ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/5714/22 Номер провадження 11-кп/814/647/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000311, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 27 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, розлученого, має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.08.2022 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році",

- 25.05.2022 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, з випробуванням згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 25.05.2022 та з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 встановлено рахувати з часу затримання після набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 07.07.2022 року близько 13 год. 58 хв., у період воєнного стану, введеного Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, продовженого строком на 90 діб Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженим Законом України Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2263-ІХ від 22.05.2022 року, продовженого строком на 90 діб Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2500-ІХ від 15.08.2022 року, правомірно перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом з корисливих спонукань, скориставшись тим, що його дії ніхто не помічає, та з метою особистого збагачення таємно шляхом вільного доступу викрав товар - зарядний пристрій "Power Bank Mibrand 4.5.0. чорний 10 000 mAh" у кількості 1 шт. вартістю 599 грн. 00 коп., спричинивши ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду в указаному розмірі. З місця скоєння злочину зник, розпорядився викраденим на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, вважає, що місцевим судом не в повній мірі враховано всі обставини справи.

Вказує, що місцевий суд правильно врахував, що він визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, але не врахував, як обставину, що пом`якшує покарання його щире каяття, що підтверджується тим, що він активно сприяв досудовому розслідуванню.

Також зазначає, що у вироку суду помилково зазначено про те, що він не працює, оскільки він хоча і не офіційно, але працевлаштований різноробочим, допомагає матері на ринку та отримує заробітну плату, тобто має законне джерело існування, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки та має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження.

Крім того вважає, що судом не були в повній мірі враховані обставин, що його характеризують.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Додатково захисник просив застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України, призначивши йому покарання нижче від найнижчої межі, визначеної ч. 4 ст. 185 КК України.

Мотиви суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, має постійне місце проживання та неповнолітню дитину на утриманні. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відшкодування збитків. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочинів.

Доводи сторони захисту про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, є необґрунтованими на підставі наступного.

Згідно зі ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином вбачається, що для застосування даних положень, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Судом правильно встановлено декілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, які можливо врахувати як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Проте, ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, який вперто не стає на шлях виправлення, оскільки вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення в період іспитового строку, а отже відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Абзацом 3 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що ч. 2 ст. 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи із цих положень закону, а також із змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму.

ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 25.05.2022 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинив 07.07.2022, тобто в період іспитового строку, а отже застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України в даному випадку є неможливим.

Враховуючи наведене, підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3