У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000002, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Михайлівка Нововоронцовського району Херсонської області, мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинувачений ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Ухвалено, строк покарання ОСОБА_5 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене покарання до виправних робіт, строком на 6 місяців, із їх відбуттям за місцем роботи та відрахуванням в доход держави 10 відсотків суми заробітку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер скоєного та його наслідки, адже вживанням наркотичних засобів він наносив шкоду лише собі і нікому більше. Не враховано і даних про його особу, зокрема те, що він є не судимим, характеризується позитивно, має постійне місце роботи учителем в школі, на його утриманні знаходяться дружина, яка перебуває у декретній відпустці, та троє малолітніх дітей, один з яких є дитиною з інвалідністю від народження.

При цьому, зауважує, що він щиро розкаявся у скоєному, своїми свідченнями не намагався чинити умисні перепони ні слідству, ні суду в оперативному розслідуванні і судовому розгляді справи.

У разі відбуття покарання у виді арешту його родина залишиться як без матеріальної, так і моральної та фізичної підтримки і його дружина повинна буде фактично сама віднаходити кошти і засоби до утримання сім`ї, дітей, утримання будинку, господарства, тощо.

Відтак, на думку обвинуваченого, призначаючи таке суворе покарання у вироку все ж недостатньо мотивовано чому саме обрано саме такий вид покарання, а не менш суворий, призначення якого відповідало б особі винного, характеру і наслідкам скоєного, іншим обставинам, зазначеним вище, які слід враховувати при призначенні покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Восени 2021 року, точної дати та часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_5 , перебуваючи за с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, помітив кущ рослини роду конопель та в цей час у ОСОБА_5 виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_5 , маючи протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, не маючи мети подальшого збуту, зірвав один кущ рослини коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він переніс до свого домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , де почав його зберігати без мети збуту.

В подальшому, реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, ОСОБА_5 , перебуваючи на території належного йому домоволодіння, розташованого за вказаною адресою, висушив рослину коноплі, частину листя якої перетер у дрібний стан, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для власного вживання.

Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_5 помістив до полімерних банок, полімерної коробки та двох полімерних зіп-пакетів, а частину неперетертого листя до полімерного пакету, та почав незаконно зберігати їх на території свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 до 20.01.2022 р.

20.01.2022 р. в період часу з 07.54 год. до 10.03 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_5 виявлено та вилучено, у приміщенні гаражу, речовину рослинного походження, яка, за висновком експерта, є канабісом, який відноситься де особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 132,756 г.; полімерну банку з речовиною рослинного походження, яка за висновком експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено масою у перерахунку на суху речовину 22,623 г.; полімерну коробку з речовиною рослинного походження, яка за висновком експерта є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 11,754 грам.

Крім того, у приміщенні сараю, виявлена полімерна банка з речовиною рослинного походження, яка, за висновком експерта, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину 179,442 г., у дерев`яній коробці виявлено два полімерні зіп-пакети з речовиною рослинного походження, яка за висновком експерта, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою у перерахунку на суху речовину - 6,746 г.

У цілому, в ході проведення обшуку за вказаною адресою виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 353,321 г., який ОСОБА_5 придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власних потреб.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків та обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, який в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризуються посередньо, працює вчителем фізичної культури, а також думку прокурора. Встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання стосовно обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке відноситься до кримінальних проступків.

В той же час, судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_5 є таким, що не має судимості, за місцем мешкання характеризується позитивно, офіційно працевлаштований вчителем в закладі загальної середньої освіти, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває. Неврахованим залишились також ті обставини, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, що свідчить про наявність у обвинуваченого критичного ставлення до своїх дій та готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_5 має постійне місце проживання та реєстрації, за яким проживає спільно із дружиною та трьома малолітніми доньками 2012, 2014 та 2021 років народження, які перебувають на його утриманні, що на думку апеляційного суду, свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, та обставин, які значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Крім того, поза увагою суду фактично залишилась позиція учасників кримінального провадження з приводу можливого виду та міри покарання, яке слід призначити обвинуваченому ОСОБА_5 , а саме, сторони обвинувачення прокурора, який вважав за можливе виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства із призначенням покарання у виді виправних робіт строком на 2 роки, із відрахуванням 15 відсотків його заробітку у дохід держави.

Більш того, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачені покарання у виді штрафу від 1 000 до 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Проте, всупереч вимогам ч. 2 ст. 65 КК України, суд не вказав, чому він вважає, що слід призначити більш суворий вид покарання з числа передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Перераховані вище обставини, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому, з урахуванням особи обвинуваченого, дають підстави для призначення ОСОБА_5 основного покарання у виді виправних робіт строком на 6 місяців, з відрахуванням в доход держави 10 відсотків із суми заробітку засудженого, що буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень і відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

?

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 08 листопада 2023 року відносно ОСОБА_5 , змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, до виправних робіт строком на 6 місяців з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків з суми заробітку засудженого.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3