ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року

м. Київ

справа № 496/5125/15-к

провадження № 51-4957км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000037, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Маріуполя Донецької області, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст висунутого обвинувачення й оскаржених судових рішень

1. Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив корупційний злочин за таких обставин.

2. 20 липня 2015 року у вечірній час у приміщенні ресторану «Че Гевара», розташованого по проспекту Шевченка, у м. Одесі, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 (якого звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) одержав через нього як посередника від представника ТОВ «Патріот» ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 5 000 дол. США, що за офіційним курсом Національного Банку України було еквівалентно 110 074,50 грн, за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави - начальником слідчого відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_11 та слідчим цього органу досудового розслідування ОСОБА_12 , які мали внести відомості за заявою ОСОБА_13 про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та під час розслідування забезпечити повернення заявнику майна пляжного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

3. 27 серпня 2015 року близько 17:45 ОСОБА_8 у районі «Клеверного» мосту на Ленінградському шосе М-05 у Біляївському районі Одеської області повторно одержав від ОСОБА_10 через ОСОБА_9 як посередника частину обумовленої суми неправомірної вигоди - 10 000 дол. США з 15 000 дол. США, що за офіційним курсом Національного Банку України становило 214 257 грн за здійснення впливу на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - начальником патрульної поліції в м. Одесі ОСОБА_14 з питань забезпечення публічної безпеки і порядку після встановлення силами ТОВ «Патріот» фактичного контролю над майном пляжного клубу «Калетон».

4. Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим і виправдано за частиною 2 статті 369-2 КК у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

5. Визнаючи висунуте обвинувачення недоведеним, суд виходив з такого.

5.1. подані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки одержані неуповноваженими службовими особи. Адже військова прокуратура Південного регіону України без належного обґрунтування двічі змінювала підслідність кримінального провадження;

5.2. жодним із поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів не підтверджено факту отримання виправданим від ОСОБА_10 через ОСОБА_9 коштів за вплив на прийняття іншими службовими особами рішень, зазначених в обвинувальному акті;

5.3. передавання виправданому першої частини неправомірної вигоди у сумі 5 000 дол. США, яку він згідно з обвинуваченням одержав 20 липня 2015 року, не було задокументовано в установленому законом порядку і місцезнаходження цих коштів не встановлено;

5.4. майно пляжного комплексу «Калетон» не було повернуто ОСОБА_13 , що спростовує версію обвинувачення про обіцянку ОСОБА_8 вплинути на начальника слідчого відділу і слідчого з метою забезпечення повернення цього майна під час досудового розслідування кримінального провадження за заявою ОСОБА_13 за ст. 356 КК;

5.5. результати огляду автомобіля, під час якого вилучено частину переданої виправданому неправомірної вигоди у сумі 10 000 дол. США, є недопустимими доказами у зв`язку з порушенням законної процедури проведення слідчої дії: слідчий суддя дав дозвіл на огляд, тоді як фактично проводився несанкціонований обшук цього транспортного засобу; ухвала слідчого судді від 02 вересня 2015 року строком дії 1 місяць була чинною до 02 жовтня 2015 року і, з урахуванням відсутності у мотивувальній частині посилання на виконання вимог статті 233 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не давала правових підстав для огляду автомобіля 28 серпня 2015 року;

5.6. матеріали НСРД - результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами з огляду на те, що: протоколи за результатами цих слідчих дій складені неуповноваженою особою - оперуповноваженим БКОЗ УСБУ, оскільки у справі відсутнє доручення слідчого на виконання ним зазначених процесуальних дій; згадані протоколи оформлені всупереч вимогам статті 106 КПК і не містять додатків, оформлених в установленому законом порядку; на більшості дисків, де зафіксовані аудіозаписи за результатами НСРД, міститься інформація, скопійована з інших джерел, тоді як її першоджерела - оригінали відповідних носіїв суду не надано;

5.7. матеріали НСРД - результати аудіоконтролю особи є недопустимими доказами, оскільки: доручення на проведення НСРД дано неуповноваженою особою - прокурором військової прокуратури гарнізону, який не мав повноважень слідчого у кримінальному провадженні; у протоколі за результатами цих слідчих дій не зазначено, які технічні засоби і носії інформації застосовувалися під час їх проведення, а також не вказано службових осіб, що проводили слідчі дії і за безпосередньої участі яких одержано інформацію у виді аудіозапису розмови у приміщенні кафе «Че Гевара» 26 серпня 2015 року; протокол не містить інформації про процесуальні документи як підставу залучення до проведення НСРД свідка ОСОБА_10 ; до протоколу не долучено додатків, оформлених в установленому законом порядку;

5.8. докази, здобуті у результаті контролю за вчиненням злочину, є недопустимими, оскільки: попри посилання у протоколі на здійснення ідентифікації (огляду) коштів у сумі 10 000 дол. США, вручення їх ОСОБА_10 , а також на стенограми розмов за участю ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , носіїв інформації на підтвердження відомостей, отриманих під час зазначених вище процесуальних дій, до цього документа не долучено і не зазначено в ньому процесуальних джерел цих відомостей; всупереч вимогам частини 4 статті 271 КПК, попри те, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням протиправних дій і затриманням ОСОБА_8 , протокол складено не у присутності затриманого через два дні після закінчення слідчої дії; у протоколі не зазначено відомостей про походження використаних під час НСРД заздалегідь ідентифікованих коштів, а також не долучено одержаних у результаті слідчої дії речей і документів;

5.9. результати всіх проведених у справі НСРД є недопустимими доказами ще і з огляду на те, що постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також судові дозволи на інші НСРД не відкривалися стороні захисту у порядку статті 290 КПК.

6. 18 травня 2023 року Одеський апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

7. У касаційній скарзі прокурор заявив вимогу скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

8. На обґрунтування зазначеної вимоги навів такі доводи:

8.1. суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статті 419 КПК, оскільки не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону і невідповідності його висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав на ці доводи вичерпних відповідей і не навів в ухвалі мотивів визнання їх необґрунтованими;

8.2. всупереч висновкам судів, докази обвинувачення одержані належним органом досудового розслідування. Підслідність кримінального провадження змінювалася з дотриманням установленої законом процедури: виконувачем обов`язки військового прокурора та заступником військового прокурора Південного регіону України у межах своїх службових повноважень, визначених частиною 5 статті 36 КПК, та за наявності для цього належних правових підстав, які відображені у відповідних процесуальних рішеннях. Зокрема, 12 серпня 2015 року здійснення досудового розслідування було доручено слідчому Військової прокуратури Херсонського гарнізону у зв`язку з високими ризиками неефективності слідства Військовою прокуратурою Одеського гарнізону за місцем вчинення злочину, оскільки ОСОБА_8 займав керівну посаду в Одеському міському управлінні МВС і мав зв`язки з працівниками правоохоронних, судових та інших державних органів у цьому регіоні. 30 вересня 2015 року здійснення досудового розслідування було доручено слідчому відділу Військової прокуратури Південного регіону України у зв`язку з констатованою заступником військового прокурора неефективністю досудового розслідування;

8.3. зазначені у вироку окремі недоліки ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд місця події, який було проведено до постановлення такої ухвали і в результаті якого вилучено предмет неправомірної вигоди, не свідчать про те, що відповідна процесуальна дія не санкціонувалася у ретроспективі. Зокрема, попри відсутність у мотивувальній частині згаданої ухвали посилання на частину 3 статті 233 КПК і помилкове зазначення строку її дії у резолютивній частині, зміст ухвали беззаперечно свідчить про те, що слідчий суддя на підставі і в порядку, визначених цією нормою процесуального права, надав дозвіл на огляд автомобіля ОСОБА_16 після його проведення;

8.4. відкриття стороні захисту процесуальних рішень про санкціонування НСРД, у результаті яких отримано докази обвинувачення, за межами встановлених статтею 290 КПК часових рамок не дає підстав визнавати відповідні докази недопустимими. На час завершення досудового розслідування матеріали НСРД не були розсекречені і не перебували у розпорядженні прокурора, а тому відкрити їх захисту під час виконання вимог статті 290 КПК сторона обвинувачення не мала об`єктивної можливості. Після розсекречення цих матеріалів прокурор надав суду копії постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвал про судові дозволи на інші НСРД, однак сторона захисту знайомитися з цими документами відмовлялася. Водночас суд установив обвинуваченому і захисникам строк на ознайомлення з розсекреченими матеріалами, і таким чином захисту було надано достатній час і реальну можливість ефективно обстоювати свою позицію і наводити аргументи щодо допустимості доказів, одержаних у результаті НСРД, у тому числі з урахуванням процесуальних рішень про їх санкціонування. За таких обставин баланс інтересів сторін у справі не порушено, і немає підстав констатувати використання доказів у суді всупереч установленій законом процедурі;

8.5. на противагу висновкам суду, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД прокурор надавав у межах своїх процесуальних повноважень, визначених у пункті 2 частини 2 статті 36 і частинах 1, 3 статті 41 КПК. Оперативний працівник УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 проводив зазначені вище слідчі дії і складав протоколи за їх результатами згідно з положеннями статті 41 цього Кодексу та «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 14/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року на підставі відповідного доручення, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, ухвал слідчих суддів про дозволи на НСРД і доручення керівника оперативного підрозділу;

8.6. відсутність у протоколах за результатами НСРД даних про вид і характеристики технічних засобів негласної аудіо- й відеофіксації не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, який зазначення у протоколах таких відомостей не передбачає. Крім цього, відповідно до статті 246 КПК і Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дані про спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації становлять державну таємницю, а тому не можуть вказуватися у процесуальних документах. Всупереч висновкам суду, не є порушенням норм процесуального права і відсутність у протоколах за результатами НСРД посилання на процесуальні документи, що були підставою участі у контролі за вчиненням злочину свідка ОСОБА_10 . Адже наводити посилання на такі документи у протоколах кримінальний процесуальний закон не вимагає. Разом із тим, судом досліджувалася постанова слідчого військової прокуратури про залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД на засадах конфіденційного співробітництва, яка в установленому законом порядку не визнавалася протиправною і не скасована;

8.7. безпідставними є і висновки суду про недопустимість як доказів аудіозаписів, одержаних у результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, з огляду на те, що вони зафіксовані на магнітних носіях (компакт-дисках) шляхом створення копії, а первинні носії такої інформації суду не надавалися. Адже такі записи є електронними доказами - документами, допустимість яких згідно з частиною 2 статті 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» не можна заперечувати лише на тій підставі, що вони мають електронну форму. Головною особливістю такого документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях, і всі такі документи, ідентичні за змістом, можуть розглядатися як оригінали і відрізнятися один від одного лише за датою і часом створення. Отже, записані на оптичні диски аудіофайли, посилання на які міститься у протоколах за результатами НСРД, є оригіналом електронного документа - звукозапису, одержаного у результаті НСРД і наданого суду відповідно до вимог частини 3 статті 99 КПК. Водночас сторона захисту не зверталася до суду з клопотаннями про витребування і дослідження у судовому засіданні первинних носіїв інформації;

8.8. не ґрунтуються на положеннях КПК та матеріалах справи і твердження суду у вироку про те, що під час НСРД - відеоконтролю особи відеозаписи здійснювалися без складання передбачених законом процесуальних документів. Адже за результатами цих НСРД складено протоколи, у яких наведено відомості про приховану відеофіксацію у порядку, встановленому статтею 260 КПК, і розкрито зміст подій, що відбувалися. Відповідні відеоозаписи за змістом частини 1 статті 256 цього Кодексу є самостійними джерелами доказів, а протоколи за результатами відеоконтролю, виготовлені у зв`язку з отриманням електронних документів, - похідними від них;

8.9. викладені у вироку висновки суду про необхідність щоденного складання протоколів за результатами триваючої НСРД - зняття інформації з транспортних текомунікаційних мереж, що здійснювалося впродовж кількох днів, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону. Адже пунктом 1 статті 106 КПК передбачено документування процесуальної дії незалежно від її тривалості протоколом як єдиним цілісним документом. Направлення таких протоколів прокурору за межами встановленого частиною 3 статті 252 КПК 24-годинного строку суттєво не вплинуло на процесуальні права ОСОБА_8 і не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б тягнуло недопустимість доказів, одержаних в результаті НСРД;

8.10. всупереч висновкам судів, долучені до протоколів за результатами НСРД оптичні диски з аудіо-, відеозаписами є додатками до них у розумінні статті 252 КПК. Зазначеного не спростовує той факт, що відповідні магнітні носії не названі словом «додаток» у резолютивних частинах протоколів. Адже інформація про те, що одержані під час слідчих дій аудіо- й відеоматеріали перенесені на оптичні диски, та ідентифікаційні ознаки останніх наведена у вступних частинах згаданих процесуальних документів;

8.11. на противагу твердженням суду, положення частини 4 статті 271 КПК вимагають не складання протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у присутності викритої особи, а документування відкритого закінчення НСРД окремим протоколом, що було виконано у цій справі. Так, після викриття ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди відкрите закінчення контролю за вчиненням злочину було оформлено у його присутності протоколом огляду місця події - автомобіля, під час якого виявлено та вилучено предмет злочину. За таких обставин право виправданого на захист не було порушено. Водночас складання у присутності ОСОБА_8 протоколу за результатами НСРД суперечило б режиму секретності, адже зміст відповідних матеріалів на час їх документування становив державну таємницю. Відсутність у згаданому протоколі відомостей про походження заздалегідь ідентифікованих коштів, використаних під час контролю за вчиненням злочину, не зумовлює недопустимості одержаних доказів, оскільки походження цих грошей підтверджено окремими доказами - показаннями у судовому засіданні свідка - оперативного працівника УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 і довідкою цього органу;

8.12. не ґрунтуються на матеріалах справи і висновки суду про те, що під час виконання вимог статті 290 КПК сторону захисту не було ознайомлено з одержаними під час НСРД аудіо-, відеозаписами, зафіксованими на картах micro SD. Після закінчення досудового розслідування виправданому і його захисникам було надано доступ до цих матеріалів, що задокументовано у відповідних протоколах;

8.13. той факт, що в журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб не зареєстровано прибуття до УСБУ в Одеській області у день огляду і вручення ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих коштів самого ОСОБА_10 і понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не ставить під сумнів фактичної участі цих осіб у слідчій дії з огляду на зміст їх свідчень у судовому засіданні, а також показання свідка ОСОБА_17 ;

8.14. не аргументували суди і своїх висновків про те, що допущені, на їх думку процедурні помилки, призвели до порушення прав і свобод людини, що давало б підстави вважати їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і визнавати одержані докази недопустимими;

8.15. зміст, обсяг і порядок отримання поданих стороною обвинувачення доказів давав апеляційному суду підстави для скасування виправдувального вироку і констатації доведеності вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому дій, що містять ознаки злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК. За таких обставин суд апеляційної інстанції мав вирішити питання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності або покарання на підставі пункту 3 частини 1 статті 49 і частини 5 статті 74 цього Кодексу у зв`язку зі спливом строку давності.

9. У доповненнях до касаційної скарги, які надійшли на адресу суду 08 березня 2024 року, прокурор в обґрунтування своєї позиції додатково посилається на таке:

- апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання державного обвинувача про повторне дослідження письмових доказів; водночас їх дослідження було необхідним для забезпечення безпосередності судового процесу під час розгляду апеляційної скарги, у якій порушувалося питання про скасування виправдувального вироку;

- необґрунтована, на думку судів, зміна підслідності кримінального провадження, не тягне недопустимості одержаних доказів, оскільки визначені прокурором органи досудового розслідування виконували процесуальні дії і приймали процесуальні рішення у межах свого встановленого КПК предмета відання, тобто реалізували повноваження, передбачені цим Кодексом.

10. На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_8 подав заперечення, в яких навів доводи щодо законності й обґрунтованості вироку й ухвали з мотивів, аналогічних наведеним у вироку, просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

11. На доповнення прокурора до касаційної скарги виправданий ОСОБА_8 подав заперечення, у яких просить не приймати ці доповнення до розгляду як такі, що подані за межами строку касаційного оскарження і спрямовані на погіршення його правового становища.

Позиції учасників судового провадження

12. Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу з доповненнями з наведених у ній доводів і міркувань, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

13. Виправданий ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні навели доводи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просили залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення з мотивів, наведених у письмових запереченнях.

Мотиви Суду

Щодо неприйняття до розгляду доповнень до касаційної скарги прокурора

14. Як унормовано статтею 432 КПК, зміна і доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.

15. Отже, з огляду на встановлену частиною 4 статті 403, 432 КПК імперативну заборону, внесення до касаційної скарги змін, що тягнуть за собою погіршення правового становища засудженого, за межами строків на касаційне оскарження не допускається.

16. Касаційна скарга на судові рішення згідно з частиною 2 статті 426 КПК може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

17. Ухвалу апеляційного суду, яка є предметом перевірки у цій справі, постановлено і проголошено 18 травня 2023 року, а відтак строк її касаційного оскарження сплинув 19 серпня 2023 року. Доповнення до касаційної скарги внесені прокурором 04 березня 2024 року, тобто за межами зазначеного терміну.

18. У цих доповненнях державний обвинувач як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону посилається на невчинення апеляційним судом дій, які, з урахуванням засади безпосередності судового процесу, необхідні для іншої оцінки цим судом доказів, ніж суд першої інстанції, скасування виправдувального вироку і постановлення свого обвинувального. Отже, дані доповнення містять додаткові аргументи, спрямовані на погіршення правового становища виправданого, а тому їх внесення після спливу встановленого частиною 2 статті 426 КПК терміну є неприпустимим.

19. З огляду на викладене колегія суддів не приймає до розгляду доповнень прокурора до касаційної скарги, а переглядає оскаржувану ухвалу відповідно до вимог частини 2 статті 433 КПК у межах доводів й аргументів, наведених у первинній скарзі.

Висновки за результатами розгляду первинної касаційної скарги

20. Однією з підстав для скасування судового рішення у касаційному порядку відповідно до статті 438 цього Кодексу є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

21. Згідно зі статті 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

22. Зі змісту статті 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

23. Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статті 370 КПК.

24. Крім того, відповідно до вимог статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

25. Зазначених вимог закону апеляційний суд, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора, не дотримався.

26. Зокрема, як видно з матеріалів кримінального провадження, у своїй апеляційній скарзі на вирок прокурор наводив докладні доводи щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час оцінки доказів обвинувачення з точки зору допустимості.

27. Цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив і всупереч приписам частини 2 статті 419 КПК не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які би ґрунтувалися на вимогах закону і матеріалах кримінального провадження.

Щодо порушення правил підслідності

28. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду, який визнав подані стороною обвинувачення докази недопустимими на підставі статей 86 та 87 КПК, констатувавши отримання їх неуповноваженим органом досудового розслідування. Такого висновку суд дійшов, визнавши, що виконувач обов`язків військового прокурора Південного регіону України 12 серпня 2015 року змінив територіальну підслідність кримінального провадження і доручив здійснення досудового розслідування іншому органу - Військовій прокуратурі Херсонського гарнізону з порушенням належної правової процедури, оскільки таке рішення прийнято наступного дня після внесення відомостей про кримінальне правопорушення у Єдиний реєстр досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) і без мотивування висновків прокурора про неефективність слідства за місцем вчинення злочину. Крім цього, суди визнали незаконним доручення прокурором 30 вересня 2015 року здійснення досудового розслідування слідчому відділу Військової прокуратури Південного регіону України, пославшись на необґрунтованість викладених у відповідній постанові висновків прокурора щодо неефективності розслідування Військовою прокуратурою Херсонського гарнізону.

29. Проте зазначені висновки судів не відповідають вимогам КПК і суперечать практиці Верховного Суду.

30. Зокрема, відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, сформульованого у постанові від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20), за змістом частини 5 статті 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК належна правова процедура реалізації службовими особами органів прокуратури своїх повноважень, визначених у частині 5 статті 36 цього Кодексу, включає такі елементи: 1) належний суб`єкт - Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники; 2) оцінка досудового розслідування як неефективного; 3) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; 4) вмотивованість зазначеної постанови.

31. Констатувавши протиправність процесуальних рішень про зміну підслідності кримінального провадження, апеляційний суд не навів переконливих мотивів своїх висновків про їх невідповідність наведеним вище критеріям.

32. Суд не взяв до уваги, що постанови від 12 серпня та 30 вересня 2015 року, прийняті належними суб`єктами - виконувачем обов`язків військового прокурора Південного регіону України та заступником військового прокурора Південного регіону України відповідно, містять обґрунтування прийнятих рішень висновками про неефективність досудового розслідування та їх мотиви.

33. У постанові від 12 серпня 2015 року прокурор визнав неефективним здійснення слідства військовою прокуратурою Одеського гарнізону за місцем вчинення злочину з огляду на керівну посаду, яку ОСОБА_8 займав в Одеському міському управлінні ГУ МВС України, та його зв`язки у правоохоронних, судових та інших державних органах у цьому регіоні, що могло перешкоджати виконанню завдань кримінального провадження (т. 7, а. с. 205-207). Зазначені обставини і зумовлені ними ризики, зокрема, витоку інформації про перебіг розслідування, сприяння іншими посадовцями підозрюваним в уникненні кримінальної відповідальності, були очевидними одразу з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР, а тому прийняття рішення про зміну підслідності не вимагало початкового проведення слідства впродовж певного часу за місцем вчинення злочину. Мінімальних строків, після спливу яких з дня початку кримінального провадження прокурор вправі доручити проведення досудового розслідування іншому органу, законодавець не встановлює. З огляду на викладене визначення підслідності справи за Військовою прокуратурою Херсонського гарнізону наступного дня після відкриття кримінального провадження не суперечило вимогам закону і не свідчило про необґрунтованість відповідного процесуального рішення.

34. Як видно з мотивувальної частини постанови від 30 вересня 2015 року, у цьому процесуальному рішенні заступник військового прокурора Південного регіону України констатував неефективність досудового розслідування Військовою прокуратурою Херсонського гарнізону у зв`язку з допущеною тяганиною і невиконанням необхідних слідчих дій. З огляду на зазначене прокурор доручив здійснення досудового розслідування слідчому відділу Військової прокуратури Південного регіону. Враховуючи розташування цього органу прокуратури у м. Одесі, де було вчинено злочин і підозрювані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на той час трималися під вартою, попередню участь слідчих Військової прокуратури Південного регіону у розслідуванні у складі слідчої групи, а також зниження з часом ризику розголошення таємниці слідства, зміна підслідності в означений спосіб була спрямована на забезпечення оперативності й ефективності досудового розслідування (т. 7, а. с. 213, 214, 219, 220).

35. Окрім наведеного, дотримання у кримінальному провадженні встановленої законом процедури є не самоціллю, а засобом захисту основоположних прав і свобод людини для запобігання неправомірному втручанню держави у ці права і стимулювання добросовісної поведінки правоохоронних органів. Наведений підхід відображений у постанові Касаційного кримінального суду від 29 вересня 2020 року у справі № 601/1143/16 (провадження № 51-2996 км 19).

36. Встановлені законодавцем правила допустимості доказів покликані унеможливити істотне порушення прав і свобод людини під час їх отримання, а також забезпечити достовірність зібраних фактичних даних.

37. Із огляду на викладене формальні недоліки, навіть якщо вони допущені під час виконання процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень, тягнуть недопустимість доказів лише у випадках, коли вони: прямо й істотно порушують права і свободи людини, гарантовані Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколами до неї; викликають обґрунтовані сумніви в достовірності отриманих відомостей, які неможливо усунути.

38. Із урахуванням зазначеного апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції про необґрунтовану зміну підслідності кримінального провадження і, відповідно, про недопустимість усіх доказів обвинувачення у зв`язку з одержанням їх неуповноваженими особами, не зазначив в ухвалі, які саме конвенційні та/або конституційні права ОСОБА_8 або інших осіб було порушено внаслідок розслідування справи з 12 серпня до 30 вересня 2015 року слідчими Військової прокуратури Херсонського гарнізону, а починаючи з 01 жовтня 2015 року - Військової прокуратури Південного регіону. У контексті наведеного колегія суддів звертає увагу, що одним із елементів гарантованого статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є розгляд справи судом, установленим законом. Водночас ні Конвенція, ні Конституція України не передбачають такого права людини, як право на розслідування справи належним слідчим.

39. Виходячи з зазначеного посилання судів як на підставу виправдання на порушення правил підслідності не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах кримінального процесуального закону.

Процедура огляду місця події

40. Погодився апеляційний суд і з висновками суду першої інстанції, який не взяв до уваги доказів, одержаних у результаті огляду місця події - автомобіля ОСОБА_8 27-28 серпня 2015 року, констатувавши порушення встановленої законом процедури проведення цієї слідчої дії. Дійшовши відповідних висновків, суди виходили з того, що: огляд був проведений без судового дозволу і за змістом становив несанкціонований обшук; мотивувальна частина ухвали слідчого судді від 02 вересня 2015 року, якою санкціоновано огляд транспортного засобу, не містить посилання на виконання вимог статті 233 КПК, а в резолютивній частині наведеного судового рішення зазначено строк його дії 1 місяць, у зв`язку з чим дана ухвала не давала правових підстав для огляду автомобіля ОСОБА_8 27-28 серпня 2015 року.

41. Проте суди не дали належної оцінки змісту згаданої ухвали, з якого, попри формальні недоліки мотивувальної частини, зокрема відсутність прямого посилання на статтю 233 КПК, слідує визнання слідчим суддею наявності правових підстав для огляду автомобіля HONDA CR-V, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_20 , одразу після викриття виправданого у злочині і фактичне надання ретроспективного судового дозволу на проведення зазначеної процесуальної дії на підставі частини 3 статті 233 КПК. Наведеного не спростовує і помилкове зазначення у резолютивній частині ухвали строку її дії (т. 3, а. с. 15, 16).

42. Із урахуванням наведеного висновки судів про те, що огляд автомобіля ОСОБА_8 по суті становив несанкціонований обшук, не ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні письмових доказах, а також на вимогах частини 2 статті 237 КПК, за якими огляд володіння особи (яким є, серед іншого, транспортний засіб) проводиться згідно з правилами цього Кодексу, встановленими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

43. Визнавши проведення огляду місця події безпідставним, суд апеляційної інстанції послався в ухвалі на висновок Касаційного кримінального суду, сформульований у постанові від 07 червня 2018 року № 740/5066/15-к (провадження № 51-3331 км 18). Проте, як слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі, наведена правова позиція Верховного Суду не є релевантною обставинам даної справи. Зокрема, у згаданій постанові Касаційний кримінальний суд констатував незаконність огляду місця події, проведеного до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, за відсутності зафіксованої у належній процесуальній формі інформації про вчинення злочину і без ухвали слідчого судді. Водночас у цій справі, як зазначено вище, огляд автомобіля виправданого здійснено 27-28 серпня 2015 року у межах кримінального провадження, відкритого у встановленому статтею 214 КПК порядку, після отримання відомостей про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за результатами перевірки відповідної заяви ОСОБА_10 шляхом проведення НСРД, у тому числі контролю за вчиненням злочину.

Щодо невідкриття документів про санкціонування НСРД під час виконання вимог статті 290 КПК

44. Висновки судів про недопустимість як доказів матеріалів НСРД з огляду на те, що ухвали про надання судових дозволів на їх проведення не відкривалися стороні захисту під час виконання вимог статті 290 КПК, суперечать вимогам кримінального процесуального закону і практиці Верховного Суду.

45. Зокрема, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, сформульованим у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоновано їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті зазначених слідчих дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити одержані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті зазначених слідчих дій, у комплексі з процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності.

46. Як видно з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, сторона захисту під час судового розгляду 16 травня 2016 року заявила клопотання про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами у зв`язку з невідкриттям їй документів про санкціонування відповідних слідчих дій під час виконання вимог статті 290 КПК. З огляду на зазначене суд зобов`язав прокурора надати відповідні документи, після чого у травні 2016 року копії ухвал про надання судових дозволів були витребувані з УСБУ в Одеській області і з них було знято гриф таємності (т. 8, а. с. 117-125, 128-131). Після одержання згаданих документів прокурор у судовому засіданні пропонував стороні захисту ознайомитися з ними, проте ОСОБА_8 та його захисники від реалізації цього свого права відмовлялися.

47. 21 грудня 2016 року державний обвинувач заявив клопотання про відкладення судового засідання для ознайомлення сторони захисту з процесуальними документами про дозволи на проведення НСРД і знову запропонував ОСОБА_8 та його захиснику ознайомитися з цими документами. До клопотання прокурор долучив докази відсутності у його розпорядженні відповідних матеріалів на час виконання вимог статті 290 КПК.

48. Ухвалою від 22 грудня 2016 року суд першої інстанції відклав судовий розгляд для ознайомлення учасників провадження з наведеними вище додатковими матеріалами. Цією ж ухвалою суд установив ОСОБА_8 та його захисникам строк ознайомлення з даними документами протягом двадцяти робочих днів з дня отримання копії ухвали, після спливу якого учасники процесу зі сторони захисту вважалися такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів (т. 8, а. с. 17-20, 102-109).

49. Із огляду на викладене суди не навели у рішеннях обґрунтування того, що прокурор не вжив необхідних заходів для своєчасного розсекречування дозволів на проведення НСРД, і майже за 5 років, які минули з часу відкриття відповідних документів у 2016 році до ухвалення оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 і його захисники не мали достатньо часу і можливостей ознайомитися з цими документами, навести доводи й аргументи щодо оцінки одержаних у результаті НСРД доказів з урахуванням змісту судових дозволів і що відкриття цих документів на стадії судового розгляду призвело до будь-яких обмежень сторони захисту у реалізації своїх процесуальних прав у межах змагальної судової процедури.

Дотримання правової процедури проведення НСРД

50. Безпідставно апеляційний суд залишив поза увагою і доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність і необгрунтованість висновків місцевого суду щодо недопустимості доказів, одержаних у результаті НСРД, з огляду на надання доручень оперативним підрозділам на проведення цих слідчих дій неуповноваженою службовою особою. Як видно з досліджених у судовому засіданні процесуальних документів, відповідні доручення були надані оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області прокурором - процесуальним керівником у межах своєї компетенції, визначеної у пункті 5 частини 2 статті 36 КПК (т. 8, а. с. 110-116; 126, 127). Під час виконання доручення прокурора співробітник оперативного підрозділу згідно з частиною 2 статті 41 КПК користується повноваженнями слідчого.

51. Не відповідає вимогам кримінального процесуального закону і посилання суду першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, як на підстави визнання даних протоколів НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж недопустимими доказами на оформлення їх усупереч вимогам статті 106 КПК. Констатувавши недотримання органом досудового розслідування вимог цієї норми процесуального права, суд виходив із того, що хід і результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж тривалістю 8 днів (з 20 до 27 серпня 2015 року) не оформлювалися окремим протоколом за кожен день, а протокол слідчої дії було направлено прокурору за межами встановленого частиною 3 статті 252 КПК строку - через 10 днів після завершення НСРД.

52. Відхиляючи доводи прокурора про незаконність зазначених висновків місцевого суду, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що положення статей 223, 246, 252 КПК не вимагають у разі проведення НСРД тривалістю кілька днів складати протоколи за її результатами окремо за кожен день. Навпаки, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за певний період є єдиною безперервною триваючою слідчою дією, що документується єдиним протоколом.

Що стосується порушення встановленого частиною 3 статті 252 КПК строку направлення прокурору протоколу за результатами НСРД, то встановлення законодавцем такого строку покликане дисциплінувати службових осіб правоохоронних органів для забезпечення виконання процесуальних дій і прийняття процесуальних рішень на стадії досудового розслідування з розумною швидкістю. Водночас недотримання цього строку саме по собі не свідчить про порушення органом досудового розслідування процедури самого втручання у приватне спілкування, не ставить під сумнів достовірність отриманих відомостей, не призводить до порушень прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією і Конституцією України і не тягне недопустимості доказів, одержаних у ході НСРД.

53. Не можуть вважатися законними й обґрунтованими і висновки судів щодо порушення правової процедури аудіоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з огляду на незазначення у відповідних протоколах відомостей про застосовані під час НСРД технічні засоби і носії інформації, службових осіб, котрі проводили слідчі дії, а також про процесуальні документи як підставу для залучення до участі у слідчих діях ОСОБА_10 .

54. Норми статей 104, 252 КПК не вимагають вносити у протокол за результатами НСРД відомості про технічні засоби негласного отримання інформації, застосовані під час слідчої дії. Ба більше, зазначення у протоколі НСРД таких даних суперечило б режиму секретності. Адже відповідно до частини 1 статті 246 КПК відомості про факт і методи проведення НСРД не підлягають розголошенню за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Згідно з п. 4.5.1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440 (чинного на час проведення слідчих дій), до такої таємниці віднесена, зокрема, інформація про номенклатуру і фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, яка використовується, зокрема СБУ, під час здійснення у межах своїх повноважень оперативно-розшукової діяльності. Зазначені обмеження покликані не допустити витоку даних про негласні методи розслідування злочинів.

55. Всупереч висновкам суду, у протоколах за результатами аудіоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідно до вимог пункту 1 частини 3 статті 104 КПК зазначено відомості про службову особу, котра проводила процесуальні дії, - старшого оперуповноваженого 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 (т. 2, а. с. 135, 140, 157, 160, 164, 168, 173, 182, 204, 209, 213, 235).

56. Водночас положення статей 104, 252 КПК не вимагають наводити у протоколах за результатами НСРД посилання на процесуальні документи, що є підставою залучення особи до конфіденційного співробітництва. Разом із тим, залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД задокументовано окремою постановою слідчого військової прокуратури Херсонського гарнізону ОСОБА_21 від 13 серпня 2015 року, яку було надано прокурором у судовому засіданні і досліджено судом (т. 11, а. с. 69).

57. Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження і посилання судів як на підставу неприйняття до уваги як доказів даних протоколів аудіоконтролю осіб і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на відсутність у цих протоколах інформації про додатки.

58. Згідно з пунктами 3, 4 частини 2 статті 105 КПК додатками до протоколу можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, що пояснюють зміст протоколу.

59. Подані стороною обвинувачення і дослідженні судом протоколи за результатами аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж містять посилання на компакт-диски - магнітні носії з аудіо-, відеозаписами зафіксованих у ході НСРД розмов і дій їх учасників, які і є додатками у розумінні частини 2 статті 105 КПК (т. 2, а. с. 135, 139, 140, 156, 157, 160, 163, 164, 168, 173, 174, 181, 182, 203, 204, 209, 213, 234, 235).

60. Висновки судів про недопустимість як доказів даних протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з огляду на те, що відображена на долучених до протоколів компакт-дисках інформація записана з іншого джерела шляхом копіювання, а первинний носій інформації суду не надавався, суперечать вимогам статті 99 КПК і положенням спеціального законодавства про електронний документообіг.

61. Відповідно до визначення, наведеного у частині 1 статті 99 цього Кодексу, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження. Оригіналом електронного документа згідно з частиною 3 цієї статті є його відображення, якому надається таке ж значення, як документа.

62. Електронний документ згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року

№ 851-IV (зі змінами) ) (надалі також - Закон № 851-IV) - це документ, інформація у якому зафіксована у виді електронних даних. Такий документ, як передбачено частиною 3 зазначеної статті, може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа відповідно до частини 4 статті 5 Закон № 851-IV є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для сприйняття його змісту людиною.

63. Частиною 2 статті 8 Закону 851-IV унормовано, що допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на тій підставі, що він має електронну форму. Згідно з частиною 2 статті 7 наведеного вище закону у випадку зберігання електронного документа на кількох носіях інформації кожен з електронних примірників вважається оригіналом документа.

64. Отже, визначальною ознакою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той самий електронний документ може одночасно існувати на кількох різних носіях. Всі примірники відповідного документа, кількість яких не є обмеженою, мають статус оригіналу і можуть відрізнятися лише за часом створення. Натомість матеріальний носій є лише способом збереження інформації і може бути додатково досліджений як речовий доказ.

65. Із огляду на зазначене аудіо-, відеозаписи, зафіксовані на долучених до протоколів аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж магнітних носіях, є оригіналами електронних документів.

66. Водночас гарантією захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження є встановлена законодавцем у статті 266 КПК вимога зберігати технічні засоби, застосовані під час проведення НСРД, а також первинні носії отриманої інформації до набрання вироком законної сили. За необхідності перевірки ідентичності наданих суду електронних документів відповідні технічні засоби і первинні носії інформації можуть бути за клопотанням сторін досліджені у судовому засіданні, у тому числі з залученням спеціалістів або експертів у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом. Разом із тим, як видно з матеріалів справи, з клопотаннями про дослідження таких об`єктів як першоджерел електронних доказів сторона захисту до суду не зверталася.

67. Не отримала належної оцінки апеляційного суду і незаконність та необґрунтованість висновків суду першої інстанції про недопустимість як доказів відеозаписів, одержаних під час проведених у справі слідчих дій, з посиланням на те, що вони здійснювалися без складання передбачених законом протоколів.

68. Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано відеозаписи, виготовлені під час НСРД - відеоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також огляду місця події, проведеного після закінчення спеціального слідчого експерименту відкритим фіксуванням (т. 2, а. с. 235 - 236; т. 3, а. с. 9-14).

69. Оцінюючи докази, одержані під час цих слідчих дій, суди не взяли до уваги, що здійснення прихованої відеофіксації зумовлене самим змістом НСРД - відеоконтролю особи, за результатами якої складено протокол у спосіб, установлений статтями 104, 252 КПК (т. 2, а. с. 235-238). Що стосується огляду місця події, проведеного 27-28 серпня 2015 року, під час якого було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, то про застосування відеозапису зазначено у відповідному протоколі на виконання вимог частини 2 статті 104 КПК. Документування в означених випадках відеофіксації окремим протоколом кримінальний процесуальний закон не передбачає.

70. Як на істотне порушення встановленого законом порядку документування контролю за вчиненням злочину суди послалися на: недолучення до відповідного протоколу речей і документів, отриманих у результаті НСРД, носіїв інформації на підтвердження викладених у протоколі відомостей, незазначення процесуальних джерел такої інформації, даних про походження заздалегідь ідентифікованих коштів, переданих ОСОБА_8 під контролем правоохоронних органів, а також на складання протоколу не у присутності виправданого одразу після його затримання 27 серпня 2015 року, а пізніше - 29 серпня 2015 року.

71. Проте зазначені висновки суду не відповідають точному змісту статей 104, 271 КПК, якими унормовано оформлення протоколу контролю за вчиненням злочину, і матеріалам кримінального провадження. Оцінка судами як недотримання вимог частини 4 статті 271 цього кодексу незазначення у протоколі інформації про вилучені речі і документи є безпідставною, оскільки такі не вилучалися безпосередньо під час спеціального слідчого експерименту. Натомість предмет неправомірної вигоди й інші речові докази було вилучено після закінчення НСРД відритим фіксуванням протиправної діяльності ОСОБА_8 , за результатами чого у присутності виправданого та його захисника складено окремий протокол огляду місця події від 27-28 серпня 2015 року, в якому наведено, серед іншого, відомості про вилучені речі і документи (т. 3, а. с. 9-14).

72. В означених випадках законодавець у частині 4 статті 271 КПК вимагає складати у присутності викритої особи не протокол за результатами контролю за вчиненням злочину, а протокол, у якому відображено лише закінчення НСРД відкритим фіксуванням, що і виконано у цій справі. Ба більше, складання протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у присутності викритої особи до розсекречування матеріалів НСРД суперечило б режиму секретності. Так, відповідний протокол на час його оформлення відповідно до статей 4.12.4, 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, мав гриф обмеження доступу «Таємно», а тому ознайомлення з цим документом осіб, що не мають доступу до державної таємниці, заборонялося законом.

73. У протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину, серед іншого, зазначені відомості про аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , ідентифікацію (помітку) коштів і вручення їх ОСОБА_10 . Виконання наведених слідчих дій задокументовано окремими протоколами, які містяться у матеріалах справи і були предметом дослідження суду. До протоколів аудіо-, відеоконтролю осіб долучено також магнітні носії з зафіксованими на них аудіо-, відеозаписами. Водночас, усупереч висновкам суду, долучати такі носії ще і до протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину, як і наводити у ньому посилання на протоколи інших проведених у справі НСРД норми статей 104, 271 КПК не вимагають.

74. Не містить стаття 271 КПК і приписів про зазначення у протоколі спеціального слідчого експерименту, проведеного з використанням заздалегідь ідентифікованих коштів, інформації про походження таких коштів. Разом із тим, належність коштів, використаних під час контролю за вчиненням злочину, УСБУ в Одеській області було підтверджено наданим стороною обвинувачення окремим документом - довідкою цього правоохоронного органу у сукупності з показаннями у судовому засіданні як свідка оперативного працівника ОСОБА_17 , котрий проводив слідчі дії.

75. Як на обставину, що ставить під сумнів достовірність відомостей, зазначених у протоколі від 27 серпня 2015 року огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_10 , суд першої інстанції послався на дані листів УСБУ в Одеській області про те, що 27 серпня 2015 року ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у журналах обліку відвідувачів, запрошених осіб не реєструвалися. Погоджуючись із такими висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі мотивів неврахування показань у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , у яких вони підтвердили свою участь у зазначеній вище слідчій дії, відповідність її фактичного перебігу зафіксованому у відповідному протоколі, а також зазначили, що у журналі обліку відвідувачів, запрошених осіб не реєструвалися, оскільки заходили у приміщення УСБУ у супроводі працівників цього органу не через центральний вхід, а через боковий.

Необґрунтованість висновків суду щодо оцінки доказів

76. Дійшовши висновків про непідтвердження дослідженими у судовому засіданні доказами вчинення ОСОБА_8 зазначених в обвинуваченні дій, суди не дали належної оцінки змісту розмов, зафіксованих у протоколах за результатами аудіо-, відеоконтролю осіб і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Тоді як у цих розмовах ОСОБА_10 у завуальованій формі, з використанням сленгу неодноразово розповідав ОСОБА_9 про те, що виправданий вимагав гроші за організацію з використанням свого службового становища сприяння працівниками міліції встановленню ОСОБА_13 контролю над приміщенням пляжного комплексу «Калетон», він, ОСОБА_10 , особисто дав ОСОБА_8 5 000 дол. США, проте останній обіцянку не виконував і вимагав 15 000 дол. США (з урахуванням раніше переданої суми). ОСОБА_9 за дорученням ОСОБА_10 неодноразово зустрічався з виправданим і в подальшому повідомляв ОСОБА_10 про домовленості з ОСОБА_8 щодо способу виконання ним дій, за які виправданий мав одержати неправомірну вигоду. Розповідав ОСОБА_9 ОСОБА_10 і про поведінку ОСОБА_8 , фактично спрямовану на конспірацію протиправних дій, зокрема про те, що виправданий відмовлявся вдруге зустрічатися у ресторані «Че Гевара», оскільки вже «поповзли чутки» (т. 2, а. с. 135-139, 140-156). Окрім цього, за даними протоколу аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 останній узгоджував із ОСОБА_10 та ОСОБА_13 час, місце й інші організаційні питання передавання виправданому неправомірної вигоди, а також ОСОБА_9 і ОСОБА_10 сперечалися, коли краще надати ОСОБА_8 гроші - до чи після виконання «роботи» (т. 2, а. с. 168-173).

77. Окрім цього, констатувавши недоведеність висунутого звинувачення, суди послалися на те, що передавання ОСОБА_8 ОСОБА_10 через ОСОБА_9 першої частини неправомірної вигоди у сумі 5 000 дол. США не задокументовано в установленому законом порядку, місцезнаходження зазначених коштів не встановлено, а також на те, що майно пляжного комплексу «Калетон» не було повернуто ОСОБА_13 .

78. Водночас суди не взяли до уваги, що одержання виправданим 5 000 дол. США 20 липня 2015 року не було зафіксовано тому, що згадані події відбувалися до звернення ОСОБА_10 з заявою про злочин, тобто на той час поведінка ОСОБА_8 перебувала за межами контролю правоохоронних органів. Проте з урахуванням змісту розмов ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , зафіксованих у результаті аудіо-, відеоконтролю, даних протоколу контролю за вчиненням злочину щодо фіксації передавання виправданому 10 000 дол. США під час спеціального слідчого експерименту, показань у судовому засіданні свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 суди переконливо не аргументували визнання наведених доказів недостатніми для підтвердження отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди двома частинами на загальну суму 15 000 дол. США.

79. Погодившись із висновками місцевого суду, котрий як на один із мотивів виправдання послався на незабезпечення ОСОБА_8 повернення ОСОБА_13 майна пляжного комплексу «Калетон», суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що вчиненню виправданим цих дій об`єктивно перешкоджало його викриття і затримання одразу після передавання коштів. До того ж, фактичне забезпечення чи незабезпечення вчинення дій або прийняття рішень, за вплив на які службова особа одержує неправомірну вигоду, не має значення для кримінально-правової оцінки її діяння за статтею 369-2 КК.

80. Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення, а тому відповідно до частини 1 статті 412 цього Кодексу є істотними.

81. Разом із тим, передбачені законом повноваження апеляційного суду як суду факту, у тому числі право повторного дослідження доказів, дають йому можливість виправити помилки, допущені судом першої інстанції, з дотриманням засади безпосередності судового процесу. Такий спосіб усунення порушень, встановлених у результаті касаційного розгляду, найбільше сприятиме процесуальній економії і дотриманню розумних строків судового провадження.

82. Із огляду на викладене Суд дійшов висновку про необхідність задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

83. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у цій постанові, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам статей 370, 419 цього Кодексу.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3