ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/994/24 Справа № 229/2902/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.12.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000921 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12.12.2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дружківка Донецької області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не є інвалідом, працює у Головному управлінні Держпродспоживслужби в Донецькій області, фахівець відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Краматорського районного управління , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано невинуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 1 ст.367 КК України, а саме, службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та виправдано його. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме, службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Згідно із пред`явленим обвинуваченням, наказом начальника управління Пенсійного фонду України в м. Дружківці Донецької області ОСОБА_10 № 29-ос від 15 червня 2015 року ОСОБА_7 призначено на посаду головного спеціаліста відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій, з посадовим окладом відповідно до штатного розкладу.

Юридичною адресою управління Пенсійного фонду України в АДРЕСА_2 та місцем здійснення службової діяльності ОСОБА_7 була: АДРЕСА_2 .

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_7 , затвердженої 15 червня 2015 року начальником УПФУ в м. Дружківці Донецької області ОСОБА_10 , головний спеціаліст відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій управління Пенсійного фонду України в АДРЕСА_2 призначається на посаду на конкурсній основі і звільняється з неї на загальних підставах або відповідно до Закону України «Про державну службу», наказом начальника управління Пенсійного фонду України в м. Дружківці за відповідним поданням начальника відділу. На посаду головного спеціаліста призначаються громадяни України, які мають повну вищу освіту відповідної професійної підготовки, стаж державної служби за фахом не менше 1 року або стаж робити за фахом в інших сферах не менше 3 років (за винятком працівників, які приймаються на роботу після закінчення вищих навчальних закладів відповідного профілю за державним замовленням).

Відповідно до посадової інструкції основними завданнями головного спеціаліста відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій є забезпечення адміністрування програмного забезпечення автоматизованої системи обробки пенсійної документації, збереження актуальності наявних даних та підтримка комп`ютерної техніки в робочому стані.

У своїй роботі головний спеціаліст керується Конституцією України та законами України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами Верховної Ради України, декретами, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, Положенням про Пенсійний фонд України, постановами Правління та наказами Пенсійного фонду України, Положенням про Пенсійний фонд України та Положенням про відділ, наказами начальника головного управління Пенсійного фонду України Донецької області та управління Пенсійного фонду України в м. Дружківці, Правилами внутрішнього трудового розпорядку та іншими нормативними актами.

Відповідно до Розділу 2 Посадової інструкції, завданнями та обов`язками головного спеціаліста є:

- підтримка процесу оновлення прикладного програмного забезпечення;

- відновлення інформації про різного роду руйнування баз даних АСОПД/КОМТЕХ;

- виявлення несправностей Методами автономного і комплексного тестування;

- контроль за функціонуванням файл-серверу та локальної мережі, оптимальне налагодження робочих станцій для роботи в середовищі автоматизованої обробки пенсійної документації;

- забезпечення цілісності баз даних;

- своєчасність, оновлення програмного забезпечення;

- ведення списку користувачів АСОПД/КОМТЕХ та регулярне оновлення користувачів;

- ведення нормативно-довідкової інформації районного рівня;

- забезпечення якісного та своєчасного обміну базами даних з нарахуванню та виплаті пенсій;

- регулярність фіксації змін у базі даних одержувачів пенсій;

- передача банківським установам електронних файлів для проведення пенсій;

- регулярність створення резервних копій програмного забезпечення і підтримка їх в актуальному стані;

- друкування документів для виплати пенсій, списків-розпоряджень, інвентаризаційних відомостей, тощо;

- забезпечення сканування та передачі анкет для виготовлення пластикових посвідчень до Головного управління Пенсійного фонду України;

- виконання завдань, пов`язаних з вибіркою необхідних даних з бази за допомогою інформаційно-пошукової системи АСОПД/КОМТЕХ, наданої начальником відділу заявки з зазначенням параметрів;

- проведення регулярної профілактики робочих станцій (противірусна перевірка жорстких дисків, дефрагментація тощо);

- стеження за технічним станом обчислювальної техніки та прийняття рішень відносно її ремонту;

- протоколювання усіх видів робіт, які виконує адміністратор АСОПД/КОМТЕХ;

- прийняття, реєстрація, ведення обліку та збереження документів про пенсійне забезпечення;

- обробка списків померлих громадян міста, у тому числі тих, які перебувають на обліку в управлінні;

- проведення пошуку в центральній базі одержувачів пенсій та результатів;

- супроводження та щотижнева передача бази даних "Журнал прийому» (електронної версії);

- прийняття на облік та знятті з обліку електронних пенсійних справ;

- ведення реєстрації вхідної кореспонденції у відділі та передання Ії спеціалістам для виконання;

- здійснення заходів щодо недопущення можливості виникнення конфліктів під час виконанні службових обов`язків;

- виконання інших доручень начальника управління, заступника начальника управління та начальника відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій;

- зобов`язання виконувати обов`язки іншого спеціаліста під час відсутності, відповідно до розподілу обов`язків між працівниками.

Відповідно до Розділу 4 посадової інструкції, головний спеціаліст несе відповідальність згідно чинного законодавства за неякісне або несвоєчасне виконання посадових завдань та обов`язків; бездіяльність, невикористання наданих йому прав або перевищення своїх повноважень; скоєння корупційних діянь або вчинку, який ганьбить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює; порушення спеціальних обмежень під час проходження державної служби особами, уповноваженими на виконання функцій держави; розголошення без законних підстав інформації, що є власністю держави, охороняється законом та стала відома працівнику під час виконання службових обов`язків; необережне ведення та збереження доручених документів; недотримання у своїй роботі вимог чинного законодавства, цієї інструкції, законних інтересів та прав громадян, підприємств, установ та організацій; невиконання правил внутрішнього трудового розпорядку та норм етики поведінки державного службовця; недотримання правил техніки безпеки та протипожежної безпеки.

Таким чином, головний спеціаліст відділу з призначення пенсій ОСОБА_11 має відповідні службові повноваження та обіймає посаду, пов`язану із здійсненням функцій представників влади, тобто, відповідно до ч.3 ст.18 Кримінального кодексу України, є службовою особою.

Далі, в обвинувальному акті, сторона обвинувачення посилається на п. 3 ч.1 ст. 26 Бюджетного кодексу України, ст. 46, п. 6 ст. 92 Конституції України, п. 1, п.1.1-1.5 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій, затвердженого Постановою правління Пенсійного фонду України 25.11.2005 N 22-1, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 05.11.2014 №637 Про здійснення соціальних виплат внутрішньо переміщеним особам, Закон України від 09.07.2003 № 1058- IV «Загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а саме, до п. 4 ст. 42, ст. 43, п. 7, 8, 10,11 Порядку №365.

Проаналізувавши, вищезазначені законодавчі акти, сторона обвинувачення зазначає, що у період часу з 25 липня 2016 року по 08 серпня 2016 року, (більш точну дату досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 , якого було призначено на посаду головного спеціаліста відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій ІНФОРМАЦІЯ_3 , у службовому кабінеті в УПФУ в м. Дружківці Донецької області, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи службовою особою, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, хоча мав реальну можливість їх виконати, а саме, безпідставно розголосив пароль адміністратора в результаті чого в ПТК «Макетна обробка даних» 25 серпня 2016 було змінено ознаку «9» («до з`ясування») на ознаку «0» («не знятий»). Після проведення співставлення бази даних АСОПД з базою даних УСЗН у ПТК «Протокол контролю» 27 серпня 2016 року було змінено ознаку «93» («переселенець незареєстрований») на ознаку «94» («переселенець зареєстрований»). Всі зміни внесені в сеансі головного спеціаліста відділу ОСОБА_7 .

Таким чином, було проведено безпідставне поновлення пенсії ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 по пенсійній справі №179306, без обов`язкових документів, чим порушено ст.40 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та п.1 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», затвердженого Постановою Правління ПФУ від 25.11.2005 №22-1.

Безпідставне поновлення пенсії було зафіксоване в пенсійній електронній справі на програмному комплексі АСОПД-КОМТЕХ, яке виконано користувачем (код 55), що належить головному спеціалісту відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсії ОСОБА_7 .

У результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків головним спеціалістом відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 головному управлінню Пенсійного фонду України в Донецькій області спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 94599 грн. 23 коп., що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких вважає, що у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок Дружківського міського суду від 12.12.2023 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив стороні обвинувачення у заявленому клопотанні про допит експертів. Вказує, що під час досудового розслідування не були допитані ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 показання свідків є доказами у кримінальному провадженні, щодо наявності Регламенту, його змісту, ознайомлення з ним ОСОБА_7 , а встановлення цих обставин має істотне значення для кримінального провадження і вони не можуть бути встановлені іншим шляхом, оскільки Регламент на теперішній час відсутній, сторона обвинувачення вважає необхідним доручити органу досудового розслідування допитати вказаних осіб як свідків. Зазначає, що допит свідків необхідний для підтвердження або спростування порушень в роботі з програмним комплексом АСОПД головного спеціаліста ПФУ у м.Дружківка ОСОБА_7 . Вважає, що судом не надано оцінки аргументам сторони обвинувачення, а саме письмовим доказам, зокрема Акту службового розслідування УПФУ у м. Дружківка від 06.01.2017 року. Згідно якого вважає встановленим, що при виконанні своїх посадових обов`язків головним спеціалістом відділу ОСОБА_7 допущені систематичні порушення Регламенту роботи з паролями доступу до ПК АСОПД. Зазначає, що керівництвом УПФУ у м. Дружківка до головного спеціаліста ОСОБА_7 застосоване дисциплінарне стягнення догана. Зазначає, що висновком експерта №2946/2950-2954 від 28.05.2021 року встановлений підтверджений факт, що після скасування довідки внутрішньо переміщеної особи ОСОБА_12 без особистої заяви пенсіонера про поновлення пенсії було поновлено пенсію та виплати пенсії ОСОБА_12 за період з 01.07.2014 по 30.09.2019 роки в сумі 94599,23 грн., що також підтверджується пенсійною справою ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , яка є речовим доказом. Вважає, що оскільки підтверджено факт знаходження ОСОБА_7 у відпустці у період часу з 08.08.2016 по 29.08.2016 з покладанням обов`язків на ОСОБА_18 , що свідчить про те, що в період відпуски ОСОБА_7 невстановлена особа 25.08.2016 року змінила ознаку «9» («до з`ясування») на ознаку «0» («не знятий»). Після проведення співставлення бази даних АСОПД з базою даних УСЗН в ПТК «Протокол контролю» 27.08.2016 року було змінено ознаку «93»(«переселенець незареєстрований») на ознаку «94» («переселенець зареєстрований»). Всі зміни внесені в сеансі головного спеціаліста відділу ОСОБА_7 . Вказує, що ОСОБА_7 надавав пояснення про те, що перед тим, як піти у відпустку він особам, які виконували його обов`язки, розголошував свій пароль адміністратора. Вважає, що у наявних діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України, а висновки суду, викладені у виправдовувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, а тому в діях останнього є склад кримінального правопорушення, що потягло за собою неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити останньому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. При апеляційному розгляді відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України вважає за необхідне дослідити у судовому засіданні докази долучені стороною обвинувачення та досліджені судом першої інстанції, журнали судових засідань, допитати свідків.

На адресу апеляційного суду від сторони захисну надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник вважає, що виправдувальний вирок суду першої інстанції постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування відсутні. Зазначає, що судом встановлено, що ніякого документу, нормативного акту (закону, наказу, положення, інструкції тощо) «регламент роботи з ПК АСОПД», яким встановлювався порядок роботи з паролями доступу спеціалістів у програмі ПК АСОПД в Управлінні Пенсійного фонду в м. Дружківка у період липня-серпня 2016 року не існувало. А оскільки такого формалізованого «регламенту» не існувало, то й неможливо його «відтворення» на підставі показань працівників управління пенсійного фонду, на якому наполягає прокурор у апеляційній скарзі. Просить вирок залишити без змін а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, у тому числі в частині допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

За приписам ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 712/13361/15).

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

В обґрунтування наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, стороною обвинувачення визначено та передано на дослідження суду певний обсяг доказів, були предметом судового аналізу як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду в нарадчій кімнаті. Усі перелічені у вироку докази досліджені з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, а також з точки зору достатності та взаємозв`язку, однак докази на які посилається сторона обвинувачення не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.

Оскільки судом першої інстанції при дослідженні доказів не допущено порушень, які згідно ст. 404 КПК України є підставою для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, колегія суддів оцінку доказів провела в нарадчій кімнаті в межах апеляційної скарги.

Згідно правових орієнтирів Верховного Суду, викладених в Постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Крім того у судом першої інстанції булу допитані свідки сторони обвинувачення та обвинувачений.

Проаналізувавши всі наявні фактичні обставини дій обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо на підставі досліджених доказів встановлено, що стороною обвинувачення не доведено, що до службових обов`язків ОСОБА_7 відносились обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а саме, керівництво або управління та розпорядженням державним майном.

Як вбачається із посадової інструкції ОСОБА_7 до його обов`язків відносились наступні обов`язки - підтримка процесу оновлення прикладного програмного забезпечення; відновлення інформації про різного роду руйнування баз даних АСОПД/КОМТЕХ;виявлення несправностей Методами автономного і комплексного тестування;контроль за функціонуванням файл-серверу та локальної мережі, оптимальне налагодження робочих станцій для роботи в середовищі автоматизованої обробки пенсійної документації;забезпечення цілісності баз даних;своєчасність, оновлення програмного забезпечення;ведення списку користувачів АСОПД/КОМТЕХ та регулярне оновлення користувачів;ведення нормативно-довідкової інформації районного рівня;- забезпечення якісного та своєчасного обміну базами даних з нарахуванню та виплаті пенсій;регулярність фіксації змін у базі даних одержувачів пенсій;передача банківським установам електронних файлів для проведення пенсій;регулярність створення резервних копій програмного забезпечення і підтримка їх в актуальному стані;друкування документів для виплати пенсій, списків-розпоряджень, інвентаризаційних відомостей, тощо;забезпечення сканування та передачі анкет для виготовлення пластикових посвідчень до Головного управління Пенсійного фонду України;виконання завдань, пов`язаних з вибіркою необхідних даних з бази за допомогою інформаційно-пошукової системи АСОПД/КОМТЕХ, наданої начальником відділу заявки з зазначенням параметрів;проведення регулярної профілактики робочих станцій (противірусна перевірка жорстких дисків, дефрагментація тощо);стеження за технічним станом обчислювальної техніки та прийняття рішень відносно її ремонту;протоколювання усіх видів робіт, які виконує адміністратор АСОПД/КОМТЕХ;прийняття, реєстрація, ведення обліку та збереження документів про пенсійне забезпечення;обробка списків померлих громадян міста, у тому числі тих, які перебувають на обліку в управлінні;проведення пошуку в центральній базі одержувачів пенсій та результатів;супроводження та щотижнева передача бази даних "Журнал прийому» (електронної версії);прийняття на облік та знятті з обліку електронних пенсійних справ;ведення реєстрації вхідної кореспонденції у відділі та передання її спеціалістам для виконання; здійснення заходів щодо недопущення можливості виникнення конфліктів під час виконанні службових обов`язків;виконання інших доручень начальника управління, заступника начальника управління та начальника відділу з питань призначення, перерахунку та виплати пенсій;зобов`язання виконувати обов`язки іншого спеціаліста під час відсутності, відповідно до розподілу обов`язків між працівниками.

Єдиним документом, який міститься у матеріалах кримінального провадження та регламентує службові обов`язки ОСОБА_7 є посадова інструкція.

Службові обов`язки головного спеціаліста призначення, перерахування та виплат пенсій (посада яку займав ОСОБА_7 ) прописані у розділі 2, серед них жодних обов`язків по керуванню, контролю, управлінню та розпорядженню майном.

Інших документів які би визначали коло службових обов`язків ОСОБА_7 в частині керуванню, контролю, управлінню та розпорядженню майном суду не надані.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, хоча мав реальну можливість їх виконати, а саме, безпідставно розголосив пароль адміністратора.

З посадової інструкції ОСОБА_7 не вбачається, жодних обов`язків, які б відносились до зміни пароля, порядку передачі його іншим особам, алгоритму дій додавання в сеанс спеціаліста необхідних ПТК.

Стороною обвинувачення не надано жодного документу, на підтвердження вищезазначених обов`язків, а саме, регламенту, наказу тощо.

Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_7 звинувачується у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Вимогами законодавства зазначено, що за статтею 367 КК України карається службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 17 серпня 2021 року по справі № 484/1376/18.

Отже, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди. Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 листопада 2021 року, у справі № 755/10013/16-к).

Як зазначив Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, у постанові від 27 жовтня 2020 року у справі № 712/17490/14-к, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

Стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_7 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, в особі Пенсійного фонду України на суму 94599,23 грн.

Суд першої інстанції вірно зазначав, що висновок судово-економічної експертизи № 723/725 від 09 квітня 2021 року, на який посилається сторона обвинувачення в обґрунтування спричинення діями ОСОБА_7 збитків державі, є припущенням та суперечить іншим доказам по кримінальному провадженню.

Так само додатковий висновок експерта судово-економічної експертизи № 2946/2950-2954, в якому вказано, що нараховані та виплачені грошові кошти у вигляді пенсії по пенсійній справі № 179306 ОСОБА_12 документально підтверджуються на суму 94599,23 грн. не підтверджує спричинення діями ОСОБА_7 збитків державі.

Оскільки, представник потерпілого зазначив, що ОСОБА_7 було порушено порядок призначення пенсії, але шкода заподіяна не була Пенсійному фонду. Крім того, сума, яка вказана, як шкода, є заборгованістю пенсії ОСОБА_12 , яка нарахована йому з 2014 року, і яку він остаточно отримав після дотримання встановленого порядку нарахування пенсій. Зазначені обставини підтверджуються особовим рахунком ОСОБА_12 , де вказано, що 26 серпня 2016 року його взято на облік, існує борг по новій справі, 27 серпня 2016 року відбулась "Макетна обробка даних", 24 квітня 2017 року виконавчий лист, усі дії зроблені під позначкою "55".

Відповідно до журналу обліку користувачів АСПОД/КОМТЕХ вказано код ОСОБА_7 "55".

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що реальна шкода державі, спричинена діями або бездіяльністю ОСОБА_7 відсутня, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

На підставі викладеного доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції безпідставно відмовив стороні обвинувачення у клопотанні про допит експертів, є безпідставним оскільки зміст висновків експертів у даної справі стосується виключно питань факту і оцінки наслідків призначення і виплати пенсії пенсіонеру ОСОБА_19 і ніяким чином не стосується обставин дій або бездіяльності обвинуваченого ОСОБА_7 , які могли б свідчити про вину або невинуватість обвинуваченого, тому відмова суду першої інстанції у допиті експертів цілком обґрунтована.

Доводи апелянта, що не були допитані ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 оскільки показання цих свідків є доказами у кримінальному провадженні, щодо наявності Регламенту, його змісту, ознайомлення з ним ОСОБА_7 , а встановлення цих обставин має істотне значення для кримінального провадження і вони не можуть бути встановлені іншим шляхом, оскільки Регламент на теперішній час відсутній, є безпідставними.

Оскільки свідок ОСОБА_14 була допитану у судовому засіданні суду першої інстанції 02 липня 2022 року, а також у вказаному судовому засіданні прокурор повідомила, що місце знаходження свідка ОСОБА_13 невідомо, оскільки він евакуювався із м. Дружківка та відмовляється від його допиту.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 не були заявлені стороною обвинувачення під час досудового слідства.

А також як зазначає, сам апелянт вказаний ним Регламент на теперішній час відсутній, судом першої інстанції встановлено, що не оскаржує апелянт, що не має можливості витребувати в Головному управлінні ПФУ у Донецькій області письмовий доказ - регламент роботи з ПК АСОПД».

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції також вірно встановлено, що ніякого документу, нормативного акту (закону, наказу, положення, інструкції тощо) «регламент роботи з ПК АСОПД», яким встановлювався порядок роботи з паролями доступу спеціалістів у програмі ПК АСОПД в Управлінні Пенсійного фонду в м. Дружківка у період липня-серпня 2016 року не існувало. А оскільки такого формалізованого «регламенту» не існувало, то й неможливо його «відтворення» на підставі показань працівників управління пенсійного фонду, на якому наполягає прокурор у апеляційній скарзі.

Доводи апелянта, що судом не надано оцінки Акту службового розслідування УПФУ у м.Дружківка від 06.01.2017 року, згідно якого вважає встановленим, що при виконанні своїх посадових обов`язків головним спеціалістом відділу ОСОБА_7 допущені систематичні порушення Регламенту роботи з паролями доступу до ПК АСОПД, є також безпідставними у зв`язку з викладеним вище, посилання апелянта на вказані докази оцінюються судом у сукупності інших доказів по справі, оскільки жодного доказу фактичних обставин порушення Регламенту при судовому розгляду справи, не встановлено.

Надані покази представника потерпілої особи ОСОБА_21 , у суді першої інстанції не протирічать показам обвинуваченого, який крім іншого підтвердив порушення процедури призначення пенсії, але шкода пенсійному фонду не була заподіяна, позовні вимоги вони не підтримують, відмовляються від позову.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_22 інкримінованого йому стороною обвинувачення суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч. 3 та ч. 4ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд, при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності, досліджені підчас судового розгляду докази, з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, приймаючи до уваги, що стороною обвинувачення не надані інші докази, які беззаперечно можуть довести вину обвинуваченого ОСОБА_22 , у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 367 КК України, апеляційний суд вважає, що пред`явлене обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а тому судом першої інстанції законно і обґрунтовано кримінальне провадження щодо нього закрито з підстав, встановлених п.3 ч.1ст. 284 КПК України, а особу виправдано.

Колегія суддів звертає увагу, що всі доводи апеляційних скарг прокурора фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку. А відтак, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно встановив, що в даному кримінальному провадженні не доведено, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимоги кримінального процесуального законодавства.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що з боку сторони обвинувачення не було доведено обов`язкові ознаки об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони основного складу ст. 367 КК України є такі суспільно небезпечні наслідки, які полягають у заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб, державним або громадським інтересам.

Слід ураховувати, що істотна шкода як наслідок вчинення цих злочинів, може полягати у заподіянні: а) матеріальних збитків; б) нематеріальної шкоди; в) матеріальних збитків у поєднанні з наслідками нематеріального характеру.

Оскільки як предметом доказування за п. 6 ст. 242 КПК є матеріальні збитки та шкода, то є необхідність визначитися, в якому значенні ці поняття застосовуються у кримінальному судочинстві.

КПК та КК не містять визначення цих понять. У законодавстві про кримінальну відповідальність в основному застосовується поняття «шкода» як суспільно небезпечні наслідки кримінального правопорушення на конкретному рівні з позначенням сфери, в якій проявляється цей негативний результат («майнова шкода», «шкода здоров`ю»), так і суспільно небезпечні наслідки як збірне невизначене поняття.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи (позбавлення заробітку внаслідок втрати працездатності чи його зменшення тощо), а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат (на лікування, протезування, сторонній догляд, поховання; втрата особами, що перебували на у триманні померлого, його заробітку).

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Як зазначалось вище, стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів, які би поза розумним сумнівом підтверджували, що діями або бездіяльністю ОСОБА_7 завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, в особі Пенсійного фонду України на суму 94599,23 грн.

Суд першої інстанції в ухваленому вироку переконливо виклав підставу виправдання обвинуваченого - недоведеність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України із зазначенням мотиву щодо кожного доказу, з яких він відкинув докази сторони обвинувачення.

Доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладено на сторону обвинувачення, адже ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий якщо відповідно до вимог ст. 17 КПК України сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. В даному кримінальному провадженні всім доказам, які були зібрані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, після їх дослідження, надана вище відповідна оцінка. Усі сумніви про доведеність вини особи тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і може ухвалюватись лише за умов доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанції, при досудовому розслідуванні та в суді сторона обвинувачення не довела винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах викладених в обвинувальному акті, тому суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, який суд апеляційної інстанції вважає таким, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 371, 373, 374 КПК України.

Зважаючи на дані обставини, судом першої інстанції прийнято законне, мотивоване та обґрунтоване рішення, а тому колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.12.2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000921, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, який передбачено ч. 1 ст.367 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді