Номер провадження: 11-кп/813/1128/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження провадженні №0000086 від 11.05.2023 року за апеляційною скаргою клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, із середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в скоєнні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст.310 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченому призначене остаточне покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що на початку весни 2023 року, більш точної дати та часу не встановлено, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, навесні 2023 року, ОСОБА_8 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, порушуючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 з подальшими змінами до нього, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15.12.1995 з подальшими змінами до нього, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 з наступними змінами та доповненнями, без відповідного дозволу, з метою вирощування рослин коноплі для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу для особистого вживання, за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , незаконно висадив у вазони раніше придбане ним, у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці, насіння наркотичновмісної рослини роду коноплі у кількості 10 рослин, тим самим вчинив незаконний посів рослин конопель без відповідного дозволу.

Після чого, із висадженого насіння проросло 10 рослин коноплі, які ОСОБА_8 з часу висівання до 10.05.2023 періодично культивував, а саме прополював та поливав їх, тим самим незаконно, умисно займався вирощуванням конопель.

У подальшому, 10.05.2023, в період часу з 13:22 год по 15:14 год, в ході проведення співробітниками відділення поліції №1 Одеського районного управляння поліції №1 ГУНП в Одеській області санкціонованого обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено рослини роду конопель, які містять в своєму складі основний психоактивний компонент - тетрагідроканнабінол та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у кількості 10 рослин, які ОСОБА_8 незаконно посіяв та виростив для подальшого особистого вживання.

Окрім того, протягом весни 2023 року, більш точну дату та час встановити не надалось можливим, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зривав листя із рослин роду конопель, які він раніше вирощував за своїм місцем мешканням, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в подальшому висушив, подрібнив та почав незаконно зберігати за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Також, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , протягом весни 2023 року, більш точну дату та час встановити не надалось можливим, перебуваючи на території міста Одеси придбав у невстановлений органом досудового розслідування час та спосіб придбав особливо небезпечну психотропну речовину та гомолог особливо небезпечної психотропної речовини, обіг яких заборонено, які з метою особистого вживання зберігав за місцем мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

У подальшому, 10.05.2023, в період часу з 13:22 год по 15:14 год, в ході проведення співробітниками відділення поліції №1 Одеського районного управляння поліції №1 ГУНП в Одеській області санкціонованого обшуку квартири за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: три зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, один медичний шприц з невідомою речовиною (рідиною), одну таблетку жовтого кольору, п`ять пакетиків з речовину рослинного походження темно зеленого кольору що має специфічний запах, один великий пакет з речовиною рослинного походження темно зеленого кольору, та одну металеву коробку з речовиною рослинного походження темно зеленого кольору що має специфічний запах.

Встановлено, в наданій на експертизу таблетці рожевого кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - ПМА (параметоксіамфетамін). Маса ПМА (параметоксіамфетамін) складає 0,1602 г. (в перерахунку на основу), містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - ПМА (параметоксіамфетамін).

В наданому на експертизу порошку бежевого кольору міститься ефилон, що є гомологом особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено етилон. Маса ефилону складає 1,3997 г. (в перерахунку на основу).

Надані порошки темно-бежевого та білого кольору (вміст зіп-пакета та згортка фольги) містять психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін. Маси амфетаміну складають 0,0040 г, 0,2238 г. (в перерахунку на основу).

Порошок білого кольору містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон). Маса 4-ММС складає 0,4362 г. (в перерахунку на основу).

Надані на експертизу речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 46,30 г.

Особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - ПМА, гомолог особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено етилон - ефилон, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, ОСОБА_8 незаконно придбав та незаконно зберігав з метою особистого вживання.

Особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - канабіс, ОСОБА_8 незаконно виготовив та незаконно зберігав з метою особистого вживання.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання у виді мінімального штрафу.

Обвинувачений вказує на те, що суд, при призначенні покарання не врахував виключно позитивні відомості про його особу, відсутність обтяжуючих обставин та наявність декількох пом`якшуючих вину обставин, а саме активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень та щире каяття. Застосування судом положень ст.75 КК України не може бути перепоною для індивідуалізації покарання, зокрема шляхом призначення більш м`якого покарання у виді мінімального штрафу в розмірі 17000 гривень за ч.1 ст.309 та 1700 гривень за ч.1 ст.310 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 394 КПК передбачено, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Згідно ч. 2 ст. 381 КПК визначено, що суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, ОСОБА_8 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК, надав свою згоду у присутності захисника на розгляд обвинувального акту без його участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто відповідно до вимог ст.382 КПК та постановлено за його результатами вирок.

Оскільки, сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.309 та ч.1 ст.310 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги стосовно незаконності та необґрунтованості вироку суду в частині призначеного покарання, з посиланням на його суворість та вимоги щодо призначення більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, які відносяться до проступків, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, з огляду на що, суд призначив обвинуваченому строк покарання в найнижчій межі, передбаченій у виді обмеження волі за санкціями ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.

При цьому, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних проступків, особу винного, який не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, суд вірно дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових проступків, можливе при призначенні йому покарання у виді обмеження волі.

До того ж, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що з огляду на наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 щиро каяття у скоєному, відсутність тяжких наслідків від його дій, можливим призначенням йому покарання із застосуванням приписів ст.75 КК України та цілком обґрунтовано вказав на можливість відбування такого покарання з випробуванням, без ізоляції від суспільства.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.310 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який визнав себе винним у скоєному, має місце реєстрації та проживання, обставини, що пом`якшує його покарання та відсутність обставини, що обтяжує покарання.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкцій статей кримінального закону за якими визнав його винуватим та дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, що на думку колегії суддів є достатнім і співрозмірним вчиненому.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу не врахування пом`якшуючої обставини як активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень є безпідставним, оскільки такої пом`якшуючої обставини не містить обвинувальний акт, копію якого ОСОБА_8 отримав, був ознайомлений з його змістом та власноручно підписав заяву щодо визнання своєї винуватості. Тобто обвинувачений був обізнаний з тим, що органом досудового розслідування така пом`якшуюча обставина не встановлена. При цьому, встановлення такої пом`якшуючої обставини з урахуванням здійснення судового розгляду згідно з положеннями ст.382 КК України, без проведення судового засідання, покладається на орган, який здійснював досудове розслідування, у разі її встановлення за результатами проведення досудового розслідування.

Крім того, не міститься вказана пом`якшуюча обставина й у вироку, який ухвалений в порядку ст.382 КПК України, без участі обвинуваченого та без встановлення додаткових обставин, які б могли бути встановлені судом за результатами судового розгляду в загальному порядку.

Інших обставин, які б могли вплинути на застосування до ОСОБА_8 іншого, більш м`якого покарання за вчинення кримінальних проступків у сфері обігу наркотичних речовин, апеляційна скарга не містить, та всі обставини, які мали значення для призначення обвинуваченому покарання були враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку.

Долучені обвинуваченим характеристики з місця проживання та благодійної організації «Благодійний фонд « ОСОБА_9 », в якій ОСОБА_8 є волонтером, беруться апеляційним судом до уваги, однак вони не є такими, що можуть вплинути на можливість призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж призначене судом першої інстанції у виді штрафу. Крім того, як вірно зазначив прокурор у судовому засідання, відомостей про те, що обвинувачений має офіційне працевлаштування та буде мати можливість реально сплатити штраф, який просить йому призначити, матеріали провадження не містять, а за поясненнями обвинуваченого, підтвердити офіційне працевлаштування на час розгляду його апеляційної скарги, він також не може.

Інших доводів стосовно суттєвих обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, а також можуть слугувати підставою для призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в мінімальних межах санкції статтей, за якими він визнаний винуватим, обвинуваченим не наведено.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.09.2023 року в кримінальному провадженні №0000086 від 11.05.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4