УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001012, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гур`ївка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, із вищою освітою, військовослужбовця ЗСУ, старшого інструктора навчального взводу (підготовки) базового рівня в/ч НОМЕР_1 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК У країни до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Речові докази, які поміщені до кімнати зберігання речових доказів: 98 штук патронів калібру 5,45 мм та автомат АКС-74 з № НОМЕР_2 - після набрання вироком законної сили передати на потреби Збройних сил України, 4 патрони калібру 5,45мм в демонтованому стані), 6 шт. стріляних гільз 5,45-мм проміжних патронів та первинні упаковки в сейф-пакеті № 5650972, осколки та деталі, утворені в результаті вибуху наступальної осколкової ручної гранати РГД-5 та оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, пробка та полімерні сейф-пакети № АВ 1008843 і № АВ 1008844; наземний сигнальний патрон червоного кольору, марлевий тампон, полімерна пломбу, поміщені до поліетиленового покату з пломбою №7622825 знищити.

Грошові кошти, а саме: 23 банкноти номіналом 1000 грн: АЕ9653021, БР0476676, БП8212457, БН8996357, АН3042255, АЄ4059777, БК9848431, АИ6834820, БН8996359, БП5831400, АЗ9774368, АУ5912355, БА33310663, ЯБ1002282, БП3960671, АЖ6614090, АТ3484636, АА6197718, БН8996358, АБ0330347, АЖ4771852, БК9528245, АУ3425599; 28 банкнот номіналом 500 грн: ЄЗ4125767, СЖ5165729, ГЛ6125160, ГЛ4326327, АН3200081, ХВ5567417, ЄЕ9171368, АЄ4435912, ВД6812759, ХВ6194529, ЄЕ8855825, ЄЄ5047594, АК3349835, БВ6187169, АЖ5726255, ЗВ5209786, АН8154671, ЕГ0937126, ВЄ8210673, ЗА5693378, ДА0926174, ЗА3946201, ХБ0074775, ЕД0679521, ЕГ7870881, АА5175056, ЄО5631977, ЕЄ4378717; 3 банкноти номіналом 100 грн: КВ3860690, АЕ8213995, УС9548655, 1 банкнота номіналом 50 грн АЕ3952905 конфіскувати відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня ухвалення вироку, тобто з 24.11.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 11.08.2023 до 14.08.2023 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Ухвалено рішення щодо речових доказів:

- 14 штук 5,45-мм проміжних патрони (з яких два патрони в демонтованому стані), 4 шт. стріляних гільз 5,45-мм проміжних патронів та первинні упаковки в сейф-пакеті № 5650972 знищити;

- осколки та деталі, утворені в результаті вибуху наступальної осколкової ручної гранати РГД-5 та оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, пробка та полімерні сейф-пакети № АВ 1008843 і № АВ 1008844; наземний сигнальний патрон червоного кольору знищити.

- грошові кошти, а саме: 23 банкноти номіналом 1000 грн: АЕ9653021, БР0476676, БП8212457, БН8996357, АН3042255, АЄ4059777, БК9848431, АИ6834820, БН8996359, БП5831400, АЗ9774368, АУ5912355, БА33310663, ЯБ1002282, БП3960671, АЖ6614090, АТ3484636, АА6197718, БН8996358, АБ0330347, АЖ4771852, БК9528245, АУ3425599; 28 банкнот номіналом 500 грн: ЄЗ4125767, СЖ5165729, ГЛ6125160, ГЛ4326327, АН3200081, ХВ5567417, ЄЕ9171368, АЄ4435912, ВД6812759, ХВ6194529, ЄЕ8855825, ЄЄ5047594, АК3349835, БВ6187169, АЖ5726255, ЗВ5209786, АН8154671, ЕГ0937126, ВЄ8210673, ЗА5693378, ДА0926174, ЗА3946201, ХБ0074775, ЕД0679521, ЕГ7870881, АА5175056, ЄО5631977, ЕЄ4378717; 3 банкноти номіналом 100 грн: КВ3860690, АЕ8213995, УС9548655, 1 банкнота номіналом 50 грн АЕ3952905 конфіскувати відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

- 88 (вісімдесят вісім) патронів (2 із яких у демонтованому стані); дві стріляні гільзи; автомат АКС-74 з № НОМЕР_2 (без магазину); марлевий тампон; полімерна пломбу, поміщені до поліетиленового пакету з пломбою № 7622825 знищити.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України в сумі 9321 (дев`ять тисяч триста двадцять одна) грн.

Узагальнені доводи осіб, апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що зазначений вирок суду в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, тобто необґрунтованого застосування судом ст.75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд призначаючи покарання належним чином не оцінив тяжкість вчиненого у конкретному випадку злочинного діяння огляду на кількість епізодів злочинної діяльності та його фактичні обставини, мету й мотиви.

Зауважує, що ОСОБА_6 у період воєнного стану. будучи військовослужбовцем, отримав доступ до зброї та боєприпасів. Він не тільки незаконно придбав та зберігав 2 гранати, автомат та понад 100 патронів, але й у той час, в умовах, коли Збройні Сили України постійно потребують постачання зброї, а керівництво держави та прості люди докладають щоденних зусиль для забезпечення війська засобами для боротьби з агресором, із корисливих спонукань двічі збув зброю та боєприпаси малознайомій особі у громадському місці.

Вважає, що вказані конкретні обставини значно підвищують тяжкість та суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення. За такого, враховані судом обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він с військовослужбовцем та продовжує нести службу на посаді інструктора, оцінені неправильно, оскільки саме перебування на вказаній посаді надало можливість ОСОБА_6 вчинити інкримінований злочин.

На думку прокурора, судом не наведено обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65, 75 КК України.

Крім того вважає, що вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів підлягає зміні. Пояснює, що судом в порядку ст. 100 КПК України ухвалено знищити 102 штук проміжних патронів калібру 5,45-мм (3 яких чотири патрони в демонтованому стані) та автомат АКС-74 з № НОМЕР_3 . Проте, на думку апелянта, в умовах воєнного стану, доцільним та правильним є передача речових доказів вказаного виду (зброя та боєприпаси) на потреби Збройних Сил України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 у невстановленому місці та у невстановлений час придбав вибухові пристрої: осколкову ручну гранату РГД-5, оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 та боєприпаси 18 проміжних патронів 5,45 мм, після чого почав незаконно зберігати вказані предмети за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому, у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, направлений на незаконний збут вибухових пристроїв осколкової ручної гранати РГД-5 та оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, а також боєприпасів - 18 проміжних патронів 5,45 мм. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вибухових пристроїв і боєприпасів, 10.08.2023 ОСОБА_6 , використовуючи автомобіль «Рено Меган» НОМЕР_4 , перевіз вибухові пристрої - осколкову ручну гранату РГД-5, оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 та боєприпаси 18 проміжних патронів 5,45 мм на територію Миколаївського міжміського автовокзалу, який розташований по просп. Богоявленському, 21, м. Миколаєва, де близько 19:00 год. незаконно збув осколкову ручну гранату РГД-5 за 1000 грн, оборонну осколкову ручну гранату Ф-1 за 1000 грн та безоплатно передав 18 проміжних патронів 5,45-мм ОСОБА_9 , після чого, утримуючи грошові кошти при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння, зберігання та збут вибухових пристроїв і боєприпасів, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_6 , у невстановленому місці та у невстановлений час придбав вогнепальну зброю автомат Калашнікова (АКС-74), № НОМЕР_2 , 1982 року виготовлення, та боєприпаси калібру 5,45-мм у кількості 90 одиниць та почав незаконно зберігати вказані предмети за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому, у ОСОБА_6 виник злочинний корисливий умисел, направлений на незаконний збут вказаного автомату Калашнікова (АКС-74) та боєприпасів калібру 5,45-мм у кількості 90 одиниць. Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на збут вогнепальної зброї та бойових припасів, 11.08.2023 ОСОБА_6 , використовуючи автомобіль «Рено Меган» НОМЕР_4 , перевіз автомат Калашнікова АКС-74), № НОМЕР_2 , 1982 року виготовлення, та 90 боєприпасів калібру 5,45-мм до будинку АДРЕСА_3 , де о 17:29 год. незаконно збув вищевказану зброю та боєприпаси ОСОБА_9 за 37350 грн, після чого, утримуючи грошові кошти при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння, зберігання та збут вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та вмотивованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України є правильною та апелянтом не оспорюється, а тому апеляційним судом вирок в цій частині не переглядається.

Вид та міру покарання ОСОБА_6 судом призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованого кримінального правопорушення та апелянтом також не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. Тобто, необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75, 76 КК України, що потягло, на думку апелянта, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то суд апеляційної інстанції вважає їх неспроможними.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, є діючим військовослужбовцем, брав безпосередню участь у бойових діях по захисту Держави від збройної агресії російської федерації, мав неодноразові поранення в ході бойових дій, неодноразово нагороджувався державними нагородами, якими відзначено його участь у бойових діях під час захисту Держави, й тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що залишення обвинуваченого на волі та надання можливості йому продовжити військову службу, сприятиме укріпленню обороноздатності держави з урахуванням займаної ним посади інструктора, який виконує обов`язки з підготовки інших військовослужбовців до захисту держави у її війні з російською федерацією. При цьому, суд першої інстанції встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, яке полягає в тому, що обвинувачений повністю визнав свою вину, засудив свої дії, висловив щирий жаль з приводу вчиненого та запевнив суд у неприпустимості повторного вчинення кримінальних правопорушень.

Водночас, з наданих стороною захисту матеріалів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 має стійкі соціальні зв`язки, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб від 17.01.2023р., має на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 , брав безпосередню участь у бойових діях по захисту держави віз збройної агресії від російської федерації, мав неодноразові поранення в ході бойових дій, неодноразово нагороджувався державними нагородами, якими виключно позитивно оцінена його участь у бойових діях під час захисту Держави.

Про те, що ОСОБА_6 не є соціально небезпечною особою та став на шлях виправлення свідчать ті обставини, що він є діючим військовослужбовцем, виконує обов`язки з підготовки інших військовослужбовців до захисту Держави у її війні проти російської агресії з урахуванням займаної ним посади інструктора, за місцем служби та проживання характеризується виключно позитивно.

Крім того, з показів ОСОБА_6 , наданих в суді першої інстанції вбачається, що кримінальне правопорушення він вчинив перебуваючи у скрутному матеріальному становищі у зв`язку із тим, що був тимчасово знятий з грошового утримання та не отримував заробітку, проходив лікування після бойового поранення, яке він отримав захищаючи Україну від збройної агресії рф. Вищезазначене, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про наявність збігу певних життєвих обставин, за відсутності яких обвинувачений не вчинив би кримінальне правопорушення, оскільки не є суспільно небезпечною особою.

Враховуючи наведене, те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято правильне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Стосовно доводів прокурора в частині вирішення питання про долю речових доказів, суд апеляційної інстанції погоджується з ними та вважає, що дійсно в умовах воєнного стану буде доцільним та правильним передати зброю та боєприпаси на потреби Збройних Сил України, а саме 98 штук патронів калібру 5,45 мм та автомат АКС-74 з № НОМЕР_2 - після набрання вироком законної сили.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте з порушенням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає. З а такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, в частині вирішення долі речових доказів відповідно до ч.9 ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині вирішення питання про долю речових доказів, змінити.

На підставі ч.9 ст. 100 КПК України речові докази, які поміщені до кімнати зберігання речових доказів: 98 штук патронів калібру 5,45 мм та автомат АКС-74 з № НОМЕР_2 - після набрання вироком законної сили передати на потреби Збройних сил України.

4 патрони калібру 5,45мм в демонтованому стані, 6 шт. стріляних гільз 5,45-мм проміжних патронів та первинні упаковки в сейф-пакеті № 5650972, осколки та деталі, утворені в результаті вибуху наступальної осколкової ручної гранати РГД-5 та оборонної осколкової ручної гранати Ф-1, пробка та полімерні сейф-пакети № АВ 1008843 і № АВ 1008844; наземний сигнальний патрон червоного кольору, марлевий тампон, полімерна пломбу, поміщені до поліетиленового покату з пломбою №7622825 знищити.

Грошові кошти, а саме: 23 банкноти номіналом 1000 грн: АЕ9653021, БР0476676, БП8212457, БН8996357, АН3042255, АЄ4059777, БК9848431, АИ6834820, БН8996359, БП5831400, АЗ9774368, АУ5912355, БА33310663, ЯБ1002282, БП3960671, АЖ6614090, АТ3484636, АА6197718, БН8996358, АБ0330347, АЖ4771852, БК9528245, АУ3425599; 28 банкнот номіналом 500 грн: ЄЗ4125767, СЖ5165729, ГЛ6125160, ГЛ4326327, АН3200081, ХВ5567417, ЄЕ9171368, АЄ4435912, ВД6812759, ХВ6194529, ЄЕ8855825, ЄЄ5047594, АК3349835, БВ6187169, АЖ5726255, ЗВ5209786, АН8154671, ЕГ0937126, ВЄ8210673, ЗА5693378, ДА0926174, ЗА3946201, ХБ0074775, ЕД0679521, ЕГ7870881, АА5175056, ЄО5631977, ЕЄ4378717; 3 банкноти номіналом 100 грн: КВ3860690, АЕ8213995, УС9548655, 1 банкнота номіналом 50 грн АЕ3952905 конфіскувати відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України в дохід Держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді