Справа №587/2699/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/130/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

Іменем України

18 березня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 587/2699/15-к за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 27.08.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 366 КК України та виправданий у зв`язку із недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК та закрити кримінальне провадженні на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Також захисник просить скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 191 КК та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за цією статтею. Вимоги обгрунтовані тим, що суд не розглянув клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК і звільнив ОСОБА_10 від покарання, в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, цивільні позови вирішені неправильно;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_14 просить скасувати вирок та закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, оскільки останній не мав умислу на привласнення чужого майна, а також в особливо великому розмірі. Крім того, суд не розглянув клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 27.08.2021 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, і йому призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, та на підставі ст. 49 КК він звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з позбавленням права займати посади на підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Стягнуто з ОСОБА_10 : на користь ОСОБА_15 180000 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди; на користь ОСОБА_16 286950 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди; на користь ОСОБА_17 360780 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди та 100000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно вироку, 06.05.2008 директор ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_10 , будучи службовою особою, від імені товариства уклав із заступником ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_18 договір купівлі-продажу кв. АДРЕСА_2 . Для забезпечення виконання даного договору ОСОБА_18 взяв кредитні кошти в ВАТ «Всеукраїнський Акціонерний Банк» та 06.05.2008 уклав кредитний договір на отримання кредитних коштів у сумі 272170 грн. З метою забезпечення кредитного договору між ОСОБА_18 та банком укладено договір іпотеки, згідно якого в іпотеку банку передано вказану квартиру.

01.03.2009 ОСОБА_10 від імені товариства підписано з ОСОБА_18 договір на реалізацію вказаної квартири, згідно якого ОСОБА_10 мав вивести квартиру з під застави після виплати покупцем всіх виплат, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок банку.

03.03.2009 ОСОБА_10 було підписано попередній договір з ОСОБА_17 про продаж кв. АДРЕСА_3 . При цьому, ОСОБА_10 повідомив про те, що ТОВ «ЖМ ГРУП» проводить реалізацію квартир у вказаному будинку та вони належать на праві власності ТОВ «ЖМ ГРУП».

06.03.2009 ОСОБА_10 підписано доповнення до попереднього договору з ОСОБА_17 про продаж кв. АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_10 було достовірно відомо, що вказана квартира належить ОСОБА_18 та перебуває у заставі банку.

На виконання умов договору ОСОБА_17 у період 2009-2011 р. перерахувала 356580 грн на рахунок ТОВ «ЖМ ГРУП». Отримані грошові кошти ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, на виплату кредиту не спрямував, а обернув на користь ТОВ «ЖМ ГРУП», розпорядившись ними на власний розсуд з урахуванням потреб підприємства, тобто заволодів грошовими коштами шляхом привласнення.

11.07.2008 директором ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_10 від імені товариства укладено договір купівлі-продажу з бухгалтером ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_19 кв. АДРЕСА_4 . Для забезпечення виконання даного договору ОСОБА_19 взяла кредитні кошти в ВАТ «Всеукраїнський Акціонерний Банк», а саме 11.07.2008 уклала в даній банківській установі кредитний договір на отримання кредитних коштів у сумі 33084,10 євро, що складає еквівалент 251770 грн. З метою забезпечення кредитного договору між ОСОБА_19 та банком укладено договір іпотеки згідно якого в іпотеку банку передано вказану квартиру.

20.10.2010 ОСОБА_10 від імені товариства підписано з ОСОБА_19 договір на реалізацію вказаної квартири.

25.10.2010 ОСОБА_10 від імені товариства було підписано попередній договір з ОСОБА_15 про продаж кв. АДРЕСА_4 . При цьому, ОСОБА_10 було достовірно відомо, що вказана квартира перебуває в іпотеці та належить ОСОБА_19 .

25.10.2010 та 26.04.2011 ОСОБА_15 на рахунок ТОВ «ЖМ ГРУП» на виконання умов попереднього договору перераховано кошти в сумі 150000 грн та 30000 грн.

Отримані грошові кошти ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем, на виплату кредиту не спрямував, а обернув на користь ТОВ «ЖМ ГРУП», розпорядившись ними на власний розсуд з урахуванням потреб підприємства, тобто заволодів грошовими коштами шляхом привласнення.

18.02.2008 між ПАТ «Укрсоцбанк» та юридичною особою ТОВ «ЖМ Груп» укладено договір відновлювальної кредитної лінії, згідно положень якого позичальник в особі директора ОСОБА_10 без попередньої письмової згоди зобов`язаний не обтяжувати своє майно будь-якими зобов`язаннями. В якості забезпечення виконання зобов`язань за договором відновлювальної кредитної лінії укладено іпотечний договір.

У січні 2012 р. до ОСОБА_10 як директора ТОВ «ЖМ Груп» звернувся ОСОБА_16 з пропозицією придбати у власність квартиру. ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_16 придбати нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , яке на праві власності належне ТОВ «ЖМ Груп», не повідомивши при цьому ОСОБА_16 , що зазначена квартира відповідно до іпотечного договору перебуває у іпотеці.

12.01.2012 у приміщенні офісу ТОВ «ЖМ Груп» розташованого за адресою: Сумська область, Сумський район, с. Сад, вул. 60 років Жовтня, буд. 1, між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 підписано попередній договір щодо продажу кв. АДРЕСА_6 . При цьому, ОСОБА_10 достовірно відомо було про те, що вказане майно вже перебуває в іпотеці.

22.10.2014 під час зустрічі у офісному приміщенні ТОВ «ЖМ Груп» ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_16 , повідомив останнього, що відповідно до попереднього договору йому необхідно здійснити платіж в розмірі 7000 грн у рахунок оплати за нерухоме майно, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , після чого отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 7000 грн, у такий спосіб заволодів грошовими коштами шляхом зловживання довірою. При цьому, ОСОБА_10 не повідомив ОСОБА_16 , що зазначена квартира є предметом іпотеки та що відповідно до рішення власників ТОВ «ЖМ Груп» про проведення самоліквідації ТОВ «ЖМ Груп» призначено ліквідаційну комісію до складу якої, з моменту призначення, переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи та що повноваження ОСОБА_10 як директора ТОВ «ЖМ Груп» припинено з моменту призначення ліквідаційної комісії з 06.02.2012.

Крім того, ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення в тому, що будучи службовою особою, а саме обіймаючи посаду директора ТОВ «ЖМ ГРУП», перебуваючи 25.10.2010 у приміщенні ТОВ «ЖМ ГРУП», вніс до попереднього договору з ОСОБА_15 завідомо недостовірні дані про те, що кв. АДРЕСА_4 належить ТОВ «ЖМ ГРУП». Підписавши казаний договір ОСОБА_10 передав його ОСОБА_15 , чим видав вказаний документ, що спричинило тяжкі наслідки для потерпілого.

12.01.2012 у приміщенні офісу ТОВ «ЖМ ГРУП» між ОСОБА_10 і ОСОБА_16 укладено попередній договір з ОСОБА_16 щодо продажу квартири АДРЕСА_6 , при цьому ОСОБА_10 не повідомив ОСОБА_16 про те, що зазначена квартира відповідно до іпотечного перебуває в іпотеці, чим вчинив службове підроблення офіційного документу, що спричинило тяжкі наслідки.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладені обвинуваченим з потерпілим попередній договір не є офіційним документом, що виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка заперечила проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що він, будучи службовою особою, зловживаючи своїм становищем, привласнив чуже майно в особливо великих розмірах, а також заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою.

Зокрема, на підставі досліджених у суді першої інстанції доказів встановлено, що з 11.05.2005 ОСОБА_10 приступив до виконання обов`язків ТОВ «ЖМ ГРУП».

06.05.2008 між ТОВ «ЖМ ГРУП» в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_18 укладений договір купівлі-продажу кв. АДРЕСА_2 . 06.05.2008 ОСОБА_18 уклав у банківській установі кредитний договір № 219 на отримання кредитних коштів у сумі 272170 грн. З метою забезпечення кредитного договору між ОСОБА_18 та банком 06.05.2008 укладено договір іпотеки, згідно якого в іпотеку банку передано вказану квартиру. 01.03.2009 директором ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_10 від імені товариства підписано з ОСОБА_18 договір № 1 на реалізацію вказаної квартири (т. 2 а. п. 180-203, т. 3 а. п. 1-42, 191-193).

Вказані обставини в судовому засіданні також підтвердив свідок ОСОБА_18 .

03.03.2009 ОСОБА_10 підписано попередній договір № 1 з ОСОБА_17 про продаж в майбутньому кв. АДРЕСА_3 . 06.03.2009 ОСОБА_10 підписав доповнення до попереднього договору № 1 з ОСОБА_17 про продаж в майбутньому кв. АДРЕСА_2 . На виконання умов договору ОСОБА_17 у період 2009-2011 р. перерахувала 356580 грн на рахунок ТОВ «ЖМ ГРУП». З метою оформлення права власності на кв. АДРЕСА_2 ОСОБА_17 направляла заяви з вимогою негайного виконання ТОВ «ЖМ ГРУП» вимог попереднього договору № 1 від 03.03.2009 (т. 2 а. п. 102-104, 109-179, т. 3 а. п. 43-137).

Свідок ОСОБА_20 пояснила, що потерпіла ОСОБА_17 є її онукою. Попередній договір підписував особисто ОСОБА_10 та повідомляв, що квартира належить ТОВ «ЖМ ГРУП».

За іншим епізодом привласнення майна встановлено, що 11.07.2008 ОСОБА_10 від імені ТОВ «ЖМ ГРУП» укладено договір купівлі-продажу з ОСОБА_19 кв. АДРЕСА_4 . 11.07.2008 ОСОБА_19 уклала в банківській установі кредитний договір № 327 на отримання кредитних коштів у сумі 33084,10 євро, що складає еквівалент 251770 грн. 11.07.2008 між ОСОБА_19 та банком укладено договір іпотеки, згідно якого в іпотеку банку передано вказану квартиру. 20.10.2010 директором ТОВ «ЖМ ГРУП» ОСОБА_10 від імені товариства підписано з ОСОБА_19 договір № 2 на реалізацію вказаної квартири (т. 2 а. п. 88-101, 230-244).

Вказані обставини підтверджуються також показаннями свідка ОСОБА_21 .

25.10.2010 ОСОБА_10 від імені ТОВ «ЖМ ГРУП» підписано попередній договір № 3 з ОСОБА_15 про продаж кв. АДРЕСА_4 . 25.10.2010, 26.04.2011 ОСОБА_15 на рахунок ТОВ «ЖМ ГРУП» на виконання умов попереднього договору перераховано кошти в сумі 180000 грн. З метою оформлення права власності на вказану квартиру ОСОБА_15 направлено претензію з вимогою негайного виконання ТОВ «ЖМ ГРУП» вимог попереднього договору № 3 від 25.10.2010 (т. 3 а. п. 80-83).

Вказані обставини підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що з ОСОБА_10 познайомився за кілька місяців до укладення договору. З приводу придбання квартири спілкувався з ОСОБА_10 , останній запропонував придбати квартиру з розстроченням платежу. Також ОСОБА_10 запропонував укласти попередній договір купівлі-продажу квартири, яка належала ТОВ «ЖМ ГРУП». Гроші за квартиру він передавав працівнику товариства, на якого вказав ОСОБА_10 . Коли він повністю заплатив за квартиру, то зателефонував ОСОБА_10 і хотів оформити право власності, однак з різних причин це питання відкладалося. Він ходив в БТІ та замовляв виготовлення технічного паспорту на квартиру. Коли працівник БТІ обміряв квартиру, ОСОБА_15 дізнався, що квартира зареєстрована за ОСОБА_19 , однак ОСОБА_10 казав, що ОСОБА_19 це працівник ТОВ «ЖМ ГРУП» та обіцяв через місяць зареєструвати право власності. Про банкрутство товариства ОСОБА_10 нічого не казав. Про те, що під квартиру, яку він мав намір придбати, був отриманий кредит, він дізнався тільки влітку 2013 р. Він особисто сходив до банку та переконався, що квартира перебуває в іпотеці. В квартиру він не заходив з 2013 р. після того, як представник банку повідомив, що банк хоче забрати квартиру.

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що дійсно кілька квартир ТОВ «ЖМ Груп» перебувало в заставі ПАТ «Укрсоцбанк», без згоди банку ці квартири не могли бути реалізовані.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що 18.02.2008 між ПАТ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ЖМ Груп» було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 750/7-028, а в подальшому в якості забезпечення виконання зобов`язань за цим договором між АКБ СР «Укрсоцбанк» та ТОВ «ЖМ Груп», в особі директора ОСОБА_10 , 04.02.2010 укладено іпотечний договір № 750/16/10-003, згідно якого предметом іпотеки є кв. АДРЕСА_6 . 12.01.2012 у приміщенні офісу ТОВ «ЖМ Груп» за адресою: Сумська область, Сумський район, с. Сад, вул. 60 років Жовтня, б. 1, між ОСОБА_10 , який діяв від імені ТОВ «ЖМ Груп» та ОСОБА_16 підписано попередній договір № 1 щодо продажу кв. АДРЕСА_6 (т. 3 а. п. 165-182, т. 4 а. п. 10-34).

Зазначені обставини також підтвердив потерпілий ОСОБА_16 .

Відповідно рішення № 1 власників ТОВ «ЖМ Груп» від 06.02.2012 про проведення самоліквідації ТОВ «ЖМ Груп» призначено ліквідаційну комісію до складу якої, з моменту призначення, переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи та що повноваження ОСОБА_10 як директора ТОВ «ЖМ Груп» припинено з моменту призначення ліквідаційної комісії з 06.02.2012 (т. 3 а. п. 192).

Згідно постанови Господарського суду Сумської області від 29.11.2012 ТОВ «ЖМ Груп» було визнано банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру, головою ліквідаційної комісії призначено ОСОБА_22 . Також ТОВ «ЖМ Груп» було визнано банкрутом згідно постанови Господарського суду Сумської області від 16.10.2014. На виконання підписаного попереднього договору ОСОБА_10 22.10.2014 особисто отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 7000 грн (т. 3 а. п. 183, 213-214, 219-226).

Обвинувачений ОСОБА_10 вказаних обставин щодо продажу квартир та сплати за них грошових коштів ОСОБА_17 , ОСОБА_23 та ОСОБА_16 не заперечував, але пояснив, що наміру заволодіти грошовими коштами потерпілих він не мав. Чи казав він потерпілим про перебування квартир в заставі він не пам`ятає. Отримані за квартири кошти були витрачені не потреби підприємства. В подальшому підприємство збанкрутіло та не мало можливості виплати кошти за кредитними угодами, щоб вивести квартири з під іпотеки, а тому переоформити право власності на себе потерпілі не мали можливості. Вважає, що між ТОВ «ЖМ ГРУП» та потерпілими виникли цивільно-правові відносини та в його діях відсутній склад будь-яких кримінальних правопорушень.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, зокрема щодо відсутності у ОСОБА_10 умислу на заволодіння коштами.

Так, ч. 5 ст. 191 КК передбачена відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, що вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

З об`єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо.

Привласнення це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним. Невиконання вимоги про повернення майна у зазначений час (при наявності мети привласнення) свідчить про закінчений злочин.

Судова практика вже виробила сталі критерії (орієнтири) щодо розуміння правової природи такої форми злочину проти власності як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) це діяння від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища.

Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності.

Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються заувальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правоможностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом (дезінформацією), до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.

Проте обман, який застосується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований в окрему форму злочинів проти власності. У другому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.

У цій справі судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 використав своє службове становище директора ТОВ «ЖМ ГРУП» і вчинив дії (характер і перелік яких зазначено вище), внаслідок яких заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 на суму 538580 грн.

Зокрема, про наявність у ОСОБА_10 прямого умислу на привласнення майна вказують ті обставини, що він домовлявся з потерпілими про продаж квартир, які фактично не належали ТОВ «ЖМ Груп» та перебували в заставі банку, про що він був обізнаний, але умисно не повідомляв про це потерпілим. При цьому ОСОБА_10 підписував від імені товариства попередні договори купівлі-продажу квартир, а після отримання грошових коштів не спрямовував їх на погашення кредиту та виведення квартир з-під застави для оформлення на потерпілих права власності, використавши кошти на потреби підприємства.

Крім того, ОСОБА_10 як директор і співзасновник товариства був певною мірою зацікавлений в діяльності та розвитку товариства. Отримавши грошові кошти від потерпілих він як директор міг розпорядитися ними будь-яким чином, зокрема спрямувати на погашення кредитних договорів, однак він цього не зробив, а використав їх в діяльності товариства, тобто у власних інтересах.

Таким чином, характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_10 саме як службової особи ТОВ «ЖМ ГРУП» створили ті умови і обстановку, за яких кошти потерпілих безоплатно опинилися у його розпорядженні як керівника підприємства. Тобто, в даному випадку використання ОСОБА_10 свого службового становища було тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідком. При цьому, використання обвинуваченим привласнених грошових коштів на потреби підприємства жодним чином не спростовує його вини, оскільки для кваліфікації його дій за ст. 191 КК спосіб розпорядження отриманим майном не має значення.

Доводи сторони захисту відносно того, що ОСОБА_10 має нести виключно цивільну відповідальність за невиконання умов договорів є необгрунтованими, оскільки на момент укладання відповідних правочинів обвинувачений умисно не повідомляв потерпілим про те, нерухоме майно було предметом іпотеки, а після виконання ними умов договору грошові кошти витратив на потреби підприємства, не вчинив жодних дій на виведення квартири з під застави для оформлення за ними права власності на потерпілих, що вказує на наявність в діях ОСОБА_10 елементів кримінальних правопорушень.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про неможливість кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою привласнення майна в особливо великих розмірах через відсутність єдиного умислу на заволодіння грошовими коштами в такому розмірі.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений привласнив грошові кошти в сумі 356580 грн, отримані від ОСОБА_17 , що є особливо великим розміром та підпадає під ознаки ч. 5 ст. 191 КК, а також 180000 грн, отримані від ОСОБА_15 , що є великим розміром та підпадає під ознаки ч. 4 ст. 191 КК. Тобто привласнення грошових коштів ОСОБА_17 само по собі вже утворює склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК. Крім того, диспозиція ч. 5 ст. 191 КК за розміром предмета злочину повністю охоплює собою ч. 4 ст. 191 КК як більш тяжкий кваліфікований злочин, тому привласнення грошових коштів ОСОБА_15 окремої кваліфікації за цією статтею не потребує.

Що стосується оцінки дій ОСОБА_10 за фактом вчинення правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_16 , то в цьому випадку, станом на момент отримання від останнього грошових коштів 22.10.2014, обвинувачений діяв вже не як службова особа, оскільки з 06.02.2012 повноваження ОСОБА_10 як директора ТОВ «ЖМ ГРУП» були припинені після створення ліквідаційної комісії. Тобто ОСОБА_10 , зловживаючи довірою ОСОБА_16 , з яким він у січні 2012 р. (коли ще обіймав посаду директора ТОВ «ЖМ ГРУП») уклав договір продажу квартири, яка перебувала в обтяженні, переконав його у необхідності здійснити платіж у сумі 7000 грн, заволодів у такий спосіб цим майном.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій ОСОБА_10 і нормативне тлумачення положень норм закону про кримінальну відповідальність, за якими кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок про те, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_24 щодо неправильного вирішення судом цивільних позовів через неврахування документів, які підтверджують часткове відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, оскільки такі докази були надані стороною захисту тільки після закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, а також після проведення судових дебатів перед останнім словом обвинуваченого.

Тобто, надання доказів на вказаній стадії судового провадження унеможливлювало їх дослідження в аспекті визначення розміру сум, які підлягали стягненню з обвинуваченого із одночасним заслуханням пояснення потерпілих (цивільних позивачів) та їх представників, оскільки протилежне ймовірно призвело б до порушення принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, який передбачає самостійне обстоювання сторонами кримінального провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, які мають рівні права на збирання та подання до суду документів, доказів та на реалізацію інших прав, в той час як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Доводи апеляційних скарг в тій частині, що судом першої інстанції не було здійснено розгляду клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Відповідно ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно ст. 44 КК, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. При цьому особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, які залежать від тяжкості правопорушення (ст. 49 КК).

Відповідно ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК, жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, тому визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні правопорушення, як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено і не може бути перешкодою в реалізації ним свого права на звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявлених клопотань.

Згідно правову позицію ККС ВС (постанова від 19.11.2019 в справі № 345/2618/16-к), згідно якої суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції або провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, так як подане ОСОБА_10 до виходу суду в нарадчу кімнату клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК через закінчення строку давності не розглянув, ухваливши натомість рішення про звільнення його від покарання за це правопорушення на підставі ч. 5 ст. 74, 49 КК.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК, у вчиненні якого ОСОБА_10 визнаний винуватим, вчинене ним 22.10.2014, є кримінальним проступком, і на момент ухвалення вироку строк давності притягнення ОСОБА_10 до відповідальності 3 роки, минув, при цьому відсутні підстави для зупинення чи переривання перебігу давності.

Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК, звільнивши ОСОБА_10 згідно ст. 49 КК від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строку давності, а в іншій частині вирок залишити без змін, задовольнивши у такий спосіб частково апеляційні скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 27.08.2021 відносно ОСОБА_25 скасувати в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України, звільнивши ОСОБА_25 згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4