ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №626/2045/24 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1761/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК

Іменем України

28 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 30.05.2024 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Набережні Челни Татарстан, громадянин України, не працюючий, з повною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Красноградського районного суду від 22.03.2024 за ч. 1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт;

засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 березня 2024 року - 2 дні обмеження волі, остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням на нього обов`язків.

Згідно вироку, ОСОБА_8 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 березня 2024 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

ОСОБА_8 в Красноградському районному відділі філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також він був попереджений 29.04.2024, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. ОСОБА_8 направлений до Красноградського житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства для відбування покарання у виді громадських робіт, куди прибув та відбував покарання з 01.05.2024 по 02.05.2024. В подальшому, від відбування покарання у виді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_8 відмовився, тим самим не виконує встановлені обов`язки та порушує порядок і умови відбування покарання. Невідбута частина покарання ОСОБА_8 складає 92 години громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у частині призначення у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України, що потягло за собою неправильне та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.03.2024 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 12 днів обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід частково задовільнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т. 2 а. с. 13 - 16), який ухвалений за результатами спрощеного провадження передбаченого ст. 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засідання або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України, тобто ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, тяжкість кримінального проступку, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання має позитивну характеристику, визнав обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, сталої судової практики і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно п. 9 вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Усталена практика Верховного Суду свідчить про те, що у випадках наявності попереднього вироку, яким особі призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК України суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (постанови Верховного суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20 (провадження №51-3730 км 20), від 09.08.2022 у справі № 359/4720/20 (провадження № 51-5104 км 21).

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання має позитивну характеристику, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінального проступку, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання має позитивну характеристику, раніше судимий, вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22.03.2024 до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке повинен був відбувати реально. Однак, вказане призначене судом покарання ОСОБА_7 не відбув, умисно ухиляючись від відбування, при тому, що його було попереджено про те, що у разі ухилення від відбування покарання його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення що вказує на неможливість виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнення.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, який відповідатиме вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

ВирокКрасноградського районного суду Харківської області від 30.05.2024 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання ч. 2 ст. 389 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 22 березня 2024 року 2 дні обмеження волі, остаточно призначити покарання - 1 рік 2 дні обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді