провадження № 11-сс/991/106/24
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

05 червня 2024 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - захисників ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України у кримінальному провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р., про відвід заступнику Генерального прокурора - керівнику САП ОСОБА_12 та прокурору САП ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а:

У провадженні колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду перебуває судова справа № 991/11115/23 за апеляційною скаргою прокурора САП ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.01.2024 р., якою відмовлено у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_13 , погодженого з прокурором САП ОСОБА_6 , про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 209 КК України.

У судовому засіданні до початку розгляду апеляційної скарги по суті захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заявлено відвід від розгляду судової справи № 991/11115/23 заступнику Генерального прокурора - керівнику САП ОСОБА_12 та прокурору САП ОСОБА_6 .

Посилаючись на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України як на підставу для відводу, захисники зазначили, що обставинами, які викликають сумнів у неупередженості прокурорів та виключають їх участь у провадженні, є їх обізнаність щодо рішення ЄСПЛ про відмову у знятті з ОСОБА_11 імунітету, яким встановлено факт його незаконного кримінального переслідування та незаконні методи досудового розслідування. Однак, незважаючи на це, ними продовжено незаконне кримінальне переслідування останнього. Крім того, прокурору ОСОБА_6 та керівнику САП ОСОБА_12 до складення повідомлення про підозру та до звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування було відомо, що ОСОБА_11 проживає за межами України, а відтак, до його викликів та повідомлень мали застосовуватися положення ч. 7 ст. 135 КПК України, чого зроблено не було. В обґрунтування поданої заяви також зазначено, що 03.03.2020 року заступник Генерального прокурора України ОСОБА_14 звернувся до ЄСПЛ з листом, у якому, посилаючись на провадження № 0000361 та зібрані докази нібито причетності ОСОБА_11 до вчинення злочинів за ст. ст. 191, 209 KK України, просив роз`яснити, чи має останній імунітет від кримінального переслідування як чоловік судді ЄСПЛ, і якщо так, то просив зняти його. У подальшому прокурори САП зверталися до ЄСПЛ із заявами та поясненнями на обґрунтування необхідності зняття імунітету, надавши при цьому матеріали провадження № 0000361, судові рішення, постановлені у ньому на стадії досудового розслідування, а також судові рішення в інших провадженнях на обґрунтування причетності ОСОБА_11 до вчинення інкримінованих злочинів. Відтак, ЄСПЛ, розглядаючи клопотання сторони обвинувачення про зняття з ОСОБА_11 імунітету, дослідив ті самі матеріали, якими прокурор наразі обґрунтовує клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування. 06.07.2020 року ЄСПЛ своїм рішенням відмовив у знятті імунітету з ОСОБА_11 та встановив факт незаконного кримінального переслідування, оскільки слідчі дії, які проводились НАБУ, поширювались і на ОСОБА_11 .

На переконання захисту, ЄСПЛ встановив, що від початку сторона обвинувачення спрямовувала досудове розслідування на збирання доказів стосовно ОСОБА_11 , що прямо порушує положення Конвенції. Враховуючи, що прокурорам ОСОБА_6 та ОСОБА_12 відомо про таке рішення ЄСПЛ, проте продовжено незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_11 , вказане свідчить про їх упередженість при здійсненні даного провадження. Крім того, прокурори обізнані про те, що у ЄСПЛ вже прокомунікована скарга ОСОБА_11 щодо порушення ст. 6 (право на справедливий суд), ст. 8 (право на повагу до приватного і сімейного життя) та ст. 18 (політичне переслідування) Конвенції. Наведене свідчить про їх особисту зацікавленість у даному провадженні, зокрема, з мотивів зняти з себе подальшу відповідальність за незаконне кримінальне переслідування ОСОБА_11 та перекласти її на суд.

Крім того, прокурор ОСОБА_6 та керівник САП ОСОБА_12 , реалізуючи свою особисту зацікавленість та всупереч засаді законності кримінального провадження, приховали від суду факт проживання ОСОБА_11 з 2020 року за кордоном, зокрема у м. Страсбург, Французька Республіка. Прокурори були обізнані про цю обставину до складення повідомлення про підозру ОСОБА_11 та до звернення з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування. Водночас, вони пов`язують виїзд ОСОБА_11 з метою уникнення від кримінальної відповідальності, хоча він задовго до цього вже проживав за кордоном. Такі їх дії призвели до того, що ОСОБА_11 не вручено повідомлення про підозру в порядку та спосіб, визначений законом, внаслідок чого його безпідставно оголошено в міжнародний розшук.

Наведені обставини, за твердженням захисту, свідчать про порушення прокурорами ОСОБА_6 та ОСОБА_12 норм чинного законодавства, здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та необ`єктивно, з порушенням права на захист, умисне ігнорування ними інформації про місце проживання ОСОБА_11 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, як того вимагають положення КПК України.

З урахуванням вказаних обставин, практики ЄСПЛ та положень Конвенції, на думку захисту, прокурор ОСОБА_6 та керівник САП ОСОБА_12 мають бути відведені від розгляду судової справи № 991/11115/23 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали завлений відвід.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти заявленого відводу, посилаючись на його необґрунтованість. Зазначила, що з цих же підстав захистом заявлявся відвід групі прокурорів і 22.01.2024 року слідчим суддею було відмовлено у його задоволенні та надано оцінку всім доводам захисту. Сторона захисту маніпулює рішенням пленуму ЄСПЛ про відмову у скасуванні імунітету і зазначає про ті обставини, які у цьому рішенні відсутні. Рішення ЄСПЛ має процедурний характер та стосується того, що до скасування імунітету або його втрати неможливо було здійснювати провадження щодо ОСОБА_11 , зокрема допитувати його як свідка, проводити щодо нього слідчі дії, повідомляти про підозру. Стороною обвинувачення жодної з цих дій до липня 2022 року не здійснювалося. Відтак, захист не навів жодних обставин, визначених ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурорів.

Захисник ОСОБА_15 , належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився.

Підозрюваний ОСОБА_11 повідомлений про час та місце судового розгляду у порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, а відтак, його неявка, як і неявка в судове засідання захисника ОСОБА_15 , не перешкоджає судовому розгляду, тому заяву про відвід прокурорів розглянуто за їх відсутності.

Заслухавши доводи захисників, позицію сторони обвинувачення, дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується заяви про відвід, колегія суддів приходить до висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справі, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у провадженні № 0000361 від 01.06.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 384, ч. 1 ст. 387, ч. 4 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 382 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Окрім того, ч. 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Положення ст. 77 КПК України визначають перелік підстав, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на яку посилається захист в обґрунтування заяви про відвід, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто заінтересований в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Поряд з цим, ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.

Стаття 10 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурор зобов`язаний діяти неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій. Він має бути об`єктивним у відносинах з органами влади, громадськістю та окремими особами й усвідомлювати соціальну значимість прокурорської діяльності, міру відповідальності перед суспільством.

Згідно з Керівними принципами ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куда, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п. 12, п. 13).

Таким чином, неупередженість прокурора є необхідною умовою виконання ним своїх повноважень на стадії досудового розслідування та в судовому провадженні (ст. 36 КПК України), що буде сприяти здійсненню завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) та забезпеченню законності (ст. 9 КПК України).

Водночас, норми кримінального процесуального законодавства не містять переліку ознак, які б розкривали сутність упередженості. Вказане дає підстави для висновку про оціночний характер цієї категорії, яка має встановлюватися у кожному випадку на підставі конкретних обставини, які підтверджені відповідними доказами.

Під час розгляду заяви про відвід заступнику Генерального прокурора - керівнику САП ОСОБА_12 та прокурору ОСОБА_6 встановлено, що підставою для звернення з цією заявою стало посилання захисників на здійснення останніми досудового розслідування та процесуального керівництва упереджено та необ`єктивно, з порушенням права на захист, з використанням доказів, зібраних з порушенням імунітету, умисне ігнорування інформації про місце проживання ОСОБА_11 , а також намагання обрати останньому запобіжний захід без вручення йому повідомлення про підозру, як того вимагають положення КПК України.

Перевіривши підстави, якими обґрунтована заява про відвід, враховуючи зміст ст. 77 КПК України, в якій передбачені підстави для відводу прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що обставини, які б свідчили про упередженість чи зацікавленість прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_12 у даному провадженні, відсутні.

Так, у відповідності до ст. 36 КПК України, прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності та здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, погоджувати клопотання слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання, а також повідомляти особі про підозру (п. 9, п. 10 ч. 2). Відтак, наведені у заяві дії прокурорів корелюються з приписами КПК України щодо їх повноважень, а отже, виконання ними законодавчо визначених процесуальних обов`язків не може визнаватися упередженістю по відношенню до особи.

Натомість, наведений у заяві про відвід перелік обставин, - зокрема, щодо порушення права на захист, дотримання порядку вручення повідомлення про підозру, повідомлення про виклики, оголошення в розшук та інші аргументи захисту, має перевірятися під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали про відмову у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_11 , та цим доводам має бути надана оцінка у відповідному процесуальному рішенні.

Натомість, позиція під час здійснення повноважень прокурорів у кримінальному провадженні не може вважатися упередженістю та, відповідно, слугувати підставою для їх відводу, оскільки зумовлена процесуальним статусом та процесуальними повноваженнями прокурорів, визначеними ст. 36 КПК України, а законність процесуальних дій (бездіяльності) прокурорів, вчинених в порядку нагляду за досудовим розслідуванням, не може перевірятися поза межами передбаченого законом процесуального контролю.

Колегія суддів також враховує, що жодних доказів упередженості керівника САП ОСОБА_12 та прокурора САП ОСОБА_6 чи їх зацікавленості у результатах розгляду даної справи захистом не надано, а відтак, доводи заяви про відвід є голослівними та не можуть братися до уваги.

Вмотивованість відводу означає, перш за все, спроможність представлених заявником аргументів обґрунтувати сумніви у неупередженості прокурора, можливість впливу вказаних факторів (підстав) на вирішення даної справи або об`єктивну неможливість його участі в цьому провадженні. Будь-який учасник кримінального провадження може не погоджуватися з вчиненими діями або постановленими рішеннями прокурора і оцінювати їх з позиції свого процесуального статусу і власного процесуального інтересу. Однак, тлумачення таких дій і рішень у сенсі підстав для відводу має базуватися не лише на власному переконанні в їх умисній необ`єктивності, а й на фактичних обставинах, за допомогою яких відповідні обставини стануть очевидними і для суду, який розглядає заяву про відвід.

Незгода сторони кримінального провадження з процесуальними діями чи бездіяльністю прокурорів за умови відсутності об`єктивних даних, які б свідчили про їх упередженість до будь-кого зі сторін провадження, не є підставою для їх відводу.

На переконання колегії суддів, заявлений прокурорам відвід ґрунтується лише на оціночних судженнях захисників та не містить об`єктивно підтверджених відомостей про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у їх неупередженості або підтверджують особисту зацікавленість, тоді як сама по собі незгода учасників провадження з процесуальними діями прокурорів не є підставою для їх відводу.

За наведених обставин, посилання сторони захисту у заяві про відвід на п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України не є доречними та відхиляються колегією суддів. Існування будь-яких інших підстав, передбачених ст. 77 КПК України, для відводу прокурорів колегією суддів також не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 77, 81 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

У задоволенні заяви захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відвід заступнику Генерального прокурора - керівнику САП ОСОБА_12 та прокурору САП ОСОБА_6 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4