ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1236/24 Справа № 226/1856/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року м.Кривий Ріг

08.05.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 10.01.2024р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Димитров, Донецької області,

який проживає в АДРЕСА_1

визнано винуватим за ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього певних обов`язків

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього певних обов`язків.

Вирок оскаржено прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій, не погодилась із призначеним йому покаранням внаслідок м`якості. Крім того прокурор в апеляційній скарзі:

- вказує, що при призначенні покарання судом першої інстанції на було дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином не враховано, що на території України введено воєнний стан, та дана категорія справ викликає значний суспільний резонанс, дії обвинуваченого вказують на відмові від захисту Батьківщини, та можуть підірвати військову дисципліну при захисті суверенітету держави;

- вважає, що застосування вимог ст. 75 КК України при призначені покарання в умовах воєнного стану може створити, як у обвинуваченого, так і у інших осіб, впевненість у безкарності при невиконанні обов`язків при призові на військову службу;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ст. 336 КК України покарання у виді реального позбавлення волі строком на три роки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, та прохав її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи військовозобов`язаним, 11.08.2023р. пройшов медичний огляд, за результатами якого військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі вимог «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008, його визнано придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних сил України відповідно до ст. 3 ЗУ «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».

14.08.2023р. військовозобов`язаний ОСОБА_7 , прибувши до ІНФОРМАЦІЯ_3 , АДРЕСА_2 , отримав мобілізаційне розпорядження на прибуття 01.09.2023р. до ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що особисто розписався в журналі вручення мобілізаційних розпоряджень військовозобов`язаним.

01.09.2023р. ОСОБА_7 у зв`язку із заходами проведення призову за мобілізацією на особливий період, знаходячись у службовому кабінеті № 32 ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився від отримання повістки про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 на 10-00 02.09.2023р. для подальшої відправки його до військової частини, про що уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 складено акт відмови від отримання повістки та ознайомлено обвинуваченого з положеннями ст. 336 КК України, з яким ОСОБА_7 ознайомився та особисто розписався в ньому. Станом на 01.09.2023р. ОСОБА_7 не перебував на спеціальному обліку як заброньований на час мобілізації та не мав права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації згідно зі ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Втім, всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.ст.1,22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, 01.09.2023р. ОСОБА_7 з метою ухилитися від призову за мобілізацією на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх суспільно небезпечних дій, достовірно знаючи про час та місце його виклику до ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_2 , для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_4 не повідомив.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковані за ст.336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення обвинуваченому покарання, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахувавши вимоги ст. 65 КК України, дослідивши фактичні обставини кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, на обліку лікарів-спеціалістів не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання та за місцем роботи, одружений і має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка проживає разом з ним, працює водієм автотранспортних засобів ТОВ «Донбаська транспортна компанія» з 18.07.2022р. на ділянці в с. Вовчанка Мар`їнського району Донецької області по ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ», яка періодично піддається ворожим обстрілам, у вчиненому розкаявся, що визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, обставин, які б обтяжували покарання, не встановлено.

Також судом першої інстанції було встановлено, що 29.07.2022р. директором ТОВ «Донбаська транспортна компанія» за №07/5 був надісланий лист щодо бронювання персоналу, у т.ч. і водія ОСОБА_7 , на ім`я Міністра енергетики України з посиланням на необхідність здійснення робіт для забезпечення функціонування критичної інфраструктури, однак до цього часу питання бронювання не вирішене.

При цьому суд першої інстанції врахував соціально значимий вид трудової діяльності обвинуваченого, пов`язаної із забезпеченням потреб ТОВ «ДТЕК Курахівська ЦЗФ», яке є підприємством вугільної промисловості та критичної інфраструктури в енергетиці, важливість функціонування якого у період дії воєнного стану в Україні є загальновідомою і не потребує доказування.

Також судом першої інстанції прийнято до уваги відомості досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації щодо обвинуваченого, яким ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченого та ризик його небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінений як середні. Результати оцінки ризиків вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення, а також його ймовірної небезпеки для суспільства свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням врахував, що обвинуваченим вчинено нетяжкий злочин, у вчиненні якого обвинувачений щиро розкаявся, обвинувачений раніше не судимий, має позитивні характеристики за місцем мешкання та за місцем роботи, має неповнолітню дитину та за висновком органу пробації існує мінімальний ризик вчинення ним нового злочину.

Крім того обвинувачений є працездатною особою, який працює на підприємстві критичної інфраструктури. За відомостями наданими роботодавцем, підприємство на якому працює обвинувачений, має критичний кадровий стан. Працівників (водіїв транспортних засобів) не вистачає, у зав`язку з чим існує загроза зупинки підприємства, яке має істотний вклад до економічної стабільності у державі, та зокрема під час активних бойових дій на території України, наслідком яких є істотні руйнування підприємств, економічно важливих для забезпечення життєдіяльності держави, у тому числі також і забезпечення Збройних Сил України.

Неможливість економічної підтримки ЗСУ беззаперечно ставитиме під загрозу саму оборонну можливість держави, оскільки будь-яка діяльність держави вимагає фінансування, та основним джерелом такого фінансування є економічна діяльність виробничого сектору.

Суд апеляційної інстанції розглядає можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, як особи, яка має можливість своєю безпосередньою діяльністю на підприємстві впливати на подальшу роботу цього підприємства, також враховуючи, що щодо обвинуваченого керівництвом підприємства ТОВ «Донбаська транспортна компанія», заздалегідь, 29.07.2022р. порушено питання про його бронювання, як працівника критичної інфраструктури.

Суд апеляційної інстанції не зменшує актуальності питання виконання військовозобов`язаними свого громадянського та Конституційного обов`язку із захисту держави, проте у вказаній конкретній ситуації зазначає, що економічна неможливість забезпечення збройних сил є безпосереднім чинником їх подальшого існування.

На переконання суду апеляційної інстанції безперебійна діяльність критичної інфраструктури та захист держави є невід`ємними частинами, між якими слід зберегти справедливий баланс.

Між тим також слід наголосити, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не несе для обвинуваченого позитивних наслідків у майбутньому. Він є особою, яка матиме судимість із певними юридичними наслідками, при цьому відповідно до вимог ст. 76 КК України протягом двох років має виконувати покладені на нього обов`язки, тобто перебувати під тягарем кримінальної відповідальності за їх невиконання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України до обвинуваченого у даному кримінальному провадженні відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а доводи апеляційної скарги прокурора що при призначенні покарання судом першої інстанції на було дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином не враховано, що на території України введено воєнний стан, та дана категорія справ викликає значний суспільний резонанс, дії обвинуваченого вказують на відмову від захисту Батьківщини, та можуть підірвати військову дисципліну при захисті суверенітету держави, та що застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання в умовах воєнного стану може створити як у обвинуваченого так і у інших осіб впевненість у безкарності при невиконанні обов`язків при призова на військову службу, є неспроможними, спростовуються викладеним вище та не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 10.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього певних обов`язків - залишити без задоволення.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 10.01.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього певних обов`язків - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною, та набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку потягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді