ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/987/24 Справа № 219/1738/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000770 від 15.04.2020 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Сіверськ, Бахмутського району, Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 02.04.2012 Артемівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 353, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 рокам 6 місяцям позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набуття вироком чинності залишено тримання під вартою .

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 18.02.2022 року.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, останній раз 02.04.2012 Артемівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 353, ч. З ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, маючи не зняту та непогашену в законом порядку судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив аналогічний, повторний, корисливий злочин за наступних обставин:

Так, 14.04.2020, приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 зайшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , для того, щоб домовитися з останньою про продажу дров. В ході розмови ОСОБА_8 знаходячись у зальній кімнати, в ході розмови з ОСОБА_9 , запропонував останній передати йому грошові кошти для покупки дров, на що остання пояснила, що віддасть грошові кошти тільки після того, як дрова будуть знаходитися у неї у дворі її домоволодіння. Після чого ОСОБА_8 розуміючи , що не зможе шляхом шахрайства та зловживання довірою заволодіти грошовими коштами потерпілої, діючи з раптово виниклим умислом спрямований на незаконне, повторне відкрите викрадення чужого майна, з приміщення вищезазначеного домоволодіння, використовуючи насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , де правою рукою схвативши за горло, став душити, а лівою рукою став давити на груди, вимогая від останньої грошові кошти.

Після чого потерпіла ОСОБА_9 побоюючись за своє життя та здоров`я, пояснила ОСОБА_8 про те, що її гроші знаходяться під подушкою, на ліжку в зальній кімнаті, а останній не відпускаючи потерпілу правою рукою за горло, а лівою дотягнувшись до подушки, з під-якої взяв та відкрито викрав грошові кошти у сумі 600 грн., заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого ОСОБА_8 з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Таким чином ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційних скарг:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.10.2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18.02.2022 року. Зазначити в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку, а саме з 26.10.2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 18.02.2022 року по 25.10.2023 року включно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Не погодившись з вироком суду 1-ї інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що вирок суду 1-ї інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Судом було ухвалено незаконний вирок внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Наполягає, що його показання під час судового розгляду про непричетність до вчинення інкримінованого йому діяння, не спростовані, дослідженими в ході судового розгляду жодними вагомими, переконливими, допустимими та належними доказами, наданими стороною обвинувачення.

Звертає увагу, що суд не взяв до уваги його повідомлення, що потерпіла у справі ОСОБА_9 страждає на душевну хворобу, знаходиться на обліку у лікаря психіатра, оцінює навколишню обстановку, події та своє оточення неадекватно.

Зауважує, що судом було порушено засади кримінального провадження щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів, а саме не було допитано в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_9 . Вважає, що якщо потерпіла загинула, то в матеріалах справи має бути свідоцтво про її смерть.

Вважає, що матеріали справи не містять прямих доказів, які б доводили його винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України. Стверджує, що у нього є докази, що він не винний у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України.

Зазначає, що судом було порушено його право на захист, оскільки судовий розгляд було здійснено за його відсутності, через що він не мав можливості задавати питання свідкам. Звертає увагу, що повторний обвинувальний акт йому було вручено безпосередньо в день судового розгляду та не надано можливості з ним ознайомитися, а одразу розпочато судовий розгляд справи.

Наполягає, що у головуючого судді ОСОБА_1 стосовно нього є упереджене ставлення, оскільки вона 15 років тому розглядала іншу кримінальну справу стосовно нього та ухвалювала обвинувальний вирок.

Зазначає, що судом не було повністю враховано його особу, а саме, що він має місце роботи в м. Красний Лиман на заводі ООО «Лиман бетон», де залишилась його трудова книжка, а також, що він перебуває у шлюбі без реєстрації та має дитину, має хворобу, внаслідок чого потребує хіміотерапію. Не врахував суд, що від російської агресії у нього загинули всі його рідні: батько, мати, сестра.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 просив залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл. 28 КПК України, досліджені судом 1-ї інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації судом 1-ї інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії ОСОБА_8 , охоплюються складом ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; фактичних даних, що містяться у рапортом старшого інспектора чергового Бахмутського РВП ГУМВС України в Донецькій області, відповідно до якого 14.04.2020 року о 18 годині 11 хв надійшло повідомлення з 102 від ОСОБА_11 про те, що за адресою АДРЕСА_3 звернулась його сусідка з будинку, 52 - ОСОБА_9 74 років та повідомила, що годину тому прийшов незнайомий ОСОБА_13 , душив її , відкрито заволодів її грошима у розмірі 600 гривень (а.с. 14 том 2); протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.04.2020 року відповідно до якого ОСОБА_9 заявила, що 14.04.2020 року о 16-00 годині невідома особа знаходячись у приміщенні домоволодіння за вказаною адресою відкрито заволодів грошовими коштами заявниці у розмірі 600 гривень (а.с. 15 том 2 ), заявою про залучення до справи у якості потерпілої ОСОБА_9 (а.с. 19 том 2), протоколом огляду місця події від 14.04.2020 року, відповідно до якого місцем огляду є домоволодіння розташоване по АДРЕСА_4 , в якому зафіксовані обставини скоєного правопорушення (а.с. 17-18 том 2); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками який фактично складений 22.04.2020 року, так як з пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що він допустив технічну описку помилково зазначив дату складання протоколу як від 22.04.2019 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала особу під № ОСОБА_8 , як особу, яка 14.04.2020 року приблизно о 16-30 годині знаходячись у неї дома за адресою АДРЕСА_4 відкрито із застосуванням сили викрала грошові кошти 600 гривень (а.с. 20-22 том 2); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками який фактично складений 22.04.2020 року, так як з пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що він допустив технічну описку помилково зазначив дату складання протоколу як -22.04.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнала особу під № ОСОБА_8 , як особу, яка 14.04.2020 року приблизно о 16-00 годині прийшов до сусідки ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_4 , та викрала грошові кошти 600 гривень (а.с. 23-25 том 2).

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_10 встановлено в судовому засіданні, що приблизно у квітні 2020 року, точніше дату вона не пам`ятає, у вечорі, вона поверталась з роботи до дому і приблизно вже АДРЕСА_5 , де мешкає сусідку ОСОБА_9 , поруч з якою був незнайомий чоловік. Сусідка кричала допоможіть і що на неї напали. Вона пішла їй на зустріч, і побачила на вулиці ще дочку сусідки ОСОБА_15 . Чоловік, якій був поруч з потерпілою побачив, що на вулиці люди і напевно тому забіг до двору потерпілої і більше вони його не бачили. Вона попросила дочку сусідки ОСОБА_15 викликати поліцію і разом з потерпілою пішли до сусідки ОСОБА_15 . По дорозі ОСОБА_9 розповіла, що цей чоловік забіг до неї додому став її душити і забрав пенсію. ОСОБА_9 була налякана. Скільки точно коштів забрав цей чоловік, потерпіла не казала. Потім приїхала поліція.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що він мешкає у АДРЕСА_2 , та приблизно у квітні 2020 року, близько о 17-00-18-00 годині вечора, він знаходився на подвір`ї свого будинку, та до його двору підійшла ОСОБА_9 . Вона була схвильована, обличчя було почервоніле, важко дихала та попросила викликати поліцію, так як невідомий чоловік зайшов до неї додому та повалив її на ліжко, став душити подушкою та вимагав гроші. Він забрав в неї 600 гривень та пішов. Він разом з потерпілою зайшов до неї до дому та побачив, що ліжко скомкано. Потерпла показала, що ось тут під подушкою були гроші, які забрав цей чоловік. Він подивися на дворі, на огороді та не побачив там нікого. Викликав поліцію. Потерпіла сказала, що той парень раніше колов або носив їй дрова. Коли приїхала поліція він їм все розповів. Поліцію він викликав зі свого телефону. Пізніше він від сусідів дізналася, що гроші викрав ОСОБА_8 ОСОБА_9 він знає з 84 року, вона вдова, проживає сама у будинку по АДРЕСА_4 , охарактеризувати він її може тільки з позитивної сторони. Вона весь час працювала. Сусіди його за телефоном повідомили, що весною 2022 року ОСОБА_9 загинула у м. Сіверськ під час обстрілу та її поховано на огороді на подвір`ї її будинку.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що під час складання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2019 року, за участі потерпілої ОСОБА_9 , він допустив технічну описку та не вірно зазначив рік складання протоколу - 2019 замість вірного - 2020 рік. Також, пояснив, що під час складання протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2019 року, за участі свідка ОСОБА_14 він допустив технічну описку та не вірно зазначив рік складання протоколу як 2019 замість вірного - 2020 рік.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині чи повідомили неправдиві показання. Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про невизнання своєї вини апеляційний суд вважає способом захисту для уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв вказаний злочин, як такі що дані ним з метою пом`якшити відповідальність, спростовуються показанім свідків, допитаних судом в судовому засіданні, та дослідженими письмовими доказами.

Колегією суддів апеляційної інстанції не було встановлення порушень вимог ст. 7 КПК України, в тому числі щодо безпосередності дослідження доказів в даному кримінальному провадженні, на чому наголошує обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі.

Так, статтею 23 КПК України встановлено, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції неодноразово вживались заходи щодо виклику потерпілої ОСОБА_9 в судове засідання для дачі показань безпосередньо в залі суду. Проте, встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 загинула, про що свідчать відомості, внесені до ЄРДР за №0000845 від 03.03.2023 року за ч. 2 ст. 438 КК України, копію витягу долучено до матеріалів даного провадження (а.с. 134 том 1).

Під час апеляційного розгляду при перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть, актовий запис №4 від 07.05.2024 року (а.с.204-205 том 3).

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час судового розгляду не мав можливості безпосередньо допитати потерпілу ОСОБА_9 , оскільки вона померла на час розгляду даного кримінального провадження в суді, та не може бути допитана під час апеляційного розгляду.

Доводи обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції психічного стану потерпілої ОСОБА_9 та її перебування на обліку у лікаря-психіатра і неадекватної оцінки нею навколишньої обстановки, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріали даного кримінального провадження не містять будь-яких фактичних доказів щодо перебування потерпілої ОСОБА_9 на обліку у лікаря-психіатра або її незадовільного психічного стану. Такі дані не було підтверджено показаннями свідків, а навпаки, свідок ОСОБА_11 , який є сусідом потерпілої, характеризував її виключно з позитивної сторони. Крім того, не було надано сторонами кримінального провадження відповідних доказів, що підтвердили апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині.

Перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що апеляційні доводи обвинуваченого про те, що суд позбавив його права захищати себе та провів судовий розгляд без його участі, є необґрунтованими. Як вбачається з ухвали Дружківського міського суду Донецької області від 20 вересня 2023 року обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ч. 1 ст. 330 КПК України було видалено з зали судового засідання на весь час судового розгляду до оголошення вироку у справі (а.с. 233-235 том 2). Цією ж ухвалою судом доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій області призначити ОСОБА_8 захисника для участі у розгляді вказаного кримінального провадження, оскільки останній відмовився від раніше призначеного йому захисника та бажав захищати себе самостійно, що підтверджується записом судового засідання від 20.09.2023 року (а.с. 222 том 2).

Як вбачається із матеріалів даного провадження, підставою видалення обвинуваченого ОСОБА_8 з зали судового засідання на весь час судового розгляду стала зухвала поведінка обвинуваченого, його відкрите перешкоджання дослідженню письмових доказів у судовому засіданні, шляхом гучного крику, а також той факт, що обвинувачений неодноразово був попереджений про те, що його може бути видалено із зали судового засідання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що йому не надали можливості задати питання свідкам обвинувачення та позбавили можливості себе захищати колегія суддів також вважає необґрунтованими. Так, обвинуваченого ОСОБА_8 було видалено із зали судового засідання на підставі ч. 1 ст. 330 КПК України на весь час судового розгляду до оголошення вироку у справі на стадії дослідження письмових доказів, яка відповідно до встановленого порядку, передувала допиту свідків. Крім того, одразу після видалення обвинуваченого ОСОБА_8 із зали судового засідання йому було призначено захисника ОСОБА_7 , який представляв його інтереси під час подальшого судового розгляду. Будь-яких письмових клопотань від обвинуваченого ОСОБА_8 щодо допиту свідків зі сторони захисту чи від його захисника, матеріали даного провадження не містять.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що йому вручили повний обвинувальний акт та не дали можливості з ним ознайомитися, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими. Так, з матеріалів справи вбачається, що стороною обвинувачення неодноразово здійснювались заходи з метою надання обвинуваченому ОСОБА_8 обвинувального акту до початку судового розгляду, проте обвинувачений неодноразово відмовлявся від отримання обвинувального акту, що підтверджується відповідними актами (а.с. 14 том 1, а.с. 115 том 2). Як вбачається з матеріалів даного провадження після закінчення досудового слідства захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_16 отримав копію обвинувального акту з копією реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 15 том 1).

Відеозаписом судового засідання від 25 серпня 2023 року зафіксовано факт того, що обвинуваченому ОСОБА_8 було вручено обвинувальний акт з копіями матеріалів, за що ОСОБА_8 особисто розписався (а.с. 169-175 том 2, а.с. 188 том 3). На питання головуючого судді ОСОБА_1 обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що обвинувальний акт та матеріали отримав, з ними ознайомився, вважає можливим розпочати судовий розгляд (запис, починаючи з 0:03:25). Після встановлення думки учасників судового розгляду щодо можливості розпочати судовий розгляд, прокурором оголошено обвинувальний акт (запис, починаючи з 0:04:42). Із дослідженого відеозапису судового засідання від 25.08.2023 року апеляційним судом будь-яких заперечень від обвинуваченого ОСОБА_17 чи тверджень щодо незрозумілості по суті пред`явленого йому обвинувачення, не встановлено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо упередженого відношення головуючого судді ОСОБА_1 не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Так, відвід головуючого судді ОСОБА_1 , заявлений обвинуваченим ОСОБА_8 , було розглянуто відповідно до вимог ст. 81 КПК України. Як вбачається з ухвали слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області ОСОБА_18 від 04 вересня 2023 року в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_1 від розгляду даного кримінального провадження відмовлено (а.с. 202 том 2).

Наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про упереджене відношення головуючого судді ОСОБА_1 до нього є аналогічними, що були предметом розгляду слідчого судді 04 вересня 2023 року, та їм надано повну та обґрунтовану оцінку. Будь-яких інших доводів щодо упередженості головуючого судді першої інстанції, підтвердженими доказами, матеріали даного кримінального провадження не містять, та під час апеляційного розгляду встановлено не було.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неврахування судом відомостей, що його характеризують, а саме: він має місце роботи в м. Красний Лиман на заводі ООО «Лиман бетон», де залишилась його трудова книжка, а також, що він перебуває у шлюбі без реєстрації та має дитину, має хворобу, внаслідок чого потребує хіміотерапію, а також, що від російської агресії у нього загинули всі його рідні: батько, мати, сестра, колегія суддів також вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Судом при ухвалені оскарженого вироку було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, обставини які обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Із врахуванням всіх встановлених судом обставин та даних, суд прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Таке покарання, встановлене в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України суд вважав справедливим, а також необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З даним висновком суду погоджується і апеляційна інстанція.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не взяття до уваги зазначених обвинуваченим даних, що характеризують його особу, оскільки матеріали справи не містять будь-яких даних, що підтверджують їх. Такі докази не були надані стороною захисту ні під час розгляду даного провадження в суді 1-ї інстанції, ні під час апеляційного розгляду. Такі дані були лише повідомлені самим обвинуваченим в судовому засіданні від 25 серпня 2023 року (запис, починаючи з 0:13:07) при встановлені особи обвинуваченого за участі його захисника ОСОБА_19 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення його права на захист, оскільки вирок було проголошено за його відсутності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Із відеозапису судового засідання від 26 жовтня 2023 року вбачається, що судом першої інстанції було забезпечено можливість обвинуваченого ОСОБА_8 прийняти участь в судовому засіданні через засоби відеоконференції з місця його перебування. Після початку оголошення вироку судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 встав та пішов (запис, починаючи з 0:01:20). Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає порушення права на захист обвинуваченого з таких підстав, оскільки сам обвинувачений добровільно відмовився від свого права бути присутнім при оголошенні вироку стосовно нього.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений. Таким чином, апеляційна скарга, як така, що не підтверджується матеріалами провадження, задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 лютого 2024 року убачається, що ОСОБА_8 фактично було затримано 17 лютого 2022 року о 19-00 год. на підставі ухвали Артемівського міського суду від 26.08.2021 року за справою №219/8926/21, провадження 1-кс/219/1770/21 про надання дозволу на затримання підозрюваного з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 44-46 том 2).

Ухвалою слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 лютого 2022 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах кримінального провадження №0000770 від 15.04.2020 року (а.с.47-50 том 2).

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19 лютого 2022 року ОСОБА_8 було фактично затримано 19 лютого 2022 року о 00-05 год. на виконання ухвали слідчого судді Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 лютого 2022 року (а.с.51-54 том 2).

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-ХІІ визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Статтею 2 вказаного Закону України закріплено, що метою попереднього ув`язнення є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі особи (екстрадиції) або її транзитного перевезення.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України тримання під вартою та затримання особи є запобіжними заходами поміж інших запобіжних заходів, перелічених в даній нормі закону.

Згідно зі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у часті першій цієї статті.

Отже, законодавцем розмежовано поняття попереднє ув`язнення та відбування покарання, оскільки у разі засудження особи до позбавлення волі, зараховується у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України.

Разом з тим, суд 1-ї інстанції помилково вказав в оскарженому вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з 18 лютого 2022 року.

Однак, в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2022 року по день ухвалення вироку, проте, з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 лютого 2024 року убачається, що ОСОБА_8 фактично було затримано 17 лютого 2022 року о 19-00 год. (а.с. 44-46 том 2). Отже, строк попереднього затримання ОСОБА_8 слід рахувати саме з 17 лютого 2022 року.

Відповідно до ч. 2 та ч. 4 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто з моменту їх проголошення.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення повинен обраховуватись з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 до дня постановлення цієї ухвали.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд 1-ї інстанції під час ухвалення вироку не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26.10.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18.02.2022 року.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 01 серпня 2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 17 лютого 2022 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 31 липня 2024 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4