Номер провадження: 11-кп/819/215/24 Головуючий у 1-йй інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/2957/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/2957/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надеждівка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

засуджено:

ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

ч. 2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України,

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 10755 грн.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасовано.

Вирішено питання про арешт майна та долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку та кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, всупереч вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», перебуваючи на території присадибної ділянки за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, без мети збуту, незаконно самостійно виростив рослини роду Коноплі, яка містить наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається в промислових цілях, в кількості 60 (шістдесяти) рослин, вирощував на земельний ділянці подвір`я будинку за місцем свого проживання до виявлення та вилучення працівниками Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області під час огляду місця події 07.05.2023 року в період часу з 11.10 год. до 12.05 год. за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, всупереч вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», перебуваючи на території присадибної ділянки за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на незаконне придання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, незаконно придбав шляхом зривання частини рослини роду Коноплі, яку він самостійно виростив, та які в подальшому переніс до місця свого проживання, де шляхом висушування та подрібнення незаконно виготовив речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 175, 807 г, який незаконно зберігав в приміщені будинку за місцем свого проживання до виявлення та вилучення працівниками Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області під час огляду місця події 07.05.2023 року в період часу з 11.10 год. до 12.05 год. за адресою: АДРЕСА_2 .

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи молодою особою, ніде не працює, не займається будь-якою суспільно корисною працею та не вживає заходів для нормального існування в соціумі.

Зокрема, як зазначає апелянт поза увагою суду залишено той факт, що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, санкцією якого передбачено покарання до 7 років позбавлення волі. Крім того, не врахована кількість рослин, які вирощував ОСОБА_7 , вчинення ним злочину у період воєнного стану. Вважає, що це свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 та неможливість його виправлення за допомогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 вчиненні кримінальних правопорушень, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, належить скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Статтею ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2,4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно із матеріалами справи, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, що він неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, визнав себе винним у повному обсязі, розкаявся у вчиненому, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

На підставі цього суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судам необхідно виходити також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжких злочинів (ч.2 ст.310 КК України), які за своїм характером є суспільно-небезпечними та поширеними кримінальними правопорушеннями у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, дані про особу винного, що він неодружений, ніде не працює, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що відсутність судимостей, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_7 та вчинених ним кримінальних правопорушень, які б беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покаранняу виді позбавлення волі.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке призначено судом першої інстанції ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто воно не сприяє меті кримінального покарання - не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх суспільній небезпечності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного судом першої інстанції та запропонованого прокурором. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.15 ст. 615, ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3