Житомирський апеляційний суд
Справа №279/6489/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000657 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянина України, учня 3 курсу Малинського професійного ліцею, не працюючого, не одруженого, не інваліда, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, через його суворість та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню. Зазначає, що суд, призначаючи покарання у виді 5 років позбавлення волі, достатньою мірою не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, та пом`якшуючі обставини, що дозволяло суду застосувати положення ст.69 КК України. Також судом не враховано вимоги ч.2 ст.104 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, тобто не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання втратив свою чинність.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 11.08.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 08 серпня 2023 року близько 16 години 43 хвилин, знаходячись біля магазину "Твій хліб", що за адресою м. Коростень вул. Кемського,69В, ОСОБА_10 побачив поблизу входу до магазину гіроборд чорного кольору, який належить ОСОБА_11 та перебував у користуванні її малолітньої доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для інших осіб, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 викрав гіроборд торгівельної марки " Smart Balance" модель Elite Lux 10.5", чорного кольору та з вказаним майном місце вчинення злочину покинув, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 3681,66 грн.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника в підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Враховуючи, що фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюється, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, апеляційним судом не переглядається. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, відповідно до ч. 1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак, тощо.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання, тощо, визначаються поняттям «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві (Постанова Верховного Суду від 12.01.2021 року у справі №148/1536/18).

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, і призначати менш суворе покарання особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину і відшкодували завдані збитки.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який раніше не судимий, визнав вину, вчинив злочин в неповнолітньому віці, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а також те, що завдана шкода відшкодована.

Також судом першої інстанції враховано наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неповнолітній вік, тяжкий сімейний стан у зв`язку зі смертю матері, та відсутність обтяжуючих обставин, передбачених ст.67 КК України.

Разом з тим, оцінюючи всі вищезазначені обставини щодо скоєного кримінального правопорушення у їх сукупності, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України класифікується як тяжкий злочин, та особи обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно досудової доповіді на неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 від 30.11.2023 (а.п.38-40) ризик вчинення останнім повторного кримінального правопорушення низький, можливо його виправлення без ізоляції від суспільства, наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неповнолітній вік, тяжкий сімейний стан у зв`язку зі смертю матері в 2023 році, та відсутність обтяжуючих обставин, а також те, що завдана шкода відшкодована, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі, хоча є і мінімальним, яке передбачене санкцією ч.4 ст.185 КК України, але не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим внаслідок суворості.

Так зі змісту ст.69 КК України слідує, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З огляду на вищевикладене, враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, якою визначено, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, а також враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого, які на даний момент суттєво знижують суспільні небезпечність його особи, колегія суддів вважає, що вони в сукупності із трьома обставинами, що пом`якшують покарання, дають підставу для застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і даними про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, а також є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробування застосовується до неповнолітніх відповідно до ст.ст.75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч.2 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) "Про практику призначення судами кримінального покарання" при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.

Проте, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, у мотивувальній частині вироку не послався на ст.104 КК України, як на підставу для прийняття такого рішення, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: