ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/200/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, працюючого техніком-будівельником ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У справі вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. В подальшому строк дії воєнного стану на території України неодноразово продовжувався, зокрема строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 20 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 02.05.2023 року №3057-ІХ.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено провести загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. В подальшому строк проведення загальної мобілізації на території України неодноразово продовжувався, зокрема, строк дії проведення загальної мобілізації в Україні продовжено від 01.05.2023 року відповідно до Указу Президента України №255/2023 «Про продовження строку загальної мобілізації».

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( ІНФОРМАЦІЯ_2 або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

У ОСОБА_8 після продовження строку дії воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України від 02.05.2023 року № 3057-ІХ, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_8 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ), був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 03.06.2023 року № 77/2. Окрім цього, ОСОБА_8 , відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не мав права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

Обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримав повістку 03.06.2023 року в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_5 ( АДРЕСА_3 ) з вимогою прибути ІНФОРМАЦІЯ_6 о 09.00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_5 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 (НГУ) для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період.

08.06.2023 року обвинувачений ОСОБА_8 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 (НГУ) для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до ст. 65, 68 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» містить перелік випадків, коли військовозобов`язані не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, з урахуванням вищезазначеного, обвинувачений ОСОБА_8 не підпадає під перелік випадків, коли громадянин не підлягає призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язаного.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2024 року змінити та застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням терміном на один рік і шість місяців.

Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, упередженим, ухваленим без врахування усіх обставин інкримінованого ОСОБА_8 діяння, без належного врахування пом`якшуючих обставин, внаслідок чого призначене покарання за суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Посилається на те, що ОСОБА_8 разом із дружиною ОСОБА_10 , з якою перебуває у незареєстрованому шлюбі та донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , прибули, як внутрішньо переміщені особи із АДРЕСА_4 для проживання у Тернопільську область, де 19.04.2022 року отримав довідку про взяття на облік внутрішньо пере- міщеної особи.

Зазначає, що у місті Сєвєродонецьк ОСОБА_8 перебував на військовому обліку і, прибувши у Тернопільську область став на військовий облік у ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Звертає увагу, що свою неготовність до проходження військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_8 пояснив тим, що ментально, морально, психологічно не готовий зі зброєю знищувати ворогів України та не вміє застосовувати вогнепальну зброю.

Вказує, що застосоване до ОСОБА_8 суворе покарання ґрунтується не на тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не на його особистості, а на важких військово-політичних обставинах, створених збройною агресією РФ проти України та із-за невжиття керівництвом держави своєчасних заходів по підготовці до відбиття агресії, яка передбачалась та запізненням із мобілізацією до Збройних Сил України.

Посилається на те, що ОСОБА_8 добровільно став на військовий облік, як за місцем проживання у м. Сєвєродонецьк так і у ІНФОРМАЦІЯ_9 у квітні 2022 року, прибувши до м.Тернополя, як внутрішньо переміщена особа. Зазначає, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 активно співпрацював зі слідством.

Апелянт вважає, що призначаючи кримінальне покарання, суд не врахував як пом`якшуючі покарання обставини наявність на утриманні неповнолітньої дитини: ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка проживає разом із ним та матір`ю - ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_8 перебуває у незареєстрованому шлюбі, а також те, що ОСОБА_8 є несудимим.

Звертає увагу на те, що до пом`якшуючих обставин також відноситься щире каяття та активне сприяння під час досудового розслідування розкриттю кримінального правопорушення, про що зазначено у обвинувальному акті.

Наголошує на тому, що ОСОБА_8 характеризується позитивно за місцем роботи та проживання, готовий працювати на об`єктах оборонного призначення, у місцях куди його мобілізують.

Посилається на те, що суд не надав правової оцінки діям працівників ІНФОРМАЦІЯ_10 , які транспортували до райцентру Підволочиська для проходження військової лікарської комісії, після чого вручили військову повістку про призов на військові службу до Збройних Сил України.

Вважає, що враховуючи вищевказані пом`якшуючі покарання обставини, особистість ОСОБА_8 , що кримінальне правопорушення є не тяжким, наявні підстави для застосування статті 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Окрім цього, суд взяв до уваги характер та наслідки вчиненого злочину, те, що за станом здоров`я ОСОБА_8 придатний до військової служби, відсутність в обвинуваченого будь-яких спроб та намагань щодо проходження військової служби.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в обвинуваченого такої пом`якшуючої ознаки як щире каяття, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів, є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому, наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та, в умовах воєнного стану, є неприпустимим.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Посилання апелянта на те, що на утриманні в обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка проживає разом із ним та її матір`ю - ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_8 перебуває у незареєстрованому шлюбі, то такі обставини не впливають на призначене йому покарання.

Посилання апелянта на те, що дії працівників ІНФОРМАЦІЯ_10 були неправомірними, то такі є необґрунтовані, оскільки апелянтом жодних документів щодо неправомірності їх дій, суду не представлено. Щодо посилання апелянта на порушення права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, зазначаючи, що ОСОБА_8 не мав захисника, то такі є необґрунтовані, оскільки обвинувачений не бажав мати адвоката, що підтвердив апелянт в судових дебатах.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є суворим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять даних про призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді