В той же час з показань ОСОБА_7 вбачається, що він під час досудового слідства жодного разу не повідомляв, що він є адвокатом, крім того діючий КПК України не покладає на слідчого чи прокурора обов`язку, за відсутності об`єктивних даних, з`ясовувати чи відноситься підозрюваний до однієї з десяти категорій осіб, стосовно яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, відповідно до ст. 480 КПК України. Крім того суд звертає увагу, що навіть на запит ОСОБА_7 Рада адвокатів Київської області повідомила, що відомості про адвоката ОСОБА_7 в Єдиному реєстрі адвокатів України відсутні (а.с. 39). За таких обставин суд не встановив порушень КПК України при повідомлені про підозру ОСОБА_7 .

Крім того, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для задоволення клопотання сторони захисту про визнання доказів зібраних у кримінальному провадженні недопустимими, оскільки судом не встановлено істотного порушення прав та свобод людини при їх збиранні, а ті недоліки, про які зазначає сторона захисту не є такими, що впливають на допустимість доказів зібраних у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Так, під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання захисника, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали клопотання, колегією суддів ухвалила задовольнити вищевказане клопотання захисника.

Так, в судовому засіданні від 27.02.2024 потворно досліджено наступні докази: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідком ОСОБА_15 від 20.07.2022 (т. 1 а.с. 121-123); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідком ОСОБА_16 від 20.07.2022 (т. 1 а.с. 124-126); рапорт та постанова про тимчасовий доступ до речей та документів від 26.07.2022, винесену прокурором Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 127-134).

В судовому засіданні від 23.07.2024 повторно досліджено наступні докази: повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України від 16.08.2022, винесене заступником начальника відділення розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості СВ Бучанського РУП ГУНП в Київській області ОСОБА_21 ; постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 16.06.2022 (т. 1 а.с. 73); постанова про зміну слідчої групи від 23.08.2022 (т.1 а.с. 163); постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 16.06.2021 (т. 1 а.с. 74); висновок експерта судової товарознавчої експертизи № 2042/22 від 09.08.2022 мінібайку Like.Bike ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу 133 (т. 1 а.с. 141-144); копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 23).

Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відсутні докази вчинення ОСОБА_7 як об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України так і суб`єктивної сторони цього злочину, зокрема вчинення крадіжки міні байку Like.Bike ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 .

Так, стаття 185 КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Частина 4 статті 185 КК України встановлює додаткову кваліфікуючу ознаку, саме крадіжка, вчинена у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Викрадення полягає в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов`язково повинне бути таємним, тобто непомітним: за відсутності власника або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не здатні усвідомлювати факти викрадення внаслідок, наприклад, нетверезого стану, малолітства та ін.

З суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - забагнитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі який зацікавлений винний.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному проваджені, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період часу з 03.04.2022 по 08.04.2022 останній проник до території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності ОСОБА_10 . Між тим, доказів вчинення обвинуваченим об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України у ході судового розгляду встановлено не було.

Першочергово колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції обгрунтовано виключив з викладу фактичних обставин формулювання обвинувачення посилання на те, що ОСОБА_7 проник на територію домоволодіння.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що точний час та дата вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення органом досудового розслідування встановлено не було, як не було встановлено і судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження. Тобто органом досудового розслідування не доведено те, коли, у який спосіб ОСОБА_7 проник у будинок та чи проникав він у цей будинок взагалі.

Крім того, із показів потерпілої ОСОБА_10 слідує, що власником даного домоволодіння є її мати - ОСОБА_11 , разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей про допит ОСОБА_11 як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду судом першої інстанції, з приводу викрадення з її домоволодіння (зі слів потерпілої ОСОБА_10 ), міні байку Like . Bike ZERO + (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 .

Також як зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 викрав з території домоволодіння мінібайк Like.Bike ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 , який стояв при вході до будинку, після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, маючи можливість розпорядитися ним на власний розсуд.

Однак, із показів потерпілої ОСОБА_10 слідує, що два міні байки знаходились у самому будинку в коридорі.

В цілому, аналізуючи покази потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів констатує, що ОСОБА_10 та її сім`я включно з матір`ю ОСОБА_11 покинули домоволодіння, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 05.03.2022. Її сім`я добровільно залишила ключі від свого будинку та вхідних дверей для начальника ТРО, для можливості користування даним будинком військовим. З 05.03.2022 по середину квітня 2022 (час відсутності потерпілої та її матері), в їх домоволодінні проживала досить велика кількість військових, про що потерпілій ОСОБА_10 стало відомо зі слів військових ТРО.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_10 основну частину своїх показів посилалась на покази військових ТРО та їх командира, однак жодного разу остання не вказала будь-які ідентифікуючі дані вказаних осіб, зокрема, прізвище, ім`я чи по батькові, що в свою чергу позбавило можливості встановити цих осіб та допитати в якості свідків по даному кримінальному провадженні.

Крім того потерпіла зазначає, що їй відомо, що з початку війни в їх будинку перебували «айдарівці», а також декілька інших ротацій військових, а під кінець березня в 25-28 числах, до їх будинку заселився батальйон «Сонечко», що, в свою чергу, збігається з показами свідка ОСОБА_17 , наданими останнім суду.

Колегія суддів також бере до уваги той факт, що потерпіла ОСОБА_10 вказала, що про перебування ОСОБА_7 в їх будинку вона дізналась зі слів слідчого Бучанського району.

Дослідивши показання свідка ОСОБА_17 , колегія суддів констатує, що останній є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_4 , є командиром військової розвідки з позивним « ОСОБА_14 ». Приблизно на початку квітня 2022 року в нього в підрозділі в службі тилу перебував доброволець ОСОБА_7 . В будинку потерпілої ОСОБА_10 його підрозділ перебував на початку березня, оскільки їх туди заселили бійці ТРО, і там дійсно знаходились два міні байки, на яких їздив один із його бійців, і це був не ОСОБА_7 , оскільки в даному будинку вони були не довго та переїхали до іншого. ОСОБА_7 потрапив до них в підрозділ вже тоді, коли вони переїхали до іншого будинку в с. Шпитьки. Коли на початку квітня 2022 року вони виїжджали з будинку потерпілої, то міні байки залишались там. Тобто указана показання не підтверджують те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 здійснив таємне викрадення зазначених мінібайків.

З показання свідка ОСОБА_16 колегія суддів констатує, що йому не відомо щоб ОСОБА_7 викрадав мінібайк з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 . Під час несення служби на блокпосту, який розташований біля домоволодіння потерпілої, неодноразово бачив як на двох міні байках чорному та червоному їздили військові. Це бачили всі терооборонівці (близько 50 чол.), що несли чергування на даному блокпосту. Свідок ОСОБА_16 не може впевнено ствердити, що ОСОБА_7 їздив на міні байках, адже з ним він ніколи не спілкувався та жодних документів його ніколи не перевіряв.

З показання свідка ОСОБА_15 , колегія суддів констатує, що обвинуваченого ОСОБА_7 він не знає, бачив як військові їздили на міні байках через їх блокпост. Не бачив щоб обвинувачений ОСОБА_7 їздив на міні байку. ОСОБА_15 стверджує, що їздила на міні байку інша особа, а саме хлопець молодший, з яким свідок мав розмову. Також ОСОБА_15 повідомив, що в будинку потерпілої після 10 березня 2022 року проживали близько 30 військових. Аналізуючи ці показання колегія суддів враховує те, що ними наявність у діях ОСОБА_7 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину не доводиться.

Апеляційний суд наголошує, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б підтверджували факт перебування ОСОБА_7 у будинку потерпілої ОСОБА_10 . Факт знаходження в будинку потерпілої також заперечується обвинуваченим ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження та стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 проникав чи перебував на території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та здійснив викрадення міні байка Like.Bike ZERO+ (gunmetal), серійний номер виробу НОМЕР_1 .

На думку колегії суддів факт користування обвинуваченим мінібайком не указує безпосередньо на вчиненням ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна. При цьому колегія суддів звертає увагу, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він знайшов указаний мінібайк на звалищі у непридатному стані, вважав, що цей мінібайк був викинутий і не мав підстав вважати, що власник цього мінібайку може його розшукувати зібраними у справі доказами не спростовуються, а навпаки підтверджуються протоколами огляду місця події, огляду цього мінібайка та іншими доказами, відповідно до яких мінібайк дійсно перебувіав у пошкодженому стані.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при вирішенні питання про вину обвинуваченого особи не можна виходити з припущень, а можна лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

При цьому положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК).

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що надані та досліджені в судовому засіданні докази як кожний окремо, так і в їх сукупності, не дозволяють зробити однозначний та беззаперечний висновок «поза розумним сумнівом» про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів зважає на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, чи на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні не встановлені достатні, належні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в суді у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, і з урахуванням вимог КПК України вичерпані можливості їх отримати.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, в суді і вичерпані можливості їх отримання, а тому апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Кримінальне провадження № 0001936 від 16.06.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4