ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 171/111/20

провадження № 51-698 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000964 від 30 жовтня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новгородка Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 рокуі ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року і касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року ОСОБА_9 було засуджено:

- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, на строк 1 рік зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн;

- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, із позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, на строк 1 рік.

Цим же вироком на виконання ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на таке.

ФОП ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка тимчасово здійснює організаційно-розпорядчі функції, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «Центрбудмонтаж» в обсязі, указаному в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2018 року (далі - Акт № 1), не виконані (резервуар для водонапірної башти в сел Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області фактично не виготовлений) та відсутні матеріали, 12 грудня 2018 року в період робочого часу з 08:00 по 17:00, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел на зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 141 503,93 грн для ТОВ «Центрбудмонтаж», діючи всупереч інтересам служби, підписав наданий йому директором указаного товариства Акт № 1 на суму 141 503,93 грн, відповідно до якого останнє виконало будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти, а також підтвердив своїм підписом і відбитком штампа виконання робіт та наявність матеріалів, у чому завірив посадових осіб Виконавчого комітету Апостолівської міської ради Дніпропетровської області, унаслідок чого завдав істотної шкоди на вказану суму інтересам виконавчому комітету.

Крім того, суд установив, що перед підписанням Акта № 1 в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на внесення недостовірних відомостей до нього в частині виконання робіт і наявності матеріалів.

Так, ФОП ОСОБА_7 за наведених вище обставин, реалізуючи злочинний умисел, 12 грудня 2018 року в період з 08:00 по 17:00, будучи службовою особою, достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області» підрядником ТОВ «Центрбудмонтаж» в обсязі, вказаному в Акті № 1, не виконані, поставив відбиток штампа «Інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 » у первинних облікових документах, а саме в Акті № 1, що свідчить про перевірку ним зазначеного офіційного документа, а на відбитку штампа - свій рукописний підпис, чим підтвердив факт виконання в повному обсязі робіт, наведених в Акті № 1, та надав йому юридичної сили.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає таке:

- не погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 364 КК України, сторона обвинувачення подала апеляційну скаргу, в якій, наводячи відповідні доводи в цій частині, просила призначити обвинуваченому більш суворе покарання у виді арешту на строк 4 місяці з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною зі здійсненням технічного нагляду над будівництвом об`єктів архітектури, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн;

- суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги, не перевірив, не проаналізував та не оцінив усіх доводів сторони обвинувачення, а саме залишив поза увагою посилання на те, що внаслідок дій ОСОБА_7 були безпідставно витрачені бюджетні кошти, при цьому обвинувачений вину не визнав, не відшкодував збитків та не вжив заходів для повернення виготовленого виробу потерпілому.

Таким чином, прокурор вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 419 КПК України, не містить достатніх мотивів, з яких суд виходив, приймаючи рішення про необґрунтованість апеляційної скарги сторони обвинувачення та необхідність залишення її без задоволення.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник указує, що з огляду на зміст:

- договору підряду від 26 листопада 2018 року № ВАМР-590 (далі - Договір підряду);

- договору про здійснення технічного нагляду від 26 листопада 2018 року № ВАМР-559 (далі - Договір технагляду);

- довідки вартості робіт від 12 грудня 2018 року та Акта № 1;

- договору зберігання від 12 грудня 2018 року № ВАМР-665 (далі - Договір зберігання) та Акта передачі-приймання майна на зберігання від 12 грудня 2018 року (далі - Акт зберігання);

- додаткової угоди № 1 від 14 грудня 2018 року та додаткової угоди № 2 від 28 грудня 2018 року до Договору підряду;

- показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що зазначені рішення були прийняті внаслідок погодних умов, які унеможливлювали встановлення водонапірної башти за місцем призначення,

договірні зобов`язання за Договором підряду було припинено за взаємним погодженням сторін, унаслідок обставин, які не залежали від їх волі, та в межах погодженого об`єму виконаних робіт з виготовлення водонапірної башти в сумі 141 503,93 грн згідно з Актом № 1.

Разом з тим зауважує, що між замовником та ФОП ОСОБА_7 було укладено додаткову угоду № 1 від 28 грудня 2018 року, відповідно до якої було розірвано Договір технагляду. При цьому, оскільки основну мету Договору підряду з реконструкції резервуару виготовленої водонапірної башти шляхом її встановлення досягнуто не було, то ОСОБА_7 як представник технагляду будь-якої винагороди не отримував.

Також захисник зазначає, що умовами Договору підряду було передбачено безготівкову попередню оплату та кінцевий розрахунок за виконані роботи, про загальний розмір яких у сумі 141 503,93 грн йдеться лише в обвинувальному акті, проте відповідно до встановлених фактичних обставин справи це питання не було предметом дослідження суду та ним не обґрунтовувалося оскаржуване судове рішення.

Крім того, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 стверджує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не була доведена поза розумним сумнівом.

Мотивуючи свої доводи, захисник стверджує, що:

- предметом розгляду місцевого суду було з`ясування достовірності відображення фактів наявності матеріалів для виготовлення металевого корпусу водонапірної башти та її виготовлення підрядником і їх відповідності фактичним обставинам, засвідченим ОСОБА_7 в Акті № 1 під час здійснення ним технічного нагляду за об`єктом;

- покладені в основу вироку показання свідків та письмові докази не відображають суб`єктивних й об`єктивних ознак інкримінованих правопорушень. При цьому суд не надав їм оцінки як кожному окремо, так і в сукупності та тим самим не досяг узгодженості між дослідницькою і підсумковою частинами рішення;

- більшість письмових доказів не відповідає вимогам ст. 99 КПК України, оскільки такі наявні в матеріалах справи у вигляді копій, достовірність яких не засвідчена;

- копії висновків будівельно-технічних експертиз від 15 лютого 2019 року № 16-19 та від 01 березня 2019 року № 18-19 отримані з порушенням процесуального способу, оскільки експертизи були проведені в іншому кримінальному провадженні. При цьому предметом дослідження були роботи на об`єкті за період серпень - грудень 2018 року, що не стосується Договору підряду. Вказане, на переконання захисника, суд першої інстанції залишив поза увагою;

- висновки експертів про фізичну відсутність водонапірної башти за місцем призначення, повне невиконання робіт з виготовлення її конструкції та завдання внаслідок цього збитку, на думку захисника, не відповідають фактичним обставинам справи, які були встановлені місцевим судом у частині наявності водонапірної башти. При цьому суд першої інстанції, установивши факт існування водонапірної башти, дійшов необґрунтованого висновку про завдання збитку, пов`язаного з її відсутністю.

Водночас захисник стверджує, що:

- повідомлена ОСОБА_7 підозра була обґрунтована в непроцесуальний спосіб, лише доказами, отриманими під час слідчих дій в іншому кримінальному провадженні № 0000131 від 28 грудня 2018 року, у якому обвинувачений не був стороною, а тому докази, отримані в ході цих слідчих дій, є недопустимими, оскільки отримані до відкриття цього кримінального провадження, що свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України;

- місцевий суд, установивши факт виготовлення водонапірної башти та її передання на зберігання підряднику (що також підтверджується рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року у справі № 912/67/21), безпідставно задовольнив заявлений прокурором позов про стягнення з обвинуваченого її вартості в сумі 141 503,93 грн.

За таких обставин сторона захисту вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Крім того, не погоджуючись з ухвалою суду апеляційної інстанції, захисник стверджує, що вона суперечить приписам статей 370, 419 КПК України. Так, обґрунтовуючи свої доводи, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- відобразивши доводи скаржників, по суті їх не розглянув і не навів переконливих аргументів на їх спростування, зокрема щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи;

- з огляду на позицію сторони захисту, не проаналізував та не оцінив доказів сторони обвинувачення на предмет їх достовірності й допустимості;

- не взяв до уваги того факту, що додатковою угодою № 2 від 28 грудня 2018 року, укладеною між замовником та підрядником, не передбачалося встановлення водонапірної башти, оскільки сторони обмежилися обсягом виконаних робіт згідно з Актом № 1;

- обмежився формальними судженнями щодо згоди з висновками суду першої інстанції в частині дослідження доказів та доведення вини ОСОБА_7 .

При цьому захисник також зауважує, що судове рішення суду апеляційної інстанції було прийнято ще до судового засідання, оскільки суд перебував у нарадчій кімнаті приблизно 10 хвилин, після чого оголосив ухвалу, яка за змістом відображає вирок суду першої інстанції.

Таким чином, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції порушив право обвинуваченого на об`єктивний і неупереджений розгляд справи в порядку апеляційної процедури.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити. Що стосується касаційної скарги прокурора ОСОБА_8 , то захисник просив її залишити без задоволення.

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 просила залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-413 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Указаних вимог закону суди попередніх інстанцій не дотрималися з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав своєї вини та зауважував, що здійснював технічний нагляд за об`єктом, підписував Акт № 1 і перевіряв виготовлення башти особисто в АДРЕСА_2 -12 грудня 2018 року. Підтвердив, що башта була повністю виготовлена вчасно, у грудні 2018 року, але не перевезена в село через погодні умови. Послався на підтвердження цього факту документами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме договором зберігання башти та рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року, яким витребувано із чужого незаконного володіння з ТОВ «Центрбудмонтаж» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металевої конструкції водонапірної башти.

Заслухавши показання обвинуваченого, місцевий суд зауважив, що хоча останній і заперечує свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте його вина підтверджується іншими доказами, які були предметом дослідження цього суду, а саме показаннями:

- представника потерпілого ОСОБА_12 , який пояснював, що Договір підряду дотепер не виконаний, надав суду рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року, яким витребувано з ТОВ «Центрбудмонтаж» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металеву конструкцію водонапірної башти, що набрало законної сили. Повідомив про існуюче виконавче провадження. Іншого йому невідомо. Претензії є у міської ради до ТОВ «Центрбудмонтаж» по поверненню башти, претензій до ОСОБА_7 не має. Де наразі перебуває башта, йому невідомо. Відповідно до Акта № 1 башту було виготовлено;

- свідка ОСОБА_13 яка зазначала, що є старостою в АДРЕСА_3 , де планувалася реконструкція резервуару. У 2018 році Апостолівська міська рада уклала договір на виконання робіт з виготовлення водонапірної башти. Підтвердила, що договір про виготовлення та монтаж водонапірної башти існував, однак складанням договорів займалася міська рада, кошти бюджетні, суму не пам`ятає. На цей час башту не встановили, вона її ніколи не бачила;

- свідка ОСОБА_10 , який указував, що у 2018 році обіймав посаду Апостолівського міського голови. Підписував Договір підряду зі сторони замовника. Технічний нагляд за об`єктом здійснював ОСОБА_7 . Роботи мали бути закінчені до кінця 2018 року. Свідок підтвердив, що підписував Акт № 1 та Акт зберігання, однак водонапірну башту він взагалі не бачив, поклався на порядність виконавця;

- свідка ОСОБА_14 , який пояснював, що він, за проханням ОСОБА_15 , надавав йому територію в кооперативі «Дзержинець» для проведення робіт з виготовлення бочки. З таким проханням ОСОБА_15 звернувся в кінці 2018 року. Він надав територію біля гаража та електроенергію. Матеріали для виготовлення виробу завозилися в кінці 2018 року. Роботи з виготовлення бочки розпочалися в кінці 2018 року та завершилися десь в березні 2019 року. Бочка була виготовлена, однак ззовні не пофарбована;

- свідка ОСОБА_16 , яка зазначала, що працювала в ТОВ «Центрбудмонтаж». Ніколи не бачила щоб за адресою розташування фірми виготовляли резервуар чи зберігали його. Іншої адреси в підприємства не було. Про укладання якихось договорів між товариством та Апостолівською міською радою вона нічого не знає;

- свідка ОСОБА_17 , який вказував, що відповідно до договору здійснював авторський нагляд за об`єктом, але про початок робіт йому ніхто не повідомив, виготовлену башту не бачив, на території ТОВ « Центрбудмонтаж» та під час виконання робіт не був присутній. Роботи виконувалися, однак їх стан він не бачив;

- свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що обіймав посаду начальника відділу капітального будівництва та інвестицій Апостолівської міської ради. На момент перевірки Акта № 1 резервуару не бачив, довіряв підпису ОСОБА_7 Підрядник бажав продовжити договір з реконструкції башти, посилаючись на складні погодні умови. Договір зберігання башти підписував за адресою підрядника до 31 грудня 2018 року. Він був учасником огляду - резервуара в м. Кривому Розі в гаражному кооперативі. Підтвердив, що виявлена башта була не пофарбована. Під час огляду він виявив на ній драбину, але було видно, що здійснювалася заміна уголків на профільну трубу;

- свідка ОСОБА_18 , який зазначав, що у грудні 2018 року ОСОБА_19 здав до загального відділу Акт № 1 щодо об`єкта в с. Жовте, який він перевірив. Цей акт відповідав обсягу робіт. Резервуар він не бачив і на місце його розташування він не виїжджав. На початку 2019 року ОСОБА_19 скинув йому фотозображення резервуара;

- свідка ОСОБА_15 , який пояснював, що безпосередньо займався виготовленням водонапірної башти в м. Кривому Розі на замовлення покійного директора ТОВ «Центрбудмонтаж» ОСОБА_19 Замовником виготовлення водонапірної башти була Апостолівська міська рада. Роботи щодо вказаного резервуара проводилися протягом місяця до кінця грудня 2018 року. Після його виготовлення роботи були не повністю виконані, резервуар був не пофарбований ззовні.

Крім того, суд першої інстанції також зауважив, що вина ОСОБА_7 підтверджується і письмовими матеріалами справи, а саме:

- протоколом огляду від 03 січня 2018 року, з якого суд встановив, що предметом огляду була місцевість навколо водонапірної башти, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 ;

- Договором підряду, укладеним між Виконавчим комітетом Апостолівської міської ради та ТОВ « Центрбудмонтаж» з реконструкції резервуара для водонапірної башти в с. Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області, строк дії Договору - до 31 грудня 2018 року;

- повідомленням про початок виконання будівельних робіт з реконструкції резервуара від 28 листопада 2018 року;

- Договором технічного, укладеного між замовником та ФОП ОСОБА_7 , відповідно до якого суд установив, що згідно з п. 1.1 замовник доручає, а виконавець зобов`язується здійснити технічний нагляд за об`єктом «Реконструкція резервуару для водонапірної башти в селищі Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області»;

- Актом № 1 до Договору підряду на суму 141 503,93 грн, з якого суд встановив, що підрядником виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти, ОСОБА_7 підписав цей акт та поставив відбиток штампа «Інженер технічного нагляду ОСОБА_7 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 »;

- Актом зберігання металевої конструкції водонапірної башти;

- висновком будівельно-технічної експертизи від 15 лютого 2019 року № 16-19, за результатом дослідження якого місцевий суд установив, що підрядником загальнобудівельні роботи, відмічені в Акті № 1, на об`єкті станом на момент проведення огляду (03 січня 2019 року) фактично повністю не виконані. Різниця між вартістю та фактично виконаними будівельними роботами на об`єкті та тими, що вказано в Акті № 1, становить 141 503,93 грн;

- висновком будівельно-технічної експертизи від 01 березня 2019 року № 18-19, за результатом дослідження якого місцевий суд визначив, що наданий висновок тотожний висновку будівельно-технічної експертизи від 15 лютого 2019 року № 16-19;

- протоколами огляду від 28 листопада 2019 року та 17 грудня 2019 року, згідно з якими суд встановив, що предметом огляду була територія гаражного кооперативу «Дзержинець» у м. Кривому Розі. У ході огляду біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію - бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок бака фарбована, ззовні покриття відсутнє.

При цьому місцевий суд поставився критично до показань обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин кримінальної справи, пославшись на те, що вони спрямовані на ухилення від відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, оскільки спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів.

Водночас суд першої інстанції погодився з доводами обвинуваченого про те, що водонапірна башта є в наявності і що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року витребувано з ТОВ «Центрбудмонтаж» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металеву конструкцію водонапірної башти, однак зауважив, що зазначене не спростовує того факту, що на момент підписання ОСОБА_7 Акта № 1 роботи з виготовлення резервуара для водонапірної башти в обсязі, указаному в цьому акті, не виконані.

Крім того, місцевий суд поставився критично до Договору зберігання, пославшись на те, що в ньому місцем зберігання майна визначено АДРЕСА_4 ), проте, як встановлено судом, водонапірна башта ніколи не зберігалася в зазначеному місці. При цьому суд зауважив, що свідок ОСОБА_10 в суді пояснив, що підписував Акт зберігання, але водонапірну башту взагалі не бачив, покладався на порядність виконавця.

Таким чином, з огляду на вищенаведене місцевий суд дійшов висновку, що зібрані у справі докази свідчать про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також вказуються докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Частиною 1 ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції вищенаведених вимог КПК України не дотримався.

У своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що предметом розгляду місцевого суду було з`ясування достовірності відображення фактів наявності матеріалів для виготовлення металевого корпусу водонапірної башти та її виготовлення підрядником, і їх відповідності фактичним обставинам, засвідченим ОСОБА_7 в Акті № 1 при здійсненні ним технічного нагляду.

При цьому сторона захисту звертає увагу на те, що місцевий суд не надав належної оцінки тим обставинам, що:

- 12 грудня 2018 року замовником в особі Апостолівського міського голови ОСОБА_10 за участю представника технагляду ОСОБА_7 , з урахуванням довідки вартості робіт та Акта № 1, прийняв у підрядника роботи в частині виготовлення конструкції водонапірної башти на суму 141 503,93 грн;

- того ж дня між замовником і підрядником було укладено Договір зберігання, а також складено Акт зберігання, відповідно до яких підряднику було передано на відповідне збереження виготовлений ним резервуар металевої конструкції водонапірної башти;

- 14 грудня 2018 року підрядник та замовник уклали додаткову угоду № 1 до Договору підряду про продовження строку закінчення решти робіт за цим договором;

- 28 грудня 2018 року між підрядником та замовником було укладено додаткову угоду № 2 до Договору підряду, якою було змінено його ціну в межах фактично виконаних робіт за Актом № 1, а також зазначено про припинення зобов`язання сторін за цим договором;

- того ж дня між замовник та ФОП ОСОБА_7 уклали додаткову угоду № 1, відповідно до якої за взаємною згодою було розірвано Договір технічного нагляду.

Таким чином, захисник зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, не дотримався вимог статей 370, 373, 374 КПК України, оскільки обмежився лише формальним переліком наявних у справі доказів, без їх ґрунтовного аналізу та оцінки як кожного окремо, так і їх сукупності.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги сторони захисту в цій частині, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як убачається зі змісту до вироку, місцевий суд, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, посилаючись на досліджені докази, зазначив, що ФОП ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ремонтно-будівельні роботи на об`єкті ТОВ «Центрбудмонтаж» в обсязі, вказаному відповідно до Акта № 1, не виконані (резервуар для водонапірної башти в сел Жовтому Апостолівського району Дніпропетровської області фактично не виготовлений) та відсутні матеріали, підписав наданий йому директором товариства Акт № 1 на суму 141 503,93 грн, відповідно до якого товариством виконано будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти, а також підтвердив своїм підписом та відбитком штампа виконання робіт і наявність матеріалів.

Водночас, як було зазначено вище, місцевий суд узяв до уваги та погодився з доводами обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що водонапірна башта є в наявності і що рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06 квітня 2021 року витребувано з ТОВ «Центрбудмонтаж» на користь Виконавчого комітету Апостолівської міської ради металеву конструкцію водонапірної башти.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції:

- посилаючись на те, що факт наявності водонапірної башти не спростовує того, що на момент підписання ОСОБА_7 Акта № 1 роботи з виготовлення резервуара для водонапірної башти в обсязі, вказаному відповідно до цього акта, не виконані;

- ставлячись критично до Договору зберігання з підстав того, що водонапірна башта не зберігалася за адресою, вказаною в цьому договорі,

належним чином свої висновки в цій частині не обґрунтував та не надав відповідної правової оцінки змісту наведених у вироку доказів у їх сукупності, а саме:

- Акту № 1, за результатами дослідження якого місцевий суд установив, що ТОВ «Центрбудмонтаж» виконало будівельні роботи з виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти;

- Акта зберігання металевої конструкції водонапірної башти;

- протоколам огляду від 28 листопада 2019 року та 17 грудня 2019 року, з яких суд встановив, що предметом огляду була територія гаражного кооперативу «Дзержинець» у м. Кривому Розі. В ході огляду біля гаражного боксу № 4 виявлено металеву конструкцію - бак, зсередини конструкції поверхня металевих стінок баку фарбована, ззовні покриття відсутнє;

- показанням обвинуваченого, представника потерпілого та свідків у цій частині.

Крім того, з огляду на вищезазначені обставини, у своїй касаційній скарзі захисник також посилається на необґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині задоволення цивільного позову прокурора, поданого в інтересах Виконавчого комітету Апостолівської міської ради, про стягнення з ОСОБА_7 матеріальних збитків у розмірі 141 503,93 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, з-поміж іншого, зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду.

Як убачається з вироку, місцевий суд, задовольняючи цивільний позов прокурора, лише послався на положення, передбачені ч. 2 ст. 127, ч. 5 ст. 128 КПК України та ст. 1166 ЦК України, і формально вказав на доведеність позовних вимог сторони обвинувачення, при цьому будь-яких обґрунтувань свого рішення, з огляду на досліджені докази та встановлені обставини щодо наявності водонапірної башти, суд не навів.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає приписам статей 370, 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

За змістом ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, надання неправильної оцінки доказам та, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначав, що:

- Договір зберігання є належним і допустимим доказом факту передачі на зберігання у грудні 2018 року виготовленого корпусу водонапірної башти та відповідно засвідчує правову легітимність Акта № 1;

- доказом щодо дати виготовлення водонапірної башти були офіційні документи, а саме Акт № 1 та Договір зберігання;

- факт виготовлення водонапірної башти у грудні 2018 року місцевим судом був спростований лише її зберіганням не за адресою, обумовленою Договором зберігання, а, відповідно до протоколу огляду від 28 листопада 2019 року, в іншому місці (на території гаражного кооперативу «Дзержинець» у м. Кривому Розі). Проте суд не встановив мети та обставин, за яких башта була доставлена та перебувала на території вказаного кооперативу, а також не мотивував, яким саме чином наведене засвідчує час її виготовлення;

- висновки будівельно-технічної експертизи від 01 березня 2019 року № 18-19 про відсутність водонапірної башти за місцем призначення та завдання збитків стороні замовника внаслідок невиконання робіт є помилковими, оскільки експертом не було враховано матеріали збереження цієї водонапірної башти.

Крім того, посилаючись на необґрунтованість заявленого прокурором цивільного позову, захисник указував, що представник Виконавчого комітету Апостолівської міської ради ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції наголошував, що будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 замовник не має, обґрунтовуючи свою позицію належним прийняттям виконаних робіт з виготовлення водонапірної башти у грудні 2018 року за Актом № 1.

Залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції, усупереч положенням, передбаченим п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, вказані доводи належним чином не перевірив і не спростував, а лише послався на правильність висновків суду першої інстанції та, ігноруючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи і надання неправильної оцінки наявним у матеріалах справи доказам, формально вказав, що:

- водонапірна башта не була готова для встановлення, не виготовлена в повному обсязі, оскільки не нанесено покриття зовні;

- наявність недоробленої водонапірної башти не вказує на належне виконання умов договору, яким передбачено як виготовлення такої конструкції, так і її встановлення, чого виконано не було, при цьому ОСОБА_7 затвердив акт про повне виконання робіт;

- неможливість установлення водонапірної башти через погодні умови не надавало права ОСОБА_7 засвідчувати своїм підписом виконання робіт в повному обсязі, зокрема підтверджувати виготовлення та оздоблення металевої конструкції водонапірної башти.

При цьому доводи захисника щодо необґрунтованості заявленого прокурором цивільного позову взагалі не були відображені в ухвалі суду апеляційної інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглядаючи матеріали кримінального провадження, вищенаведені порушення місцевого суду не усунув, а також не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника, що, на переконання Суду, свідчить про недотримання вимог статей 370, 419 КПК України.

За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскількиперешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Разом з тим у зв`язку з наявністю зазначених порушень колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги сторони захисту в іншій частині, оскільки оцінку їм має бути надано лише після усунення цих порушень, під час нового розгляду по суті в суді апеляційної інстанції.

Водночас, що стосується доводів касаційної скарги прокурора, то Верховний Суд звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду при вирішенні питання, передбаченого статтями 50, 65 КК України, призначене засудженому судом першої інстанції та залишене без зміни судом апеляційної інстанції покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому колегія суддів наголошує, що суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу в цій частині, має врахувати положення, передбачені ст. 5 КК України та Законом України від 23 серпня 2023 року № 3342-IX.

Таким чином, ураховуючи вищенаведене, та беручи до уваги, що, з огляду на зміст апеляційних скарг захисника та прокурора, зазначені недоліки можливо усунути на стадії апеляційного розгляду, то колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково подані касаційні скарги, а оскаржувану ухвалу суду апеляційної інстанції, на підставі положень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого цьому суду необхідно врахувати вищенаведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3