ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 520/14112/14-к

провадження № 51-846 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003913 від 22 листопада 2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Росток Німеччина, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 364 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 серпня 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 364 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих і адміністративно - господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 п`ятого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 72 КК України призначене за ч. 1 ст. 364 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян ухвалено виконувати самостійно.

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 було визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи на посаді голови Білгород-Дністровської міської ради, якому підзвітний та підпорядкований директор КП «Асорті», зловживаючи службовим становищем та використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, за зверненням свого знайомого ОСОБА_8 , який є батьком директора ПП «Автостанція» ОСОБА_9 та фактичним власником цього підприємства, погодився посприяти ПП «Автостанція» у нерозторгненні з КП «Асорті» договору оренди площадки автостанції та укладанні у 2014 році нового договору оренди за умови щомісячної передачі йому ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 4 000 грн. Також ОСОБА_7 обіцяв посприяти ОСОБА_8 у вирішенні на сесії міської ради питання щодо виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки та визначення інвестора по будівництву автостанції. На виконання домовленості ОСОБА_8 у період з 20 листопада 2013 року по 23 січня 2014 року у службовому кабінеті голови Білгород-Дністровської міської ради передав, а ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду у розмірі 16 000 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 серпня 2023 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які діяли в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що:

- з огляду на положення, зазначені у ст. 5 КК України та п. 3 примітки до ст. 364 КК України, у даному провадженні відсутня істотна шкода, яка б у 100 і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому вважає, що визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 364 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

- судове засідання в суді апеляційної інстанції від 04 серпня 2023 року було проведено за відсутності обвинуваченого та його захисника;

- судом апеляційної інстанції не було виконано вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 12 серпня 2020 року щодо необхідності безпосереднього дослідження доказів, а також не враховано вказівки суду касаційної інстанції, які зазначені в ухвалі від 16 березня 2017 року про застосування постанови ВСУ № 5-99 від 27 жовтня 2016 року в частині необґрунтованості засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України;

- суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого про дослідження доказів, які, на думку сторони захисту, підтверджують незаконність дій сторони обвинувачення.

Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник також посилається на неналежність та недопустимість доказів сторони обвинувачення, які покладені в основу рішень судів попередніх інстанцій, а саме:

1. протоколу огляду місця події від 23 січня 2014 року (огляд кабінетів № 203, 204), протоколу обшуку від 23 січня 2014 року (обшук кабінету № 213) та протоколу обшуку від 23 січня 2014 року (обшук за фактичним місцем проживання ОСОБА_7 ), оскільки:

- під час огляду місця події слідча, в порушення вимог ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 236 КПК України, не пред`явила учасникам слідчої дії ухвалу слідчого судді про дозвіл на проникнення до іншого володіння особи (службового кабінету);

- зі змісту протоколів вбачається, що зазначені слідчі дії проводились одночасно, за участю тих самих учасників слідчої дії (понятих та обвинуваченого), проте в різних місцях, що є фізично неможливим;

2. протоколу огляду грошових коштів від 20 листопада 2013 року, оскільки:

- слідча дія була проведена до внесення відомостей в ЄРДР;

- зі змісту протоколу вбачається, що слідча дія була проведена на підставі постанови слідчого судді суду апеляційної інстанції, проте з огляду на положення статей 247, 248 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання дозволу на проведення НСРД;

- зі змісту протоколу вбачається, що було оглянуто грошові кошти у сумі 4 000 грн, однак фактично було проведено огляд грошових коштів у сумі 4 300 грн, при цьому у додатку до протоколу наявні лише копії купюр на суму 4 000 грн, а також відсутня копія купюри номіналом в 200 та двічі перелічена одна і та ж купюра номіналом 100 грн;

- додаток до протоколу не завірено підписами учасників слідчої дії;

3. протоколу про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо, - відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 27 листопада 2013 року, оскільки слідча дія була проведене до внесення відомостей в ЄРДР;

4. протоколу огляду від 09 грудня 2013 року (огляд грошових коштів), оскільки у протоколі містяться посилання на неіснуючу постанову слідчого судді апеляційного суду від 07 листопада 2013 року, при тому, що у таких випадках слідчий суддя постановляє саме ухвалу;

5. протоколу про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо, - відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 19 грудня 2013 року та доданих до нього стенограми і електронних носіїв інформації, оскільки в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_7 грошових коштів, які були йому передані під час НСРД;

6. протоколу про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо, - відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року, та доданих до нього стенограми і електронних носіїв інформації, оскільки зміст, викладений у протоколі, суперечить даним, наявним у стенограмі та в електронних носіях інформації;

7. протоколу огляду, помічення грошових коштів від 22 січня 2014 року, оскільки додаток до протоколу (фотокопії грошових коштів) не складався, поняті не залучались, у протоколі відсутні дані про місце, час і дату вручення грошових коштів ОСОБА_8 ;

8. протоколу про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо, - відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року, та доданих до нього стенограми і електронних носіїв інформації, оскільки:

- в матеріалах справи відсутня постанова прокурора про залучення ОСОБА_8 до проведення НСРД;

- зміст протоколу та стенограми не підтверджується даними, зафіксованими на електронних носіях інформації;

9. протоколи про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні ОТЗ № 2 по ОРС категорії «Захист» № від 17 лютого 2014 року, та додані до них оптичні диски, оскільки:

- протокол було складено через 2 місяці після зняття інформації, та в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації, зафіксованої на оптичних дисках;

- дані, зафіксовані у вказаних протоколах, не підтверджують факту отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_8 , а також надання обвинуваченим будь-яких вказівок або вчинення інших дій в інтересах потерпілого.

Крім того, посилаючись на недопустимість протоколів, які були складені за результатом проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, захисник вказує, що в матеріалах провадження відсутні:

- доручення на проведення вказаних слідчих дій, які б були видані слідчим оперуповноваженому в порядку ст. 41 КПК України;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду № 4854 цт від 07 листопада 2013 року про дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів, шляхом негласного застосування технічних засобів, а саме аудіо,- відеоконтроль особи за місцем її знаходження;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду № 5400 т від 05 грудня 2013 року про дозвіл на проведення НСРД;

- зазначені процесуальні документи (доручення та ухвали) не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та не були надані судам попередніх інстанцій.

Разом з тим захисник також вказує, що суди попередніх інстанцій не обґрунтували свої рішення про визнання, на його думку, суперечливих доказів достовірними, зокрема:

- під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого було вилучено 5 купюр номіналом 500 грн, які він отримав від ОСОБА_8 20 листопада 2013 року, однак у протоколі огляду від 20 листопада 2013 року ОСОБА_8 було вручено лише 1 купюру з таким номіналом;

- у протоколі обшуку від 23 січня 2014 року зазначено про вилучення 21 купюри номіналом 200 грн, з яких серії та номера співпадають лише з однією купюрою такого номіналу з тих, що були вручені ОСОБА_8 20 листопада 2013 року, проте у рішеннях судів попередніх інстанцій зазначено аж про 5 таких купюр, серії та номера яких не співпадають з тими, що наведені у протоколі;

- відповідно до висновку криміналістичної експертизи та протоколу освідування слідів помітки грошових купюр на руках та речах ОСОБА_7 не виявлено;

- грошові кошти, що були передані на експертизу, були вилучені в іншому кримінальному провадження, що підтверджується написом на опечатаному конверті.

Водночас у своїй касаційній скарзі захисник посилається на незаконність рішень судів попередніх інстанцій в частині відсутності ознак провокації злочину. Обґрунтовуючи свої доводи, захисник стверджує, що:

- працівники УБОЗ після одержання ОСОБА_7 під їх контролем 20 листопада 2013 року частини неправомірної вигоди, замість припинення правопорушення та затримання підозрюваного, організували вручення ОСОБА_8 09 грудня 2013 року та 23 січня 2014 року другої та третьої частини неправомірної вигоди;

- зі змісту заяви ОСОБА_8 від 28 жовтня 2014 року про визнання його потерпілим вбачається, що останньому було відомо про проведення слідчих дій ще з 27 червня 2013 року та він неодноразово передавав грошові кошти ОСОБА_7 і ОСОБА_12 до звернення із заявою до правоохоронних органів;

- факт вчинення ОСОБА_8 провокації злочину підтверджується наданими стороною захисту доказами, а саме вироком стосовно останнього за заявою ОСОБА_7 ;

- під час зустрічі 18 січня 2014 року ОСОБА_8 в ході розмови навмисно спонукав ОСОБА_7 висловити хоч якісь слова згоди чи обіцянки.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_7 до суду касаційної інстанції не з`явився. Разом з тим 05 серпня 2024 року направив на електронну адресу Верховного Суду заяву, в якій зазначав, що він повідомлений про дату та час судового засідання та просив здійснювати судовий розгляд за його відсутності. При цьому засуджений вказував, що підтримує касаційну скаргу свого захисника, а також зауважував, що, у випадку наявності підстав для застосування до нього положень ст. 49 КК України, не заперечує щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частиною 2 ст. 433 КПК України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог КПК України, які, на його думку, виразились у незабезпеченні участі в апеляційному розгляді обвинуваченого та його захисника, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів провадження, судове засідання від 04 серпня 2023 року в суді апеляційної інстанції було проведено за відсутності сторони захисту. При цьому суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свої висновки в цій частині зазначив, що:

- обвинувачений та захисник були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду, проте в останнє судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили;

- дане кримінальне провадження у суді апеляційної інстанції розглядалося тривалий час, а тому неодноразова неявка обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в судові засідання апеляційного суду призводила до безпідставного затягування апеляційного розгляду та була перешкодою для розгляду кримінального провадження в розумні строки;

- питання щодо погіршення становища обвинуваченого в апеляційних скаргах сторони захисту не ставилося, та в попередніх судових засіданнях обвинувачений і захисник надавали пояснення з приводу поданих апеляційних скарг.

Так, положеннями ст. 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою (ч. 1 цієї статті). Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається (ч. 4 цієї статті).

Згідно з ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 323 КПК України встановлено, що у разі, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Зі змісту матеріалів справи вбачається, що суд апеляційної інстанції, повідомляючи учасників провадження, зокрема, і обвинуваченого, про дату та час судового розгляду, у своїх повідомленнях зазначав, що їх явка є обов`язковою.

При цьому у судовому засіданні від 16 червня 2023 року під час узгодження колегією суддів суду апеляційної інстанції наступної дати та призначення апеляційного розгляду на 04 серпня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 зауважував, що на початку липня 2023 року він перебуватиме на стаціонарному лікуванні, що підтверджується технічним записом вказаного судового засідання.

Таким чином, ураховуючи вищенаведені положення КПК України, а також приймаючи до уваги те, що участь обвинуваченого в апеляційному розгляді була визнана судом апеляційної інстанції обов`язковою та останній в свою чергу повідомив суд про те, що він буде перебувати на лікарняному, Верховний Суд вважає необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, що, з огляду на положення, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги захисника в іншій частині, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Положеннями ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо.

Главою 4 КПК України урегульовано питання поняття доказів, їх належність та допустимість при визнанні відомостей доказами.

Зокрема, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України).

При цьому доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, положеннями ст. 22 КПК України передбачено, що:

- кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 цієї статті);

- сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 цієї статті);

- суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 цієї статті).

Системне тлумачення вказаних норм процесуального закону свідчить про те, що суд, безпосередньо досліджуючи докази, що були надані учасниками провадження, має надати оцінку не лише змісту цих доказів (належність доказів), а й перевірити їх на предмет отримання в порядку, передбаченому КПК України (допустимість доказів). При цьому суд також має врахувати позицію сторін кримінального провадження щодо належності і допустимості досліджених доказів, та в подальшому, при постановленні рішення, у разі незгоди з висловленою учасником позицією, навести обґрунтовані мотиви в цій частині.

Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 368 КК України (одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища);

- за ч. 1 ст. 364 КК України (зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам).

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції в основу свого рішення поклав показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .

Також місцевим судом було безпосередньо досліджено заяву ОСОБА_8 від 20 листопада 2013 року про вчинення злочину; копію договору між КП «Асорті» та ПП «Автостанція» від 01.07.2013 року про надання послуг щодо утримання майданчика автостанції; копію рішення про передачу в оперативне управління КП «Асорті» майданчику стоянки приміських автобусів; протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо -, відеоконтролі особи за місцем її знаходження від 19 грудня 2013 року та оглянуто і прослухано аудіо,-відеозапис; протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо -, відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 27 листопада 2013 року, та оглянуто і прослухано аудіо-відео запис; протокол огляду грошових коштів (з фотокопіями) від 09 грудня 2013 року; протокол огляду грошових коштів (з фотокопіями) від 20 листопада 2013 року; протоколо огляду помічених грошових коштів від 22 січня 2014 року; протоколи про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо-, відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року, та оглянуто і прослухано аудіо-відеозаписи; протокол огляду місця події від 23 січня 2014 року; протокол огляду від 28 січня 2014 року; висновок № 413/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 17 лютого 2014 року; протокол огляду від 03 лютого 2014 року; протокол огляду документів від 03 березня 2014 року; підсумкову виписку по розрахунковому рахунку КП «Асорті» НОМЕР_1 від 08 вересня 2013 року; протоколи про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні ОТЗ № 2 по ОР категорії «Захист», умовна назва «Сладкий Пирог», від 17 лютого 2014 року; протокол огляду від 13 березня 2014 року.

Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які діяли в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , оскаржили його в апеляційному порядку.

У своїх апеляційних скаргах захисники, з-поміж іншого, зазначали, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а його висновки, наведені у оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. На обґрунтування своїх доводів захисники стверджували, що місцевий суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, при наданні оцінки доказам, не врахував усіх обставин справи в їх сукупності та не навів у своєму рішенні переконливих мотивів, з яких не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо недопустимості та неналежності наданих стороною обвинувачення доказів.

Крім того, 30 листопада 2020 року захисником ОСОБА_29 , в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, було подано клопотання про дослідження ряду обставин та доказів, які, на її думку, були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушенням.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції частково задовольнив вказане клопотання захисника та дослідив частину письмових доказів сторони обвинувачення, з якими не погоджувалась сторона захисту, а саме:

- протокол огляду грошових коштів від 20 листопада 2013 року;

- протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо,- відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 27 листопада 2013 року;

- протокол огляду від 09 грудня 2013 року (огляд грошових коштів);

- протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо,- відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 19 грудня 2013 року;

- протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо,- відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року;

- протокол про результати отримання та обробки інформації, отриманої при аудіо,- відеоконтролю особи за місцем її знаходження від 29 січня 2014 року;

- протоколи про результати отримання та обробки інформації, отриманої при проведенні ОТЗ № 2 по ОРС категорії «Захист» № від 17 лютого 2014 року.

Під час дослідження вказаних доказів судом апеляційної інстанції було встановлено, що зазначені слідчі дії проводились працівниками ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області на виконання доручення органу досудового розслідування оперативному підрозділу в порядку ст. 40 КПК України на підставі відповідних ухвал Апеляційного суду Одеської області № 4853 цт від 07 листопада 2013 року про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, шляхом негласного застосування технічних засобів, а саме аудіо-, відеоконтролю особи за місцем її знаходження, та № 5400 т від 05 грудня 2013 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 260 КПК України (технічні записи судових засідань від 04 червня 2021 року та 09 липня 2021 року).

Разом з тим, в ході прослуховування наведених технічних записів судових засідань колегія суддів встановила, що, обстоюючи свою правову позицію щодо недопустимості зазначених доказів (частини 1, 2 ст. 22 КПК України), захисник, з-поміж іншого, стверджувала, що вищенаведені доручення слідчого та ухвали Апеляційного суду Одеської області не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. При цьому захисник також зауважувала, що вказані процесуальні документи взагалі відсутні в матеріалах кримінального провадження, що, на її переконання, свідчить про істотні порушення вимог КПК України.

Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни, проігнорував посилання сторони захисту на не відкриття в порядку ст. 290 КПК України та відсутність в матеріалах справи доручень слідчого, виданих в порядку ст. 40 КПК України, на проведення слідчих дій.

Крім того, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні також не надав належної та вмотивованої відповіді на твердження сторони захисту щодо невідкриття в порядку ст. 290 КПК України та відсутності в матеріалах справи ухвал Апеляційного суду Одеської області № 4853 цт від 07 листопада 2013 року про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів та № 5400 т від 05 грудня 2013 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 260 КПК України.

Так, не погоджуючись з доводами сторони захисту щодо відсутності процесуального дозволу на проведення НСРД, суд апеляційної інстанції лише формально вказав на те, що така позиція захисників є необґрунтованою та спростовується матеріалами справи, зокрема, відповіддю Апеляційного суду Одеської області, згідно з якою в період з 22 листопада 2013 року по 01 квітня 2014 року цим судом були надані органу досудового розслідування дозволи на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Водночас Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні також наголосила, що у разі, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

З огляду на зазначене, вищенаведені висновки суду апеляційної інстанції, на переконання колегії суддів, не є належним чином обґрунтованими, оскільки відсутність в матеріалах справи ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД позбавляє можливості перевірити особу, стосовно якої таку ухвалу постановлено, строк її дії та орган, якому доручалось проведення відповідних дій. При цьому не відкриття такої ухвали слідчого судді, з огляду на положення, передбачені ч. 12 ст. 290 КПК України та практику Верховного Суду, може стати підставою для визнання доказу, отриманого на підставі цього рішення, недопустимим.

Таким чином, ураховуючи вказане, а також з огляду на зміст доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 та положення, передбачені статтями 22, 94, 370, ч. 2 ст. 433 КПК України, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції не було надано належної оцінки безпосередньо дослідженим доказам в частині, на якій акцентувала увагу сторона захисту, та, як наслідок, не було наведено належних мотивів, з огляду на вищезазначені положення КПК України та практику ЄСПЛ, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали в цій частині.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки вищенаведені порушення могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК України) та, як наслідок, могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), що, у свою чергу, відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України).

Приймаючи до уваги наявність вищезазначених підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги захисника, оскільки оцінка таких обставин може бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції, після усунення вказаних істотних порушень КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати вищенаведене та постановити законне і обґрунтоване рішення, в тому числі, з огляду на положення, передбачені ст. 49 КК України, при наявності для цього обґрунтованих підстав.

Керуючись статтями 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3