ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/491/24 Справа № 200/2302/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0003915 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без позбавленням права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років випробувального терміну не скоїть нового кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 суму завданих матеріальних збитків в розмірі 8 486 гривень 63 копійки, а також 80 000 гривен завданих моральних збитків, а всього 88 486 гривень 63 копійки,

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим в порушенні Правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження, вчиненого за наступних обставин.

02 грудня 2017 року приблизно о 14 годині 00 хвилин водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Subaru Forester», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухався в м. Дніпро по вул. Михайла Грушевського з боку вул. С. Петлюри в напрямку вул. М. Драгоманова.

Під час руху ОСОБА_7 , грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її змінам, перед виконанням маневру повороту наліво з вул. М. Грушевського на вул. Українську в напрямку вул. Січових Стрільців не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, змінив рух вліво та виїхав на смугу руху автомобіля «Volkswagen Bora», державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_13 , який рухався зліва в попутному з ним напрямку, чим змусив водія ОСОБА_13 прийняти міри для забезпечення особистої безпеки, а саме різко змінювати рух вліво, чим створив йому аварійну дорожньо-транспортну обстановку, внаслідок чого водій ОСОБА_13 знаходячись в умовах аварійної дорожньо-транспортної обстановки, уникаючи зіткнення змінив напрямок руху вліво, автомобіль в стані заносу продовжив рух та скоїв наїзд на перешкоду у вигляді електроопори.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажиру автомобіля «Volkswagen Bora», державний номерний знак НОМЕР_2 ОСОБА_12 спричинені тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя.

Порушення правил безпеки дорожнього руху виразилося у тому, що ОСОБА_7 , керуючи транспортним засобом, порушив вимоги п. 10.1 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР), невиконання якого перебуває у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з реальним його відбуванням та призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами стром на два роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що обвинувачений вину у правопорушенні не визнав, шкоду потерпілому не відшкодував, вибачення не просив, не каявся в скоєному, але суд не прийняв цього до уваги та безпідставно не призначив додаткову міру покарання. Вважає призначене засудженому покарання без додаткового покарання не відповідає загальним принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та запобігання новим кримінальним правопорушенням, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК. Вважає, що його визнали винуватим через порушення вимог ПДР водієм ОСОБА_13 , який грубо порушив правила ПДР і саме його дії перебувають у причинному зв`язку з ДТП. Зокрема останній перевищив дозволену у місті швидкість руху майже вдвічі, також порушив вимоги п. 11.5 та 12.3 ПДР в результаті чого і сталась ДТП. Зазначає, що він в свою чергу діяв у відповідності до вимог п. 10.1 та 10.4 ПДР, що підтверджується доказами кримінальногго провадження, а саме, керуючи автомобілем не допустив своїми діями зіткнення автомобілів, стежив за дорожньою обстановкою та вчасно виявив небезпеку, швидкість автомобіля була такою, щоб під час керування я мав технічну змогу запобігти дорожній транспортній пригоді.

Як визначено протоколом огляду місця ДТП, проїзна частина дороги у місці ДТП має щонайменше 2 смуги для руху, отже відповідно до п. 11.8. ПДР, у водія Фольцваген не було підстав для виїзду на трамвайну колію для здійснення випередження. З іншого боку, водій Фольцвагенповинен був розуміти, що відповідно до ПДР, попереду транспортні засоби рухаються повільно, отже можливо там є перешкоди, то ж слід знизити швидкість, задля безпечного проїзду.

Враховуючи вищевикладене, вважає що судом справу розглянуто формально, без повного та всебічного встановлення всіх обставин по справі, що в наслідку призвело до не вірного визначення винуватої особи.

Захисник в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд у вироку взагалі не виклав показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 та не дав їм оцінку щодо відсутності ОСОБА_7 та ОСОБА_14 під час огляду місця події, а також обставини проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 , які оспорюються стороною захисту. Зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 за якими, автомобіль Субару Форестер, змінивши напрямок руху вліво не виїхав на смугу руху автомобіля Фольцваген Бора, зупинившись, та таким чином не змінив дорожню обстановку на таку, що загрожувала безпеці дорожнього руху і змушувала водія автомобіля Фольцваген Бора ОСОБА_13 негайно зменшити швидкість або зупинитись, так як при зміні напрямку руху автомобіль Субару Форестер зупинився та не перетинав смугу руху зазначеного автомобіля, а тому у його діях не вбачається порушення вимог п.10.1 ПДР.

Звертаю увагу суду, що протокол огляду місця ДТП від 02.12.2017 є сфальсифікованим, а відповідно неналежним доказом, оскільки до нього внесені завідомо неправдиві відомості щодо проведення огляду у присутності ОСОБА_7 , відомості, що на місці пригоди перебував автомобіль Субару та що він оглядався слідчим, а також вбачається умисне надання ОСОБА_7 підпису вже через тривалий час після завершення даної процесуальної дії. Вказане підтверджується показаннями обвинуваченого, показаннями понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 від 02.12.2017 в якому зазначено, що о 15.00 на обстеження ОСОБА_7 направив інспектор СРПП Синельниківського ВП лейтенант ОСОБА_19 .

Посилається на те, що суд у вироку спотворив та не виклав повністю зміст показанб вказаних свідків.

Окрім того, зазначає, що у схемі до протоколу огляду місця ДТП відсутнє схематичне зображення розташування автомобіля Субару, на фототаблиці на всіх восьми фотознімках відсутній цей автомобіль, що також підтверджує відсутність даного транспортного засобу у період проведення огляду місця ДТП слідчим.

Таким чином, захисник виснує, що протокол огляду місця ДТП зі схемою до нього є спотвореними, містять недостовірні відомості проведеної процесуальної дії про огляд автомобіля Субару на місці пригоди та підписи ОСОБА_7 додані слідчим умисно та необґрунтовано. Всупереч вимогам ст. 104, 105, 223, 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), огляд проведено без належним чином залучених понятих, а тому даний протокол не може бути належним та допустимим доказом, а також може вказувати про внесення і інших даних огляду у достовірності яких пересвідчитись не можливо, оскільки навіть поняті не підтверджують їх.

Обвинувачений ОСОБА_7 щодо слідчого експерименту за його участі пояснив, що у день ДТП він зі слідчим виїхали на місце ДТП, де він розповів слідчому всі обставини та за проханням слідчого підписав пусті бланки протоколу слідчого експерименту та схеми, оскільки слідчий поспішав. Понятих не було, як рухався автомобіль Фольцваген відносно меж проїзної частини слідчий не встановлював та не заміряв. Розташування автомобіля Субару до початку маневру та у місці зупинки не встановлювалось та не замірялось. На місці ДТП слідчий зробив декілька фотознімків автомобіля Субару але не у тому місці де при обставинах ДТП він розташовувався. Порядок проведення даної слідчої дії Корж не знає.

Про істотні порушення під час проведення вказаної слідчої дії свідчили і свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , проте в результаті тиску на них зі сторони обвинувачення та початку кримінального провадження щодо свідка ОСОБА_20 , свідки змінили свої показання. Однак, такі порушення також підтверджуються фототаблицею до протоколу слідчого експерименту на якій зафіксована відсутність понятих, відсутність автомобіля статиста та відсутні будь які заміри, тому результати даної слідчої дії є недостовірними, а доказ є недопустимим.

Щодо слідчого експерименту від 05.12.2017 за участі учасника ДТП свідка ОСОБА_13 , то захист звертав увагу, що фототаблиці до даного протоколу не долучено, тому візуально не можна переконатись у перебуванні учасників слідчої дії на місці її проведення. На зворотній стороні другого аркушу протоколу, у обставинах встановлених слідчим експериментом аркуш заповнений на 1/3, а підписи учасників стоять не під текстом, а під тридцяти двома пустими не заповненими графами, що не виключає дописування будь-яких відомостей щодо обставин слідчого експерименту після його підписання.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 , понятими у даній слідчій дії були ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . У судовому засіданні 02.07.2018, свідок ОСОБА_13 під час допиту неодноразово показав, що з понятими ОСОБА_22 та ОСОБА_23 він не знайомий - їх при слідчому експерименті бачив вперше. Проте за письмовим клопотання сторони захисту від 13.03.2019 суду надано та досліджено 11 аркушів з роздрукованими фотознімками з соцмереж щодо зв`язків свідка ОСОБА_13 з понятими ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які мали місце до обставин кримінального правопорушення, яке розглядається.

На підставі зазначеного, прохали суд першої інстанції визнати неналежним та недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 05.12.2017 за участі ОСОБА_13 , оскільки маються обґрунтовані сумніви у достовірності здобутих параметрів, а також у дотриманні процесуальних вимог щодо такої процесуальної дії, але судом така оцінка зазначеному доказу не дана.

Висновок експерта № 6/10.1/1228 від 11.12.2017 захист вважав недопустимим доказом як похідний та виготовлений за неналежними та недопустимими доказами відомостями протоколу огляду місця ДТП, протоколами проведення слідчих експериментів від 02.12.2017 за участі свідка ОСОБА_7 та 05.12.2017 за участі свідка ОСОБА_13 .

Захист вважає необґрунтованими висновки суду про визнання результатів експертизи № 10.1-10.4/046, поданого стороною захисту, неналежним та недопустимим, як проведеного самостійно під час судового розгляду в порушення ст. 332 КПК, без ухвали суду на проведення експертизи, оскільки зазначений висновок експерта зроблений за заявою сторони захисту про залучення експерта на договірних умовах на підставі ст. 242, 243 КПК, відкритий сторонам у порядку ст. 290 КПК та досліджений судом. Зазначений висновок експерта є ширшим за проведений стороною обвинувачення і повністю спростовує вину ОСОБА_7 , а також встановлено, що вихідні дані, які були надані слідчим для проведення експертизи стороною обвинувачення є неспроможними з технічної точки зору в частині першої стадії механізму ДТП - зближення транспортних засобів.

Зазначає, що після дослідження судом вищезазначеного висновку експерта № 10.1-10.4/046, у судовому засіданні сторона обвинувачення заявила письмове клопотання про призначення у кримінальному провадженні комісійної судової автотехнічної експертизи в ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Бокаріуса» для усунення протиріч між висновками експертів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , яке підтримала сторона захисту, оскільки без спеціальних знань усунути зазначені кардинальні протиріччя у висновках експертів не можливо, але суд відмовив у призначенні такої комісійної експертизи, так як суд не вбачав такої необхідності.

18.05.2021 у судовому засіданні прокурором заявлене клопотання про проведення з учасниками ДТП слідчих експериментів, так як сторона обвинувачення дійсно вбачала сумніви у правильності їх проведення на досудовому розслідуванні, на що у судовому засіданні 31.08.2021 у задоволенні такого клопотання відмовлено.

У судовому засіданні 02.05.2023 захисником також заявлене письмове клопотання комісійної комплексної судової про призначення у кримінальному провадженні автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи, але ухвалою суду від 29.05.2023 безпідставно відмовлено у призначенні зазначеної комплексної комісійної експертизи.

Підводячи підсумок щодо оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_7 на відповідність вимогам ПДР, захисник звертаю увагу, що як сторона обвинувачення так і сторона захисту вважали що суттєві протиріччя між двома висновками експертів без спеціальних знань усунути не можливо та кожна окремо клопотали перед судом про призначення комісійної автотехнічної експертизи, але суд не створив умов для реалізації сторонами їх процесуальних прав та на нашу думку не був об`єктивним, а зазначені протиріччя так і залишились не усунутими.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги сторони захисту та з підстав, викладених у них просили їх задовольнити.

Представник потерпілого підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, посилаючись на їх безпідставність.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та обґрунтованості доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, в яких вони просили скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, з огляду на таке.

Як видно з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, тобто у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1, п. 1, 3 ч. 2 ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо:

1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності;

3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Суд першої інстанції згідно з положеннями, передбаченими п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, має проаналізувати обидва висновки, надати їм відповідну оцінку із вказівкою на те, чому він надає перевагу одному висновку над іншим, та не позбавлений можливості своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК.

У цій справі місцевий суд не вважав доказом невинуватості обвинуваченого висновок експерта за результатами комплексного дослідження обставин та механізму ДТП від 16.08.2018 року №10.1-10.4/046, оскільки він наданий стороною захисту та проведений самостійно під час судового розгляду в порушення ст. 332 КПК, без ухвали суду на проведення експертизи, а тому у відповідності до ст. ст. 85, 86 КПК є неналежним та недопустимим. Однак в подальшому у вироку суд надав оцінку цьому доказу і відхилив його також і з тих підстав, що він суперечить іншому висновку експерта, наданого стороною обвинувачення.

З такими висновками суду першої інстанції, апеляційний суд погодитись не може з огляду на наступне.

Право сторони захисту надати суду висновок експерта прямо передбачено частиною другою статті 101 КПК.

Відповідно до частини 2 статті 22 КПК, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Частина 6 тієї ж статті передбачає обов`язок суду створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у тому числі забезпечити, щоб права, надані законом стороні, могли бути ефективно реалізовані.

Закон, передбачивши право стороні захисту надавати висновки експертів, тим самим передбачив і обов`язок суду їх розглянути у сукупності з іншими доказами.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження сторона захисту неодноразово зверталась на стадії досудового розслідування з клопотанням до слідчого судді про призначення відповідної експертизи, а в подальшому також до суду на стадії судового розгляду, у задоволенні яких було відмовлено, у зв`язку з чим захист і провів експертне дослідження на підставі заяви, а не на підставі ухвали слідчого судді/суду.

Тому є слушними посилання захисту про необґрунтованість висновків суду про визнання результатів експертизи № 10.1-10.4/046, поданого стороною захисту, неналежним та недопустимим доказом, як проведеного самостійно під час судового розгляду в порушення ст. 332 КПК, без ухвали суду на проведення експертизи.

Висновки дослідження № 10.1-10.4/046 є протилежними висновкам експертизи № 6/10.1/1228 від 11.12.2017, наданої стороною обвинувачення.

При наявності суперечностей у висновках експертиз, суд повинен надати їм оцінку із вказівкою на те, чому він надає перевагу одному висновку над іншим і при необхідності, своєю ухвалою доручає проведення повторної експертизи незалежно від наявності клопотання відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 332 КПК. Враховуючи можливість призначення повторних експертиз, такі істотні порушення вимог КПК може бути усунуто під час нового розгляду судом першої інстанції (постанова ВС від 06.06.2019 у справі № 349/304/17).

З матеріалів справи видно, що після дослідження судом вищезазначеного висновку експерта № 10.1-10.4/046, у судовому засіданні прокурор заявив письмове клопотання про призначення у кримінальному провадженні комісійної судової автотехнічної експертизи в ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Бокаріуса» для усунення протиріч між висновками експертів ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , яке підтримала сторона захисту, але суд відмовив у призначенні такої комісійної експертизи.

У судовому засіданні захисником також заявлене письмове клопотання про призначення у кримінальному провадженні комісійної комплексної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи (т. 3 а. с. 43-45), але ухвалою суду відмовлено у призначенні зазначеної комплексної комісійної експертизи.

18.05.2021 сторона обвинувачення також зверталась до суду з клопотанням про призначення комісійної судово-автотехнічної експертизи (т. 3 а.с. 46), проте суд також відмовив в задоволенні цього клопотання.

Вказані рішення суду першої інстанції, ухвалені за результатами розгляду клопотань сторони обвинувачення та захисту, потягли порушення прав сторін кримінального провадження на збирання та подання суду доказів, доводити свою позицію перед судом, а також потягли неповноту судового розгляду, оскільки за наявності двох протилежних висновків експертних досліджень було б доцільно призначити повторну експертизу для усунення вказаних суперечностей.

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що сторона захисту вважала недостовірним та недопустимим, як доказ протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_13 , оскільки понятими у даній слідчій дії були ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . У судовому засіданні 02.07.2018, свідок ОСОБА_13 під час допиту неодноразово показав, що з понятими ОСОБА_22 та ОСОБА_23 він не знайомий - їх при слідчому експерименті бачив вперше. Проте за письмовим клопотання сторони захисту від 13.03.2019 суду надано та досліджено 11 аркушів з роздрукованими фотознімками з соцмереж щодо зв`язків свідка ОСОБА_13 з понятими ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які мали місце до обставин кримінального правопорушення, яке розглядається.

У судовому засіданні прокурор заявляв клопотання про проведення з учасниками даної ДТП, а також свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 слідчих експериментів, які були очевидцями події ДТП, проте слідчі експерименти з ними не проводились. Апеляційний суд вважає, що проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 має істотне значення для повного встановлення обставин кримінального провадження з урахуванням позиції, яку займає сторона захисту і яку мала намір спростувати сторона обвинувачення, проте у судовому засіданні від 31.08.2021 місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання прокурора.

У цій справі, як і у інших справах, що стосуються дорожньо-транспортних подій, експертне дослідження може вплинути на остаточне рішення або позначитись на остаточному рішенні суду. Тому право захисту спростовувати висновки експертів, надані обвинуваченням, за допомогою іншого висновку, наданого захистом, має бути забезпечене судом.

Необґрунтоване відхилення аргументів сторони захисту з питань перевірки у процесуальний спосіб експертного висновку та його оцінки з точки зору допустимості порушує засади змагальності та принципи справедливості судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 410 КПК передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відтак, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, яка стала наслідком невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що у даному випадку є підставою для скасування вироку суду та призначення у справі нового судового розгляду, відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 409, ст. 415 КПК.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці ККС ВС з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відтак, під час нового судового розгляду задля усунення неповноти судового розгляду, суд першої інстанції має розглянути питання щодо необхідності проведення слідчих експериментів в порядку ст. 333 КПК за участю свідків про яких зазначає, зокрема сторона обвинувачення та на підставі отриманих даних вказаної слідчої дії, вирішити питання про призначення повторної, можливо комплексної, комісійної інженерно-транспортної експертизи з метою усунення суперечностей щодо обставин та механізму даної ДТП.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку прокурора, за своїм видом та розміром, а також у зв`язку зі звільненням від його відбування, є несправедливим внаслідок м`якості, то апеляційний суд вважає їх частково обґрунтованими. Отже, у випадку якщо за результатами нового судового розгляду суд першої інстанції дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині, то призначене останньому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК слід вважати правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, однак не застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, буде суперечити меті покарання, передбаченої в ст. 50, 65 КК та слід вважати неправильним застосуванням закону, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Таким чином, вимоги апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника підлягають частковому задоволенню, як і апеляційна скарга прокурора в якій останній також ставить питання про скасування вироку, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 415 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4