Дата документу 04.09.2024 Справа№ 334/2207/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/2207/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/623/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який на утриманні дітей не має, не одружений, офіційно не працює, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:

1) 23 квітня 1991 року Ленінським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 20 липня 1993 року Марганецьким м/с Дніпропетровської області за ч.3 ст.81, ст.17, ч.2 ст.140, ч.1 ст.229-6, ч.1 ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) 02 березня 1998 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.3 ст.193 КК України виправдано;

4) 02 вересня 2000 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ст.17, ч.2 ст.141 КК України до 2 років позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна;

5) 11 квітня 2003 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком 23 жовтня 2000 року та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць;

6) 21 лютого 2005 року Ленінським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

7) 26 березня 2009 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі на строк 4 роки;

8) 06 червня 2012 року Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком 26 березня 2009 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

9) 17 вересня 2012 року Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч 4 ст.70 КК України з урахуванням вироку 06 червня 2012 року визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

10) 25 серпня 2016 року Марганським м/с Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

11) 21 грудня 2016 року Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком 25 серпня 2016 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення з 13 травня 2016 року;

12) 15 березня 2018 року Нікопольським м.р/с Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 04 квітня 2017 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та у строк зараховано строк відбування покарання за вироком 04 квітня 2017 року з 03 травня 2016 року до дня ухвалення вироку від 25 серпня 2016 року;

13) 26 вересня 2019 року Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком від 15 березня 2018 року та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. 31 жовтня 2022 року на підставі ухвали Маневицького р/с Волинської області звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням 5 місяців 12 днів;

14) 20 квітня 2023 року Орджонікідзевським р/с м. Запоріжжя за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 26 вересня 2019 року та визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщення ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відео конференції.

Зступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України,за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20 квітня 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

Відповідно до вимог ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання частково відбуте покарання у виді позбавлення волі за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20 квітня 2023 року - з 29 грудня 2022 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 29 грудня 2022 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, повторно, поєднаному з проникненням у житло (за епізодом від 24 грудня 2022 року) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20 квітня 2023 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчинених кримінальних правопорушеннях, вважає. що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та кваліфікації дій обвинуваченого підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, без проведення судового слідства та оцінки доказів, виключив з кваліфікації дій обвинуваченого ознаку проникнення у житло за епізодом від 24 грудня 2022 року. Вказане призвело до необґрунтованого засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України без кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло».

Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за два епізоди злочинної діяльності у мінімальній межі санкції ч.4 ст.185 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На думку апелянта, судом не враховано в достатній мірі, що наведені у вироку дані свідчать про усталену кримінальну спрямованість поведінки ОСОБА_6 .

Посилається на те, що ОСОБА_6 неодноразово (14 разів) судимий за вчинення корисливих злочинів, суспільною працею не займається та не займався, сталих соціальних зв`язків не має. Свою злочинну діяльність розпочав у юному віці, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, злочини, у вчиненні яких його визнано винним, вчинив через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком та ще й в період умовно-дострокового звільнення.

Вважає, що при таких обставинах, у суду першої інстанції були усі підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.

Також, вважає, що необґрунтованим є і застосування принципу поглинення при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В поданих змінах до вказаної апеляційної скарги перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та кваліфікації його дій, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, повторно, поєднаному з проникненням у житло (за епізодом від 24 грудня 2022 року) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Окрім вказаного в апеляційній скарзі, звертає увагу на те, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 червня 2024 року вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 20 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 у справі №335/1430/23 скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції

Згідно з вироком суду, 24 грудня 2022 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна в період воєнного стану з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка від вхідних дверей, проник до приміщення квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_6 таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: наручний годинник «Alfex» моделі 5667/752 вартістю 16236,00 гривень та газову туристичну плитку «Kovar» вартістю 495,33 гривень, а також два зарядні пристрої та два USB-кабеля до мобільного телефону, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_12 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 16731 гривень 33 копійки.

Крім того, 11 грудня 2022 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , де шляхом вільного доступу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, введеного на території України згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно викрав мобільний телефон Motorola E20 2/32 GB Graphite вартістю 3229, 15 гривень та шкіряні чоботи 42 розміру фірми «ЕССО», вартістю 3000,00 гривень, що належать ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, отримавши змогу розпорядитись викраденим майном. Своїми умисними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6229,10 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з урахуванням змін; обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з цим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 24 грудня 2022 року.

Так, згідно з обвинувальним актом та встановленими під час судового розгляду обставинами вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, убачається, що 24 грудня 2022 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна в період воєнного стану з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка від вхідних дверей, проник до приміщення квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_6 таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: наручний годинник «Alfex» моделі 5667/752 вартістю 16236,00 гривень та газову туристичну плитку «Kovar» вартістю 495,33 гривень, а також два зарядні пристрої та два USB-кабеля до мобільного телефону, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 16731 гривень 33 копійки.

Отже, вказану крадіжку ОСОБА_6 вчинив з проникненням у житло, що ніким з учасників провадження, в т.ч. самим обвинуваченим, не оспорювалось та не оспорюється, що стало підставою для дослідження доказів судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з обвинувальним актом, дії обвинуваченого органом досудового розслідування за вказаним епізодом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Проте, при кваліфікації дій обвинуваченого за цим епізодом суд таку кваліфікуючу ознаку як проникнення у житло у вироку не відобразив та кваліфікував дії обвинуваченого за двома епізодами від 11 грудня 2022 року та від 24 грудня 2022 року, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Окрім того, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд не в повній мірі врахував положення ст.ст.50, 65 КК України з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням в т.ч. ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України, є тяжким злочином, раніше він неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працює, інших легальних джерел доходу не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті обвинувачення.

Так, згідно ч.4 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на те, що останній визнав свою вину, щиро розкаявся, надав повні, логічні показання, які сумніву не викликають, також врахував позицію сторони обвинувачення.

Проте, на думку колегії суддів, при цьому суд не в повній мірі врахував характер, ступінь тяжкості, суспільної небезпеки та фактичні обставини вчиненого злочину, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 , незважаючи на працездатний вік, ніде не працює та законного джерела доходів не має. Окрім того, хоча суд і зазначив, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, проте, ці відомості в повній мірі не врахував.

Обставини, на які послався суд у вироку, в т.ч. визнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини у вчинені злочину, його щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання, на думку колегії суддів, є підставою для призначення покарання обвинуваченому в межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням, але не на максимальний строк.

Проте, наведені вище обставини не є достатніми для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення.

У зв`язку з викладеним, на дуку колегії суддів, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не може вважатися справедливим і таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок його м`якості. Колегія суддів переконана, що таке покарання не досягне мети, визначеної у ст.50 КК України, оскільки не буде сприяти виправленню обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не може вважатися законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409, 414, 420 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Діючи в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, повторно, поєднане з проникненням у житло (за епізодом від 24 грудня 2022 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 . з урахуванням змін поданих першим заступником керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, скасувати в частині кваліфікації дій останнього та призначеного йому покарання.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, повторно, поєднане з проникненням у житло (за епізодом від 24 грудня 2022 року), та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4