ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1305/24 Справа № 191/4683/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції)

представник

потерпілого КП Декоративні рослини ДОР ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.185 КК (епізод 05.11.2018 року) - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК на підставі ч. 5 ст. 74 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.

Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК (епізод 05.11.2018 року) на підставі ч.5 ст.74 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 був раніше обізнаним про те, що на залізничному полотні по ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, що в м. Синельникове, Дніпропетровської області, перебувають деталі верхньої будови колії, які можливо обернути на свою користь.

Так, 11.10.2018 року у невстановлений слідством час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме деталей верхньої будови колії, після чого останній прибув до четвертої тупикової колії північного залізничного парку ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, що в АДРЕСА_1 , де по прибуттю побачив деталі верхньої будови колії, які визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення та звернення його на свою користь, впевнившись у тому, що за його противоправними діями ніхто не спостерігає, в цей же день (11.10.2018 року) о 18.00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи на четвертій тупиковій колії північного залізничного парку ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, за допомогою рук демонтував з залізничного полотна підкладки марки Д-65 у кількості 2 штук та костилі у кількості 8 штук, вартість яких становить 268 гривень 16 копійок.

Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядитися на власний розсуд не встиг з причин, що не залежали від його волі, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його дії були зупинені працівниками воєнізованої стрілецької команди ст. Синельникове Регіональна філія «Придніпровська залізниця», викрадене майно вилучено.

Своїми злочинними діями Заморений В.І міг спричинити СП «Синельниківська дистанція колії» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» матеріальний збиток на суму 268 гривень 16 копійок.

ОСОБА_7 був раніше обізнаним про те, що на третій колії Північного парку ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, що в м. Синельникове, Дніпропетровської області перебуває група вагонів, під час їх довгострокового відстою, де в нижній частині вказаного вагону знаходилась деталь гальмівної системи, а саме балочка авторежиму, яку він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення та звернення його на свою користь, 05.11.2018 року близько 11 години 00 хвилин більш точного часу встановити неї виявилось можливим, ОСОБА_7 , прибув до третьої колії Північного парку ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, що в АДРЕСА_1 . В цей же день (05.11.2018) об 11:00 годині більші точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля групи вагонів на третій колії Північного парку ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці, впевнившись у тому, що за його противоправними діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, за допомогою зусилля рук безпосередньо з вагону № 63479166 демонтував балочку авторежиму, вартість якої становить 216 гривень 00 копійок.

Після вчинення вказаних дій з місця вчинення злочину ОСОБА_7 втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Так, ОСОБА_7 був раніше обізнаним про те, що на залізничному полотні по АДРЕСА_2 перебувають деталі верхньої будови колії, які можливо викрасти та обернути на свою користь.

Далі, 27.03.2019 року у невстановлений слідством час, у ОСОБА_7 виник єдиний прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме деталей верхньої будови колії та деталей з вагону. В цей же день (27.03.2019 року) у невстановлений слідством час, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 в АДРЕСА_1 .

Реалізовуючи свій єдиний прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення та звернення викраденого майна на свою користь, впевнившись у тому, що за його противоправними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 27.03.2019 року року близько 15.30 години за допомогою зусилля рук безпосередньо з вагону № 59229526 демонтував металеву модернізацію від розкрадання розвантажувального крану. Далі, ОСОБА_7 , впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер і за ним ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав металеву модернізацію від розкрадання розвантажувального крану, належну АТ «Укрзалізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця» СП « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в цей же день (27.03.2019 року) о 15.55 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на п`ятій колії ІНФОРМАЦІЯ_2 , за допомогою рук демонтував безпосередньо з залізничного полотна металеві підкладки марки Д-50 у кількості 2 штук та костилі у кількості 12 штук, належні АТ «Укрзалізниця» регіональної філії «Придніпровська залізниця» СП «Синельниківська дистанція колії».

Приблизно о 16.00 годині незаконні дії ОСОБА_7 , що полягали у демонтуванні деталей залізниці, були виявлені працівниками стрілецької команди ІНФОРМАЦІЯ_4 .

На вимогу працівників стрілецької команди ВОХОР СК ст. Синельникове ОСОБА_7 свої протиправні дії не припинив та у нього раптово виник злочинний прямий умисел, спрямований на умисне відкрите викрадення чужого майна.

В цей же час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите повторне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, незважаючи на присутність стрільців стрілецької команди ВОХОР СК ст. Синельникове, розуміючи, що за його злочинними діями спостерігають інші особи, склав раніше демонтоване майно до своєї куртки, яку тримав у руках та вибіг з території залізниці.

ОСОБА_7 з вищевказаними залізничними деталями з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим отримав можливість розпоряджатися викраденим майном.

Загальна сума завданих потерпілій стороні АТ «Укрзалізниця» вчиненням кримінального правопорушення матеріальних збитків становить 529 (п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 37 копійок.

01 червня 2019 року, приблизно 14.00 годин ОСОБА_7 прямував по АДРЕСА_2 , де проходячи повз територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , побачив, що на вказаній території розташовані дві металеві труби, що слугують опорою для паркану, та у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна і він визначив металеві труби як об`єкт свого злочинного посягання.

Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись, що його дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення 01.06.2019 року, приблизно о 14.05 годин, підійшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та за допомогою сили рук демонтував та викрав два фрагменти металевих труб довжиною 190 см та 145 см, діаметром - 15 см та 10 см, загальною вагою 37 кг, які належать потерпілій ОСОБА_11 ..

Після чого доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , діючи умисно, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим майном, належним ОСОБА_11 , розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв останній матеріальних збитків на загальну суму 259 гривень 00 копійок.

Приблизно о 12 годин 00 хвилин (більш точного часу слідством не встановлено) 19.10.2022 року ОСОБА_7 з метою реалізації свого прямого злочинного умислу, направленого на таємне повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану (введеного указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, продовженого указом Президента України від 17.05.2022 року №341/2022 строком на 90 діб - до 22.08.2022 року, продовженого указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022 строком на 90 діб - до 20.11.2022 року, та продовжено указом Президента України від 16.11.2022року №2738-ІХ строком на 90 діб), шляхом вільного доступу проник в оранжерею, яка знаходиться на території КП «Декоративні культури» ДОР, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Продовжуючи реалізовувати свій прямий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану (введеного указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, продовженого указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 строком на 90 діб - до 22.08.2022 року, продовженого указом Президента України від 12.08.2022 року №573/2022 строком на 90 діб - до 20.11.2022 року, та продовжено указом Президента України від 16.11.2022 року №2738- IX строком на 90 діб), ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні оранжереї КП «Декоративні культури» ДОР, що розташоване за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілій стороні КП «Декоративні культури» ДОР, а саме: Туя Брабант 1 шт. вартістю 315 грн. 00 коп., Самшит 2 шт. вартістю 550 грн. 00 коп., Тис Фастігіата 3 шт. вартістю 750 грн. 00 коп.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив КП «Декоративні культури» ДОР матеріальний збиток на загальну суму 1615 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 порушує питання про зміну вироку суду в частині призначення покарання та звільнення від покарання за ч.2 ст. 185 КК (епізод 05.11.2018 року) з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно ч. 1 ст. 44 КК, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї статті і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 обвинувачується, у тому числі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК, які ним скоєно 27.03.2019 року, 01.06.2019 року та 19.10.2022 року відповідно.

З урахуванням вимог ч.3 ст.49 КК строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, від 05.11.2018 року не минули, оскільки перебіг давності переривався вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів, передбачених ч, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.4 ст. 185 КК.

Однак суд першої інстанції, передчасно прийняв рішення про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК (епізод 05.11.2018 року) у зв`язку із закінченням строків давності, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як зауважує прокурор, за змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами етапі (частини стані) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Проте суд першої інстанції в резолютивній частині вироку двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.01.2024 року щодо ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

За ч. 2 ст. 186 КК - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 05.11.2018 року), а також звільнення від відбування покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, як зайве.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає, що вирок суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить ухвалити новий вирок, який призначити ОСОБА_7 більш м`який вид покарання, не пов`язаний із позбавленням волі.

На думку захисника суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому суворе покарання, оскільки потерпілі претензій до ОСОБА_7 не мають, він вину визнав та щиро каявся, є інвалідом, тому його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, на думку захисника, вирок суду не можна вважати законним, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтованих мотивів його прийняття.

Також на оскаржуваний вирок суду адвокатом ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він просив вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Між тим, 22 березня 2024 року, до початку судового розгляду в Дніпровському апеляційному суді адвокатом ОСОБА_13 було подано заяву про те, що він відмовляється від виконання своїх обов`язків щодо здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , просив апеляційний суд не викликати його в судове засідання і судовий розгляд проводити без його участі (т.11 ар.пр.31).

У зв`язку з наведеним, враховуючи думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що його інтереси представляє лише адвокат ОСОБА_8 , а тому від поданої апеляційної скарги адвоката ОСОБА_14 - відмовився, просив залишити її без розгляду, захисник ОСОБА_8 підтримала думку обвинуваченого, та проти цього не заперечували прокурор і представник потерпілого, тому колегія суддів апеляційного суду, відповідно до ч.1 ст.403 КПК, вважала за можливе прийняти відмову обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 від апеляційної скарги, поданої адвокатом ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

В судове засідання апеляційної інстанції представники потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпіла ОСОБА_11 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, представники потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 просили розглядати подані апеляційні скаргу без їх участі,а інші про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК та призначити покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі. Також просили врахувати інформацію щодо стану здоров`я обвинуваченого, надану стороною захисту через електронний суд. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували;

- прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала в повному обсязі, просила її задовольнити; проти задоволення апеляційних вимог захисника - заперечувала;

- представника потерпілого ОСОБА_9 , який залишив вирішення питання щодо задоволення поданих апеляційних скарг на розсуд суду;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими, не оспорюються в апеляційних скаргах захисника та прокурора потерпілого, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як убачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК відносяться до категорій кримінальних проступків (ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185 КК), нетяжких злочинів (ч.2 ст. 185 КК), та тяжких злочинів (ч.4 ст. 185, ч.2 ст.186 КК), а також дані про особу обвинуваченого, який раніше згідно вимог ст. 89 КК вважається особою, раніше не судимою, але неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, у тому числі і щодо викрадення майна на Придніпровській залізниці, після скоєного 11.10.2018 року кримінального проступку продовжував систематично вчиняти нетяжкі та тяжкі злочини, що свідчить про його схильність до систематичного скоєння умисних аналогічних злочинів проти власності, за місце проживання характеризується посередньо, за обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно довідки МСЕК ОСОБА_7 встановленому третю групу інвалідності з 01.05.2023 року безстроково, вину визнав частково, матеріальні збитки потерпілим відшкодовані шляхом повернення майна, потерпілі претензій до обвинуваченого не заявляли.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК, на чому наполягає захисник - відсутні.

Обговорюючи доводи захисту про можливість застосування підстав ст. 75 КК України, звертається увага на те, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано обставини вчинення кримінальних правопорушень, відношення обвинуваченого до вчиненого, даних про його особу.

Тому суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст.186 КК, наближеного до мінімального розміру та остаточного покарання, призначеного на підставі ч.1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців, яке слід відбувати реально.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро покаявся у скоєному не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_7 визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні у повному обсязі лише під час апеляційного перегляду справи. Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений у суді першої інстанції свою вину визнавав частково, а саме по епізодам подій від 11.10.2018 року та від 01.06.2019 року, по іншим епізодам вину не визнав та відмовився від дачі пояснень.

Дані про відсутність претензій з боку потерпілих - було взято до уваги судом в сукупності з іншими обставинами по справі та враховано при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання.

Інформація про стан здоров`я ОСОБА_7 , зокрема наявність у нього третьої групи інвалідності, що підтверджується довідкою, долученою стороною захисту, заслуговує на увагу, однак не може бути самостійною підставою для призначення останньому більш м`якого покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК.

На думку колегії суддів, ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом у ході розгляду скарг не встановлено обставин щодо можливісті виправлення засудженого без відбування покарання, тому підстав для застосування вимог, передбачених ст.75 КК не встановлено.

Отже суд апеляційної інстанції констатує, що доводи апеляційної скарги захисника не відповідають матеріалам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону.

Разом з цим колегія суддів враховує приписи п.2 ч.1 ст.49 КК, згідно якої особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК, яке мало місце - 11.10.2018 року.

Санкція ч.1 ст.185 КК, який є кримінальним проступком, передбачає найсуворіше покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

Отже з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК і на день апеляційного розгляду справи 29 квітня 2024 року, минуло три роки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти застосування положень ст.49 КК та можливості закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, відповідно до якої кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З огляду на викладене колегія суддів, дотримуючись приписів ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувавши рішення місцевого суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК та закривши в цій частині кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст.49 КК, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12.09.2022 року у справі № 203/241/17 (провадження № 51-4251кмо21), якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, то процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

Отже судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи № 2797/18 від 22.10.2018 року у сумі 300 гривень за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК від 11.10.2018 року, слід віднести за рахунок держави.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та звільнення від покарання за ч.2 ст.185 КК (епізод від 05.11.2018 року) з підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною ч.1 ст. 44 КК визначено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї статті і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується, у тому числі у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,4 ст.185, ч.2 ст.186 КК, які вчинено ним 27.03.2019 року, 01.06.2019 року та 19.10.2022 року відповідно.

Отже, як правильно зазначено прокурором в його апеляційній скарзі, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 49 КК, строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності на момент ухвалення оскаржуваного вироку за епізодом таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, від 05.11.2018 року - не минули, оскільки перебіг давності переривався вчиненням останнім нових злочинів, передбачених ч.ч.2,4 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.

Таким чином суд першої інстанції, передчасно прийняв рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК (епізод від 05.11.2018 року) у зв`язку із закінченням строків давності, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як слушно зазначає прокурор, за змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами етапі (частини стані) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Проте суд першої інстанції в резолютивній частині вироку двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.01.2024 року щодо ОСОБА_7 слід змінити в частині призначення покарання та звільнення обвинувачення від покарання окремо за ч.2 ст.185 КК (епізод від 05.11.2018 року) з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_18 підлягає частковому задоволенню, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року є таким, що підлягає зміні за наведених вище мотивів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.2 ст.186 КК - змінити, скасувавши в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК та закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК у зв`язку із закінченням строків давності, визначених ст.49 КК.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців,

- за ч.2 ст.185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців,

- за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 7 (сім) місяців.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання окремо за ч.2 ст.185 КК (епізод 05.11.2018 року), а також звільнення від відбування покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, як зайве.

Судові витрати у даному провадженні за проведення судової товарознавчої експертизи № 2797/18 від 22.10.2018 року у сумі 300 гривень віднести за рахунок держави. (по епізоду від 11.10.2018 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185 КК).

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4