ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/371/23
Номер провадження: 11-кп/819/496/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000659 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 серпня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15.08.2024 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховано з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.07.2023 року по день набрання вироком законної сили день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Скасовано арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.02.2023 року.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_7 винуватим в тому, що він, разом з ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою між собою, 27.01.2023 близько 01:30 години, умисно, в умовах дії воєнного стану, будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, проникли через хвіртку на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де здійснили напад на останнього поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у погрозі застосування предмету зовні схожого на гвинтівку, яку вони заздалегідь підготували для вчинення злочину та демонструючи її потерпілому на близькій відстані від його обличчя через віконне скло погрожували здійснити постріл, в результаті чого потерпілий злякався та заховався в будинку, а вони шляхом злому навісного замка проникли до підвального приміщення вказаного домоволодіння, де незаконно заволоділи належними потерпілому ОСОБА_11 : дерев`яним ящиком з 4,44 кілограмами яблук сорту «Ренет Симиренко» 2022 року врожаю, вартістю 17, 49 грн. за 1 кілограм та двома 3-х літровими бутлями з соняшниковою олією сиродавленою, холодного віджиму, 1-го ґатунку, вартістю 65 грн. за 1 літр, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 467, 65 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчиняла розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений в умовах воєнного стану.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 ( далі- прокурор) просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Змінити мотивувальну частину цього вироку з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.

Уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що злочин ОСОБА_7 вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що при призначенні покарання суд не дотримався приписів ст.ст. 50, 65 КК України .

Приймаючи рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 187 КК України, суд залишив поза увагою негативну репутацію обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів.

ОСОБА_7 через незначний проміжок часу після відбуття покарання за вчинення умисних насильницьких особливо тяжких та тяжких злочинів, маючи не погашену у судимість, знов вчинив аналогічне умисне корисливе особливо тяжке кримінальне правопорушення, що свідчить про систематичність, стійку спрямованість його злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення, що значною мірою підвищує його суспільну небезпечність.

Також, судом не надано належної оцінки, що ОСОБА_7 вчинив корисливе кримінальне правопорушення, пов`язане з насильницькими діями, яке відповідно до вимог ст. 12 КК віднесено до категорії особливо тяжких злочинів та є одним з найнебезпечніших злочинів, визначених КК.

Крім того, суд нe надав належної оцінки тому, що обвинувачений не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, не визнав вину, не розкаявся у вчиненому та не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Вважає, що призначення судом ОСОБА_12 мінімального покарання, інкримінованого йому злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання та не відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки є явно несправедливим унаслідок м`якості та не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, під час ухвалення вироку, судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для його зміни.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину нe буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою із ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження та перебуває на розгляді іншого суду. Тобто на час ухвалення вироку суду стосовно ОСОБА_7 рішення по суті обвинувачення ОСОБА_10 судом прийнято не було.

За таких обставин у вироку суду стосовно ОСОБА_13 судом неправильно зазначено про вчинення злочину за попередньою змовою із ОСОБА_10 . У даному випадку необхідно правильно зазначити, що злочин вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги. Крім того звернув увагу апеляційного суду на те, що витрати на проведення судових експертиз були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 , тоді як йому інкримінується вчинення злочину у співучасті з іншою особою, тому витрати на проведення частини експертиз мають бути стягнуті з осіб, які вчинили злочин в рівних частинах.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.

Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій, за ч. 4 ст. 187 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Як слідує із вироку, визначаючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК відноситься до особливо тяжких злочинів, мотив та мету вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу, те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується з негативної сторони, раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Суд, враховуючи зазначені обставини призначив ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна .

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Натомість суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається прокурор, зокрема те, що обвинувачений раніше судимий, тяжкість інкримінованого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину , що обтяжує покарання, як видно, були враховані судом при призначенні покарання .

Відсутність у обвинуваченого законного джерела доходів та міцних соціальних зв`язків , на що посилається апелянт не можна визнати достатньою та обґрунтованою підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом обвинуваченому відповідає ст. 50, 65 КК, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції та вмотивованість його висновків в частині призначення обвинуваченому покарання та його справедливості, апелянт не навів. Підстав вважати призначене судом ОСОБА_7 покарання явно несправедливим доводи апеляційної скарги не доводять.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції з підстав зазначених в апеляційній скарзі прокурора в частині призначеного покарання зміні не підлягає, тому у задоволенні апеляційних вимог в цій частині належить відмовити.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України та положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України при формулюванні обвинувачення вказав, що 27.01.2023 року кримінальне правопорушення він вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

Проте матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_10 вироком суду визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення 27.01.2023 року, тому колегія суддів вважає, що вказівка в оскаржуваному вироку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 є істотним порушенням вимог КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного. З мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Необхідно вказати на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні також в частині розподілу процесуальних витрат.

Як видно із вироку, суд на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів послався на висновки експертиз: № СЕ-19/115-23/1668-БД від 22.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/4112-БЛ від 06.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/5058-ТВ від 13.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/6488-ТВ від 23.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/4113-Д від 07.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/6076-Д від 22.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/10521-Д від 21.03.2023 року, витрати на проведення яких у сумі 17 507 , 17 грн. стягнуто з обвинуваченого на користь держави.

Разом із тим, за обставинами вчинення злочину встановленими судом першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочину за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, тому витрати на проведення експертиз мають відшкодовуватися кожним з обвинувачених в рівних частинах.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі. Частиною третьою цієї статті передбачено, що якщо обвинувачено декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

Тому з обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає стягненню половина витрат на проведення експертиз, які були покладені в основу вироку враховуючи предмет їх дослідження та встановлені судом обставини справи : № СЕ-19/115-23/1668-БД від 22.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/5058-ТВ від 13.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/6488-ТВ від 23.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/4113-Д від 07.02.2023 року, № СЕ-19/104-23/6076-Д від 22.02.2023 року.

Тому сума витрат на проведення експертиз, що підлягає стягненню з ОСОБА_7 належить зменшенню з 17 507 , 17 грн. до 10263, 82 грн.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

При формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у мотивувальній частині вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 серпня 2024 року за епізодом від 27.01.2023 року виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_10 .

Зазначити, що кримінальне правопорушення за епізодом від 27.01.2023 року ОСОБА_7 вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині вирішення питання про процесуальні витрати. Зменшити суму витрат на залучення експерта, що підлягають стягненню з ОСОБА_7 на користь Держави з 17 507 грн. 17 коп. до 10 263 грн. 82 коп.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу, а обвинуваченим з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4