Справа № 303/6567/23
Закарпатський апеляційний суд
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.03.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/661/23 за апеляційною скаргою прокурора Мукачівської окружної прокуратури на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.09.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець в АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, несудимий, засуджений:

- за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 01 (один) рік.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 02.06.2023, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з оголошенням Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України. Цього ж дня, 02.06.2023, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, останній пройшов медичний огляд, комісією ВЛК визнаний придатним до військової служби, однак ОСОБА_6 , з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, за відсутності підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову

-2-

службу України» від 25.03.1992 під № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 за №3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 під № 69/2022, письмово відмовився від проходження військової служби і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок від 26.09.2023 щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким за ст. 336 КК України призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції безпідставно застосував норми ст. 75 КК України, відтак допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, що свідчить про його зневажливе ставлення до встановлених правил. Дане кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано того, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України і в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення. Вважає, що призначене судом покарання не сприятиме його меті - виправленню та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим, так і іншими особами, а тому є явно несправедливим, внаслідок його м`якості.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на заперечення доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

-3-

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, стосовно яких відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 336 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників кримінального провадження, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Діяння обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ст. 336 КК України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Що стосується доводів прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі враховано всі обставини кримінального провадження, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити

-4-

покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні вагітну дружину, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_6 визнав лише факт вчинення кримінального правопорушення, однак не встановлено дійсного, відвертого, а не уявного визнання ним своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно виражатись в бажанні обвинуваченого виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Колегія суддів констатує, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, з огляду на те, що сама по собі заява обвинуваченого, що він розкаюється у вчиненому, не є обставиною, яка свідчить про його каяття, адже він жодним чином не намагався виправити ситуацію, що склалася, до призовного пункту після вчинення кримінального правопорушення не з`являвся.

-5-

Апеляційний суд зауважує, що збройний конфлікт між Україною та Російською Федерацією розпочався ще 20.02.2014, він був викликаний російською агресією під час вторгнення окремих підрозділів збройних сил Російської Федерації через державний кордон України в районі Керченської протоки та використання Російською Федерацією своїх військових формувань, дислокованих у Криму для забезпечення ведення агресивної війни проти України.

Декларацією Генеральної Асамблеї ООН від 14.12.1974 серед іншого визначено, що будь-яке з наступних дій, незалежно від оголошення війни, кваліфікується як акт агресії, зокрема: вторгнення або напад збройних сил держави на територію іншої держави або будь-яка військова окупація, який би тимчасовий характер вона не носила, що є результатом такого вторгнення або нападу, або будь-яка анексія із застосуванням сили території іншої держави або частини її; бомбардування збройними силами держави території іншої держави або застосування будь-якої зброї державою проти території іншої держави; блокада портів або берегів держави збройними силами іншої держави; напад збройними силами держави на сухопутні, морські або повітряні сили, або морські і повітряні флоти іншої держави; застосування збройних сил однієї держави, що знаходиться на території іншої держави за згодою з приймаючою державою, у порушення умов, передбачених в угоді, або будь-яке продовження їх перебування на такій території після припинення дії угоди; засилання державою або від імені держави збройних банд, груп, і регулярних сил або найманців, які здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави, що носять настільки серйозний характер, що не рівнозначно переліченим вище актам.

Фактично кожна із вищезазначених дій була вчинена Російською Федерацію по відношенню до України.

Згадані обставини є загальновідомим фактом та не підлягає доказуванню.

У зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 на території України з 05 год 30 хв 24.02.2022 введено воєнний стан, строк дії якого в подальшому продовжено і він діє до сьогодні. Відповідно до вимог Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Таким чином вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано те, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

З урахуванням наведеного, фактичних обставини скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не має, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації, умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, колегія суддів приходить до переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

-6-

Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України, оскільки, враховуючи дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, таке не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військові агресії Російської Федерації, що, в разі її застосування, може стати негативним прикладом для інших осіб.

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону, внаслідок чого застосував щодо ОСОБА_6 кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави для прийняття такого рішення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За приписами ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст. 336 КК України.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні не встановлено наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Керуючись вимогами кримінального закону про те, що винній особі має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення, апеляційний суд вважає, що виправлення ОСОБА_6 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 336 КК України, що буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

-7-

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Крім того, наявність позитивної характеристики, відсутність судимості, відсутність даних про перебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, жодними чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та на думку колегії суддів у даному випадку не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у рішенні Конституційного Суду України від 02. 11. 2004 № 15-рп/2004, згідно якого «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Враховуючи визнання вини, позитивну характеристику, відсутність судимості та даних про перебування на обліках у лікарів нарколога й психіатра, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, що передбачене санкцією ст. 336 КК України в межах мінімального строку покарання.

За таких обстави, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Мукачівської окружної прокуратури задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.09.2023 щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ст. 336 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку Закарпатського апеляційного суду від 18.03.2024 до виконання.

В решті вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 26.09.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді