ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року

Шевченківський районний суд м.Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,прокурора Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_3 ,потерпілого ОСОБА_4 ,обвинуваченого ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мец Парні Спітакського району Вірменія, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, працює приватним виконавцем, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,-

Встановив:

ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди,яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду,такого змісту.

20.04.2016 наказом Міністерства юстиції України №1183/5 від 20.04.2016 затверджено Типове положення про відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлень Міністерства юстиції України (далі - Положення).

Відповідно до Положення відділ державної виконавчої служби міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України є органом державної виконавчої служби, який входить до системи органів Міністерства юстиції України, є структурним підрозділом та підпорядковується міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції України через відповідні управління забезпечення примусового виконання рішень міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

Згідно з положенням основними завданнями відділу є:

- реалізація державної політики у сфері примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб);

- забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством.

Відділ відповідно до покладених на нього завдань:

- здійснює своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень у порядку, встановленому законом;

- забезпечує ведення автоматизованої системи виконавчого провадження.

21.05.2019 наказом в.о. начальника управління Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області ОСОБА_7 №446/07-12 ОСОБА_5 призначено на посаду заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області із присвоєнням йому 6 рангу державного службовця в межах категорії «Б» посад державної служби.

28.12.2019 в.о. начальника Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) затверджено посадову інструкцію заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (далі - посадова інструкція).

Відповідно до посадової інструкції метою посади є забезпечення примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб).

Згідно із посадовою інструкцією основними посадовими обов`язками ОСОБА_5 є:

- здійснення координації діяльності роботи відділу у межах делегованих йому безпосереднім керівником повноважень;

- виконання рішення і здійснення інших дій відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»;

- забезпечення в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій відділу;

- здійснення ведення автоматизованої системи виконавчого провадження, діловодства та архіву;

Відповідно до посадової інструкції вимогами до компетентності є організація і контроль роботи.

Таким чином, перебуваючи на посаді заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 виконує організаційно-розпорядчі функції внаслідок чого, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою та згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів:

1) виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України;

5) постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди;

Згідно із ч.1 ст.8 Закону України «Про виконавче провадження» реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України «Про виконавче провадження» рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. У разі тимчасової відсутності доступу до автоматизованої системи допускається виготовлення документів на паперових носіях з подальшим обов`язковим внесенням їх до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня після відновлення її роботи.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» заходами примусового виконання рішень є:

- заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ч.2 статті 13 Закону України «Про виконавче провадження» арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого частиною сьомою статті 26 цього Закону.

Відповідно до ч.5 ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження» постанова про зняття арешту виноситься виконавцем не пізніше наступного робочого дня після надходження до нього документів, що підтверджують наявність підстав, передбачених частиною четвертою статті 59 цього Закону, та надсилається в той самий день органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника.

Згідно зі ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

Відповідно до ч.3 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1,3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.

Відповідно до порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №643 від 08.09.2016 року у разі фактичного виконання (повного або часткового) виконавчого документа майнового характеру, державним виконавцям, визначеним у частині першій статті 7 Закону України Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, виплачується винагорода.

13.01.2020 ОСОБА_4 звернувся з цивільним позовом до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя про стягнення із ОСОБА_8 боргу в сумі 314 994, 00 гривень за договором позики.

20.02.2020 ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 20.02.2020 (№336/200/20, провадження №2/336/1201/2020) позов ОСОБА_4 до ОСОБА_8 був задоволений.

Відповідно до вказаної ухвали суд постановив стягнути з ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_4 ( АДРЕСА_3 ) суму боргу за договором позики від 10.05.2019 в розмірі 314 994 грн.00 коп. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 судовий збір в сумі 3150,80 грн.

21.05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 , на підставі виконавчого листа №336/200/20 від 25.03.2020, була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження АСВП: 62157049 щодо стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 суми боргу за договором позики від 10.05.2019 в розмірі 314 994 грн. 00 коп.

Крім того, відповідно до п.3 зазначеної постанови, винесеної заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції м. Дніпро) ОСОБА_5 , прийнято рішення про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 31 499,40 гривень.

21.05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 винесено постанову про арешт всього майна, що належить боржнику ОСОБА_8 , зокрема 2/3 частини будинку АДРЕСА_4 .

25.06.2020 ОСОБА_4 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 ) була направлена письмова заява про повернення виконавчого документа стягувачу у відповідності до п.1 частини 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

08.07.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049 винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу. Відповідно до п.2 зазначеної постанови ОСОБА_5 прийнято рішення про припинення чинності арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Приблизно в листопаді 2020 року, під час оформлення документів на право власності на 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_4 стало відомо про те, що фактично арешт всього майна гр. ОСОБА_8 , накладений ОСОБА_5 в рамках виконавчого провадження АСВП:62157049 не припинений.

26.11.2020, приблизно о 16 годині, ОСОБА_4 з метою з`ясування причин за яких не було припинено арешти, накладені на майно ОСОБА_8 в рамках виконавчого провадження АСВ11:62157049 попрямував до адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , де звернувся до заступника начальника ОСОБА_5 .

У вказаний день та час, ОСОБА_5 знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи встановлений нормативно-правовими актами України, а також відомчими наказами та інструкціями порядок припинення чинності арештів майна боржника, маючи достатній рівень кваліфікації, відповідні професійні навички і спеціальні знання, в ході спілкування із ОСОБА_4 повідомив останньому, що у разі стягнення ним із ОСОБА_8 суми боргу в розмірі 314 994 грн. 00 коп. він мав би офіційно отримати 10 % від вказаної суми боргу, тобто приблизно 32 000 гривень.

При цьому, у вказаний день, час та місці, ОСОБА_5 продовжуючи свої злочинні наміри спрямовані на вимагання з ОСОБА_4 неправомірної вигоди, висловив останньому вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень, що складає половину від суми офіційної винагороди, яку він мав би отримати у разі стягнення вищезазначеного боргу.

ОСОБА_5 запевнив ОСОБА_4 , що у разі отримання ним грошових коштів в сумі 16 000 гривень в якості неправомірної вигоди, він користуючись своїми службовими повноваженнями, як заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) фактично припинить чинність арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) ОСОБА_8 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП:62157049.

Таким чином, ОСОБА_5 , з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 умисно створив умови, за яких останній був вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

10.12.2020, приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , займаючи посаду заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи відповідні повноваження, повторно висловив ОСОБА_4 вимогу про необхідність передачі йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень за вирішення питання щодо припинення ним чинності арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) гр. ОСОБА_8 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049.

11.12.2020, приблизно о 10 годині 25 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_5 , займаючи посаду заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 16 000 гривень за вирішення питання щодо припинення ним чинності арешту всього майна (зокрема 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 ) гр. ОСОБА_8 накладеного в рамках виконавчого провадження АСВП: 62157049.

За версією слідства, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , висловлюючи позицію щодо пред`явленого обвинувачення,не визнав себе винуватим,всі звинувачення на його адресу вважає безпідставними та необґрунтованими, обставини події, які викладені стороною обвинувачення у обвинувальному акті,такими,що не відповідають дійсності,а надана їм правова оцінка суперечить вимогам чинного законодавства. Вважає, що досудове слідство проводилося з грубими порушеннями законодавства України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Пояснив,що на час згадуваних в обвинувальному акті подій,він працював на посаді заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м.Запоріжжі. В його провадженні перебувало виконавче провадження ВП 62151049 по примусовому виконанню рішення Шевченківського районного суду м.Запоріжжя про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 грошової суми,в процесі якого був накладений арешт на майно боржника,в тому числі нерухомість. Вперше з ОСОБА_4 обвинувачений познайомився 21.05.2020 р.,коли той як стягувач у виконавчому провадженні з`явився до ОСОБА_9 на прийом,з`ясувати питання про можливість виконання рішення суду боржником ОСОБА_8 за рахунок реалізації арештованого майна,відповідну процедуру обвинувачений довів до відома ОСОБА_10 . Згодом,за заявою Дикого як стягувача,виконавчий лист йому було повернуто,а виконавче провадження ВП 62151049 завершено. Одночасно,було відкрито виконавче провадження ВП 62513748 про стягнення з ОСОБА_8 виконавчого збору в розмірі 31 499 грн. 40 коп., а також інші,об`єднані у зведене виконавче провадження,де стягувачем є Шевченківський ВДВС, боржником- ОСОБА_8 ,арешт майна боржника ОСОБА_11 не скасовано до сплати ним виконавчого збору,що відповідає вимогам ст.59 Закону України «Про виконавче провадження»,прав та законних інтересів Дикого це виконавче провадження не стосувалось взагалі. Через деякий час ОСОБА_12 з`явився до ОСОБА_9 з питанням про скасування арешту з майна ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_12 демонстрував абсолютне нерозуміння приписів Закону України «Про виконавче провадження» та вважав,що у разі відкликання ним як стягувачем виконавчого листа, арешт з майна боржника ОСОБА_11 буде знятий автоматично. Враховуючи,що функцію представництва інтересів ОСОБА_11 як боржника ОСОБА_12 вчиняв без жодних відповідних документів, ОСОБА_9 спілкувався з ним тільки в обсязі, необхідному для роз`яснення законодавства,що скасування арешту майна боржника можливе після фактичної оплати Онищенком, повністю або з розстрочкою, витрат виконавчого провадження та виконавчого збору,а також порядку їх оплати. ОСОБА_12 взагалі не мав обов`язку сплачувати будь-які кошти у виконавчому провадженні,де боржником був ОСОБА_11 ,жодних його прав та обов`язків воно не стосувалось. Жодних вимог передати йому особисто неправомірну вигоду, ОСОБА_9 до ОСОБА_10 не висував,записок будь-якого змісту не писав,розмова між ними у загальних рисах стосувалась того ж питання сплати витрат виконавчого провадження боржником, інформацію про платіж та відповідні реквізити ОСОБА_12 міг отримати з офіційних джерел. Крім того, ОСОБА_9 не мав повноважень припинити чинність арешту майна боржника ОСОБА_8 у виконавчому провадженні,оскільки це є повноваженням начальника ВДВС, або відбувається за рішенням суду. 11.12.2020 р.Дикий прийшов до службового кабінету ОСОБА_9 ,своєю поведінкою демонстрував наполегливість у питанні зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 ,просив якнайшвидше виготовити відповідні документита питав,коли за ними прийти,на що обвинувачений відповів,що зателефонує, так як повинен був перевірити документи офіційного звернення щодо сплати витрат виконавчого провадження боржником Онищенком,після чого вийшов з кабінету. Повернувшись у кабінет,обвинувачений одразу був затриманий,в його кабінеті провели обшук,коли знайшли грошові кошти, які, як йому стало відомо пізніше,приніс ОСОБА_12 ,він був шокований,оскільки грошей у ОСОБА_10 не бачив і не знав про те,що останній їх кудись поклав. На відеозапису обшуку,відтвореному в судовому засіданні, видно, що на змивах з його рук одразу після затримання немає слідів хімічної речовини, якою були помічені грошові кошти, виявлені в подальшому на змивах з рук мікрочастинки цієї речовини, на його думку, виникли в результаті контакту з дверною ручкою, якої ОСОБА_9 торкався після ОСОБА_10 . Категорично заперечив вимагання у потерпілого неправомірної вигоди та отримання такої від ОСОБА_10 , наголосив на тому, що з його боку спілкування з ОСОБА_12 було спрямовано виключно на роз`яснення порядку зняття арешту з майна боржника, що можливо тільки після сплати витрат виконавчого провадення. Переконаний, що ОСОБА_12 обмовляє його у вимаганні та отриманні неправомірної вигоди, та що ОСОБА_12 діяв під впливом і ним керували співробітники правоохоронних органів. Просив виправдати його, скільки жодних протиправних дій не вчиняв, доказів його винуватості стороною обвинувачення не надано.

Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, яке інкриміновано за змістом обвинувального акту, виходячи з такого.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження,серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Обов`язком суду є забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені конституційні гарантії поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно ст.9 Конституції України,ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод.(далі - Конвенція).

Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.

З наведеного витікає,що рішення суду буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.

Згідно з положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою,суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання) «поза розумним сумнівом», який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Подібне роз`яснення зазначеного принципу надає у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини,зокрема,у п.54 рішення від 06.12.2007 р.у справі «Козинець проти України»,та Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, висловлене у постанові від 04.07.2018 р.у справі № 688/788/15-к провадження № 51-597км17.

Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду має бути законним і обгрунтованим тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно ст.373 КПК України,обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання,речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відтак, предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа.Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу,сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона зобов`язана доводити перед судом.

Як правило, чим тяжчим є злочин, тим суворіше суд повинен дотримуватись стандарту доведеності вини під час ухвалення вироку.

Як наголошувала сторона захисту, під час змагального процесу сторона обвинувачення не надала жодного доказу,який би за стандартом доказування викривав ОСОБА_5 як особу, що вчинила вказаний вище злочин. Також сторона обвинувачення не спростувала фактами ту версію подій,яку послідовно висловлював обвинувачений та не надала розумних пояснень тим фактичним обставинам,які суперечать версії обвинувачення та свідчать про можливість іншої версії інкримінованої обвинуваченому події.

Висновку про недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України,суд дійшов,виходячи з такого.

Згідно ч.1 ст. 2 КК України, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Стаття 368 частина 3 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Об`єктивна сторона полягає у прийнятті пропозиції надати службовій особі неправомірну вигоду для себе чи третьої особи;прийняття обіцянки надати службовій особі неправомірну вигоду для себе чи третьої особи; одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи;прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи,за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб`єктивна сторона діяння за ст. 368 КК України характеризується:вчиненням суб`єктом діяння з прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання;наявністю у особи корисливого мотиву та відповідна мета задовольнити інтереси самої службової особи чи третіх осіб.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину,сторона обвинувачення посилалася на безпосередньо досліджені в судовому засіданні докази, а саме протоколи слідчих та процесуальних дій, показання потерпілого ОСОБА_4 , документи виконавчих проваджень, висновки експертиз та речові докази, за клопотанням сторони захисту суд допитав свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , заслухав роз`яснення судового експерта ОСОБА_14 .

З матеріалі справи суд встановив,що за заявою ОСОБА_4 від 21.05.2020 р.про примусове виконання рішення суду в порядку ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.82,137 т.2), постановою від 21.05.2020 р.заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 , на підставі виконавчого листа №336/200/20 від 25.03.2020, була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП 62157049 про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 суми боргу за договором позики від 10.05.2019 в розмірі 314 994 грн. 00 коп.

Крім того, відповідно до п.3 зазначеної постанови, прийнято рішення про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 31 499,40 гривень(а.с.134 т.2).

Відповідно до ч.4 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження ВП .05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 винесено постанову про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави виконавчого збору у розмірі 10% суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, у розмірі 31 499,40 гр., стягувачем за якою є Шевченківський відділ державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)(а.с.128-129 т.2) та постанову від 21.05.2020р. про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у загальній сумі 162 грн.39 коп.(а.с.131-132 т.2)

Крім того,за заявою ОСОБА_4 від 21.05.2020р. про примусове виконання рішення суду в порядку ст..26 Закону України «Про виконавче провадження»(а.с.189-190 т.2), постановою від 21.05.2020 р.заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 , на підставі виконавчого листа №336/200/20 від 25.03.2020, була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження ВП 62157315 про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 судового збору у розмірі в розмірі 3 150 грн. 80 коп.

Крім того, відповідно до п.3 зазначеної постанови, прийнято рішення про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 315,08 гривень(а.с.188 т.2).

Відповідно до ч.4 ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження ВП .05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 винесено постанову про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави виконавчого збору у розмірі 10% суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом, у розмірі 315,08 грн.,стягувачем за якою є Шевченківський відділ державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)(а.с.182-183 т.2) та постанову від 21.05.2020 р.про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження у загальній сумі 162 грн.39 коп.(а.с.144 т.2)

Постановою заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 від 21.05.2020 р.виконавчі провадження ВП 62157049, ВП 62157315 про стягнення коштів з одного боржника ОСОБА_8 об`єднані у зведене виконавче провадження ВП 62159181(а.с.126 т.2)

21.05.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 винесено постанову у ЗВП 62159181 про арешт всього майна, що належить боржнику ОСОБА_8 , у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору,витрат виконавчого провадження у розмірі 353 119 грн.06 коп.(а.с.122 т.2)

25.06.2020 ОСОБА_4 на адресу Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) була направлена письмова заява про повернення стягувачу у відповідності до п.1 частини 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_8 на його користь суми боргу у розмірі 314 994 грн. та судового збору в розмірі 3150 грн. 80 коп. (а.с.41 т.2)

08.07.2020 заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 в рамках виконавчого провадження ВП 62157049 винесено постанову про повернення виконавчого стягувачу виконавчого документу виконавчого листа № 336/200/20 виданого 25.03.2020 р.про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 суми боргу за договором позики у розмірі 314 994 грн. Відповідно до п.2 зазначеної постанови ОСОБА_5 прийнято рішення про припинення чинності арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Як зазначено у п.4 цієї ж постанови, виділено в окремі провадження постанову про стягнення виконавчого збору за ВП 62157049 та постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 21.05.2020 р. за ВП 62157049 для подальшого примусового виконання(а.с.38 т.2)

08.07.2020 заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ОСОБА_5 в рамках виконавчого провадження ВП 62157315 винесено постанову про повернення виконавчого стягувачу виконавчого документу виконавчого листа № 336/200/20 виданого 25.03.2020 р.про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 судового збору у розмірі 3150 грн.80 коп. Відповідно до п.2 зазначеної постанови ОСОБА_5 прийнято рішення про припинення чинності арешту майна боржника та скасування інших заходів примусового виконання рішення.

Як зазначено у п.4 цієї ж постанови, виділено в окремі провадження постанову про стягнення виконавчого збору за ВП 62157315 та постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 21.05.2020 р. за ВП 62157315 для подальшого примусового виконання(а.с.104 т.2)

08.07.2020 р. заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження ВП 62513659 про стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)витрат виконавчого провадження 162 грн.39 коп.(а.с.90 т.2)

08.07.2020 р. заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження ВП 62513552 про стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро)витрат виконавчого провадження 162 грн. 39 коп.(а.с.97 т.2)

08.07.2020 р. заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження ВП 62513402 про стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) виконавчого збору у розмірі 315 грн. 08 коп.(а.с.125 т.2)

08.07.2020 р. заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 про відкриття виконавчого провадження ВП 62513748 про стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) виконавчого збору у розмірі 31 499 грн.40 коп.(а.с.137 т.2)

Постановою від 08.07.2020 р. заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 об`єднано виконавчі провадження ВП 62513659, ВП 62513552, ВП 62513402, ВП 62513748 у зведене виконавче провадження № 62515027(а.с.133 т.2).

Аналізуючи наведене, суд встановив, що після прийняття рішення заступником начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 про повернення стягувачу ОСОБА_4 виконавчих листів про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 грошових коштів, на примусовому виконанні в провадженні обвинуваченого перебувало зведене виконавче провадження № 62515027 про примусове стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) витрат виконавчого провадження та виконавчого збору.

За змістом обвинувачення, ОСОБА_5 інкриміновано те, що після винесення постанови 08.07.2020 р. про повернення виконавчого документа стягувачу в рамках виконавчого провадження ВП 62157049 та прийняття рішення у цій самій постанові про припинення чинності арешту майна боржника і скасування інших заходів примусового виконання рішення, ним фактично арешт всього майна боржника ОСОБА_8 не був припинений, при цьому ОСОБА_5 діяв умисно та у такий спосіб створив умови,за яких ОСОБА_4 за фактичне припинення чинності вказано вище арешту вимушений був надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Однак, така версія обвинувачення протирічить положенням стаття 40 Закону України «Про виконавче провадження»,де у частині 1 унормовано наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, повернення виконавчого документа до суду, який його видав, зокрема зазначено, що у разі закінчення виконавчого провадження арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження, крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем.

Зазначені положення узгоджуються з приписами статті 56 цього ж Закону, де у частині 1 визначено, що арешт і вилучення майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення,та приписами ст.59 цього ж Закону, де у частині 4 пункті 2 підставою для зняття виконавцем арешту з усього майна (коштів) боржника або його частини є, зокрема, надходження на рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для задоволення вимог усіх стягувачів, стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження та штрафів, накладених на боржника.

Відтак, заступник начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) ОСОБА_5 після повернення стягувачу ОСОБА_4 виконавчих листів про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_4 грошових коштів, маючи на примусовому виконанні у своєму провадженні зведене виконавче провадження № 62515027 про примусове стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Запоріжжя Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) витрат виконавчого провадження та виконавчого збору, до надходження на рахунок органу державної виконавчої служби суми коштів, стягнених з боржника (у тому числі від реалізації майна боржника), необхідної для стягнення виконавчого збору та витрат виконавчого провадження, не мав підстав, передбачених ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», для зняття арешту з майна боржника ОСОБА_8 .

Такі аргументи сторони захисту заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються на чинному законодавстві, сторона обвинувачення в судовому засіданні не спростувала та навіть не піддавала правовому аналізу.

Крім того, внаслідок вчинення інкримінованих ОСОБА_5 за змістом обвинувачення дії, метою яких, за версією слідства, було одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 , останній був вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

З матеріалів справи суд встановив, що 30.11.2020 р.до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про розпочате досудове розслідування кримінального провадження № 0000868 за ч.3 ст.368 КК України за заявою ОСОБА_4 від 30.11.2020 р.про вчинене кримінальне правопорушення, про що зазначено у п.1,2 розділу 1 Реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.11,123-125 т.1).

30.11.2020р. заступник начальника Першого СВ СУ ТУ ДБР у м.Мелітополі дорученням вн.№812/17-01-01-13/2020 уповноважив слідчого цього відділу ОСОБА_15 провести досудове розслідування у кримінальному проваджені № 0000868 від 30.11.2020 р.за ознаками кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.129 т.1)

03.12.2020 р. постановою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_16 підслідність у кримінальному провадженні № 0000868 від 30.11.2020 р.за ч.3 ст.368 КК України визначена за слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Запорізькій області(а.с.132-133 т.1)

03.12.2020 р. начальник відділу СУ ГУНП в Запорізькій області дорученням уповноважив слідчого цього відділу ОСОБА_17 провести досудове розслідування у кримінальному проваджені №0000868 від 30.11.2020р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.с.136 т.1) )та постановою від 03.12.2020 р.призначив його старшим групи слідчих(а.с.137 т.1))

04.12.2020 р.постановою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_18 призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, старшим групи прокурорів призначено прокурора ОСОБА_3 (а.с.138-139 т.1 )

В судовому засіданні ОСОБА_4 , якому під час досудового розслідування надано статус потерпілого у кримінальному провадженні(п.7 розділу 1 Реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.11 т.1), пояснив, що у 2020р. він звернувся до Шевченківського ВДВС з виконавчим листом про стягнення з ОСОБА_8 на підставі рішення суду боргу по розписці у розмірі 314 000 грн. та судового збору 3 150 грн., державним виконавцем ОСОБА_5 було відкрито виконавче провадження, накладено арешт на майно боржника, заблоковані рахунки, однак фактично рішення виконано не було,тому ОСОБА_12 , як стягувач згодом відкликав виконавчий лист та виконавче провадження було завершено. Дикому було відомо, що ОСОБА_11 є власником частини будинку АДРЕСА_4 ,на який у виконавчому провадженні також накладено арешт, під час особистого спілкування ОСОБА_11 висловив намір цей будинок продати та отриманими коштами повернути Дикому борг, усно уповноважив останнього вирішити питання про зняття з нього арешту. Приблизно у серпні 2020р. Дикий, маючи копії документів ОСОБА_11 , звернувся до ОСОБА_9 з питанням зняти арешт з майна ОСОБА_11 , на що ОСОБА_9 повідомив, що для цього необхідно сплатити 32 000 грн. та 320 грн. на користь виконавчої служби, це та сума, яка передбачена законом, але можна вирішити це питання за половину суми. На аркуші паперу ОСОБА_9 написав цифрами «16», за ці кошти обіцяв все владнати, в який спосіб, ОСОБА_19 невідомо. ОСОБА_12 збирав гроші приблизно до листопада-грудня 2020 р., коли мав у своєму розпорядженні достатню суму, знову прийшов до ОСОБА_9 з наміром її сплатити і отримати рахунок на оплату, вважав вимогу ОСОБА_9 сплатити 32 000 грн. законною, однак документів при собі не мав, які документи були потрібні для її сплати, не знав.Чи просив ОСОБА_12 у ОСОБА_9 реквізити на оплату витрат виконавчого провадження Онищенком,не пам`ятає, обвинувачений сказав, щоб ОСОБА_12 прийшов іншим разом,за 16 000 грн. він обіцяв зняти арешт з майна ОСОБА_11 , на аркуші паперу обвинувачений знову написав цифрами «16». Дикий вважав, що вимога ОСОБА_9 передати йому 16 000 грн. незаконна, так як їх передача малася на увазі не через банк, рахував, що його права порушені, так як має місце вимагання хабара, тому пішов від ОСОБА_9 нібито обдумати цю ситуацію, але ОСОБА_19 потрібен був час звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою. Після подання заяви про злочин до правоохоронного органу, якого саме, не пригадує, ОСОБА_19 причепили камеру і він поїхав на зустріч до обвинуваченого, під час якої дав згоду заплатити 16 000 грн. Наступного дня ОСОБА_12 приніс помічені кошти, чиї, не пам`ятає, поклав їх у шафку, про це йому вказав обвинувачений, спитав, чи можна прискорити зняття арешту, на що ОСОБА_9 пообіцяв, що ОСОБА_12 отримає необхідній документ на наступний день. Подій, які далі відбувалися в цей день, ОСОБА_12 не пам`ятає, йому не відомо, чи завершені виконавчі провадження по стягненню з ОСОБА_8 витрат виконавчого провадження. Як вважає ОСОБА_12 , зняття арешту з майна боржника ОСОБА_11 мало вчинятися ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , так як він був зацікавлений у продажу Онищенком будинку, оскільки за рахунок отриманих коштів останній обіцяв повернути Дикому борг.

Орган досудового розслідування за змістом обвинувачення, так само і представник публічного обвинувачення в суді, не обґрунтували з посиланням на докази,який саме статус ОСОБА_4 мав у виконавчому провадженні по стягненню з ОСОБА_8 на користь Шевченківського ВДВС грошових коштів, на захист яких своїх прав та законних інтересів він вчиняв викладені у обвинувальному акті дії.

Протягом судового розгляду справи сторона обвинувачення та потерпілий не навели адекватної аргументації причин, з яких ОСОБА_4 у відомий йому законний спосіб не вжив заходів для сплати боржником ОСОБА_8 або іншою особою в його інтересах витрат виконавчого провадження, за його показаннями в судовому засіданні, він розумів необхідність сплати цих витрат для припинення чинності арешту майна боржника, вважав таку вимогу законною, та станом на листопад-грудень 2020 р.мав достатню суму.

Також в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_4 стало відомо про чинність арешту на майно ОСОБА_8 приблизно в листопаді 2020 року, під час оформлення документів на право власності на 2/3 частину будинку АДРЕСА_4 .

Водночас, жодних письмових доказів цих обставин в судовому засіданні сторона обвинувачення не надала, ОСОБА_4 в своїх показаннях в суді про такі фактичні обставини не згадував, інші процесуальні джерела доказів не містять фактичних даних про це.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав,що ним був успадкований жилий будинок АДРЕСА_4 (3/4 частки), який він виставив на продаж, а ОСОБА_4 виявив намір цей будинок придбати. 10.05.2019р. по розписці ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 передплату у розмірі 200 000 грн., хоча за текстом розписки була зазначена оціночна вартість будинку 314 000 грн. та отримання цієї суми Онищенком у борг, після чого вирішувалось питання оформлення необхідних для продажу документів. Однак, продаж будинку не відбувся через відмову співвласника частки-дядька свідка, ОСОБА_12 звернувся до суду та отримав рішення про стягнення з ОСОБА_11 суми боргу по розписці у розмірі 314 000 грн., яке пред`явив на примусове виконання, у листопаді-грудні 2020 р.Онищенку стало відомо про накладений державним виконавцем арешт на його майно, а зі слів ОСОБА_10 - і на карткові рахунки. Також за власної ініціативи,без повноважень від ОСОБА_11 , ОСОБА_12 звертався до державного виконавця у виконавчому провадженні про стягнення 32 000 грн. витрат виконавчого провадження, де був чинним арешт майна ОСОБА_11 , свідок повідомив ОСОБА_10 , що сплачувати ці витрати не має коштів, як ОСОБА_12 вирішував питання зняття арешту майна у виконавчій службі,свідку невідомо. Коли зняли арешт з майна, свідок не пам`ятає, ОСОБА_12 повідомив його про це в усній формі, хто вніс оплату витрат виконавчого провадження, йому невідомо. Приблизно у 20-х числах лютого 2021р. Онищенко вчинив правочин купівлі-продажу згадуваного вище будинку Дикому, при укладанні угоди грошей від ОСОБА_10 не отримав. З державним виконавцем ОСОБА_9 не знайомий, участі у виконавчих провадженнях як боржник не приймав та юридично не оформлював повноважень на ОСОБА_10 діяти в інтересах ОСОБА_11 .

З наведеного суд встановив, що своїх прав та законних інтересів у виконавчому провадженні про стягнення з ОСОБА_8 на користь Шевченківського ВДВС витрат виконавчого провадження ОСОБА_4 не мав та очевидно для нього не могло настати жодних шкідливих наслідків від чинного арешту на майно боржника ОСОБА_8 , на вчинення будь-яких юридично значущих дій в інтересах боржника він не був уповноважений.

Відтак, логічним є висновок, що Дикий, дізнавшись від ОСОБА_8 про відмову сплачувати витрати виконавчого провадження, не був зацікавлений у дотриманні передбаченої законом процедури припинення чинності арешту майна боржника Онищенка у виконавчому провадженні,прагнув обійти установлену законом процедуру вирішення цього питання та схиляв до цього обвинуваченого, з метою досягти незаконних інтересів,одержавши незаконну пільгу у розмірі коштів, які мав намір витратити на вирішення цього питання, тому вимагання неправомірної вигоди за обставинами справи виключається.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав,що він працює на посаді начальника ВДВС Шевченківського району,обізнаний про процедурні моменти у виконавчому провадженні, про яке йдеться за змістом обвинувачення ОСОБА_5 ,про стягнення з фізичної особи-боржника на користь фізичної особи - стягувача суми боргу,в якому виконавчий документ було повернуто стягувачу за його заявою. Одночасно державним виконавцем на підставі ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» була винесена постанова про витрати виконавчого провадження та відкрито окреме виконавче провадження про стягнення витрат виконавчого провадження з боржника,яке є похідним від первісного виконавчого провадження про стягнення з фізичної особи-боржника на користь фізичної особи - стягувача суми боргу. За таких умов арешт з майна боржника,накладений державним виконавцем у первісному виконавчому провадженні,не знімається,він зберігає чинність до внесення суми витрат виконавчого провадження на депозитний рахунок виконавчої служби, скасування виконавчого документа або рішення суду про скасування арешту майна, що унормовано ст.59 Закону України «Про виконавче провадження». Державний виконавець ОСОБА_5 після повернення виконавчого документа стягувачу та завершення виконавчого провадження не міг фактично припинити чинність арешту майна боржника,оскільки такі повноваження має виключно начальник відділу ВДВС. Свідком у січні 2021р. було проведено перевірку надходження коштів у згадуваному вище виконавчому провадженні на депозитний рахунок відділу ДВС, кошти були зараховані, арешт майна боржника знятий.

Підсумовуючи наведене, при оцінці доказів, особливо, якщо обвинувачення ґрунтується переважно на показаннях одної особи,в даному кримінальному провадженні потерпілого ОСОБА_4 , суд безумовно має з`ясовувати достовірність цих показань та їх відповідність іншим зібраним у справі відомостям (ст. 96 КПК України у поєднанні з ч. 6 ст. 9 КПК України).

Процесуальний статус потерпілого наданий ОСОБА_4 органом досудового розслідування як заявнику про злочин, оскільки жодних доказів заподіяння йому моральної, фізичної або майнової шкоди в судовому засіданні не надано.

Також суд звертає увагу, що показання ОСОБА_4 в судовому засіданні суттєво різняться із формулюванням пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення.

Зокрема, в обвинуваченні вказано ,що вимогу надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 пред`явив ОСОБА_4 26.11.2020р. під час спілкування про умови для фактичного припинення чинності арешту майна боржника ОСОБА_8 , тоді як в своїх поясненнях в судовому засіданні ОСОБА_4 зазначав про те, що вперше вимогу надати неправомірну вигоду ОСОБА_5 пред`явив приблизно у серпні 2020 р.та на аркуші паперу записав цифрами її розмір «16».

Таким чином, навіть про інкриміновану ОСОБА_5 дату вчинення злочину 26.11.2020 року у жодних досліджених судом доказах не йдеться.

Не доведеним є і місце, час та обстановка вчинення ОСОБА_5 26.11.2020 р.будь-яких протиправних дій, жоден з допитаних судом свідків не вказав на ОСОБА_5 як на особу, що вимагала у ОСОБА_4 надати йому неправомірну вигоду. Не свідчать про це й жодні документальні чи речові докази. Негласні слідчі (розшукові) дії у той період не проводились, відео, аудіо-докази відсутні.

Відтак, звинувачення ОСОБА_5 у тому, що 26.11.2020р. він у службовому кабінеті пред`явив ОСОБА_4 вимогу передати неправомірну вигоду за фактичне припинення арешту всього майна боржника ОСОБА_8 , а до цього умисно створив умови, за яких ОСОБА_4 був вимущений надати неправомірну вигоду, нічим не підтверджені, є абстрактними та суперечливими показанням самого ОСОБА_4 , яких недостатньо, щоб покласти в основу даного обвинувачення.

Також версія слідства містить виклад обставин про те,що вимогу передати незаконну винагороду ОСОБА_5 мотивував ОСОБА_4 з посиланням на те,що вона є тотожною винагороді виконавця, яку обвинувачений міг би отримати при фактичному виконанні судового рішення.

В судовому засіданні жоден з допитаних осіб не згадував про подібні обставини, як потерпілий, так і обвинувачений пояснили, що предметом обговорення під час їх спілкування фігурували витрати виконавчого провадження, тобто викладенні в обвинуваченні обставини є надуманими.

До того ж, ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України за фактом одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того,хто надає неправомірну вигоду,дій з використанням свого службового становища,водночас,жоден досліджений в судовому засіданні доказ не підтверджує наявність у ОСОБА_5 службових повноважень на зняття арешту з майна боржника ОСОБА_8 у виконавчому провадженні № 62157049,яке було завершено.Такі повноваження має виключно начальник відділу виконавчої служби,як це підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 ,однак цим обставинам як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні представником публічного обвинувачення не надана правова оцінка.

В судовому засіданні була висловлена позиція сторони захисту про те, що НСРД у справі проводилось не уповноваженою на те особою, відтак, усі отримані в цей період відомості не можуть бути визнані допустимими доказами.

Аналізуючи аргументи, наведені захистом на обґрунтування такої позиції,суд керується наступним.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду (ККС) у складі Верховного Суду (ВС) від 24 травня 2021 року в справі № 640/5023/19 висловлено відповідну правову позицію і зазначено, що докази має бути отримано (1) тільки уповноваженими на це особами (органами); (2) з використанням способів та засобів, призначених для одержання певних доказів; (3) із дотриманням вимог закону, якими визначено порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; до того ж (4) їх має бути закріплено належним чином.

Здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (органами), визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та призводить до визнання отриманих доказів недопустимими.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елемента принципу верховенства права, є визнання доказів, одержаних під час досудового розслідування, недопустимими на підставі статті 86, пункту 2 частини 3 статті 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку.

Аналогічних висновків дійшов Верховний суд і у справі № 761/34909/17 від 14.04.2020 року.

В судовому засіданні було встановлено,що ухвалою слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 07.12.2020 р.було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_17 та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручанням у приватне спілкування: аудіо-,відео контроль особи ОСОБА_5 ,строком на 60 днів(а.с.116-117 т.1)

09.12.2020 р. слідчий ОСОБА_20 надав доручення № 6/3972т співробітникам УСР в Запорізькій області ДСР НПУ провести негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,строком 60 днів( а.с.109 т.1)

Протоколом, складеним старшим оперуповноваженим 4-го відділу управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області ДСР Національної поліції України ОСОБА_21 , про результати проведення аудіо-,відео контролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів негласного зняття інформації від 11.12.2020 р.із залученням громадянина ОСОБА_4 , який здійснив аудіо-,відеоконтроль особи ОСОБА_5 , зафіксовано та збережено у вигляді аудіовізуального файлу зустріч та розмову останнього з ОСОБА_4 ,яка відбулася 10.12.2020 р.в службовому кабінету ОСОБА_5 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_5 (а.с.118-120 т.1).

В судовому засіданні був досліджений носій інформації,на якому зафіксовано результати проведення аудіо-,відео контролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів негласного зняття інформації від від 10.12.2020 р.,а саме зміст розмови між особами,яким присвоєні ідентифікатори К(Коцинян)та Д(Дикий),при цьому дата протоколу про 11.12.2020 р.є відмінною від дати подій, які відбувалися 10.12.2020 р. (а.с.64 т.1).

Захист оспорював допустимість як доказів протоколів про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій- аудіо-,відео контролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів негласного зняття інформації, посилаючись на те, що до проведення НСРД було залучено ОСОБА_4 ,однак таке рішення прийнято не уповноваженою особою та не оформлено процесуально.

Свою позицію захисник грунтує на тому,що до проведення вказаних вище НСРД фактично було залучено ОСОБА_4 ,однак у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого або прокурора про залучення цієї особи до конфіденційного співробітництва в порядку, передбаченому ст.275 КПК України.

З цих підстав захисник вважає,що НСРД за участю ОСОБА_4 вчинені з порушенням норм процесуального права і всі докази, що отримані під час їх проведення, є недопустимими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених під час судового розгляду,серед них відсутні відомості про залучення ОСОБА_4 слідчим ОСОБА_22 до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД 10.11.2020 р.та 11.12.2020 р., у яких він брав участь, зі змісту протоколів про результати НСРД вбачається, що ОСОБА_4 фактично залучався до участі у проведенні НСРД оперативним співробітником, якому таких повноважень слідчий не делегував.

Стосовно цієї обставини, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Частина 1 статті 275 КПК України передбачає,що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до п. 14 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», для вирішення завдань оперативно-розшукової діяльності оперативним підрозділам надано право використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями ст. 275 КПК України. Під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Відповідно до п.3.9 Розділу III "Організація проведення негласних слідчих (розшукових)дій" Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена наказами Генеральної прокуратури України,Міністерства внутрішніх справ України,Служби безпеки України,Адміністрації Державної прикордонної служби України,Міністерства фінансів України,Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5,під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 275 КПК України).

Згідно п.3.10.цієї ж Інструкції,уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст. 41 КПК). Вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора.

Як встановлено п.3.11. цієї ж Інструкції,керівник органу, якому доручено виконання негласної слідчої (розшукової) дії, повинен негайно повідомити прокурора та слідчого про неможливість виконання доручення, його затримку з обґрунтуванням причини і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні доручення.

Як вбачається з позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, заявник та свідок, який є іншою особою в контексті ч. 6 ст. 246 КПК України, може залучатися до проведення НСРД тільки за рішенням слідчого чи прокурора (постанова від 18 грудня 2019 року у справі № 558/1199/16-к).

Тож, відсутність в матеріалах провадження процесуального рішення слідчого ОСОБА_17 або іншого зі складу слідчої групи про залучення ОСОБА_4 до проведення НСРД 10.12.2020 р.та 11.12.2020 р. не відповідає положенням зазначеної норми КПК України та судовій практиці.

Таке порушення, на переконання суду, є істотним таким, що зумовлює порушення прав та свобод людини, гарантованих законами, Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а тому має наслідком визнання результатів проведених НСРД недопустимими доказами.

Та обставина, що в матеріалах справи відсутні підтвердження встановлення конфіденційного співробітництва з особою, залученою до проведення НСРД, у передбачений законом спосіб, змінює правовий зміст проведених процесуальних дій в межах НСРД та ставить під сумнів адекватність, правову обізнаність та добровільність на проведення таких дій цієї особи.

Залучаючи до участі у проведенні НСРД ОСОБА_4 за власною ініціативою, співробітник оперативного підрозділу діяв всупереч вимогам ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, відтак, докази сторони обвинувачення збирались з порушенням порядку, встановленому КПК Укаїни, відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПКУкраїни такі докази суд визнає недопустимими.

Такі висновки суду не спростовує постанова від 01.12.2020 р.слідчого Першого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань,розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_15 про залучення особи до конфіденційного співробітницва(а.с.130-131 т.1),оскільки за змістом цієї постанови ОСОБА_4 висловив згоду на співпрацю саме з цим органом досудового розслідування,якому це кримінальне провадженя не було підслідним.

10.12.2020 р. прокурором ОСОБА_3 прийнято постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, шляхом передачі ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 16 000 гривень ОСОБА_4

Пунктами 2,4 цієї ж постанови,проведення контролю за вчиненням злочину прокурор доручив старшому слідчому СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_23 та оперативним працівникам УСР в Запорізькій області ДСР Національної поліції України та встановив строк дії постанови 20 діб, починаючи з моменту її винесення(а.с.111-112 т.1)

Як передбачено ст.246 ч.4 КПК України,виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої(розшукової)дії,як контроль за вчиненням злочину,під час проведення якої відповідно до ч.1 ст.273 КПК України можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені)засоби,а також згідно ч.1 ст.275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Розділом III вказаної вище Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, унормовано організацію проведення негласних слідчих (розшукових)дій.

Так,згідно п.3.1. слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (ч. 6 ст. 246 КПК України).

3.2. Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.

3.3. Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

3.4. До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

3.4.1. Доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня.

3.4.2. Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам.

У дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.

Досліджені у суді матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту прокурор не давав, і таких доручень прокурор у суді першої інстанції не представив, стороні захисту не відкривав.

Крім того, у вказаній вище постанові прокурором зазначено, що з метою перевірки спрямованості намірів ОСОБА_5 та з`ясування питання,чи вчиняє він кримінальне правопорушення чи відмовиться від його вчинення,необхідно надати можливість ОСОБА_4 передати ОСОБА_5 неправомірну вигоду, яку він вимагає.

Однак, як суд констатував раніше,у кримінальному провадженні відсутнє процесуальне рішення слідчого про залучення ОСОБА_4 до конфіденційного співробітництва,таке рішення не приймав і прокурор.

Крім того,всупереч вимогам ч.1 ст.273 КПК України, прокурором у постанові не вказано,які засоби мають бути використані під час проведення НСРД, слідчим ОСОБА_24 такого рішення також не приймалось.

Суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не надано жодного фінансового або процесуального документу, що свідчить про джерело походження коштів, які надалі використовувались під час проведення НСРД,тобто воно судом достеменно не встановлено, хоча згідно позиції ВС у постанові від 24.01.2019 року №369/10396/13-к, указаний документ має значення для оцінки доказів, у тому числі відмежування правомірних дій правохоронних органів від провокації злочину.

Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів,які остання має намір використати проти неї в суді,інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме із стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Прокурор у згадуваній постанови вважав встановленим відсутність провокування злочину,однак не надав у постанові оцінку тим обставинам,що ОСОБА_4 не є учасником виконавчого провадження і відсутність у нього в цьому провадженні будь-яких прав та законних інтересів, на захист яких він діє.

Окремо заслуговує на увагу поведінка ОСОБА_4 , зафіксована у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, у ній прослідковується ініціювання зустрічей з обвинуваченим у травні, серпні, грудні 2020 р.,активність в розмовах стосовно одного й того ж самого питання припинення чинності арешту майна, хоча ця процедура вже була відома ОСОБА_4 .. У той же час, зміст розмови та поведінка ОСОБА_5 не свідчать про вимагання неправомірної вигоди, зовні являє собою ділову розмову з приводу подальшого руху виконавчого провадження, що перебуває в цивільно-правовій площині. Незважаючи на заборону провокування злочину, ОСОБА_4 ,який не вчинив жодних передбачених законом дій для припинення чинності арешту майна боржника Онищенка,настійливо, неодноразово прохає якнайскоріше видати йому «довідку»,з власної ініціативи починає розмову про гроші,які він планує отримати за балкон, готовність погасити «должок» не повністю, в половину. Натомість, ОСОБА_5 на питання ОСОБА_4 дає чіткі відповіді, що оформлення документів потребує певного часу, цьому має передувати певна процедура.

11.12.2020 р. без письмового доручення прокурора,слідчий ОСОБА_20 провів слідчу дію - огляд, помічення грошових коштів в сумі 16 000 грн.,які надалі були видані ОСОБА_4 для участі у проведенні заходів щодо викриття факту одержання неправомірної вигоди службовими особами Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро),про що склав протокол з додатком(а.с.140 -150 т.1)

Суд звертає увагу на той факт,що і в цьому протоколі не згадується про джерело походження коштів,які є справжніми,а також конкретно не визначений обсяг повноважень ОСОБА_4 у зазначених заходах,що протирічить постанові прокурора від 10.12.2020 р.про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,де обсяг дій ОСОБА_4 був чітко сформульований та обмежений.

Протоколом,складеним старшим оперуповноваженим 4-го відділу управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області ДСР Національної поліції України ОСОБА_21 , про результати проведення аудіо-,відео контролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів негласного зняття інформації від 11.12.2020 р.із залученням громадянина ОСОБА_4 ,який здійснив аудіо-,відеоконтроль особи ОСОБА_5 , зафіксовано та збережено у вигляді аудіовізуального файлу зустріч та розмову останнього з ОСОБА_4 , яка відбулася 11.12.2020р. в період часу з 10.30 год. до 10.33 год. у службовому кабінету ОСОБА_5 в приміщенні Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м.Запоріжжі за адресою:м.Запоріжжя,вул.Брюлова 5 (а.с.167-169 т.1).

В судовому засіданні був досліджений носій інформації, на якому зафіксовано результати проведення аудіо-,відео контролю особи із застосуванням оперативно-технічних засобів негласного зняття інформації від від 11.12.2020 р., а саме зміст розмови між особами, яким присвоєні ідентифікатори К(Коцинян)та Д(Дикий) (а.с.170 т.1).

11.12.2020 р.в період часу з 10.34 год. до 12.16 год. слідчим ОСОБА_22 проведено невідкладний обшук Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро),під час якого на поличці шафи з правого боку від входу до службового кабінету заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( АДРЕСА_6 ) були виявлені та вилучені грошові кошти на загальну суму 16 000 грн., а саме:32 купюри номіналом по 500 грн.,з фіксацією їх серійних номерів та характерного жовто-зеленого світіння в світлі променів ультрафіолетової лампи.Після направлення на долоні рук ОСОБА_5 світла променів ультрафіолетової лампи,в умовах денного освітлення,будь-якого світіння виявлено не було.В результаті обшуку було вилучено вказані вище грошові кошти, особисті кошти ОСОБА_5 із його сумки, мобільні телефони, виконавчі провадження із зазначенням номерів, особисті документи ОСОБА_5 , контрольні змиви, упаковані та опечатані, про що складений протокол з додатком-відеозаписом на носії, дослідженому в судовому засіданні(а.с.154-162,166 т.1)

Ухвалою слідчого судді від 15.12.2020 р.задоволено клопотання слідчого ОСОБА_17 від 15.12.2020 р.та надано дозвіл на обшук приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 ) як невідкладного(а.с.152-153 т.1)

14.12.2020 р.слідчим ОСОБА_22 складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину,в якому зазначено,що на підставі постанови прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_3 від 10.12.2020 р.про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,11.12.2020 р.приблизно о 10.25 год. ОСОБА_5 ,знаходячись у приміщенні свого службового кабінету адміністративної будівлі Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( АДРЕСА_6 ) за адресою: АДРЕСА_5 ,займаючи посаду заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( АДРЕСА_6 ),будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище,діючи умисно, з корисливих мотивів,одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в сумі 16 000 грн. за вирішення питання щодо припинення ним чинності арешту всього майна(зокрема 2/3 частин будинку АДРЕСА_4 )гр.. ОСОБА_8 ,накладеного в рамках виконавчого провадження(а.с.113 т.1).

Зазначений протокол суд визнає недопустимим доказом,обґрунтовуючи таким.

Контроль за вчиненням злочину 11.12.2020 р.закінчився фактичним затриманням ОСОБА_5 слідчим ОСОБА_22 за адресою: АДРЕСА_5 ,тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_5 , а 14.12.2020 року, через 3 дні після завершення негласної слідчої дії, з порушенням строку, встановленого для передання його прокурору згідно ч. 3 ст. 252 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні не навів будь-яких доводів про перешкоди для своєчасного складання протоколу, хоча такі процесуальні дії слідчого ОСОБА_17 прямо суперечать змісту ч. 4 ст. 271 КПК України, якою встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не визначає будь-яких винятків.

Крім того,зазначений у цьому протоколі час вчинення злочину 10.25 год. очевидно не відповідає змісту інших досліджених доказів,цих протиріч обвинуваченням не усунуто.

З огляду на зміст ст. 20, 42, 104 -107, 271 КПК України,зазначенні вище порушення потягли істотне порушення прав затриманої особи, чим суд вмотивовує визнання недопустимими таких доказів.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №СЕ-19/108-20/421-МРВ/6-528 від 25.01.2020 року,на наданих грошових коштах на загальну суму 16 000 гривень НБУ встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює жовто-зеленим кольором.На змивах з обох рук ОСОБА_5 встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює жовто-зеленим кольором.На двох контрольних марлевих тампонах спеціальних хімічних речовин - люмінофорів не виявлено (в межах чутливості використаного метода дослідження).Перелічені вище спеціальні хімічні речовини-люмінофори, виявлені на грошових коштах в сумі 16000 гривень НБУ, на змивах з обох рук ОСОБА_5 , мають спільну родову належність з наданим зразком спецзасобу(а.с.93-100 т.1)

Зазначений висновок експерта суд оцінює у сукупності з відомостями, зафіксованими у протоколі обшуку від 11.12.2020 р., згідно якого безпосередньо після затримання у ОСОБА_5 були проведені обстеження долонь рук світлом ультрафіолетової лампи,будь-якого світіння виявлено не було.

Сторона захисту посилалась на ці обставини, обґрунтовуючи позицію захисту про те, що обвинувачений не був обізнаний про наміри ОСОБА_10 передати грошові кошти, не отримував від ОСОБА_4 помічених грошових коштів, тому на його руках були відсутні сліди речовини «Промінь», якою помічені вилучені під час обшуку грошові кошти, а виявлені під час експертного дослідження сліди такої речовини у контрольних змивах з долонь виникли внаслідок контакту долонь рук ОСОБА_5 з дверною ручкою службового кабінету,якої до цього перед тим торкався ОСОБА_4 .

Судом з метою роз`яснення висновку вказаної вище експертизи був вислуханий експерт ОСОБА_14 , яка пояснила, що під час експертного дослідження змивів з рук ОСОБА_5 встановлено спеціальну речовину,яка не світилась в ультрафіолетовому світлі під час відібрання змивів,що залежить від особливостей цієї речовини, визначалося не кількісне значення речовини,якою були помічені грошові кошти-предмет дослідження,у змивах з рук обвинуваченого,а вирішувалось питання про їх наявність чи відсутність. Якщо з помічених грошей спеціальна речовина люмінофор потрапила на руки особи,яка їх торкалася,потім на дверну ручку,то на останній також залишиться люмінофор,який при доторканні до цієї ручки іншої особи може залишитися на його руках,у такий спосіб відбувається передача речовини на предмет.

Під час досудового розслідування не фіксувалось наявності/відсутності на долонях рук ОСОБА_4 слідів речовини «Промінь»,якою були оброблені видані його грошові кошти,не проводилось контрольних змивів з дверної ручки службового кабінету ОСОБА_5 ,тому сторона обвинувачення не спростувала доказами аргументи захисту в цій частині,а висунута версія сторони обвинувачення не є єдиним можливим поясненням вказаних вище обставин.

Згідно протоколу огляду від 03.02.2021 р.,слідчим ОСОБА_22 були оглянути речі та предмети,вилучені під час обшуку 11.12.2020 р.,які постановою слідчого від 03.02.2021 р.долучені до кримінального провадження речовими доказами та передані на відповідальне зберігання(а.с.68-69 т.1)

Ухвалою слідчого судді від 23.12.2020 р.на вилучені під час обшуку 11.12.2020 р.речі та предмети накладено арешт(а.с. 70-71 т.1) )

Судом на вимогу сторони обвинувачення також досліджено протокол огляду від 11.12.2020 р.та постанова слідчого від 11.12.2020 р.про долучення до кримінального провадження речового доказу-аркушу паперу жовтого кольору розміром 8,2 см.на 8,2 см.,на якому рукописним текстом барвником синього кольору нанесений напис «16»,переданий ОСОБА_4 . ОСОБА_5 під час особистої розмови 10.12.2020 р.(а.с.65,66-67 т.1) )

Обвинувачений в судовому засіданні категорично заперечував складання зазначеного тексту, його авторство під час досудового розслідування не встановлювалось,тому зазначені процесуальні документи не містять тягаря обвинувальних фактів щодо обвинуваченого.

Судом на вимогу сторони обвинувачення досліджено вилучені під час тимчасового доступу у Шевченківському районному суді м.Запоріжжя матеріали цивільної справи № 336/200/20 провадження 2/336/1201/2020 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_8 (а.с.192-239 т.1) які не містять інформацію про обставини,що підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України.

Також досліджено речові докази:грошові кошти 32 купюри номіналом 500 грн.,500 доларів США, вилучені з особистих речей обвинуваченого під час обшуку, картонна коробка з марлевими тампонами,на які проведено змиви під час обшуку,мобільні телефони,які не містять інформації щодо предмету доказування.

Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 суду не надано.

Суд,підсумовуючи наведене,констатує,що у даному провадженні поза розумним сумнівом не доведено, що обвинуваченим було вчинено кримінально правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, виходячи з такого.

Виправдувальний вирок ухвалюється, в тому числі у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК України).

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 3 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17, ч.1, 3 ст. 373 КПК України).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відсутність певної сукупності доказів виключає можливість здійснювати їх оцінку з точки зору достатності, а одного доказу за відсутності будь-яких інших, які б могли його доповнити, підтвердити, або спростувати, недостатньо для обґрунтування певного правового висновку та як наслідок прийняття процесуального рішення. Тобто, яким би один доказ переконливим не був, він не може бути єдиною підставою для прийняття процесуального рішення.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК України).

З огляду на викладене, вчинення інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема, вимагання неправомірної вигоди 26.11.2020 р.ґрунтується на припущеннях, виходячи лише з показань потерпілого ОСОБА_4 та не доведено у встановленому законом порядку поза розумним сумнівом.

Суд звертає увагу, що досудове розслідування у даному провадженні проводилось однобоко та неповно, показання обвинуваченого щодо його правомірної діяльності під час примусового виконання зазначеного в обвинувальному акті виконавчого провадження залишились належним чином не спростовані, відтак усі сумніви, щодо доведеності вчинення ним злочину та його провини тлумачаться на його користь.

З показань ОСОБА_5 вбачається, що, перебуваючи на посаді заступника Шевченківського ВДВС, він діяв правомірно і добросовісно та не вимагав у ОСОБА_4 26.11.2020р. передати йому неправомірну вигоду в сумі 16 000 грн. за здійснення дій щодо припинення чинності арешту майна боржника ОСОБА_8 у виконавчому провадженні, таких повноважень і не мав.

Жодними доказами (свідченнями, аудіо,- відеоматеріалами, письмовими документами, тощо), показання ОСОБА_5 поза розумним сумнівом не спростовано, оскільки, навіть ОСОБА_4 такої дати суду не вказував, конкретних доказів цьому не надав, з цього приводу одразу до правоохоронних органів не звернувся, заходів щодо документування, на його думку, протиправної діяльності, своєчасно не вживав.

Водночас, зібрані у справі докази свідчать, що чинність арешту майна боржника ОСОБА_8 у вказаному в обвинувальному акті не була припинена на законних підставах,будь-яких порушень при вчиненні виконавчих дій ОСОБА_5 не виявлено,його дії чи бездіяльність не оскаржувались та не визнані такими,що порушують права та законні інтереси учасників виконавчого провадження.

Аналізуючи такі правовідносини, суд виходить із презумпції правомірності правочину, зокрема, правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили (ст. 204 ЦК України, постанова Великої Палати ВС від 14.11.2018 року №2-383/2010).

Належних та допустимих доказів умисних протиправних дій ОСОБА_5 як заступника начальника Шевченківського ВДВС у виконавчому провадженні,про яке йдеться за змістом обвинувального акту,вчинених з метою одержання неправомірної вигоди, у справі не здобуто, взагалі відомості про його будь-яку суспільно-небезпечну поведінку відсутні.

У жодній із зафіксованих слідством розмов ОСОБА_5 прямо не йдеться про вимагання ним від ОСОБА_4 неправомірної вигоди за вчинення конкретних дій або прийняття рішень. Контекст та його розуміння непрямих розмов вичерпно пояснив ОСОБА_5 у своїх показаннях суду, які не спростовані. Надання розмовам ОСОБА_5 іншого значення, ніж те, що він пояснив, є лише припущенням й не може бути використано як прямий доказ обвинувачення, а сукупності непрямих доказів, що надані стороною обвинувачення, в її інтерпретації вочевидь недостатньо для обвинувачення особи у вчиненні тяжкого злочину та тривалого ув`язнення.

Заявник ОСОБА_4 звернувся до правоохоронних органів лише 30.11.2020 року, тому попередні обставини, які відображені в обвинувальному акті,зокрема 26.11.2020 р., жодним чином не фіксувались, аудіо, - відеозаписи відсутні, жоден свідок їх не підтвердив.

Подальша перевірка свідчень ОСОБА_4 про вимагання, з його слів, у нього неправомірної вигоди, суперечить вимогам законодавства, в тому числі щодо заборони «провокації злочину».

Суд зазначає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (ст.8 Конституції України, ст. 8 КПК України).

Наявність державного інтересу не можна використовувати, в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

У рішенні від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74), ЄСПЛ вказав: «щоб встановити, чи обмежилися «агенти поліції» лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», суд повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із «агентом» з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи «агентів поліції», правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.

Навіть цих міркувань ЄСПЛ вважав за достатнє для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.

Також, суд має встановлювати, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуванню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.

При цьому, оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У рішенні від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62) ЄСПЛ також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Відповідно рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 63, 65): ЄСПЛ констатував, що ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або, що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Суд зазначав, що на відміну від того, що було зазначено урядом, виявляється, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито просив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником».

Згідно з рішенням від 26 травня 2016 року «Баннікова проти Росії» № 18757/06 (пункт 47), ЄСПЛ, проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, вивчав питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Він вказав, що відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв`язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої (див. Рішення ЄСПЛ по справі «Малінінас проти Литви», пункт 37)».

Так, у період 10-11 грудня 2020 року ОСОБА_4 у спілкуванні з ОСОБА_5 задіяв модель симулювання протиправної поведінки, хоча для цього не було жодних підстав.

При цьому здійснював наполегливе покваплення бажаної необхідності припинення чинності арешту майна, власником якого він не являвся, демонстрацією своєї необізнаності процедури припинення чинності арешту майна боржника у виконавчому провадженні та прагненням до сплати витрат виконавчого провадження, під приводом необхідності отримання та використання в подальшому бажаного документу, який не стосувався його прав та законних інтересів, втерся в довіру до обвинуваченого та схилив до надання йому консультаційної допомоги щодо процедури припинення чинності арешту майна боржника ОСОБА_8 , представляти інтереси якого офіційно не був уповноважений.

Обвинувачений, за змістом розмов, які тривали по кілька хвилин за ініціативи заявника, не вийшов за межі роз`яснень чинного законодавства, не ініціював зустрічей з обвинуваченим, не цікавився його фінансовими можливостями тощо.

ОСОБА_5 раніше не судимий, до відповідальності не притягувався, постійно займався суспільно-корисною працею, характеризується позитивно, будь-яких негативних відомостей, які свідчили би про його схильність до отримання неправомірної вигоди, матеріали справи не містять.

Навіть після отримання вичерпної інформації про процедуру сплати витрат виконавчого провадження боржником ОСОБА_8 як підстави для припинення чинності арешту його майна, Дикий знову ініціював зустрічі з ОСОБА_5 з цього ж питання, у чому не було потреби для Дикого.

Ці обставини вочевидь свідчать про спонукання Коциняна до вчинення злочину, оскільки без втручання Дикого та правоохоронних органів, обвинуваченим не було би вчинено жодних дій, що мають ознаки протиправних, про які йде мова в обвинуваченні.

Отже, у даному провадженні суд приходить до висновку, що провокація злочину знайшла своє об`єктивне підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявні усі ознаки, цьому притаманні, відповідно до викладених вище позицій Європейського суду з прав людини у поєднанні з очевидними ознаками недопустимості основних доказів обвинувачення.

Зокрема, підтверджено, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням даної справи, не приєднались до ймовірної протиправної поведінки обвинуваченого, а разом зіз потерпілим ОСОБА_4 самі спровокували її.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч.2 ст.124,ч.1 ст.126 КПК України,при ухваленні виправдувального вироку судові витрати на проведення судових експертиз з обвинуваченого не стягуються.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст.100 КПК України.

Цивільний поово не заявлено.

Заходи забезпечення кримінального провадження,застосовані ухвалою слідчого судді від 23.12.2020 р.у вигляді арешту майна підлягають скасуванню.

Відносно обвинуваченого обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання,при ухваленні виправдувального вироку цей захід забезпечення кримінального провадження підлягає скасуванню.

На підставі ст.368,373,374,392,615 КПК України,суд-

Ухвалив:

Виправдати ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення ,передбаченого ч.3 ст.368 КК України у зв`язку недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді особистого зобов`язання-скасувати.

Речові докази:грошові кошти у сумі 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень, а саме 32 (тридцять дві) купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень кожна, які мають наступні номери та серії:

купюра номіналом 500 гривень - Х32560755;

купюра номіналом 500 гривень - ЛГ6545334;

купюра номіналом 500 гривень - АГ0552169;

купюра номіналом 500 гривень - ХЖ0545297;

купюра номіналом 500 гривень - ББ9210584;

купюра номіналом 500 гривень - С32906334;

купюра номіналом 500 гривень - БР0343460;

купюра номіналом 500 гривень - Х34647458;

купюра номіналом 500 гривень - В36314739;

купюра номіналом 500 гривень - ВЕ4352372;

купюра номіналом 500 гривень - ЛГ9153335;

купюра номіналом 500 гривень - ЗИ6468667;

купюра номіналом 500 гривень - ВГ7863053;

купюра номіналом 500 гривень - ВГ4604781;

купюра номіналом 500 гривень - СБ9244455;

купюра номіналом 500 гривень - УБ5441817;

купюра номіналом 500 гривень - ВВ3644633;

купюра номіналом 500 гривень - ВФ4970461;

купюра номіналом 500 гривень - СГ6158457;

купюра номіналом 500 гривень - ФД8168485;

купюра номіналом 500 гривень - С31172887;

купюра номіналом 500 гривень - УИ1741411;

купюра номіналом 500 гривень - В30057091;

купюра номіналом 500 гривень - У38952509;

купюра номіналом 500 гривень - С37821909;

купюра номіналом 500 гривень - СД4393295;

купюра номіналом 500 гривень - ФГ3220762;

купюра номіналом 500 гривень - ФЖ0596222;

купюра номіналом 500 гривень - ФЖ0686182;

купюра номіналом 500 гривень - ЗД2020171;

купюра номіналом 500 гривень - АЄ1909590;

купюра номіналом 500 гривень - ББ0686824, які упаковані до спецпакету № 3187643 та передані на зберігання до установи банку через представника УФЗБО ГУНП в Запорізькій області, відповідно до п.9 ст.100 КПК України конфіскувати.

Грошові кошти на загальну суму 500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США з наступними серією та номером: РВ 58844976 В, LF80283744 Е, МН 27850306А, РВ 58844977В, LF 78164382 Е, які упаковані до паперового конверту № 7 та передані на зберігання до установи банку через представника УФЗБО ГУНП в Запорізькій області-повернути ОСОБА_5 як власнику.

Речові докази:

- контрольний сухий марлевий тампон;

- контрольний вологий марлевий тампон;

- марлевий тампон зі змивом з долоні правої руки ОСОБА_5 ;

- марлевий тампон зі змивом з долоні лівої руки ОСОБА_5 ;

- марлевий тампон зі зразком спеціальної хімічної речовини «ПРОМІНЬ-1»,упаковані до спецпакету № 3187642, передані на зберігання до камери схову ГУНП в Запорізькій області-знищити;

-мобільний телефон «NOMI» в корпусі червоного кольору ІМЕ1 НОМЕР_1 упакований у паперовий конверт №9;

-мобільний телефон IPHONE 7 в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою мобільного оператора «Vodafon» № НОМЕР_3 , упакований в спецпакет № НОМЕР_4 , передані на зберігання до камери схову ГУНП в Запорізькій області-повернути ОСОБА_5 як власнику,

-виконавче провадження №АСВП:62157315 на 18 аркушах;

-виконавче провадження № АСВЕІ: 62157049 на 49 аркушах;

-виконавче провадження № АСВП 62513659 на 8 аркушах;

-виконавче провадження № АСВП: 62513402 на 8 аркушах;

-виконавче провадження №АСВП 62513552 на 8 арк.;

-виконавче провадження №АСВП 62513748 на 12 аркушах

долучені до матеріалів кримінального провадження,залишити у матеріалах справи протягом всього часу їх зберігання

Ухвалу слідчого судді від 23.12.2020 про арешт майна: грошових коштів у сумі 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень, грошових коштів на загальну суму 500 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США,мобільний телефон IPHONE 7 в корпусі чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою мобільного оператора «Vodafon» № НОМЕР_3 ,виконавче провадження №АСВП:62157315 на 18 аркушах;виконавче провадження № АСВЕІ: 62157049 на 49 аркушах;виконавче провадження № АСВП 62513659 на 8 аркушах;виконавче провадження № АСВП: 62513402 на 8 аркушах;виконавче провадження №АСВП 62513552 на 8 арк.;виконавче провадження №АСВП 62513748 на 12 аркушах - скасувати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Шевчеківський районний суд м.Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів після його проголошення.

Учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку негайно після його проголошення,особам,які не були присутні при проголошенні вироку,його копія не пізніше наступного дня буде направлена поштою.

Суддя ОСОБА_1