КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/960/2024 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002153, внесеному до ЄРДР 9 жовтня 2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 2 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Озірна Черкаської області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні дітей не має, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

- 2 лютого 2022 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт на строк 80 годин (22 лютого 2023 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання), РНОКПП НОМЕР_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у період воєнного стану, введеного на підставі Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, яким затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/22 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05.30 год. 24 лютого 2022 року, строк дії якого у подальшому продовжено до 19 лютого 2023 року, 9 жовтня 2022 року близько 12 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Сільпо», який розташований за адресою: м. Київ, пр. Правди, буд. 66, з метою таємного викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, підійшов до холодильної камери, з якої викрав шість пачок вершкового масла «Білоцерківське 82%», вартістю 344,28 грн., котрі поклав до поліетиленового пакету. Далі ОСОБА_6 , продовжуючи свої дії, охоплені єдиним злочинним умислом, перебуваючи у вищевказаному супермаркеті, підійшов до полиць з кисломолочною продукцією та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з полиці чотири пачки сиру твердого «Звенигора Звенигородський Екстра» вартістю 382,80 грн., та дві пачки сиру твердого «Звенигора Українські традиції» вартістю 166,30 грн., які поклав до поліетиленового пакету.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 , маючи при собі вищезазначений неоплачений товар, який належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», не розрахувавшись за нього, пройшов за межі каси та продовжив рух до виходу з супермаркету, однак свого злочинного умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши касову зону магазину, був затриманий працівниками охорони магазину.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_6 спричинив ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» майнову шкоду на загальну суму 893,28 грн. 28 коп.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з необґрунтованим звільненням останнього від відбування покарання з випробування.

Так прокурор зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував прийнятого рішення. Крім того, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд також належним чином не надав правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню суспільної небезпечності, а також тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за злочин у сфері обігу наркотичних засобів та три рази за злочини проти власності; що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнано винуватим, відноситься до категорії тяжких злочинів, оскільки санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі; що ОСОБА_6 , будучи засудженим згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 лютого 2022 року, скоїв інкримінований злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України через нетривалий проміжок часу, а саме 9 жовтня 2022 року. На час скоєння злочину та розгляду справи в суді ОСОБА_6 суспільно корисною працею зайнятий не був, що також не враховано судом при звільненні останнього від відбування покарання.

Представник потерпілої юридичної особи, повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Враховуючи позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілої юридичної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснивши, що він став на шлях виправлення, на даний час неофіційно працює, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані правильно за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого прокурором ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду, як і будь-ким з учасників апеляційного розгляду, не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом враховані характер і ступінь вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст. 12 КК України є тяжким злочином; обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання; дані про особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, покарання у виді громадських робіт відбув повністю, відсутність претензій від потерпілого, повернення майна потерпілому.

За таких обставин суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, та можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

На переконання суду, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, згідно з вимогами ч. 2 ст. 65 КК України саме така міра покарання є необхідною та достатньою для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та враховує, що відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Разом з тим, прокурором ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не оспорюється вид і розмір покарання, призначеного судом обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, яке не є занадто м`яким або не справедливим для нього, та у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, то колегія суддів враховує таке.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, проте, в умовах контролю уповноваженим органом пробації за його поведінкою, способом життя та роботи, з можливістю визначення рівня ресоціалізації (виправлення) обвинуваченого протягом всього строку відбуття покарання з випробуванням, встановленого в максимальному розмірі, - 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, належним чином мотивований в оскаржуваному вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що як при визначенні виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, так і при прийнятті рішення про можливість звільнення обвинуваченого від покарання з іспитовим строком, судом першої інстанції враховані обставини кримінального провадження, кількість та вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти, те, що вказане майно повернуто за належністю, тобто, будь-яка шкода не настала, те, що представник потерпілої особи вважав можливим призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавлення волі, про що суд зазначив і в оскаржуваному вироку, дані про особу обвинуваченого, тобто, судом враховані всі обставини у кримінальному провадженні та дані про особу обвинуваченого в їх сукупності, на неврахування яких посилався прокурор в апеляційній скарзі, та які дали суду підстави призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі з встановленням максимального іспитового строку - 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Водночас колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ч. 2, ч. 3 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання, а у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, що, на думку колегії суддів, є стримуючим фактором вчинення правопорушень і мотивує обвинуваченого на дотримання встановлених законодавством норм, порушення яких тягне за собою для обвинуваченого настання негативних наслідків.

Таким чином колегія суддів доходить висновку, що призначене обвинуваченому покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права, у зв`язку з чим підстав для скасування вироку суду, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що прокурором не наведено достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а, відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 2 серпня 2023 рокущодоОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4