КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1973/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 754/2558/18
Категорія КК: ч. 3 ст. 368 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухолуччя Вишгородського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у проханні надати, а також одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи директором Державного підприємства «Органічна хімія» Національної академії наук України (далі - ДП «Органічна хімія» НАН України), перебуваючи 31.05.2017 на території ДП «Органічна хімія» НАН України за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 60, діючи умисно, з корисливих мотивів, із використання службового становища, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловив прохання ОСОБА_10 , який діяв на підставі довіреності в інтересах ФОП ОСОБА_11 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, яка виразилася у повідомленні щодо погодження договору та подальшої оренди ФОП ОСОБА_11 частини приміщення окремої будівлі під функціонування станції технічного обслуговування автомобілів за умови щомісячного надання ОСОБА_8 готівкових коштів у розмірі близько 3000 грн, крім офіційної орендної плати згідно умов майбутнього договору оренди.

26.06.2017, приблизно о 10 год. 14 хв. ОСОБА_8 , на території ДП «Органічна хімія» НАН України за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 60, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 2000 грн за успішне погодження у майбутньому договору оренди приміщення будівлі гаражу літ. «В», загальною площею 109 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 .

01.08.2017, приблизно о 13 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету ДП «Органічна хімія» НАН України за адресою: м. Київ, вул. Червоноткацька, 60, у приватній розмові з ОСОБА_10 підтвердив раніше висловлене прохання про наміри отримати грошові кошти у сумі приблизно 3000 грн за погодження (підписання) договору у майбутньому.

07.08.2017, приблизно о 16 год. 35 хв., продовжуючи реалізацію злочинного умислу ОСОБА_8 з метою уточнення своїх попередніх висловів про надання неправомірної вигоди висловив прохання ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди для себе, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а саме додаткової плати за місяць оренди приміщення будівлі гаражу літ. «В», загальною площею 109 кв. м., за адресою: АДРЕСА_2 у готівковій формі у розмірі 3000 грн, починаючи з 1-го по 10-те число поточного місяця, та передав ОСОБА_10 аркуш білого паперу із виконаними власноруч написами: 1) Страхована - 600, 2) Аренда - счет в банке, 3) +3000 .

09.08.2017, приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_12 діючи за вказівкою ОСОБА_8 , та перебуваючи у службовому кабінеті останнього, передав ОСОБА_10 договір оренди будівлі гаражу літ. «В», загальною площею 109 кв.м., за адресою: АДРЕСА_2 від 08.08.2017 №080817/О, укладений між ДП «Органічна хімія» НАН України в особі директора ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_11 в особі ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині мотивів виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України на п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які зазначено в обвинувальному акті від 14.04.2021, оскільки прокурор у зміненому обвинувальному акті від 14.04.2021 виключив кваліфікуючу ознаку - вимагання неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн від 26.06.2017 та епізод отримання неправомірної вигоди 09.08.2017 у розмірі 3000 грн. Крім того, прокурором було додано новий епізод від 07.08.2017 про вимагання неправомірної вигоди у розміні 3000 грн, не пов`язаної з подальшим її фактичним отриманням.

Зазначає, що суд не врахував, що обвинувальний акт в редакції від 13.04.2021 року не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить відомості про будь-які фактичні дані які б свідчили про наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та є недоведеними з точки зору матеріального права.

Захисник вважає, що зміна вироку в частині виправдування обвинуваченого ОСОБА_8 з п. 3 ч.1 ст. 373 на п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України не погіршить становища обвинуваченого, а навпаки поліпшить його та сприятиме досягненню цілей завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 з доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 , оспорюючи висновки суду про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує про незаконність та необґрунтованість вироку суду, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, судовий розгляд проведено неповно. Крім того, судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам судового провадження прокурор вбачає у безпідставному, на його думку, визнанні ряду доказів сторони обвинувачення недопустимими. Так, заява ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення від 16.06.2017 була подана добровільно, а її зміст відповідає тому, що викладений у протоколі. Допитаний під час судового розгляду в якості свідка ОСОБА_11 підтвердив вказані обставини. Підпис ОСОБА_10 в заяві не має ознак підробки та збігається з підписами заявника, поставлених на інших процесуальних документах. До матеріалів кримінального провадження долучена відповідь Київської місцевої прокуратури на звернення ОСОБА_10 за № 417-3-12 від 20.06.2017, копію журналу прийому громадян у Київській місцевій прокуратурі № 3, які не були предметом дослідження судом першої інстанції та відповідно не прийнято до уваги під час надання оцінки належності та допустимості доказу.

Крім того, прокурор вважає безпідставним визнання копії паспорту ОСОБА_10 недопустимим з тих підстав, що він не засвідчений належним чином. Сторона обвинувачення вважає, що суду було надано достатньо даних, щоб визнати вказаний доказ допустимим. З підстав смерті заявника ОСОБА_10 , останній не був допитаний під час судового розгляду. Разом з тим за участю заявника було проведено ряд слідчих та негласних розшукових дій під час здійснення досудового розслідування. Під час допиту в якості свідка ОСОБА_15 , останній підтвердив, що на надій йому копії паспорта ОСОБА_10 він впізнав по фотокартці особу, з якою проводив негласні слідчі /розшукові/ дії. Проте суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, що, на думку прокурора, є підставою для скасування судового рішення. Не враховано судом і показання свідка ОСОБА_16 , який разом зі свідком ОСОБА_15 вказували, що проводили всі негласні слідчі /розшукові/ дії лише за участі одного заявника - ОСОБА_10 , інших осіб вони не залучали. При цьому прокурор звертає увагу, що під час відтворення відеозаписів проведення НСРД в судовому засіданні, було видно зображення ОСОБА_10 , на чому акцентував у вагу суду апелянт. Дві купюри, що передавались ОСОБА_10 ОСОБА_8 26.06.2017, в подальшому, 10.10.2017 були знайдені під час здійснення обшуку в кабінеті обвинуваченого. Вказане підтверджує факт зустрічі заявника з обвинуваченим. Апелянт звертає увагу, що поза увагою суду залишились ряд інших доказів зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з приводу домовленостей щодо оренди приміщень ДП «Органічна хімія». Так, судом досліджувався лист НАН України № 16/727-21/482 від 06.11.2017 з доказами, в якому надано список орендарів майна підприємства станом на 01.11.2017. Фізичними або юридичними особами приміщення ДП «Органічна хімія» під станцію технічного обслуговування автомобілів не орендувалось. Натомість було повідомлено, що згідно даних договору оренди майна, що належить майновому комплексу НАН України, а саме будівлі гаражу літ. «В» загальною площею 109 кв. м., що розміщене за адресою: АДРЕСА_3 від 08.08.2017, останній укладений між ДП «Органічна хімія» НАН України в особі директора ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_11 в особі ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним під час судового розгляду, пояснив обставини зустрічей із ОСОБА_10 , під час яких останній зазначав про спілкування та зустрічі із ОСОБА_8 з приводу орендних відносин. Прокурор звертає увагу, що свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та і сам обвинувачений ОСОБА_8 , під час допиту в судовому засіданні підтверджували факти зустрічей та спілкування із ОСОБА_10 з питань оренди приміщення підприємства під станцію технічного обслуговування, перебування останнього на території ДП «Органічна хімія», надаючи при цьому ідентичний опис зовнішності ОСОБА_10 . Зазначені дані прокурором, на його думку, повністю підтверджують також той факт, що стороною обвинувачення поза розумнім сумнівом доведено, що саме за участю ОСОБА_10 проводились всі негласні (слідчі) розшукові дії у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того, прокурор вважає безпідставним не прийняття до уваги судом даних, викладених у протоколах про проведення аудіо та відеоконтролю ОСОБА_8 . Останні повністю узгоджуються із даними, які містяться в довідці аналізу інформації про з`єднання абонентських номерів. Ними підтверджується перебування мобільного терміналу із номером НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_8 , та який було вилучено у останнього під час проведення обшуку 10.10.2017, на території ДП «Органічна хімія» під час задокументованих зустрічей із ОСОБА_10 .

На думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки суду про те, що дані протоколів про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.06.2017 та протоколу результатів проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 29.08.2017 містять такі подробиці зустрічі між особою, що зовнішньо нагадує обвинуваченого та ОСОБА_10 , зафіксованої на відеозаписі 26.06.2017, які насправді вказаний відеозапис не містить, зокрема щодо передачі грошових коштів в сумі 2 тисячі гривень. Прокурор вказує, що на відеофрагменті, що міститься у папці « 2017-06-26», файл « 2017-06-26_100746_102100.avi», між 6 хв. 44 сек. та 6 хв. 47 сек. включно в правій нижній чверті запису зафіксовано фрагменти купюр по 100 грн, які особа, щодо якої здійснюється аудіо- та відеоконтроль кладе до сумки чорного кольору. Стороною обвинувачення, під час судового розгляду, заявлялось клопотання, оголошене 27.01.2021, про проведення ряду експертиз, в тому числі, з метою встановлення чи є вказані вище фрагменти предметів, купюрами номіналом по 100 грн зразка 2005 року або зразка 2014 року. Проте суд відмовив у задоволенні заявленого клопотання, допустивши таким чином неповноту судового розгляду.

Співставлення даних, які містяться у протоколі 29.08.2017 №3102н/т/39/125/03-2017 щодо дат та часу з`єднань, із даними протоколу доступу до речей і документів від 10.12.2017, на думку прокурора свідчать, що вказаний мобільний телефон «Samsung J 1510» із номером НОМЕР_2 перебував у володінні саме ОСОБА_8 , який активно вів переписку із робочих та побутових питань. Зазначене прокурором спростовує показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 в частині користування вказаним телефоном іншими особами, окрім ОСОБА_8 та підтверджує пред`явлене йому обвинувачення.

Крім того, сторона обвинувачення вказує на допущені суперечності у висновках суду першої інстанції. Їх прокурор вбачає у прийнятті в якості допустимого доказу копії протоколу допиту ОСОБА_10 від 08.08.2017, не роблячи висновку про те, що відповідний речовий доказ, аркуш паперу, добровільно наданий стороні обвинувачення ОСОБА_10 , згідно ст. ст. 56, 93 КПК України після зустрічі із ОСОБА_8 07.08.2021 і визнає його недопустимим у зв`язку з тим, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Прокурор звертає увагу, що не є похідним від протоколу огляду від 07.08.2018, який суд визнав недопустимим, аркуш паперу із записами у стовпчик від 1-го до 3-х: « 1) Страховка - 600; 2) Аренда - счет в банк; 3) + 3000 », оскільки вважає його першоджерелом, добровільно наданим стороні обвинувачення ОСОБА_10 . На думку прокурора, невідповідність між датами проведення огляду документа /07.08.2017/ та протоколу допиту ОСОБА_10 /08.08.2017/ свідчать лише про технічну помилку під час зазначення дати складання одного з процесуальних документів. Беззаперечним прокурор вважає факт, що огляд речового доказу не міг бути проведений до того, як ОСОБА_10 надасть його стороні обвинувачення. А тому визнання цього доказу недопустимим прокурор вважає необґрунтованим.

Крім того, прокурор вбачає неповноту судового розгляду у тому, що під час допиту свідка ОСОБА_20 16.12.2019, який є людиною похилого віку, та був присутній у якості понятого під час проведення обшуку 10.10.2017 на території ДП «Органічна хімія» НАН України, помітно нервував та плутався у показаннях. Тому стороною обвинувачення було заявлено клопотання про дослідження протоколу обшуку від 10.10.2017, шляхом оголошення його змісту, з метою підтвердження або спростування свідком обставин, що викладені у вказаному доказі, що з урахуванням зникнення речових доказів, віднайдених під час проведення вказаної слідчої дії, мало суттєве значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню, та було необхідним для прийняття судом законного та обґрунтованого рішення. Однак судом вказане клопотання безпідставно відхилено, зміст протоколу не оголошено. Такі дії також свідчать про обмеження сторони обвинувачення у правах, передбачених ст. 352, 358 КПК України, недотримання судом принципів диспозитивності, законності та змагальності сторін, що вплинуло на оцінку суду інших доказів у справі в частині їх належності та допустимості, та як наслідок - ухвалення необґрунтованого рішення. Крім того, ще одним випадком порушення вищезазначених принципів, на думку обвинувачення, є відмова суду у задоволені клопотання про допит свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 щодо обставин проведення обшуку 10.10.2017 на ДП «Органічна хімія» та проведення експертиз, про що винесено відповідну ухвалу від 27.01.2021.

Доповнюючи апеляційну скаргу прокурор вказує про відсутність аудіо та відеозаписів судових засідань від 10.08.2020, 27.01.2021, 28.04.2021, 12.05.2021, 11.08.2021, 12.08.2021, що є безумовною підставою для скасування судового рішення. Крім того, згідно даних журналу судового засідання від 03.08.2020, судом здійснено допит свідка ОСОБА_24 , однак його показання не викладені в мотивувальній частині вироку Деснянського районного суду м. Києва від 12.08.2021. Тобто показанням вказаного свідка судом взагалі не надано жодної оцінки.

Звертає увагу прокурор і на допущення судом першої інстанції суперечності між підставами виправдання ОСОБА_8 та нормою КПК України, на яку, в результаті, послався суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечивши проти апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, ґрунтуються на повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин кримінального провадження.

При цьому колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, і які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Зокрема, на запит Київського апеляційного суду було надано архівні копії звукозаписів судових засідань. Встановлено неналежну якість запису судових засідань від 12.08.2021 та 10.08.2020. Так, згідно журналу судових засідань від 10.08.2020, судом допитувався свідок ОСОБА_25 . Стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не заперечувались викладені у вироку свідчення вказаного свідка, а також не зазначалось, що вони відрізняються від тих, які ним надані безпосередньо в судовому засіданні. 12.08.2021, згідно з журналом судових засідань, відбувалось проголошення вироку суду. Ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не вказувала про те, що проголошений в судовому засіданні вирок щодо ОСОБА_8 відрізняється від тексту, наявного в матеріалах судового провадження. Тому неналежна якість запису вказаних судових засідань, на думку колегії суддів, не впливає на законність вироку суду. Підстав для скасування оскаржуваного вироку з цих підстав колегія суддів не знаходить. В матеріалах судового провадження містяться звукозаписи всіх інших судових засідань, якість яких є достатньою для з`ясування перебігу судового розгляду і змісту процесуальних дій та рішень.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається з пред`явленого обвинувачення та доводів апеляційної скарги, прокурор стверджує, що ОСОБА_8 виконуючи обов`язки директора ДП «Органічна хімія» НАН України, будучи службовою особою, висловив прохання ОСОБА_10 , який діяв на підставі довіреності в інтересах ФОП ОСОБА_11 , в поєднанні з вимаганням та отримав неправомірну вигоду за вчинення дій, поєднаних із погодженням договору та надання в оренду частини приміщення окремої будівлі ДП «Органічна хімія» НАН України.

Так, в ході судового розгляду були допитані обвинувачений ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_26 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , досліджено надані стороною обвинувачення та стороною захисту письмові докази.

З показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 вбачається, що вони є підлеглими співробітниками ОСОБА_8 та працюють в ДП «Органічна хімія» НАН України. Їм відомо про те, що частина територій ДП «Органічна хімія» НАН України здаються в оренду. Вказані свідки зазначали, що оплата за оренду приміщень їх підприємства проходила лише у безготівковій формі. Інформацію про можливе вимагання чи надання ОСОБА_8 готівки за погодження договору оренди як з конкретним орендарем, так і вцілому з іншими, не підтвердили. ОСОБА_19 , як головний бухгалтер, перевіряла правильність вказаних у договорі оренди реквізитів, зазначила, що форма договору оренди є типовою та обов`язково підлягала погодженню з адміністрацією НАН України. ОСОБА_17 , як заступник директора ДП «Органічна хімія» НАН України ОСОБА_8 зазначив, що лише одного разу бачив ОСОБА_10 , коли він приходив до головного бухгалтера та надавав документи до договору оренди приміщення. Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що працював в одному кабінеті з ОСОБА_8 на посаді електромеханічної та контрольно-вимірювальної служби ДП «Органічна хімія» НАН України. Саме йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив про проведення обшуку в службовому кабінеті. По приїзду на робоче місце ОСОБА_12 був змушений поїхати до відділення поліції, за вказівкою ОСОБА_15 , та підписати показання, які йому сказали. Однак в судовому засіданні ОСОБА_12 категорично заперечував те, що був свідком передачі ОСОБА_8 грошових коштів. ОСОБА_12 підтвердив, що дійсно бачив ОСОБА_10 , але лише один раз, коли той приходив забирати один примірник договору оренди.

З показань свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 вбачається, що вони є орендарями приміщень ДП «Органічна хімія» НАН України. ОСОБА_27 лише один раз просив ОСОБА_8 дозволу провести невеликі зварювальні роботи на території підприємства, за що обвинувачений не взяв жодної плати. ОСОБА_28 тривалий час орендує приміщення у вказаному підприємстві та сплачує офіційні платежі на рахунок у банку, що включає власне плату за оренду, компенсацію земельного податку та компенсацію комунальних платежів. Жодних неофіційних платежів ОСОБА_8 не просив, не вимагав та ОСОБА_28 їх не надавав.

З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він був знайомий з ОСОБА_10 , якому надав довіреність на представлення його інтересів. Зі слів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 вимагав у нього додаткові кошти за надання в оренду приміщення у ДП «Органічна хімія» НАН України для ОСОБА_11 . Загальний платіж складав 7000 грн на місяць і ОСОБА_10 цьому обурився та повідомив, що напише заяву в поліцію. В подальшому ОСОБА_10 зник, а через деякий час стало відомо про автокатастрофу, у якій останній загинув. Свідку телефонував ОСОБА_8 з вказівкою про необхідність оплати по договору оренди, однак він відмовився що-небудь сплачувати, оскільки від його імені діяв ОСОБА_10 . Особисто свідку ОСОБА_8 жодних вимог про здійснення додаткової оплати за оренду приміщення не висловлював. ОСОБА_10 не надавав жодних підтверджуючих документів про оплату за оренду, хоча свідок надавав йому цільових 3000 грн та 3500 грн.

Судом першої інстанції також надано належну правову оцінку письмовим доказам.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне невизнання судом першої інстанції, як доказу відомостей, що містяться в заяві ОСОБА_10 про вчинення злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки.

Надання судом першої інстанції правової оцінки заяві ОСОБА_10 про злочин з точки зору порушення порядку її прийняття та наявності не спростованих сумнівів у достовірності особи, яка подала таку заяву, на думку колегії суддів, може впливати на законність початку здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

З матеріалів судового провадження також вбачається, що ОСОБА_10 , як заявник у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , залучався до проведення ряду слідчих дій, в тому числі, негласних розшукових. ОСОБА_10 на стадії досудового розслідування помер. Тому надання правової оцінки доказам, які були отримані за участю ОСОБА_10 , з урахуванням заперечень їх достовірності стороною захисту, було ускладненим. Разом з тим, стороною захисту, для усунення суперечностей, подавались клопотання про проведення ряду експертних досліджень під час досудового розслідування, щоб підтвердити чи спростувати наявні сумніви в частині того, що особа, за участю якої проведено негласні слідчі розшукові дії, є дійсно ОСОБА_10 . Однак стороною обвинувачення було вирішено їх відхилити. Натомість в подальшому, під час судового розгляду, прокурор, обґрунтовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 , та надаючи для дослідження докази, а саме відеозаписи від 26.06.2017, як додаток до протоколу за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії від 29.08.2017 р. №3103н/т/39/125/03-2017, дані протоколу огляду вказаних відеозаписів (відеофонограм) від 22.12.2017, не довів, що особа, яка зафіксована на вказаних відеозаписах є ОСОБА_10 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , зазначив, що на фотокартці з ксерокопії паспорту, наданої йому для огляду, зображений ОСОБА_10 , з яким він проводив НСРД. Тому прокурор вважає, що суд не мав підстав для сумніву в тому, що зображена на вказаних вище відеозаписах особа також є ОСОБА_10 . Разом з тим, саме на суд першої інстанції покладено обов`язок надавати правову оцінку доказам. На думку колегії суддів, прокурор безпідставно поклав на суд обов`язок засвідчення достовірності особи, яка зображена на відеозаписі з особою, ксерокопію паспорту якої надала сторона обвинувачення. З урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, а також змагальності сторін, саме на сторону обвинувачення, згідно діючого КПК України, покладено обов`язок доведення пред`явленого особі обвинувачення допустимими та належними доказами. Суд лише повинен сприяти сторонам у реалізації їх надання, що і було зроблено. Натомість сторона обвинувачення, при наявності клопотань захисника про призначення експертних досліджень з метою усунення будь-яких суперечностей щодо підтвердження особи ОСОБА_10 , яка зображена на відеозаписах, подавала заяву про злочин, голос якої засвідчений під час проведення ряду слідчих дій, вирішила залишити їх без задоволення.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове визнання даних, викладених у протоколах про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 27.06.2017 №2302н/т/39/125/03-2017; за результатами проведення НСРД - аудіо-, відео- контролю особи від 29.08.2017 №3103н/т/39/125/03-2017, недопустимими доказами. Під час перегляду відеозапису судом першої інстанції встановлено відсутність викладених у протоколі даних про те, що особа, зовнішньо подібна на ОСОБА_8 , отримує будь-які грошові кошти 26.06.2017. За своїм змістом, протокол про результати проведення НСРД повинен містити лише детальний опис того, що відбувалось в результаті проведення вказаної слідчої дії. Заявлене ж прокурором клопотання про призначення експертизи, яка б підтвердила, що на відео в кутку портфеля зафіксовані саме ті грошові кошти, про які детально описано в протоколах, на думку колегії суддів, не спростує допущених порушень КПК України. Тому підстав вважати, що мала місце неповнота судового розгляду, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів також погоджується з недопустимістю доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме даних протоколів про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 29.08.2017 р. №3102н/т/39/125/03-2017 з матеріальним носієм інформації - оптичним диском DVD-R інв.№273т-нт, як додатком до протоколу від 29.08.2017, та огляду вказаних аудіоозаписів (аудіоофонограм) від 02.01.2018. Так, судом першої інстанції під час судового розгляду досліджені окремі аудіозаписи (аудіофонограми). Доказів того, що голоси осіб, які на вказаних аудіо записах фігурують належать ОСОБА_8 та ОСОБА_10 стороною обвинувачення не надано. Доводи прокурора про те, що вказані голоси належать ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , з урахуванням показань самого обвинуваченого, який категорично заперечував свою причетність до вказаного запису, колегія суддів вважає необгрунтвоаними. Жодного експертного підтвердження з цього приводу стороною обвинувачення не надано. Показання ж оперуповноваженого ОСОБА_15 , який здійснював проведення НСРД, на думку колегії суддів, не спростовують обґрунтований сумнів щодо належності голосів вказаним особам.

У протоколі огляду вказаних аудіоозаписів (аудіоофонограм) від 02.01.2018, містяться застереження з вказівкою, що при відкритті вказаного диску за допомогою комп`ютерної техніки встановлено наявність файлів з телефонними розмовами між не ідентифікованими особами. Під час судового розгляду зазначена неповнота усунута не була.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання аркушу паперу з записами у стовпчик від 1-го до 3-х: «1)Страховка - 600;00 20 Аренда - счет в банк 3) +3000 , недопустимим доказом колегія суддів вважає також необгрунтвоаними.

Так, суд першої інстанції надав належну правову оцінку як вказаному аркушу, так і процесуальному способу його отримання та визнання речовим доказом. Під час судового розгляду мало місце застереження сторони захисту щодо порядку отримання вказаного аркушу з записами. Згідно даних протоколу огляду від 07.08.2017, останній містить посилання на проведення слідчої дії допиту в якості свідка ОСОБА_10 07.08.2017. Натомість відомості стосовно її проведення відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Відповідно стороною захисту обґрунтовано звернуто увагу на те, що вказаний протокол від 07.08.2017 їй не був відкритий в порядку ст. 290 КПК України. Під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом факт проведення допиту свідка ОСОБА_10 саме 07.08.2017. Твердження прокурора, що мала місце опечатка у даті проведення вказаної слідчої дії не підтверджується іншими доказами. Більш того, з наданої захисником під час судового розгляду копії протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 08.08.2017 в сукупності з даними реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що цього ж дня, свідок ОСОБА_10 , після закінчення його допиту як свідка прокурором, передав останньому папірець із рукописним текстом, який він нібито отримав напередодні від ОСОБА_8 у його робочому кабінеті по АДРЕСА_2 . З постанови слідчого СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_31 від 20.12.2017 також вбачається вказівка про отримання аркушу паперу із відповідними записами, який нібито написав ОСОБА_8 , під час допиту ОСОБА_10 як свідка 08.08.2017. Стороною обвинувачення, з метою спростування застережень захисника, не було надано суду для безпосереднього дослідження, оригіналу протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 07.08.2017, на який є посилання у протоколі огляду від того самого числа, а також оригінал протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 08.08.2017, на який є посилання у постанові від 20.12.2017 про визнання цього аркушу паперу речовим доказом. При цьому суд, надаючи правову оцінку вказаним суперечностям, обґрунтовано послався на положення ст. 22 КПК України. Тому судом першої інстанції, на думку колегії суддів, на законних підставах встановлено порушення прокурором порядку отримання вказаного речового доказу, а саме не у спосіб, передбачений КПК України. У зв`язку з цим, обґрунтовано визнано судом недопустимими дані висновку експерта №8-4/2425 від 28.11.2017 у цьому кримінальному провадженні, оскільки предметом його дослідження був аркуш паперу із записами у стовпчик від 1-го до 3-х: «1)Страховка - 600;00 20 Аренда - счет в банк 3) +3000 », який попередньо визнаний недопустимим доказом. Таке рішення суду узгоджується з положеннями ч. 5 ст. 101 КПК України.

Крім того, обґрунтовано, на думку колегії суддів, судом першої інстанції звернуто увагу на невідповідність речових доказів, які були вилучені під час обшуку та описані у протоколі від 10.10.2017 тим, які досліджені в судовому засіданні. Під час безпосереднього дослідження речових доказів, вилучених з місця роботи обвинуваченого ОСОБА_8 в ході проведення там обшуку встановлено, що замість двох грошових купюр номінальною вартістю по 100 гривень кожна із номерами КС2629701 та КЛ1759996, відомості про які зазначені у протоколі обшуку від 10.10.2017, у пакеті фактично знаходилися дві грошові купюри номінальною вартістю по 100 гривень кожна із номерами МБ1867562 та СБ8914939, що не відповідають відомостям, які вказані у цьому протоколі. Стороною обвинувачення вказані розбіжності не усунуті. При цьому посилання прокурора в апеляційній скарзі на протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 26.06.2017 та від 09.08.2017, без подальшого доведення виявлення саме цих купюр у ОСОБА_8 , не доводить вчинення інкримінованого йому злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зміни підстав виправдування ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження. Тому підстав для скасування чи зміни вироку та задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 з доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року, яким ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України виправдано, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1973/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 754/2558/18

Категорія КК: ч. 3 ст. 368 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухолуччя Вишгородського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 з доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 серпня 2021 року, яким ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України виправдано, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 04 березня 2024 року о 09 годині.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4