ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

20 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 148/744/15-к

Провадження № 11-кп/4820/41/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід суддів та клопотання захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 перед початком розгляду апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення та вимоги заявлених клопотань.

На розгляді у провадженні Хмельницького апеляційного суду перебувають апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

05 грудня 2023 року до початку розгляду апеляційних скарг від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшла заява про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з підстав їх необ`єктивності та неупередженості.

Обґрунтовуючи своє клопотання, ОСОБА_6 зазначає, що колегія суддів неправомірно призначила йому державного захисника, всупереч його бажанню знайти собі адвоката на власний розсуд. Наголошує, що 09 жовтня 2023 року під час судового засідання судом було проігноровано клопотання обвинуваченого про відвід від участі у справі адвоката ОСОБА_12 з тих підстав, що останній за довгий час так і не ознайомився з матеріалами справи, а тому не може здійснювати захист ОСОБА_6 .

На думку обвинуваченого, колегія суддів 09 жовтня 2023 року розпочала апеляційний розгляд з порушенням частини 2 статті 405 КПК України, оскільки не розглянула клопотання обвинуваченого про відвід захисника. Відтак, обвинувачений ОСОБА_6 має об`єктивні побоювання щодо безсторонності та неупередженості цього складу суду.

У судовому засіданні 20 березня 2024 року обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_12 заявили клопотання про заміну захисника обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки не можуть узгодити позицію захисту.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_12 підтримали заявлені заяву про відвід колегії суддів та клопотання про заміну захисника ОСОБА_12 у цьому кримінальному провадженні.

Прокурор та представник потерпілого щодо клопотання про заміну захисника вказали, що така поведінка зі сторони обвинуваченого є його зловживанням правом на захист, при цьому залишили розгляд клопотання на розсуд суду, щодо відводу колегії суддів, то вважали заяву безпідставною та просили відмовити у її задоволенні.

Заслухавши учасників судового засідання, суддю - доповідача, обговоривши доводи заяви про відвід та клопотання про заміну захисника, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заявленого обвинуваченим відводу колегії суддів та про задоволення клопотання сторони захисту про заміну захисника з наступних підстав.

Мотиви суду

Обвинувачений ОСОБА_6 має сумніви в неупередженості та безсторонності складу суду з тих підстав, що колегія суддів ухвалила рішення про призначення обвинуваченому державного захисника, з чим ОСОБА_6 не погоджується, оскільки хоче на власний розсуд знайти адвоката, якому зможе довірити свій захист.

Частиною 1 статті 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 75 КПК України передбачений виключний перелік випадків, коли слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Окрім того, стаття 76 КПК України передбачає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Такий перелік підстав для відводу судді є вичерпним та не підлягає розширенню.

Статтею 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» закріплено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, відповідно до усталеної практики Суду, «безсторонність», як правило, означає відсутність упередженості або необ`єктивності, а її існування або відсутність можуть встановлюватися різними шляхами. Існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 повинно встановлюватися згідно з:

суб`єктивним критерієм, при якому мають враховуватись особисті переконання та поведінка конкретного судді (тобто, чи мав суддя будь-які особисті упередження або чи був він об`єктивним у цій справі);

та об`єктивним критерієм, тобто шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд (його склад) достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., наприклад, рішення у справі «Моріс проти Франції» [ВП] (Morice v. France) [GC], заява № 29369/10, пункт 73).

У справі «Михайлова проти України» (Заява № 10644/08) Суд вкотре зазначив, що у контексті об`єктивного критерію, крім поведінки судді слід визначити, чи існують переконливі факти, які можуть викликати сумніви щодо його/її безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у відповідній справі обґрунтована причина побоюватися, що конкретний суддя або орган, який засідає в якості суду, є небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати таке побоювання об`єктивно обґрунтованим. Такий об`єктивний критерій в основному стосується ієрархічних чи інших зв`язків між суддею та іншими учасниками провадження. У зв`язку з цим навіть зовнішні прояви мають певну важливість, або, іншими словами, «правосуддя має не лише здійснюватися, має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість.

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, зокрема, шляхом вирішення відводів. Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

При цьому Суд висновував, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України»).

Ключовим моментом відводу судді як цілісного інституту кримінального провадження є реальна або потенційна упередженість при вирішенні поставленого перед ним питання. Отже, обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або бути пов`язаними з ними. Колегія суддів погоджується, що сторона захисту/обвинувачення вправі бути незгідною з позицією суду при вирішенні певних процесуальних питань, однак така позиція не може бути визначальною в оцінці об`єктивності та неупередженості дій суддів під час розгляду кримінального провадження.

Об`єктивна неупередженість перебуває поза межами особистої поведінки судді та означає відсутність підтверджених фактів, що можуть спричинити сумнів у неупередженості судді. Прояв внутрішнього переконання судді при розгляді процесуальних клопотань учасників кримінального провадження в судовому засіданні не може вважатися упередженістю в цілях відводу такого судді. Самі ж висновки або позиції судді, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя, і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Зазначена позиція викладена в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц.

Загальні принципи щодо оцінки незалежності й безсторонності суду викладені, серед іншого, у рішеннях ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» від 03 грудня 2019 року, «Моріс проти Франції» [ВП] (Morice v. France) [GC], заява № 29369/10), «Михайлова проти України» (Заява № 10644/08).

У рішенні від 15 липня 2005 року у справі «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості».

Враховуючи наведені вище норми національного законодавства у їх системному аналізі з актуальною практикою ЄСПЛ, колегія суддів визнає заявлений відвід обвинуваченого ОСОБА_6 колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 необґрунтованим, оскільки жодних переконливих доводів, підкріплених доказами, які б свідчили про наявність підстав для сумнівів в упередженості та необ`єктивності колегії суддів ОСОБА_6 не навів у поданій заяві. Незадоволення обвинуваченого фактом призначення йому зі сторони суду державного захисника з метою ефективного забезпечення права обвинуваченого на захист та уникнення затягування судового розгляду жодним чином не може свідчити про упередженість колегії суддів та не може бути підставою для задоволення заявленого відводу колегії суддів у порядку статей 75, 76 КПК України.

Розглядаючи клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про заміну захисника колегія суддів дійшла таких висновків.

Так, 01 березня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшла заява попереднього захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_13 про розірвання 28 лютого 2023 року договору про надання правової допомоги, укладеного між ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_13 02 вересня 2022 року, за взаємної згоди сторін (т. 9 а/п 236) Аналогічна заява надійшла до суду від обвинуваченого ОСОБА_6 06 березня 2023 року (т. 9 а/п 246).

У судовому засіданні 01 березня 2023 року ОСОБА_6 заперечив щодо проведення судового розгляду без участі захисника, повідомив, що потребує нового захисника та просив надати час для пошуку нового захисника. У зв`язку з цим колегією суддів було ухвалено рішення про відкладення судового засідання на 03 квітня 2023 року, фактично на місяць, чого було б цілком достатньо для залучення нового захисника.

Втім, у судове засідання 03 квітня 2023 року обвинувачений ОСОБА_6 з`явився без захисника, оскільки не знайшов такого, та наголосив, що потребує професійної правничої допомоги. Представник потерпілого та прокурор у судовому засіданні висловили думку щодо необхідності призначення ОСОБА_6 безоплатного адвоката з Центру вторинної правової допомоги. Тож, колегія суддів, взявши до уваги поведінку обвинуваченого, що вказувала на його відверте зловживання правом на захист та свідоме намагання затягувати судовий розгляд, ухвалила рішення про призначення ОСОБА_6 безоплатного адвоката з Центру вторинної правової допомоги, при цьому повідомивши ОСОБА_6 , що це не перешкоджає йому залучити захисника самостійно.

06 квітня 2023 року Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області призначив адвоката ОСОБА_7 для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 , починаючи з наступного судового засідання, що було призначене на 26 квітня 2023 року (т. 10 а/п 30).

Разом із тим, з того часу і дотепер обвинувачений ОСОБА_6 так і не залучив іншого, обраного за власним бажанням захисника. Натомість, неодноразово просив відкласти судові засідання, посилаючись на перебування на лікарняному чи у зв`язку з неузгодженістю позиції захисту з адвокатом ОСОБА_7

Право особи на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку кореспондується з її обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989).

Окрім того, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував про обов`язок національних судів організовувати провадження таким чином, щоб вони були без затримок та ефективними (рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Шульга проти України»). Неможливість суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08 листопада 2005 року у справі 3 36655/02 «Смірнова проти України», рішення ЄСПЛ від 27 квітня 2000 року у справі № 30979/96 «Фрідлендер проти Франції» (Frydlender v. France)). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30 листопада 2006 року у справі «Красношапка проти України»).

Все наведене вище спростовує голослівні доводи заяви про відвід ОСОБА_6 щодо неупередженості, необ`єктивності чи порушення колегією суддів законодавства при призначенні обвинуваченому державного захисника.

Відповідно до положень статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Статтею 54 КПК України встановлено, що обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Під час судового засідання 20 березня 2024 року захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 заявили клопотання про заміну захисника, оскільки не можуть дійти згоди щодо позиції захисту. Зі слів захисника, обвинувачений не контактує з ним напряму, лише через родичів, що не є допустимим. Окрім того, захисник зазначив, що подав до Центру безоплатної вторинної правової допомоги заяву про його усунення від цієї справи.

Обвинувачений, у свою чергу, не задоволений поведінкою адвоката, оскільки той жодного разу після його призначення не ознайомлювався з матеріалами справи, а тому не може належно виконувати свої обов`язки, єдина та узгоджена лінія захисту відсутня, що викликає недовіру у обвинуваченого до цього захисника.

Колегія суддів вважає за можливе задовольнити зазначене клопотання сторони захисту про заміну захисника.

Дійсно, у матеріалах справи відсутні клопотання захисника про необхідність ознайомлення з матеріалами справи. Натомість, є заява обвинуваченого про перенесення судового засідання з підстав неузгодженості лінії захисту з захисником та його неготовністю до судового розгляду (т.10 а/п 132), заяви адвоката ОСОБА_7 про неможливість прибути в судові засідання у зв`язку з захворюванням (т. 10 а/п 15-17, 57-60), заява потерпілого ОСОБА_14 та підтвердження стосовно участі адвоката ОСОБА_7 в інших судових засіданнях замість призначених засідань по цьому провадженню (т.10 а/п 75-108).

Зазначене, на переконання колегії суддів, вказує на пасивність адвоката ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні та ігнорування виконання ним своїх обов`язків як захисника, що призводить до порушення права обвинуваченого на захист та затягування цього судового розгляду.

Відповідно до порядку пункту 2 частини 1 статті 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відтак, суд вважає за необхідне задля забезпечення належного, ефективного та вчасного захисту обвинуваченого ОСОБА_6 , а також з метою дотримання принципу судового розгляду у розумні строки та недопущення затягування апеляційного провадження, задовольнити клопотання обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 про заміну захисника для здійснення захисту в рамках цього кримінального провадження та доручити призначення захисника Регіональному центру з надання безоплатної правничої допомоги у Львівській області.

Керуючись статтями 75, 80-81, 49, 54 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про заміну захисника задовольнити.

Замінити обвинуваченому ОСОБА_6 захисника ОСОБА_7 , призначеного 06.04.2023 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області для захисту його інтересів у кримінальному провадженні № 0000605 від 26 жовтня 2014 року на іншого захисника.

Доручити Регіональному центру з надання безоплатної правничої допомоги у Львівській області призначити обвинуваченому ОСОБА_6 захисника для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у приміщення Хмельницького апеляційного суду для участі у апеляційному розгляді 17.04.2024 об 11.00.

Ухвалу негайно надіслати для виконання до Регіонального Центру з надання безоплатної правничої допомоги у Львівській області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2