УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2024 року

м. Київ

справа № 0811/1583/2012

провадження № 51-3314км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2021 року, постановлені стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 222 КК - у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 357 КК - у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за ч. 2 ст. 364 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 366 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК ОСОБА_6 звільнено від покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК.

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено:

- за злочини, передбачені ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК, вчинені за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , займаючи посаду генерального директора ТОВ «Агро Дніпро», в силу якої наділений правом на укладення господарських та інших угод та на розпорядження коштами підприємства, будучи службовою особою, 08 лютого 2006 року умисно від імені ТОВ «Агро Дніпро», достовірно знаючи про те, що сільськогосподарська техніка, а саме: комбайн зернозбиральний САSЕ 2188; трактор К 701 ; колісні трактори «Беларус» 82.1.57 у кількості 4 штук; жатки для збирання кукурудзи САSЕ 7,2 у кількості 3 штук; культиватори КРН 5,6 у кількості 6 штук; знаходяться на балансі ТОВ «Агро Дніпро», зареєстровані в інспекції Держтехнагляду Кам`янсько-Дніпровського району за ТОВ «Агро Дніпро» і за технічною документацією є власністю ТОВ «Агро Дніпро», уклав за своєї участі правочини щодо відчуження наведеної сільськогосподарської техніки (договір купівлі-продажу № 2 від 06 лютого 2006 року між ТОВ «Агро Дніпро» та ФОП ОСОБА_6 , та договір купівлі-продажу № 01/06 від 07 лютого 2006 року між ПП « ОСОБА_9 » та ПП «Агротон»), які були направлені на створення видимості переходу права власності на вказане майно.

У подальшому ОСОБА_6 підписав і скріпив печаткою ТОВ «Агро Дніпро» додаткову угоду № 3 від 29 січня 2006 року до договору фінансового лізингу № А0120 від 21 січня 2005 року та, відповідно до неї, акт приймання-передачі № А0120/03-А від 08 лютого 2006 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що наведена вище техніка є власністю приватного підприємства «Агротон», і що вона передається в лізинг ТОВ «Агро Дніпро» за загальною ціною 1 605 148,80 грн, у зв`язку з чим у ТОВ «Агро Дніпро» з`явились безпідставні зобов`язання перед ПП «Агротон» на загальну суму, що більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та є для ТОВ «Агро Дніпро» тяжкими наслідками.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи умисно, як генеральний директор ТОВ «Агро Дніпро», зловживаючи своїми службовими повноваженнями, будучи наділеним повноваженнями в частині користування комп`ютерною програмою «Банк клієнт», яка дозволяє здійснювати платежі від імені ТОВ «Агро Дніпро», 08 лютого 2006 року на підставі підписаного ним акту прийому-передачі, що містив завідомо неправдиві відомості, направив до Запорізької територіальної філії банку «БІГ Енергія», що обслуговує договір лізингу, платіжне доручення № 580 від 08 лютого 2006 року про перерахування ПП «Агротон» грошових коштів в сумі 1 292 144,78 грн з призначенням платежу «перерахування факторингового платежу згідно умов договору факторингу № 05/Р1/Г 14-02-06 від 08 лютого 2006 року (переуступка права вимоги боргу ТОВ «Агро Дніпро» перед ПП «Агротон» за договором лізингу), що потягло фактичне перерахування з рахунків ТОВ «Агро Дніпро» на рахунки ПП «Агротон» грошової суми у розмірі 1 292 144,78 грн, чим спричинив ТОВ «Агро Дніпро» тяжкі наслідки на вказану вище суму, які більше ніж в 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян;

- за злочини, передбачені ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366 КК, вчинені за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , будучи головою правління ВАТ «Агрофірма Гюнівська», тобто службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що 17 грудня 2007 року не проводились загальні збори акціонерів ВАТ «Агрофірма «Гюнівська», засідання наглядової ради ВАТ «Агрофірма «Гюнівська», засідання правління ВАТ «Агрофірма «Гюнівська», а 04 січня 2008 року не проводились загальні збори акціонерів ВАТ «Агрофірма «Гюнівська», склав завідомо неправдиві документи (протокол загальних зборів акціонерів ВАТ «Агрофірма «Гюнівська» № 2 від 17 грудня 2007 року, протокол засідання наглядової ради № 2 від 17 грудня 2007 року, протокол засідання правління ВАТ «Агрофірма «Гюнівська» № 2 від 17 грудня 2007 року, та протокол засідань наглядової ради № 1 від 04 січня 2008 року), відповідно до яких на проведених вище зборах і засіданнях були прийняті рішення про надання згоди виступити ВАТ «Агрофірма «Гюнівська» майновим поручителем за ФОП ОСОБА_6 перед Промінвестбанком в особі філії «Відділення Промінвестбанку в місті Запоріжжя» для забезпечення зобов`язань по кредиту на суму 2 000 000 грн та відсотків за користування ним.

У подальшому ОСОБА_6 у січні 2008 року вищезазначені завідомо неправдиві документи умисно надав до філії «Відділення Промінвестбанку в місті Запоріжжя» ЗАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк», на підставі яких між ним та ЗАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк» було укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 05-80к на суму, яка не може перевищувати 2 000 000 грн.

Після отримання кредитних коштів у сумі 2 000 000 грн ФОП ОСОБА_6 зобов`язання за договором виконав частково, у зв`язку з чим завдав ЗАТ «Акціонерний промислово-інвестиційний банк» матеріальні збитки на суму 1 943 715,94 грн, яка в 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є великою матеріальною шкодою;

- за злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК, вчинений за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи колишнім генеральним директором ТОВ «Агро Дніпро» 05 березня 2008 року об 11:00, діючи умисно, перебуваючи на території ТОВ «Агро Дніпро», розташованого на вулиці Кірова, 273-А у селі Дніпровка Запорізької області, з метою приховання вчинених ним злочинів, незаконно заволодів документами ТОВ «Агро Дніпро», а саме: касовими книгами за 2005, 2006, 2007, 2008 роки; звітами про рух зерна центрального току за 2005, 2006, 2007, 2008 роки; актами звірки ТОВ «Агро Дніпро» з контрагентами за 2005, 2006, 2007, 2008 роки; журналами вагових про прихід-витраті зерна за 2006, 2007, 2008 роки; відомостями про нарахування амортизаційних відрахувань за 2005, 2007, 2008 роки; виписками руху грошових коштів по розрахунковому рахунку за 2005, 2006, 2007, 2008 роки.

- за злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК, вчинений за наступних обставин.

ОСОБА_6 у червні 2006 року, діючи умисно з корисних мотивів, достовірно знаючи про відсутність у нього як у фізичної особи-підприємця права власності на сільськогосподарську техніку, а саме: трьох зернозбиральних комбайнів КЕЙС 2388, заводські номери НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_3 ; трьох зернових жаток, заводські номери НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ; трьох візків для жниварок, під виглядом продажу зазначеної техніки, розуміючи відсутність у нього права на її продаж, заволодів грошовими коштами, отриманими шляхом обману у якості оплати за укладені правочини, та майном ТОВ «Агро Дніпро» на загальну суму 2 018 292,42 грн, що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2021 року, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також заперечення на неї

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , вказуючи про допущені судами обох інстанцій істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення, а кримінальну справу за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК - закрити.

На обґрунтування своїх вимог стверджує, що місцевий суд при новому розгляді кримінальної справи вийшов за межі висунутого йому обвинувачення, з урахуванням рішення апеляційного суду від 12 вересня 2014 року та постанови про зміну обвинувачення від 17 лютого 2014 року.

Окрім того, місцевий суд не дотримався вимог ст. 306 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року), оскільки вдався до безпідставного оголошення показань свідків, отриманих на досудовому слідстві, та залишив поза увагою факт порушення строків досудового слідства, визначених ст. 120 КПК 1960 року.

Також стверджує, що стороною обвинувачення не надано, а матеріали кримінальної справи не містять доказів його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 366 КК, наполягає про відсутність в його діях складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК. та звертає увагу, що він не є суб`єктом складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222 КК.

У запереченні на касаційну скаргу представник цивільного позивача «Агро Дніпро» ОСОБА_11 стверджує про законність та обґрунтованість судових рішень, постановлених стосовно ОСОБА_6 , та зазначає про надуманість висловлених ним у поданій скарзі доводів.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та в його інтересах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити з підстав, які викладені у мотивувальній частині такої скарги.

Прокурор ОСОБА_5 , вказуючи про безпідставність доводів касаційної скарги, заперечувала щодо її задоволення, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Інші учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень, про поважність причин неприбуття, а також клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку та ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу.

Вимогами ст. 370 КПК 1960 року передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд при новому розгляді кримінальної справи вийшов за межі висунутого йому обвинувачення, з урахуванням рішення апеляційного суду від 12 вересня 2014 року та постанови про зміну обвинувачення від 17 лютого 2014 року, колегія суддів вважає слушними з огляду на наступне.

Аналіз історії цієї кримінальної справи свідчить про те, що спочатку ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК (обвинувальний висновок від 19 листопада 2012 року (т. 15, а. с. 221-227), ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 366 КК (обвинувальний висновок від 18 липня 2012 року (т. 12, а. с. 139-153), ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК (обвинувальний висновок від 18 травня 2012 року (т. 7, а. с. 234-248).

У подальшому кримінальні справи щодо ОСОБА_6 були об`єднані в одне судове провадження.

Під час судового розгляду 17 лютого 2014 року прокурор змінив обвинувачення, у зв`язку з чим на виконання вимог статті 277 КПК 1960 року виніс постанову, згідно з якою ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 366 КК (т. 17, а. с. 43-50).

Тобто, прокурор фактично відмовився підтримувати обвинувачення проти особи у вчиненні нею таких злочинів як шахрайство та зловживання владою або службовим становищем. Також у таких злочинах як шахрайство з фінансовими ресурсами та службове підроблення фактично «перейшов» з частин других відповідних статей на перші частини означених статей КК. Незмінною залишилися лише кваліфікація дій особи за частиною першою статті 357 КК.

Постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 26 лютого 2014 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за новим, зміненим обвинуваченням, а кримінальну справу закрито (т. 17, а. с. 63-65).

У подальшому ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12 вересня 2014 року задоволено апеляційну скаргу цивільного позивача (юридичної особи), а зазначену вище постанову місцевого суду скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 18, а. с. 92-98).

Постановою Енергодарського міського суду Запорізької області від 03 жовтня 2014 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 357 КК прийнято до провадження та призначено до судового розгляду на 30 жовтня 2014 року (т. 18, а. с. 107).

Проте, як свідчить протокол судового засідання від 18 грудня 2014 року, подальший розгляд справи у суді першої інстанції здійснювався за обвинуваченням, яке було первісно сформульовано в обвинувальних висновках (т. 18, а. с. 140).

За результатами такого судового розгляду Енергодарським міським судом Запорізької області від 07 грудня 2020 року постановлено обвинувальний вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні усіх злочинів, про які зазначалося у первісно сформульованих обвинувальних висновках.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК через м`якість, та засуджений, у тому числі у зв`язку з порушенням судом першої інстанції меж судового розгляду (доповнення та зміни до апеляційної скарги від 02 березня 2021 року), оскаржили цей вирок у апеляційному порядку.

Відповідаючи на довід засудженого щодо порушення судом першої інстанції меж судового розгляду, суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі зазначив лише те, що відповідно до ч. 1 ст. 375 КПК 1960 року після скасування вироку апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 цього Кодексу.

В ухвалі апеляційний суд констатував, що як вбачається з матеріалів справи, після надходження цієї справи на новий судовий розгляд прокурор обвинувальні висновки відносно ОСОБА_6 не змінював, і ці обвинувальні висновки разом з матеріалами кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 190 КК прийняв до свого провадження суддя Енергодарського міського суду Запорізької області ОСОБА_12 , тобто у тому ж вигляді, в якому вона була первісно передана до суду після закінчення досудового слідства.

Так само протягом судового розгляду, наведеної вище кримінальної справи під головуванням судді Енергодарського міського суду Запорізької області ОСОБА_12 , а також в подальшому під головуванням суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . прокурор ОСОБА_15 , який підтримував обвинувачення у справі, не подавав в порядку ч. 1 ст. 277 КПК 1960 року постанов про зміну обвинувачення підсудного ОСОБА_6 .

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що судовий розгляд справи під головуванням суддів Енергодарського міського суду Запорізької області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 здійснювався на підставі обвинувальних висновків по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 222, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 190 КК, які надійшли до суду саме після закінчення досудового слідства, а тому визнав безпідставними доводи засудженого про дію у часі постанови прокурора ОСОБА_15 про зміну обвинувачення, поданої в ході судового розгляду справи під головуванням судді ОСОБА_16 .

Враховуючи наведені вище висновки, ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні апеляційних вимог засудженого, а вирок місцевого суду залишено без змін.

Проте такі висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає неправильними та такими, що не узгоджуються з положеннями процесуального закону.

Відповідно до пунктів 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України встановлено, що кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто за КПК 1960 року, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (пункт 11 розділу XI в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року).

Апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто за КПК 1960 року, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (пункт 15 розділу XI в редакції Закону № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року).

Отже, загалом новий розгляд у суді першої інстанції мав відбуватися у порядку, встановленому КПК 1960 року з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Відповідно до ст. 375 КПК 1960 року після скасування вироку (постанови) апеляційним судом суд першої інстанції розглядає справу у відповідності з вимогами глав 25-28 КПК 1960 року. При новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Згідно зі ст. 275 КПК 1960 року розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в ст. 276, 277, 278 КПК 1960 року.

Так, ст. 277 КПК 1960 року встановлено, що прийшовши до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи.

Як зазначалося вище, прокурор у даній справі на виконання вимог ст. 277 КПК 1960 року виніс постанову, якою змінив обвинувачення.

З наведеного випливає, що як первісний розгляд справи так і новий розгляд справи у суді першої інстанції мав провадитися тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм того обвинувачення, яке було змінено постановою прокурора, оскільки первісного обвинувачення вже не існувало, а повернення до первісного обвинувачення припустимо лише шляхом встановленої КПК 1960 року процедури, передбаченої статями 276-278 КПК 1960 року.

З матеріалів кримінальної справи не убачається, що прокурор повторно виніс постанову, в якій би він сформулював нове обвинувачення тотожне первісному.

Винесена прокурором постанова встановила обсяг зміненого обвинувачення, тому саме вона визначає межі нового розгляду у суді першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції попереднього рішення місцевого суду.

Крім того, в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначено, що судом першої інстанції залишено поза увагою обставини, які впливають на зупинення перебігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також належним чином не сформульоване обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК.

Тобто у рішенні апеляційного суду не зазначалося про необхідність застосування закону про більш тяжкий злочин або про необхідність застосування більш суворого покарання. До того ж рішення суду першої інстанції було скасовано за апеляцією цивільного позивача (юридичної особи), який за КПК 1960 року не є потерпілим у кримінальній справі.

Колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок або інше рішення суду першої інстанції, а не обвинувальний висновок, у тому числі змінений. Обвинувачення висуває прокурор, і саме від його рішення залежать межі судового розгляду. При скасуванні судового рішення надається оцінка саме судовому рішенню, а не обвинувальному висновку, у межах якого постановлене таке рішення, інакше вбачалося би, що здійснюється апеляційна перевірка обвинувального висновку.

Таким чином, Суд вважає помилковим здійснення нового розгляду у суді першої інстанції за обвинуваченням, яке первісно було сформульовано в обвинувальних висновках.

За встановлених судом касаційної інстанції порушень вимог КПК 1960 року, які, на думку колегії суддів, є істотними, вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року та ухвала Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2021 року, постановлені стосовно ОСОБА_6 , не можуть вважатися законними та обґрунтованими.

З урахуванням наведеного, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а оскаржені судові рішення - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен врахувати наведені вище обставини, керуючись положеннями, закріпленими у главах 25-28 КПК 1960 року, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Водночас, унаслідок встановлених порушень процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в іншій частині, зокрема, щодо оголошення показань свідків, отриманих на досудового розслідуванні, відсутність доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих йому дій, оскільки вказані обставини мають бути предметом перевірки під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч. 2 ст. 379, статтями 394-396, 398, 400-2 КПК 1960 року та пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Верховний Суд

постановив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 грудня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 09 квітня 2021 року, постановлені у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 , скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3