ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/3485/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/256/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.1 ст.125 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26 липня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Урожайне рф, громадянина України, з повною середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.04.2023 Машівським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, -

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до яких 200 годинам громадських робіт відповідають 25 дням обмеження волі, ОСОБА_7 визначено покарання - 1 рік обмеження волі.

-за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України, відповідає 25 дням обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70, п.4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 1 рік обмеження волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин та період часу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонений - «канабіс» без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений - «канабіс», після чого помістив паперовий згорток, в середині якого знаходився вищевказаний наркотичний засіб до правої кишені куртки, та направився в сторону вулиці Івана Франка, м. Вовчанськ, Чугуївського району, Харківської області, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб, обіг якого заборонений.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками поліції, якими 21.03.2023 в період часу з 14 год. 00 хв. по 14 год. 30 год. під час огляду, що проводився за адерсою: АДРЕСА_2 , в ході якого у ОСОБА_7 вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка містить у своєму складі, згідно з висновком експерта № СЕ-19/121-23/7609-НЗПРАП від 14.04.2023 - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «канабіс», маса «канабісу» в складі наданої на дослідження речовини складає 30,1793 грами, яку ОСОБА_7 зберігав при собі у правій кишені куртки, що була на ньому.

Отже, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), без мети збуту, незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання та використання, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - «канабіс», масою 30,1793 грам, приховуючи його у правій кишені куртки, яка була на ньому.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено що 03.05.2023, приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився неподалік від відділення банку «Мегабанк», розташованого по вул. Соборній у м. Вовчанськ, Чугуївського району, Харківської області, де на той момент перебувала ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до якої і прямував ОСОБА_7 .

Підійшовши, ОСОБА_7 почав випитувати у ОСОБА_9 де та з ким вона проживає, що дуже занепокоїло останню, та вона почала йти в сторону дому, а ОСОБА_7 , в свою чергу, йшов за потерпілою продовжуючи розмовляти з останньою, та в цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Проходячи повз буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи у русі, схопив ОСОБА_9 обома руками за шию та повалив потерпілу на землю, таким чином, що остання перебувала в положенні лежачи на спині обличчям догори, а сам, в свою чергу, сів зверху на ОСОБА_9 та продовжував душити останню, стискаючи обома руками шию потерпілої, однак остання почала чинити опір та голосно кричати, прохати на допомогу. Почувши крики допомоги, на вулицю вибігла дочка потерпілої, побачивши яку, ОСОБА_7 підвівся та втік в сторону вулиці Соборна у м. Вовчанськ, Чугуївського району, Харківської області.

Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 спричинені наступні тілесні ушкодження: синці на шиї з локалізацією по передній поверхні правої та лівої бокової поверхні шиї, що відповідно до висновку судово - медичної експертизи № 12-14-86-Ч/23 від 16.05.2023 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної втрати працездатності - ушкодження мають скороминущі наслідки, тривалістю не більш як 6 днів (п.п. 2.3.2.а, 2.3.5. «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що після постановлення вироку Машівським районним судом Полтавської області від 25.04.2023 встановлено, що ОСОБА_7 винен у скоєнні інших кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.125 КК України. При цьому кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 скоїв 21.03.2023, тобто до постановлення вироку Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023, а кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України - 03.05.2023, після постановлення вироку Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023. Таким чином, покарання ОСОБА_7 необхідно призначити із застосуванням ч.4 ст.70 КК України і остаточно за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України. Крім того указав, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Зазначив, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що останній не працює, неодружений, раніше судимий, перебуває на обліку лікаря-психіатра з 1979 року, за місцем мешкання характеризується негативно, притягався до адміністративної відповідальності, раніше судимий, страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Зауважив, що обвинуваченим за попереднім вироком був скоєний кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України, стосовно жінки похилого віку, після чого менш ніж через 2 місяці він вчинив новий аналогічний кримінальний проступок, який виразився у нанесенні легких тілесних ушкоджень жінці. Вважає, що наведене характеризує ОСОБА_7 , як суспільно небезпечну особу, яка наполегливо не бажає ставати на шлях виправлення на перевиховання, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим. Також зауважив, що суд у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, тому висновок суду про щире каяття ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину є невмотивованим. Просить з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідно до яких 200 годинам громадських робіт відповідають 25 днів обмеження волі, ОСОБА_7 визначити покарання -2 роки обмеження волі.

-за ч.1 ст.125 КК України 200 годин громадських робіт, що відповідно до вимог ст.72 КК України відповідає 25 дням обмеження волі.

На підставі ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань призначених за цим вироком та вироком Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023 визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки 25 днів обмеження волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, тобто за сукупністю злочинів, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Цих вимог судом першої інстанції не дотримано.

Як встановлено у провадженні, передбачений ч.1 ст.309 КК України злочин ОСОБА_7 вчинив 21.03.2023, тобто до постановлення вироку Машівським районним судом Полтавської області від 25.04.2023, а передбачений ч.1 ст.125 КК України злочин був вчинений ОСОБА_7 03.05.2023, тобто після постановлення вищезазначеного вироку.

Тому суд першої інстанції повинен був спочатку призначити покарання за злочин вчинений до постановлення вироку Машівським районним судом Полтавської області від 25.04.2023, потім призначити покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, після цього призначити покарання за злочин, вчинений після вироку Машівським районним судом Полтавської області від 25.04.2023, а потім визначити остаточне покарання відповідно до вимог ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Однак суд залишив поза увагою вимоги вищенаведених законів і призначаючи покарання обвинуваченому помилково не застосував положення ст.71 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України покарання, розмір якого є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи таке рішення суд послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра перебуває з 1979 року, за місцем мешкання характеризується негативно, на його поведінку періодично надходять скарги, притягався до адміністративної відповідальності, згідно висновку судово-психіатричної експертизи від 18.07.2023 страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Однак суд залишив поза увагою, що за попереднім вироком ОСОБА_7 було засуджено за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України, стосовно жінки похилого віку, після чого менш ніж через 2 місяці він вчинив новий аналогічний кримінальний проступок, який виразився у нанесенні легких тілесних ушкоджень жінці, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.

Крім того, висновки суду про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки обвинуваченим, те, що він намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючими покарання ОСОБА_7 обставинами «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З огляду на наведене колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання, за своїм розміром, необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.65 КК України, призначити покарання у межах, установлених у санкціях ч.1 ст.309, ч.1 ст.125 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючі покарання обставини - «щире каяття», «активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень».

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідно до яких 200 годинам громадських робіт відповідають 25 днів обмеження волі, призначити ОСОБА_7 покарання - 2 роки обмеження волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України - 200 годин громадських робіт, що відповідно до вимог ст.72 КК України відповідає 25 дням обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання покарань призначених за цим вироком та вироком Машівського районного суду Полтавської області від 25.04.2023, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки 25 днів обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: