Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3210/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000749 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч.1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років та 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком, часткового приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 р., визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді шести років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави в особі Комунального некомерційного підприємства "Центральна районна лікарня" Житомирської районної ради 6738 (шість тисяч сімсот тридцять вісім) гривень витрат на стаціонарне лікування потерпілої.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуту із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 10 000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 31 серпня 2019 року близько 3 години ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 перебували поблизу будинку АДРЕСА_2 , де між ними на ґрунті ревнощів виник конфлікт, під час якого у ОСОБА_6 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій умисел, у цей же час та місці ОСОБА_6 наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів правим кулаком по голові, не менше двох ударів правим кулаком в область попереку та один удар лівою ногою по лівій сідниці. Після чого, йдучи по дорозі до місця проживання ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 наніс останній не менше двох ударів правою ногою по сідницях. В подальшому, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_11 не менше двох ударів правим кулаком в область лівої та правої нижньої частини живота та не менше трьох ударів в обличчя, від яких остання впала на землю, після чого ОСОБА_6 наніс їй не менше чотирьох ударів правою ногою в область спини справа та не менше трьох ударів в область живота. Цими діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді політравми, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою м`яких тканин волосяної частини голови, параорбітальних гематом з обох сторін, забою м`яких тканин грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, перелому 9 ребра справа, яке відносить до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, а також тупої травми живота з гематомою правої долі печінки, яка викликала внутрішньочеревну кровотечу та була небезпечна для життя, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вважає вирок незаконним і необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Вказує, що проведення досудового розслідування без внесення заяви потерпілої ОСОБА_11 до Єдиного реєстру досудових розслідувань є підставою для визнання усіх доказів недопустимими.

Крім того, вказує, що внесення до реєстру досудових розслідувань рапорту чи заяви матері потерпілої ОСОБА_12 суперечить змісту вимог ч.4 ст. 26, ст. 477 КПК та досудове розслідування у даному кримінальному провадженні не могло за таких обставин бути розпочате, а відповідно розпочате досудове розслідування є незаконним.

Зазначає, що медична картка стаціонарного хворого № 5361/599 на ім`я ОСОБА_11 є недопустимим доказом через її не відкриття, відповідно до ст. 290 КПК стороні захисту.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, що така медична картка стаціонарного хворого № 5361/599 була надана слідчому безпосередньо потерпілою, що свідчить про те, що слідчий передав експерту медичну карту у спосіб, не передбачений кримінально процесуальним законом.

За таких обставин, вважає, що висновок судово - медичного експерта №2997 є недопустимим доказом.

Також, підставою для цього є і не відкриття захисту висновку експерта № 2931 від 20.09.2019 року, на підставі яких складено висновок судово-медичної експертизи № 2997 (додатковий).

Вважає, що окремою підставою для визнання висновку експерта № 2997 недопустимим доказом є використання слідчим однієї ухвали слідчого судді від 16.09.2019 року для отримання двох висновків експертизи - висновку судово - медичної експертизи № 2931 та висновку експерта № 2997, про що зазначив прокурор під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання, а саме за ч. 1 ст. 121 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком призначити ОСОБА_6 остаточне покарання - 8 років 9 місяців позбавлення волі.

Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню із постановленням нового вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги висновок судово - медичної експертизи №2931 від 23.09.2019 року, оскільки під час проведення досудового розслідування призначено та проведено одну судово-медичну експертизу, за результатами якої надано два висновки експерта - №2931 від 23.09.2019 та №2997 від 26.09.2019. При цьому, обидва висновки є результатом проведення однієї і тієї ж експертизи, проте більш ранній за часом висновок №2931 не містить зазначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у виді переломів ребер через відсутність у експерта рентгенівським знімків (про що зазначено у самому висновку), а більш пізній за часом висновок №2997 містить ту ж інформацію що і попередній висновок та додатково містить зазначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у виді переломів ребер, оскільки експерту надано для дослідження відповідні знімки.

Вказає, що питання щодо відкриття стороні захисту висновку №2931 виникло лише під час судового розгляду провадження за ініціативою сторони захисту. В подальшому вказаний висновок було відкрито стороні захисту.

На переконання прокурора, суд першої інстанції не врахував кількість заподіяних тілесних ушкоджень, обставини, що обтяжують покарання, а саме - рецидив злочину, вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя та вчинення кримінального правопорушення з особливою жорстокістю, а тому призначив покарання, яке не відповідаю ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Від прокурора ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_11 до суду не з`явилась, була належним чином повідомлена, клопотання про відкладення судового розгляду не заявляла, а тому колегія суддів вважає за можливе слухати справу у відсутність потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої інстанції на початку розгляду справи свою вину визнав частково, та пояснив що того дня він приїхав до місця проживання колишньої співмешканки ОСОБА_11 щоб побачити дітей, дізнався, що її немає вдома. Зателефонував їй, так як хотів забрати її додому, щоб побачитися із дітьми. Близько 2 год. 30 хв. забрав ОСОБА_11 з будинку її знайомого, вона була дуже п`яна, і наніс їй декілька ляпасів долонею по обличчю, щоб трохи привести її до тями. По дорозі додому потерпіла падала від того, що була дуже п`яна, а обвинувачений допомагав їй підвестися на ноги, при цьому наніс їй декілька ударів долонею по обличчю і підштовхував її ногами в область стегон. Далі привів її додому і сам пішов до себе додому. Визнає, що наніс потерпілій тілесні ушкодження, однак не в такій кількості та такої тяжкості. Удари наносив тільки руками, в область обличчя та грудей, близько 10-15 ударів.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого, в яких він применшував свою вину та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Так, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що із ОСОБА_6 має двох спільних дітей, а на момент події у відносинах із ним не перебувала. Того дня близько 2 години вона гостювала у свого знайомого на дачі. ОСОБА_6 переліз через паркан вказаної дачі, наніс їй декілька ударів по голові та потягнув додому. Як по дорозі додому, так і біля дому ОСОБА_6 наносив їй удари по тулубу та животу. Від ударів у неї була кровотеча з носа. Коли були біля будинку, вийшла її мати та забрала її додому.

Аналогічні показання потерпіла ОСОБА_11 деталізувала та продемонструвала механізм нанесення їй тілесних ушкоджень під час слідчого експерименту (т. 1 а.с. 169-178), при цьому потерпіла вказала, що по дорозі додому ОСОБА_6 правим кулаком наніс їй не менше двох ударів по голові, не менше двох ударів в область низу спини, правою ногою не менше двох ударів по праві та лівій сідниці, один удар лівою ногою в ліву сідницю та не менше двох ударів в область низу спини, від чого вона відчула різку біль та стала себе погано почувати. Перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_6 правим кулаком наніс їй не менше двох ударів в область правої нижньої частини живота, не менше трьох ударів в обличчя, від чого вона впала на землю (на правий бік). Після чого, ОСОБА_6 наніс їй не менше чотирьох ударів правою ногою по спині, та не менше трьох ударів в область живота.

Свідок ОСОБА_12 (матір потерпілої) пояснила, що тієї ночі близько 3 години почула біля хати крики, вийшла на двір і побачила, як ОСОБА_6 б`є ногами її дочку ОСОБА_11 , при цьому ображає її нецензурною лайкою та погрожує вбити. Бачила, як обвинувачений наніс 4-5 ударів. В цей момент свідок підбігла до них та забрала потерпілу від ОСОБА_6 , затягнула її до хати та викликала швидку допомогу. ОСОБА_6 втік. Швидка забрала її дочку в лікарню. Також додала, що ввечері перед даними подіями бачила як ОСОБА_6 ходив біля їхнього будинку.

Аналогічні свої показання свідок ОСОБА_12 деталізувала та продемонстрували механізм цієї події під час слідчого експерименту (т. 1 а.с. 163-168), при цьому свідок вказала, що вказана подія відбувалася саме на подвір`ї її домоволодіння, де ОСОБА_6 правою ногою наніс лежачій на землі ОСОБА_11 не менше чотирьох ударів по спині та не менше трьох ударів в живіт, після чого ОСОБА_6 побіг в напрямку вул. Богунської.

Показання потерпілої ОСОБА_11 та зазначеного свідка є чіткими, послідовними і логічними, узгоджуються як між собою так і іншими доказами.

31.08.2019 р. до Житомирського РВП Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області зі служби екстреного виклику 102 надійшло повідомлення від ОСОБА_12 про те, що в цей же день о 3 год. 51 хв. на території будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_6 наніс дочці заявниці ОСОБА_11 тілесні ушкодження (т. 2 а.с. 47). Того ж дня о 03 год. 55 хв. було здійснено виїзд бригади швидкої медичної допомоги за вказаною адресою та зафіксовано у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді забою м`яких тканин обличчя, гематоми обох очей, закритий перелом ІХ-Х-ХІ ребер зліва, забій ребер справа, множинні садна та гематоми тулуба та кінцівок, отримані внаслідок побиття колишнім співмешканцем (т. 1 а.с. 184-185).

31.08.2019 р. о 6 год. 48 хв. із заявою до Житомирського РВП Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області звернулася ОСОБА_12 з приводу побиття дочки ОСОБА_11 її колишнім співмешканцем ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 155).

У той же день 31.08.2019 р. о 9 годині до Житомирського РВП із заявою звернулася ОСОБА_11 щодо нанесення їй колишнім співмешканцем ОСОБА_6 множинних тілесних ушкоджень, внаслідок яких вона була госпіталізована до лікарні (т. 1 а.с. 156).

Під час слідчого експерименту ОСОБА_6 продемонстрував, як він наніс один удар правим кулаком в область ребер потерпілої ОСОБА_11 та не менше двох ударів правою ногою в область сідниць останньої (т. 1 а.с. 179-182).

При судово-медичній експертизі у ОСОБА_11 (висновок №2997) виявлені тілесні ушкодження у вигляді: політравми, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальних гематом з обох сторін, забою м`яких тканин грудної клітки, перелому ІХ ребра справа, а також тупої травми живота з гематомою правої долі печінки, яка зумовила внутрічеревну кровотечу, що викликало оперативне втручання. Тупа травма живота та гематома правої долі печінки, яка викликала внутрічеревну кровотечу, були небезпечними для життя, а тому відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, утворились від дії твердого тупого предмету, яким міг бути кулак, взута нога тощо. Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забою м`яких тканин волосистої частини голови, параорбітальних (навкруги обох очей) гематом відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я, виникли від дії тупих предметів, яким міг бути кулак тощо. Ушкодження у вигляді забою грудної клітки, перелому ІХ ребра справа відносяться до категорії середньої тяжкості як такі, що потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, але не були небезпечними для життя, виникли від дії твердого тупого з обмеженою контактуючою поверхнею предмету, могли утворитися як від нанесення ударів травмуючим предметом, так і в результаті падіння з положення стоячи з послідуючим ударом о виступаючі тупі предмети. Не виключено, що всі вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 виникли в термін та при обставинах, вказаних потерпілою, тобто 31.08.2019. Встановити кількість нанесених ударів та характер травмуючих предметів не представилось можливим (т. 1 а.с. 161-162).

Будь-яких сумнівів щодо належності, допустимості та достатності цих доказів апеляційний суд не знаходить та вважає, що ці докази у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

За змістом ч.6 ст.55 КПК України, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Після того, як особа, яка перебувала у стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, набуде здатності користуватися процесуальними правами, вона може подати заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Як вбачається з матеріалів справи, першочергово про вчинення кримінального правопорушення повідомила мати потерпілої - ОСОБА_12 , а саме 31.08.2019 р. о 06 год. 48 хв., оскільки, як вказала остання під час допиту у суді, її дочку госпіталізували для надання термінової медичної допомоги, у зв`язку з чим ОСОБА_11 , не могла самостійно звернутись до поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, коли ОСОБА_11 , була у стані, який дозволив їв подати заяву про вчинення кримінального правопорушення, слідчим було відібрано у неї заяву у той же день через декілька годин, а саме 31.08.2019 р. о 09 год. 00 хв. Про прийняття вказаної усної заяви складено відповідний протокол.

З хронології подій слідує, що ОСОБА_11 нанесено тяжкі тілесні ушкодження та в подальшому госпіталізовано до лікарні, а тому є цілком логічним та законним внесення відомостей до ЄРДР за заявою саме матері потерпілої.

Крім того, в подальшому через дві години заяву про нанесення їй тілесних ушкоджень подала сама потерпіла, в якій виклала всі обставини вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, під час проведення досудового розслідування жодної слідчої дії за той період часу, поки не прийнято заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 , проведено не було, процесуальні дії окрім прийняття заяв про вчинення злочину, також не проводились.

Окрім того, приймаючи заяву про вчинення злочину, слідчий визначає лише попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, оскільки ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, який визначається лише висновком судово-медичної експертизи, на момент внесення відомостей до ЄРДР неможливо встановити, у зв`язку з чим слідчий не знає, як в подальшому буде кваліфіковано кримінальне провадження - за ст. 125, ст. 122 чи ст. 121 КК України.

Разом з тим, після надходження висновку судово-медичної експертизи, 26.09.2019 року слідчим було визначено кваліфікацію кримінального правопорушення - ч. 1 ст. 121 КК України, а тому вказане правопорушення не є приватним обвинуваченням.

Доводи сторони захисту про те, що суд поверхнево розглянув клопотання захисника про визнання доказів недопустимими є необґрунтованими, зазначене клопотання суд розглянув і прийняв по ньому відповідне рішення, правильність якого в суді апеляційної інстанції не спростована.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про визнання недопустимим доказом висновку судово - медичної експертизи №2997 від 26.09.2019 р.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.56 КПК України потерпілий має право подавати докази слідчому, у тому числі й документи або їх копії, витяги тощо (ч. 6 ст. 99 КПК України).

При цьому, процесуальної форми фіксації подання документів потерпілим слідчому КПК України не передбачає, оскільки протокол складається у випадках, передбачених цим Кодексом, що регламентується ст. 103, ч. 1 ст. 104 КПК України.

Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 лютого 2020 року у справі №686/11717/18 потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду.

Таким чином, потерпіла ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, мала право надати слідчому медичну документацію відносно себе, при цьому процесуальна фіксація такої дії КПК України не передбачена.

Достовірність зазначених у медичній карті та висновку експерта № 2997 відомостей стороною захисту не оспорюється.

Висновок судово - медичної експертизи №2997 від 26.09.2019 р. відкривався під час досудового розслідування, зауважень щодо цього висновку не надходило, а тому необхідність у проведенні повторної судово - медичної експертизи відсутня.

Крім того, твердження захисника, що вказана судово-медична експертиза проведена без ухвали слідчого судді є помилковим, оскільки 06.09.2019 р. слідчий звертався до слідчого судді з клопотанням про доручення проведення судово-медичної експертизи, на роз`яснення експерта поставив ряд питань, ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 16.09.2019 року вказане клопотання задоволено.(т.2 а.с. 48-49)

Однак, у висновку експерта від 23.09.2019 р. № 2931 експертом не досліджено всіх поставлених питань та вказано, що для проведення судово-медичної експертизи не були надіслані рентгенограми грудної клітки, а тому у вказаному висновку не вказано про перелом ребер.

В послідуючому після надання ренгенівських знімків грудної клітини ОСОБА_11 , експерт ОСОБА_13 , який проводив експертизу виконав висновок експерта №2997 від 23.09.2019 року, який складений на підставі картки стаціонарного хворого №5361/599 ЖЦРЛ та вказав про наявність у ОСОБА_11 перелому ребер, які виявлені на підставі ренгенограми від 09.09.2019 року.

На думку колегії суддів висновок №2997 від 23.09.2019 року зроблений на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 16.09.2019 року, а тому у слідчого необхідності додаткового звернення до слідчого судді не було.

Не може апеляційний суд погодитись і з твердження сторони захисту, що висновок експерта №2997 від 23.09.2019 року є недопустимим доказом, оскільки судом визнано недопустимим висновок експерта від 23.09.2019 р. № 2931 на підставі якого ґрунтується більш повний висновок експерта, оскільки як вбачається з дослідницької частини вказаного висновку експерта він ґрунтується на підставі картки стаціонарного хворого №5361/599 ЖЦРЛ ОСОБА_11 та є окремим джерелом доказів.

Апеляційний суд враховує і постанову ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22) яка констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

У кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Таких конвенційних та конституційних порушень прав та свобод підозрюваного, а далі обвинуваченого ОСОБА_6 у справі не допущено.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися з доводами прокурора про те, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок судово- медичної експертизи №2931 від 23.09.2019 року.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Висновок судово-медичної експертизи від 23.09.2019 р. № 2931 не було відкрито стороні захисту після закінчення досудового розслідування, хоча цей висновок був у розпорядженні сторони обвинувачення, у зв`язку з цим суд першої інстанції обґрунтовано, належно мотивувавши своє рішення, визнав недопустимим доказом обвинувачення вказаний висновок, з чим погоджується і колегія суддів, що при цьому не впливає на правильність висновків суду, оскільки спричинення потерпілій тілесних ушкоджень відповідного ступеню тяжкості підтверджується належним та допустимим доказом - висновком СМЕ № 2997.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази обвинувачення та ретельно обґрунтував свої висновки у вироку з цими висновками погоджується і колегія суддів.

За таких обставин вина ОСОБА_6 в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_11 , небезпечного для життя в момент заподіяння є доведеною, дії обвинуваченого кваліфіковано правильно.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст. ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом було враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним тяжким злочином проти життя та здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, розлучений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також, суд апеляційної інстанції враховує положення ч.3 ст. 439 КПК України, а зокрема те, що прокурор не подавав касаційної скарги та погодився з ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.05.2023 року, якою було залишено вирок без змін, в тому числі і щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.

Ухвала апеляційного суду від 23.05.2023 р. була скасована за касаційною скаргою обвинуваченого з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а тому за таких обставин посилення покарання ОСОБА_6 , на думку апеляційного суду, буде суперечити вказаним положенням закону.

З цих же підстав апеляційний не вбачає можливості для визнання обтяжуючими покарання ОСОБА_6 обставинами - вчинення злочину з особливою жорстокістю, та вчинення кримінального правопорушення щодо колишнього подружжя, врахувавши і те, що такі обставини в обвинувальному акті прокурор не зазначав.

Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, часткового приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року.

Однак, як вбачається з листа ДУ «Житомирська УВП №8» від 03.04.2024 року №8/3260 ОСОБА_6 за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 24.10.2017 року на даний час вже відбув покарання.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, за необхідне виключити з резолютивної частини вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 вказівку про застосування положень ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, колегія суддів, враховує вимоги касаційної скарги обвинуваченого, вказівки касаційної інстанції та положення ч.5 ст.72 КК України.

Так, ОСОБА_6 , перебував під вартою в даному кримінальному провадженні з 06.02.2023 року по 23.05.2023 року, оскільки ухвалою Житомирського апеляційного суду від 06.02.2023 року йому було обрано, а в подальшому 04.04.2023р. продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вирок суду від 24.12.2021 р. набрав законної сили 23.05.2023 року (т.2 а.с. 238, т.3 а.с. 33).

З 23.05.2023 р., коли вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24.12.2021 р. набрав законної сили ОСОБА_6 по 07.02.2024 р. відбував покарання у виді позбавлення волі і цей термін також повинен бути врахований йому до строку покарання.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 07.02.2024 року ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06.04.2024 року.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04.04.2024 року ОСОБА_6 продовжено вказаний запобіжний захід, а тому ці періоди по дату постановлення ухвали апеляційним судом, також є строком попереднього ув`язнення та враховуються до строку покарання за правилами чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України (ЗУ№2046-VIII від 18.05.2017 р.) з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Що стосується доводів касаційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування до строку покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, інших періодів попереднього ув`язнення, а саме періоду з 07.02.2020 р. то цей період не є попереднім ув`язненням, згідно до правил визначених у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», а є періодом відбування покарання у виді позбавленні волі за вироками Житомирського районного суду від 24.10.2017 р. та Богунського районного суду м. Житомира від 16.06.2021 року

Вказаний період відбування покарання був врахований як термін покарання та закінчився 07.02.2023 р.(кінець строку), а враховувати один і той же період як покарання та запобіжний захід не має підстав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівку про застосування положень ч.1 ст.71 КК України з врахуванням вироку Богунського районного суду м.Житомира від 24 жовтня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у періоди з 06.02.2023 р. по 23.05.2023 р., а також з 07.02.2024 р. по 18.04.2024 р., відбуте покарання після набрання вироком законної сили з 23.05.2023 р. по 07.02.2024 р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: