ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/236/24
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора з доповненнями на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2024 року в кримінальному провадженні №0001721 від 22 травня 2023 року та №0000149 від 09 серпня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Калинівське Великоолександрівського району Херсонської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє 03 грудня 2020 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ст.126-1 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 01 лютого 2023 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та ст.395 КК України та призначено покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ст.395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців;

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з дня затримання в порядку виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Державного бюджету України витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №2845/23 від 23.05.2023 року в сумі 280 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 18 травня 2023 року приблизно о 18:00 годині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах дії воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території власного домоволодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_1 , з території сусіднього подвір`я будинку АДРЕСА_1 , скориставшись частковою відсутністю огорожі, викрав металеву трубу, яка складається з двох труб, а саме: металевої труби довжиною 6,86 м., діаметром 60 мм., з товщиною металу 3 мм. та металевої труби довжиною 1,515 м., діаметром 40 мм., з товщиною металу 3 мм., яка належить потерпілому ОСОБА_9 , після чого відніс її ОСОБА_10 , якому продав її за 200 гривень, тобто обернув вказане майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому, власнику майна ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1177,14 грн.

Крім того, ОСОБА_8 будучи особою, якому ухвалою Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28.06.2023, в порядку ст.ст. 2, 3, 4, 6 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» встановлено адміністративний нагляд строком на один рік, з якою його було ознайомлено 29.06.2023 року і якою до нього застосовано обмеження, зокрема, у вигляді заборони виїзду в особистих справах за межі Бериславського (Великоолександрівського) району без письмового дозволу начальника сектору поліцейської діяльності №1 Бериславського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області; письмово повідомляти працівників поліції, які здійснюють нагляд, про зміну місця роботи чи проживання; з`являтися до сектору поліцейської діяльності №1 Бериславського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області для реєстрації 1, 15 числа кожного місяця; знаходитися по місцю проживання не покидаючи території подвір`я свого будинку в період з 21.00 до 05.00 год., без відома та дозволу органів Національної поліції, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою ухилення від адміністративного нагляду, на початку липня 2023 року (точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) самовільно без дозволу органів Національної поліції залишив місце проживання АДРЕСА_1 та проживав за адресою АДРЕСА_2 , доки його місцезнаходження було встановлено працівниками Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за першим епізодом суд кваліфікував за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за другим епізодом суд кваліфікував за ст. 395 КК України як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями в яких просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вказати, що витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №2845/23 від 23.05.2023 року в розмірі 280 гривень, підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь судового експерта ОСОБА_11 (свідоцтво №1886 від 09 червня 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).

З вступної частини вироку просить виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше засуджений 13.05.2005 Великоолександрівським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки та 21.07.2014 Великоолександрівським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з доповненнями прокурор зазначив, що вирішуючи питання про розподіл процесуальних витрат, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні суб`єкта, якому такі витрати мають бути відшкодовані. Суд зазначив, що процесуальні витрати на проведення судової експертизи у кримінальному провадженні у розмірі 280 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Однак у вказаному кримінальному провадженні судово-товарознавчу експертизу вартістю 280 гривень проведено приватним експертом ОСОБА_11 , що підтверджується звітом про фактичні затрати на проведення судово-товарознавчої експертизи, а тому витрати за проведення експертизи мають бути стягнуті на користь експерта, який проводив експертизу.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно послався у вступній частині вироку на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Великоолександрівського районного суду від 13 травня 2005 року та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 липня 2014 року, хоча судимості за вказаними вироками у обвинуваченого погашені.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок змінити.

Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з доповненнями прокурора.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

Обвинувачений ОСОБА_8 , а також потерпілий належним чином повідомлені про місце дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду справи чи забезпечення участі обвинувачених в судовому засіданні на адресу суду не надходили. Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги без його участі.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за які його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не оспорюються.

Враховуючи викладене, вирок суду переглядатиметься лише в межах питання наявності у обвинуваченого судимостей та розподілу процесуальних витрат.

Щодо розподілу процесуальних витрат.

Процесуальні витрати це передбачені кримінальним процесуальним законом затрати, які виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, понесені органами досудового розслідування, прокуратури і суду та іншими учасниками кримінального провадження. Умовно їх можна поділити на: витрати, які учасник кримінального провадження несе самостійно, та витрати, які здійснюються за рахунок Державного бюджету України.

Компенсація процесуальних витрат особам, які залучаються у кримінальне провадження, перш за все є важливою гарантією повноти встановлення обставин справи, забезпечує реалізацію принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, захищає права осіб, що здійснюють у кримінальному судочинстві покладені на них процесуальні обов`язки.

В основі механізму відшкодування процесуальних витрат лежать правовідносини між суб`єктами, що в різних процесуальних статусах залучаються у провадження та несуть у зв`язку з цим витрати, і посадовими особами та органами, які зобов`язані компенсувати зазначені витрати за рахунок публічних або приватних коштів.

При цьому питання розподілу таких витрат повинно вирішуватися індивідуально у кожному кримінальному провадженні з урахуванням всіх обставин їх виникнення, підстав завершення кримінального провадження та судового розгляду.

Приписами ст. 118 КПК України встановлено, що процесуальні витрати складаються із 1) витрат на правову допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 122 КПК України витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів, несе сторона кримінального провадження, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучила спеціаліста, перекладача чи експерта, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

При цьому відповідно до ст.13 ЗУ «Про судову експертизу» визначено, що незалежно від виду судочинства судовий експерт має право одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням.

За приписами ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з п.3 ч.1 ст.91 КК України, до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відносяться вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (п.3 ч.1 ст.118 КПК України), тобто витрат, пов`язаних із здійсненням кримінального провадження, які відшкодовуються державою певним суб`єктам кримінального процесу і підлягають стягненню з осіб, визнаних винними у вчинення злочину чи, в окремих випадках, зараховуються на рахунок держави.

Із вироку вбачається, що ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна, скоєного в умовах воєнного стану.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, для доведення визначених ст.91 КПК України обставин була проведена судово-товарознавча експертиза №2845/23 від 23 травня 2023 року, витрати на проведення якої склали 280 гривень, яка проведена приватним судовим експертом ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з обвинуваченого підлягають стягненню процесуальні витрати на проведення вказаної експертизи, разом із тим, суд стягнув вказані витрати на користь держави, тоді як витрати у розмірі 280 грн. слід було стягнути на користь експерта ОСОБА_11 .

Враховуючи викладене, вирок суду в частині вирішення питання про розподіл процесуальних витрат підлягає зміні на підставі п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону із зазначенням того, що з ОСОБА_8 на користь приватного експерта ОСОБА_11 підлягають стягненню витрати в розмірі 280 гривень за проведення судової товарознавчої експертизи №2845/23 від 23.05.2023 року .

Щодо судимостей обвинуваченого.

Положеннями ч.2 ст.374 КПК України визначено, що у вступній частині вироку зазначається зокрема, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.14 постанови від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Відповідно до статті 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

При цьому положеннями ст.89 КК України визначено строки погашення судимості. Зокрема положеннями вказаної норми визначено, що такими що не мають судимості, визнаються:

1) особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

2) жінки, засуджені відповідно до статті 79 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо після закінчення цього строку не буде прийняте рішення про направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду. Якщо засуджена не була звільнена від додаткового покарання і його строк перевищує тривалість іспитового строку, то жінка визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

2-1) особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання;

4) особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту;

5) особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт, пробаційного нагляду або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення;

6) особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення;

7) особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення;

8) особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення;

9) особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту вироку, у вступній його частині зазначаючи відомості про особу обвинуваченого, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_8 раніше судимий:

-13.05.2005 року Великоолександрівським районним судом Херсонської обл. за ч.1 ст.309 КК України виді покарання позбавлення волі на термін 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненому від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

-07.07.2006 року Великоолександрівським районним судом Херсонської обл. за ч.2 ст.121 КК України виді покарання позбавлення волі на термін 8 роки, на підставі ст.71 КК України додано невідбуте покарання за вироком Великоолександрівського районного суду від 13.05.2005 року 6 місяців, всього 8 років позбавлення волі;

-21.07.2014 року Великоолександрівським районним судом Херсонської обл. за ч.2 ст.185 КК України позбавлення волі на термін 2 роки;

-25.02.2020 року Чаплинським районним судом Херсонської обл. за ст.126-1 КК України до 2 місяців арешту;

-03.12.2020 року Чаплинським районним судом Херсонської обл. за ст.126-1 КК України вид покарання позбавлення волі на термін 2 роки, звільненого 01.02.2023 року по відбуттю строку покарання.

Разом із цим, суд першої інстанції залишив поза увагою, що судимості ОСОБА_8 за вироками Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 13 травня 2005 року за ч.1 ст.309 КК України та від 21 липня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України є погашеними, адже обвинувачений відбув покарання за вказаними вироками та строки погашення вказаних судимостей, що визначені ст.89 КК України спливли.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України віднесено до категорії кримінальних проступків, а кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України нетяжких злочинів. З огляду на викладене, враховуючи положення ст.5, п.2-1, 7 ч.1 ст.89 КК України, а також відомості про відбуття обвинуваченим призначених покарань, судимість ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України погашено 26 березня 2014 року, а за ч.2 ст.185 КК України - 29 квітня 2019 року.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 408, 412, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 січня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 13 травня 2005 року Великоолександрівським районним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки та 21 липня 2014 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В резолютивній частині вироку вказати, що витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №2845/23 від 23 травня 2023 року у розмірі 280 гривень підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь судового експерта ОСОБА_11 (свідоцтво №1886 від 09.06.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України).

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4