ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року

м. Київ

справа № 750/7496/23

провадження № 51-1068 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 липня 2023 року й ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001048, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця й жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз ? за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 15 вересня 2017 року за частинами 2, 3 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 липня 2023 року засуджено ОСОБА_7 і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У вироку суд розподілив процесуальні витрати і вирішив долю речових доказів, зокрема постановив конфіскувати в дохід держави засіб вчинення кримінального правопорушення - мобільний телефон марки «Редмі» із сім-картою НОМЕР_1 .

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у кінці березня 2023 року, діючи умисно, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, ? амфетамін масою 0,9887 г і особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено, ? PVP масою 0,4548 г, посилку з якими отримав 29 березня 2023 року близько 10:05 у відділені № 13 ТОВ «Нова пошта» у м. Чернігові (просп. Миру, 49) та, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, став їх незаконно зберігати при собі без мети збуту до моменту їх вилучення працівниками поліції під час його особистого обшуку, який проведено того ж дня о 10:11 за тієї ж адресою.

Крім того, ОСОБА_7 14 березня 2023 року, діючи умисно, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» незаконно придбав психотропні речовини та наркотичні засоби, посилку з якими отримав 27 березня 2023 року у відділені № 13 ТОВ «Нова пошта» у м. Чернігові (просп. Миру, 49). Далі працівники поліції під час обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 ) у період із 14:44 до 15:44 29 березня 2023 року виявили і вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою в перерахунку на висушену речовину 13,479 г, особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, ? 4-ММС загальною масою 0,278 г та PVP масою 0, 8121 г, а також психотропну речовину, обіг якої обмежено, ? амфетамін загальною масою 2,9081 г, що є великим розміром, які він, перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 21 листопада 2023 року залишив без змін вирок місцевого суду.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити судові рішення, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також повернути йому речовий доказ - мобільний телефон із сім-картою. Зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання ближче до максимальної межі санкції за вчинене ним кримінальне правопорушення, не вмотивував свого рішення і повною мірою не врахував, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання, а крім того, за висновком досудової доповіді, виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства. З урахуванням наведеного, захисник вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок суворості. Також захисник наголошує, що місцевий суд у вироку не навів мотивів конфіскації належного засудженому мобільного телефону, який визнано знаряддям вчинення кримінальних правопорушень. Апеляційний суд, погодившись із таким рішенням, на думку захисника, не зважив, що користування смартфоном із доступом до мережі інтернет є вимогою сучасного життя, оскільки це забезпечує можливість спілкування, слідкування за сигналами оповіщення населення про загрози, встановлення особи за допомогою додатку «Дія» тощо. До того ж, як вважає захисник, ОСОБА_7 спеціально не пристосовував свій мобільний телефон для вчинення кримінального правопорушення, оскільки він міг придбати наркотичні засоби і психотропні речовини за допомогою будь-якого схожого пристрою, тому з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, відсутності збитків і вартості мобільного телефону, його конфіскація є по суті застосуванням додаткового покарання, що є надмірним індивідуальним тягарем для засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 просив залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника ? без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не оспорює доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, проте твердить про невідповідність призначеного покарання тяжкості цих кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості. Однак його доводи є необґрунтованими.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.

Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Таким чином приписи закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід під час призначення покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні кримінальні правопорушення, так й щодо осіб, які вперше вчинили кримінальні правопорушення.

Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи винного, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид і розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дотримався вимог статей 50, 65 КК України під час призначення ОСОБА_7 покарання.

Так, останнього визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якого на час його вчинення передбачала покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, а також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 зазначеної статті, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від 2000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років.

Ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин визначається насамперед поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної шкоди, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому. Крім того, між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок, який характеризується вчиненням особами, хворими на наркоманію, та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотичних засобів і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки осіб, хворих на наркоманію (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень). Тобто кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.

Місцевий суд, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 виду й розміру покарання, окрім тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких є проступком, а інше ? нетяжким злочином, урахував, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується формально посередньо. Щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а обставиною, що його обтяжує, ? вчинення кримінальних правопорушень у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Також суд зважив на зміст висновку досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

На підставі цих даних у сукупності суд першої інстанції призначив засудженому покарання у межах санкцій за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких його визнано винуватим, у виді арешту на строк 6 місяців за ч. 1 ст. 309 КК України та у виді позбавлення волі на строк два роки за ч. 2 ст. 309 КК України і, визначаючи остаточне покарання за сукупністю цих кримінальних правопорушень, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відхиляючи аргументи сторони захисту про суворість цього покарання, апеляційний суд правильно акцентував, зокрема, на даних про особу ОСОБА_7 .

Так, наявність попередньої протиправної поведінки винного, незнятих і непогашених судимостей є суттєвою характеристикою його особи та обов`язковою для врахування під час призначення покарання, оскільки визначає його суспільну небезпечність.

У контексті цього апеляційний суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 раніше був двічі судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, йому було призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, однак під час іспитового строку він знову вчинив кримінальні правопорушення і був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально. Після звільнення ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, а навпаки, через два місяці вчинив два епізоди кримінальних правопорушень, зокрема з кваліфікуючою ознакою «у великих розмірах», предметом яких були різноманітні психотропні речовини, серед яких особливо небезпечні, а також особливо небезпечний наркотичний засіб.

Зазначені відомості свідчать про відсутність позитивних змін у поведінці ОСОБА_7 і характеризують його як особу, схильну до продовження злочинної діяльності, а системний характер його протиправної поведінки вказує на небажання ставати на шлях виправлення.

Також апеляційний суд з`ясував, що ОСОБА_7 не працює і не має законних джерел прибутку, з огляду на що визнав непереконливими доводи сторони захисту про необхідність призначення йому покарання у виді штрафу, що становить значну суму для особи, котра не має жодного легального доходу.

Щодо посилань сторони захисту на зміст висновку пробації, то апеляційний суд в ухвалі правильно вказав, що він не є визначальним для суду під час призначення покарання і враховується в сукупності з іншими передбаченими законом обставинами, не маючи над ними переваги.

Отже, суд апеляційної інстанції, усупереч твердженням захисника в касаційній скарзі, дав оцінку тим даним, на які він посилався в апеляційній скарзі. Висновок цього суду про неможливість призначення ОСОБА_7 менш суворого за видом покарання на підставі пом`якшуючих покарання обставин, встановлених у цьому кримінальному провадженні, є мотивованим, адже вони в сукупності з даними про особу засудженого в цьому конкретному випадку істотно не знижують ступеню тяжкості вчинених ним двох епізодів кримінальних правопорушень у сфері обігу психотропних речовин і наркотичних засобів.

Призначене ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкцій за вчинені ним кримінальні правопорушення та остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є пропорційним характеру вчинених ним дій, їх небезпечності та даним про його особу, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Переконливих доводів, які б доводили можливість досягнення мети покарання в разі призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання у виді штрафу захисник у касаційній скарзі не навів. Тому Суд не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через суворість, про що захисник порушив питання в касаційній скарзі.

Доводи захисника про те, що в цьому кримінальному провадженні було безпідставно конфісковано належний ОСОБА_7 мобільний телефон із сім-картою, є непереконливими.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю) (п. 1).

Згідно з ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само ряду кримінальних правопорушень, передбачених у цій статті.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України визначено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_7 використав свій мобільний телефон із сім-картою під час безпосереднього придбання психотропних речовин і наркотичного засобу, отже правильно визнали цей предмет знаряддям вчинення кримінальних правопорушень. Апеляційний суд, переглядаючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку, що рішення місцевого суду про спеціальну конфіскацію цього мобільного телефону, прийняте на підставі п. 12 ч. 1 ст. 368, п .2 ч. 4 ст. 374 КПК України, узгоджується з вимогами статей 96-1, 96-2 КК України.

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

З урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а також характеристики і кількості заборонених і обмежених в обігу психотропних речовин і наркотичного засобу, які він двічі придбав, використавши власний мобільний телефон, чим сприяв незаконному їх обігу, Суд вважає, що з урахуванням цих обставин і цінності мобільного телефону, його конфіскація не суперечитиме наведеним вище стандартам ЄСПЛ і не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар». Доводи захисника про протилежне не містять переконливих аргументів, які б могли поставити під сумнів обґрунтованість такого висновку.

Істотних порушень норм права, які були б підставою безумовного скасування оскаржених судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 26 липня 2023 року й ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3