Номер провадження: 11-кп/813/848/24
Справа № 503/593/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 та представника служби у справах дітей ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги законного представника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 на вирок Кодимського райсуду Одеської обл. від 31.10.2023 в к/п №0000300 від 25.03.2021 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, учня Крижопільського професійного будівельного ліцею, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 30 діб.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в 1 рік 4 місяці не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього, у відповідності до ст. 76 КК України, наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою для неповнолітніх «Формування життєвих навичок»: модуль 1 «Успішне спілкування», модуль 4 «Цілепокладення та побудова життєвих планів».

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 31.03.2021 на мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору з обідком червоного кольору.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи в розмірі 490, 35 грн.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 25.03.2021 приблизно о 14:20 год., перебуваючи на території спортивного майданчику, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив піти до домоволодіння ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , щоб покидати каміння в будинок останнього.

В цей же день та час ОСОБА_8 , прибувши до території домоволодіння ОСОБА_12 , почав кидати камінням у віконне скло будинку ОСОБА_12 , проте в подальшому, користуючись відсутністю власника, підійшов до незамкнених на запірний пристрій дверей та проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_12 , розташованого за вищевказаною адресою, де, перебуваючи в приміщенні житлової кімнати, виявив мобільний телефон « NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору, який був у використанні, в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного телефону, реалізовуючи який ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, з житлової кімнати будинку ОСОБА_12 викрав мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору, вартістю 500 грн., помістив його до кишені власної кофти, після чого із викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 не погодилась із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на неповноту судового розгляду та неправильну оцінку здобутих у справі доказів з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що попередньо умислу на проникнення до будинку чи інших приміщень домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 у ОСОБА_8 не було, саме малолітній ОСОБА_13 запропонував обвинуваченому піти до будинку потерпілого з метою покидати камінням по вікнам будинку, коли ОСОБА_8 та ОСОБА_13 проникли в приміщення будинку потерпілого, саме ОСОБА_13 виявив мобільний телефон, взяв його в руки та передав ОСОБА_8 , щоб потім забрати його собі, внаслідок чого не знайшло свого підтвердження те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України;

- судом не було враховано того, що висновок експерта №СЕ-19/116-21/5873-ТВ від 02.04.2021 стосовно визначення ринкової вартості мобільного телефону «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», не відповідає дійсності, оскільки предмет злочину не був обстежений в повному обсязі, об`єкт не було надано на дослідження та не було надано інформації стосовно комплектності досліджуваного мобільного телефону та його технічного стану, внаслідок чого його ринкова вартість була визначена за умови працездатності та оригінальності, в той час як в своїй заяві до суду від 02.09.2022 потерпілий зазначив, що телефон був не придатний до використання, оскільки був зламаний;

- в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 18.09.2023 було оглянуто речовий доказ - мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», проте не зрозуміло, який саме мобільний телефон було надано суду для огляду, якщо його було повернуто потерпілому 29.06.2021; в судовому засіданні в червні 2022 році прокурором було надано фото-таблиці в кольоровому зображенні речового доказу, які не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не були надані учасникам процесу для ознайомлення, а саме неповнолітньому обвинуваченому, його законному представнику та представнику служби у справах дітей;

- судом 1-ої інстанції було залишено поза увагою те, що під час досудового розслідування кримінального провадження неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_8 не було попередженого про його право мовчати, мати захисника, при його допиті не проводилась відео-зйомка, допит проводився без участі законного представника, останній не був повідомлений про те, що неповнолітній підозрюється у вчиненні злочину;

- в матеріалах кримінального провадження не має доказів стосовно закінчення слідчого експерименту;

- суд допустив порушення права неповнолітнього обвинуваченого та його представників на підготовку до судових дебатів, зокрема, не з`ясував думку учасників кримінального провадження стосовно підготовки до судових дебатів, чи є у них клопотання перед початком судових дебатів;

- при призначенні покарання ОСОБА_8 суд не врахував того, що обвинувачений має статус дитини-сироти, знаходиться під опікою, на час скоєння кримінального правопорушення був неповнолітнім, відповідно до характеристики навчального закладу легко піддається чужому впливу;

- дії ОСОБА_8 підпадають під кваліфікацію здійснення правопорушення, яке має підстави для застосування примусових заходів виховного характеру.

Посилаючись на викладені обставини, законний представник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 примусові заходи виховного характеру, зокрема, передати ОСОБА_8 під нагляд її як його законного представника.

В апеляційній скарзі прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою того, що станом на день ухвалення вироку, тобто на 31.10.2023, з дня вчинення 25.03.2021 ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України минуло 2 роки, внаслідок чого строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності закінчився, що свідчить про те, що суд 1-ої інстанції повинен був, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, ухвалити рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання за правилами ч. 5 ст. 74 КК України, при цьому, судом не було роз`яснено обвинуваченому, всупереч вимог ст.ст. 284, 285 КК України, права на подання клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі вимог ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106, ч. 5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 зауважив, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є надуманими та необґрунтованими з огляду на наступні обставини:

- суд, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та проаналізувавши їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії неповнолітнього ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки останній, перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_12 , незаконно заволодів мобільним телефоном, після чого з викраденим телефоном вибіг із будинку, маючи можливість розпорядитись викраденим майном;

- не відповідають дійсності доводи сторони захисту стосовно ненадання мобільного телефону експерту для проведення експертизи, натомість, слідчим експерту надані всі необхідні вихідні дані про телефон без зарядного пристрою, в робочому стані, бувшим у використанні, з вказівкою на марку та модель телефону, при цьому, ринкову вартість об`єкта розраховано із середніх одиниць, шляхом вивчення та аналізу цінової інформації на вироби, що мають аналогічні товарні характеристики;

- стороною захисту невірно зазначено, що 29.06.2021 слідчим на стадії досудового розслідування повернуто вищевказаний мобільний телефон потерпілому, натомість, стадія досудового розслідування закінчена 30.04.2021 направленням обвинувального акту до суду;

- всупереч твердженням законного представника стосовно того, що не є зрозумілим, який саме мобільний телефон було надано 18.09.2023 суду для огляду, слідчим під час огляду предмету 25.03.2021 вказано IMEI викраденого у потерпілого ОСОБА_12 мобільного телефону, номер якого ідентичний вилученому 25.03.2021 мобільному телефону;

- доводи сторони захисту стосовно неповідомлення законного представника про те, що неповнолітній підозрюється у скоєнні злочину, не відповідають дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні підписи підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_14 в повідомленні про підозру від 28.04.2021, пам`ятці про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, протоколі допиту підозрюваного;

- неможливо погодитись із твердженнями законного представника стосовно можливості застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру, оскільки під час судового розгляду судом не встановлено щирого каяття обвинуваченого, який фактично не визнав вину за умови заперечення ним на стадії судового розгляду вчинення крадіжки.

З урахуванням викладених обставин, прокурор ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи неявку потерпілого в судове засідання, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали вимоги апеляційної скарги законного представника та просили її задовольнити, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили її задовольнити, думку представника служби у справах дітей ОСОБА_11 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

В даному контексті апеляційний суд зауважує на тій обставині, що ОСОБА_8 стороною обвинувачення, відповідно до змісту зміненого в порядку ч. 2 ст. 337 КПК України обвинувального акту в к/п №0000300 (т. 2, а.с. 4-9), обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступними кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникнення у житло, проте суд 1-ої інстанції, за результатами судового розгляду зазначеного кримінального провадження, дійшов висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення як «проникнення у житло», оскільки, на переконання суду, злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення мобільного телефону у ОСОБА_8 виник вже після проникнення до житлового будинку потерпілого ОСОБА_12 , зокрема, під час перебування у приміщенні житлової кімнати.

Встановивши зазначені обставини, суд 1-ої інстанції виключив вищевказану кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло» з висунутого ОСОБА_8 зміненого обвинувачення та кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Оцінюючи твердження сторони захисту стосовно того, що не знайшло свого підтвердження те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження та дослідженими судом 1-ої інстанції доказами.

Водночас, апеляційний суд, приймаючи до уваги та вважаючи слушними доводи сторони обвинувачення, вважає за необхідне окремо звернути увагу на те, що строки давності в зазначеному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на теперішній час закінчились з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 4 КК України встановлено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Санкція інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (в ред. від 17.03.2021), чинній на момент вчинення діяння, тобто станом на 25.03.2021, передбачала покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від 80 до 240 годин, або виправними роботами на строк до 2-х років, або арештом на строк до 6-ти місяців, або обмеженням волі на строк до 5-ти років.

Вищезгадана санкція наразі не зазнала змін та передбачає аналогічні види показання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ч. 2 ст. 12 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

В свою чергу, положеннями ст. 106 КК України врегульовано порядок звільнення неповнолітніх осіб від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 106 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до ст.ст. 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Зокрема, приписами п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України встановлено, що щодо осіб, зазначених у ч. 1 цієї статті, строк давності у разі вчинення кримінального проступку становить два роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_8 , є кримінальним проступком, після вчинення якого строки давності, які дають можливість притягнути особу до відповідальності, становлять два роки.

За таких підстав, з огляду на вищевикладені положення п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України, строки давності в зазначеному кримінальному провадженні на теперішній час закінчились, оскільки ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 25.03.2021, вирок суду 1-ої інстанції законної сили не набрав, оскільки оскаржується сторонами кримінального провадження в апеляційному порядку, та з моменту вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України минуло більше двох років.

Положеннями ч.ч. 2 та 3 ст. 285 КПК України встановлено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 06.12.2021 у справі №521/8873/18 (провадження №51-413кмо21), згідно якої за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч.ч. 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України суди 1-ої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Так, в судовому засіданні суду апеляційного суду неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_8 , в присутності його законного представника та захисника, було роз`яснено його право, передбачене ст. 286 КПК України, на подання клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, при цьому, також було роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Після роз`яснення такого права, обвинуваченим ОСОБА_8 та його законним представником ОСОБА_9 було заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст. 49 КК України.

Захисник ОСОБА_10 підтримав клопотання обвинуваченого та його законного представника, а прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заперечували проти його задоволення.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 та його законний представник фактично відмовились від вимог апеляційної скарги, не заперечуючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом 1-ої інстанції, внаслідок чого апеляційний суд не знаходить підстав для надання оцінки доводам апеляційної скарги законного представника в частині відсутності умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення саме крадіжки та наявності підстав для застосування стосовно нього примусових заходів виховного характеру.

Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не оспорювали надану судом 1-ої інстанції правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), із виключенням кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло» із висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові ККС ВС від 17.02.2022 у справі №752/23954/18 (провадження №51-4344км21), обов`язковою умовою звільнення особи саме від кримінальної відповідальності, а не від покарання, на підставі ст. 49 КК України, є визнання факту, що така особа вчинила кримінальне правопорушення. Лише в такому випадку можливо обчислити відповідні строки давності.

Також заслуговує на увагу правова позиція, висловлена в постанові ККС ВС від 29.09.2022 у справі №559/182/19 (провадження №51-5223км21), відповідно до якої оскільки в ухвалі про звільнення особи від кримінальної відповідальності через закінчення строків давності та закриття провадження у справі суд не робить висновків про винуватість чи не винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, оцінка кожного доказу, що стосується цього питання, з точки зору належності, допустимості та достовірності КПК України не передбачена та є зайвою.

З урахуванням викладеного, враховуючи визнання обвинуваченим ОСОБА_8 під час апеляційного провадження факту вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та не заперечення обвинуваченим та його законним представником встановлених судом 1-ої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не надає оцінку доводам апеляційної скарги законного представника в частині кваліфікації дій обвинуваченого, допустимості зібраних у провадженні доказів та призначення покарання, натомість, вважає за можливе одразу перейти до розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків, передбачених ст.ст. 49, 106 КК України.

Вимогами ч. 2 ст. 288 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Разом із тим, потерпілий ОСОБА_12 , будучи належним чином сповіщеним про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України шляхом отримання відповідного поштового повідомлення ще 17.01.2024, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, що позбавило колегію суддів об`єктивної можливості з`ясувати його думку з приводу можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Проте, відповідно до правового висновку ККС ВС, викладеного в постанові від 03.06.2021 у справі №344/7812/16-к (провадження №51-6207км20), порушення вимог ст. 288 КПК України не вважається таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (не є істотним), оскільки положення ст. 49 КК України та ст. 285 КПК України зобов`язують суд, за наявності відповідних підстав та згоди обвинуваченого, звільнити останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому під час вирішення питання застосування положень ст. 49 КК України вирішальною є позиція саме обвинуваченого, а не потерпілого.

За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути питання стосовно звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, не зважаючи на неможливість з`ясування думки потерпілого ОСОБА_12 із зазначеного питання.

Відтак, з урахуванням того, що строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності в даному кримінальному провадженні на теперішній час закінчились, апеляційний суд вважає, що існують підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку зі спливом давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 288 КПК України встановлює, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі системного аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, та за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

В своїй постанові від 11.11.2020 колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) у справі №455/229/17 (провадження №51-3298км20) сформулювала правову позицію, відповідно до якої звільнення від кримінальної відповідальності особи на підставі положень ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності застосовується, незважаючи на невизнання нею своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення. Про згоду особи на звільнення її від кримінальної відповідальності за цією статтею може свідчити чітко сформульована нею вимога в апеляційній скарзі, а також окреме клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності.

Дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, при цьому, вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Відповідно до постанови колегії суддів ККС ВС від 10.04.2018 у справі №729/1480/13-к, для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Відтак, підсумовуючи все вищевикладене та враховуючи те, що з моменту вчинення неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тобто з 25.03.2021 до теперішнього часу, 10.04.2024, пройшло більше передбачених законом 2-х років та останнім подано клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, 106 КК України у зв`язку із закінченням строку давності, що свідчить про його згоду на таке звільнення, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити таке клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок суду - скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 369 КК України передбачають, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Частина 1 ст. 126 КПК України визначає, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до довідки завідувача сектору судової експертизи ОСОБА_15 та старшого судового експерта ОСОБА_16 Одеського НДЕКЦ про витрати на проведення експертного дослідження, в зазначеному к/п №0000300 було проведено судову товарознавчу експертизу №СЕ-19/116-21/5873-ТВ від 02.04.2021, витрати на проведення якої склали 490, 35 грн. (т. 1, а.с. 206).

При цьому, норми чинного кримінального процесуального закону не містять регулювання порядку розподілу процесуальних витрат у випадку ухвалення судом рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

Натомість, в цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правову позицію, сформульовану в постанові Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 12.09.2022 у справі №203/241/17 (провадження №51-4251кмо21), відповідно до якої якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

У вищевказаній постанові Об`єднана палата ККС ВС дійшла висновку про те, що важливого значення у механізмі розподілу процесуальних витрат за проведення експертиз у кримінальному провадженні набуває питання про те, хто призначав експертизу та за чиєю ініціативою вона проводилася, а також те, чи входить проведення експертизи до сфери службових обов`язків залученого експерта, чи є експерт співробітником державних експертних установ.

Процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, зокрема документально підтверджені витрати на проведення експертизи, необхідно стягувати з особи, відносно якої здійснювалося кримінальне провадження, у разі: 1) ухвалення щодо неї обвинувального вироку; 2) залучення експерта саме стороною захисту.

Враховуючи те, що ініціатором проведення судової балістичної експертизи у цьому кримінальному провадженні, відповідно до постанови слідчого про призначення товарознавчої експертизи від 26.03.2021 (т. 1, а.с. 204), був саме орган досудового розслідування, а сторона захисту не залучала жодних експертів, на підставі чого, згідно з вимогами ч. 2 ст. 122 та ст. 124 КПК України, витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 490, 35 грн. не підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 та покладаються на державу.

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Частина 9 ст. 100 КПК України передбачає, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

В свою чергу, відповідно до п.п. 5 та 7 зазначеної ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_17 від 25.03.2021 бувший у використанні мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору з обідком червоного кольору, було визнано речовим доказом в зазначеному к/п №0000300 (т. 1, а.с. 198-199).

В подальшому, ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 31.03.2021 було задоволено клопотання органу досудового розслідування та накладено арешт на майно, а саме на вищезгаданий мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору з обідком червоного кольору (т. 1, а.с. 202).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, власником зазначеного мобільного телефону є потерпілий ОСОБА_12 , при цьому, як вбачається із копії книги обліку речових доказів, вилучених стороною обвинувачення, такий мобільний телефон 29.06.2021 було повернуто його власнику - потерпілому ОСОБА_12 (т. 2, а.с. 97).

Відтак, з огляду на вищевикладені положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне, вирішуючи питання про долю речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 31.03.2021 на вищезгаданий мобільний телефон NOKIA Xpress Music» та вважати його повернутим власнику - потерпілому ОСОБА_12 .

Відповідно до п.п. 1 та 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін, а також скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Частиною 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, задоволення клопотання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності, скасування оскаржуваного вироку суду, звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України з мотивів, викладених судом апеляційної інстанції вище.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 286, 288, 370, 404, 405, 407, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги законного представника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кодимського районного суду Одеської обл. від 31.10.2023, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 490, 35 грн. віднести за рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 31.03.2021 на речовий доказ - мобільний телефон «NOKIA Xpress Music», моделі «5530», чорного кольору з обідком червоного кольору, та вважати його повернутим власнику - ОСОБА_12 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4