ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2038/24 Справа № 185/1814/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000882 від 09.05.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07 липня 2022 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

- 13 лютого 2024 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.389, ст.ст.71, 72 КК до покарання у виді арешту на строк один місяць десять днів,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання у виді арешту строком один місяць десять днів, що було призначено ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2024 року, покаранням у виді позбавлення волі строком п`ять років, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком п`ять років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 обчислювати з 22 січня 2024 року з 00.46 год.

Цивільний позов у справі не заявлено. Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 29 квітня 2023 року о 19.23 год., знаходився у приміщенні ломбарду «Імперіал», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Надалі, ОСОБА_7 , в цей же день, о 19.28 год., знаходячись в приміщенні зазначеного ломбарду у металевому кошику на касовій зоні побачив грошові кошти у сумі 60000 грн., які знаходились у прозорому конверті синього кольору та в цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану та звернення його на свою користь.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії є непоміченими, в умовах воєнного стану, повторно, у той же день та час викрав з металевого кошику вищевказаного ломбарду грошові кошти у сумі 60 000 гривень, які знаходились у прозорому конверті, синього кольору та поклав їх у свій рюкзак, темного кольору.

В подальшому ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними злочинними діями, направленими на таємне, викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану ОСОБА_7 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на суму 60 000 гривень.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна,( крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені вироком суду фактичні обставини кримінального провадження, доведеність його вини у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію своїх дій за ч.4 ст.185 КК, просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для вирішення питання в порядку ст.616 КПК, оскільки він має бажання потрапити до лав ЗСУ для захисту суверенітету та цілісності України. При цьому зазначає, що свою вину у скоєному злочині визнає повністю, щиро кається та хоче відшкодувати потерпілому шкоду.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, однак його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, які наполягали на її задоволенні у повному обсязі та просили пом`якшити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК, вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються обвинуваченим в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, завдану шкоду не відшкодував, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює.

Обставинами, що згідно ст. 66 КК пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визнав - повне визнання ним своєї вини та сприяння швидкому судовому розгляду провадження. Водночас суд визнав обставиною, яка згідно ст.67 КК обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про наявність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання саме у виді позбавлення волі, в межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою обвинуваченого визнано винним. Разом з цим суд не встановив наявність підстав для застосування до призначеного покарання обвинуваченому положень статті 75 КК, на чому наполягає сторона захисту. Не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції, оскільки вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання у даному конкретному випадку не буде справедливим з огляду на вчинення винним злочину, що посягає на власність та має дві судимості за вчинення умисних злочинів. При цьому визнання вини обвинуваченим та його бажання стати до лав ЗСУ, у даному конкретному випадку, не є визначальними для виду покарання винному з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах мінімальної санкції статті кримінального закону ч.4 ст.185 КК.

Тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на чому наполягає сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Колегія суддів не вбачає визначених ч.1 ст. 415 КПК підстав для скасування вироку місцевого суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, на чому наполягає обвинувачений в апеляційній скарзі.

Водночас апеляційний суд звертає увагу на те, що положення ст.616 КПК, на яку посилається апелянт, регулюють порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміна запобіжного заходу з інших підстав.

Так положеннями частин першої та другої статті 616 КПК передбачено, що у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період повинно містити:

1) виклад обставин, які свідчать про те, що особа підпадає під проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та висновок про придатність особи до несення військової служби в умовах воєнного стану;

2) виклад обставин, які вказують на те, що відсутні ризики, передбачені частиною першою статті 177 цього Кодексу, а також ризик ухилення особи, стосовно якої пропонується скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, від проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Слідчий суддя або суд, який розглядає кримінальне провадження, розглядає клопотання про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період невідкладно. За наявності достатніх підстав слідчий суддя або суд має право скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для подальшого проходження підозрюваним, обвинуваченим військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Копія ухвали про скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період негайно після її оголошення вручається прокурору та надсилається до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації підозрюваного, обвинуваченого.

Отже вищенаведені приписи кримінального процесуального закону вказують на те, що підозрюваний чи обвинувачений має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Після чого, за результатами розгляду клопотання, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Оскільки у цій справі прокурор не звертався до суду з відповідним клопотанням про скасування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження ним військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, тому відсутні й підстави для вирішення судом цього питання.

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення осіб від відбування покарання для безпосередньої їх участі в обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності" від 8 травня 2024 року № 3687-IX що набрав чинності з 18 травня 2024 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та доповнено статтею 81-1 КК, яка передбачає, що під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, передбачене цією статтею, не застосовується до осіб, засуджених за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, засуджених за вчинення умисного вбивства двох або більше осіб, або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 цього Кодексу, а також до засуджених службових осіб, які згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 цього Кодексу займали особливо відповідальне становище.

У разі застосування судом умовно-дострокового звільнення на підставі, визначеній цією статтею, така особа звільняється умовно-достроково від відбування лише основного покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом може бути застосовано судом, якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом та відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

При ухваленні рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання, обов`язок невідкладно, але не пізніше 24 годин після набрання законної сили судовим рішенням про умовно-дострокове звільнення особи від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом, прибути у супроводі ІНФОРМАЦІЯ_2 для укладення контракту та проходження військової служби.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 має можливість реалізувати своє право на проходження військової служби за контрактом в порядку виконання вироку суду, який набрав законної сили.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4