ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/6947/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1150/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 361, 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, студента Харківського національно-дорожнього університету, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.4 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 361 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю скоєних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У задоволенні уточненого цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень відмовлено.

Судом встановлено, що 15 02 2023 року, точного часу, як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 разом з потерпілим ОСОБА_9 знаходилися біля магазину «Сільпо», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де потерпілий попросив ОСОБА_7 допомогти з розблокуванням мобільного додатку Paysera, який встановлений на його мобільному телефоні для чого передав ОСОБА_11 . свій мобільний телефон із встановленим на ньому мобільним додатком Paysera.

Розблокувавши вказаний мобільний додаток, ОСОБА_7 помітив, що на рахунку потерпілого ОСОБА_9 знаходяться грошові кошти в сумі 5607 євро, після чого у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на викрадення грошових коштів з банківських рахунків «PAYSERA LT», UAB, які належали ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна у вигляді грошових коштів, ОСОБА_7 змінив пароль та логін для входу у особистий кабінет ОСОБА_9 у додатку Paysera, після чого повернув мобільний телефон потерпілому.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою наживи, достовірно знаючи про те, що на території України Указом Президента України N? 64/2022 від 24 02 2022 введено воєнний стан, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає у таємному викраденні чужого майна, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та свідомо бажаючи їх настання, встановив на своєму мобільному телефоні додаток Paysera та здійснив вхід до особистого кабінету потерпілого ОСОБА_9 використавши логін та пароль, які раніше встановив для входу у кабінет ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_7 таємно, шляхом вільного доступу із карткових рахунків НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) та НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) ОСОБА_9 відкритих у міжнародній платіжній системі «PAYSERA LT», UAB, за допомогою мобільного додатку Paysera, в період з 16 02 2023 по 01 04 2023 здійснив перекази грошових коштів на свою банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , імітовану на ім`я ОСОБА_7 , на рахунок «PAYSERA LT», UAB № НОМЕР_6 , імітований на ім`я ОСОБА_12 та на рахунок НОМЕР_7 , імітований на ім`я ОСОБА_13 , а саме: 16 02 2023 на суму 820 євро, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 32080,778 грн.; 17 02 2023 на суму 1050 євро, що еквівалентно за офіційним курсом НБУ 41059,83 грн.; 28 02 2023 на суму 1 євро, що еквівалентно за курсом НБУ 38,611 грн.; 01 03 2023 на суму 1800 євро, що еквівалентно за курсом НБУ 69881,58 грн.; 06 03 2023 на суму 100 євро, що еквівалентно за курсом НБУ 3880,48 грн.; 01 04 2023 на суму 1836 євро, що еквівалентно за курсом НБУ 75092,4 грн. - на загальну суму 5607 євро, що еквівалентно за курсом НОМЕР_8 , 68 гривні.

Після скоєння вказаного злочину ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 5607 євро, що еквівалентно 222033,68 гривень.

Крім того, 15 02 2023 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, встановив на своєму мобільному телефоні додаток Paysera.

Після чого, 16 02 2023, 17 02 2023, 28 02 2023, 01 03 2023, 06 03 2023, 01 04 2023, не маючи на те законних підстав, здійснював несанкціонований вхід до особистого кабінету потерпілого ОСОБА_9 у інформаційній (автоматизованій) системі мобільного додатку Paysera, використавши логін та пароль, які раніше встановив для входу у кабінет ОСОБА_9 тим самим подолавши систему логічного захисту особистого кабінету у додатку Paysera та в подальшому здійснював перекази грошових коштів із карткових рахунків НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) та НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 ) ОСОБА_9 відкритих у міжнародній платіжній системі «PAYSERA LT», НОМЕР_9 , на свою банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , імітовану на ім`я ОСОБА_7 , на рахунок «PAYSERA LT», UAB № НОМЕР_6 , імітований на ім`я ОСОБА_7 та на рахунок НОМЕР_7 , імітований на ім`я ОСОБА_13 , тим самим здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи Paysera.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану та за ч.1 ст. 361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) систем.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361 та ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання за ч.1 ст. 362 КК України - у виді 1 року обмеження волі, за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, просить про задоволення цивільного позову, стягнувши з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у сумі 100 000 грн.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції безпідставно призначено ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком та вважає, що у даному випадку необхідно призначити лише покарання з реальним його відбуванням.

Вказує, що судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого відшкодування останнім завданих збитків, в той же час судом не враховано, невідшкодування обвинуваченим моральної шкоди , завданої потерпілому.

Апелянт зазначив, що судом першої інстанції безпідставно було констатовано, що ОСОБА_7 є особою раніше не судомою, в той час, як останній раніше притягався до кримінальної відповідальності, тобто він є раніше не судимою особою в силу ст. 89 КК України, який висновків для себе після попередньої судимості не зробив та знову вчинив тяжкий корисливий злочин.

Отже, на переконання апелянта, вказані вище обставини, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого, не давали підстави суду першої інстанції для звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку, безпідставно було відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень.

Судом не було прийнято до уваги доводи потерпілого про те, що він у зв`язку із злочинними діями обвинуваченого залишився без грошей та вимушений був здійснювати торгівлю за тяжких погодних умов, щоб заробити собі на життя.

Після незаконних дій обвинуваченого, втративши грошові кошти, потерпілий пережив стрес та вимушений був звертатись до органів поліції, адвоката, що вимагало певних зусиль.

Вважає, що грошові кошти, які були сплачені обвинуваченим потерпілому у розмірі 30 000 гривень є недостатньою оцінкою пережитих моральних страждань.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_10 просили про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважали апеляційну скаргу представника потерпілого такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Прокурор вважала законним і обґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. В той же час не заперечувала проти збільшення суми відшкодування моральної шкоди.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого та його представника, думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи при цьому від його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, який: повністю визнав свою винуватість у вчиненому, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має вищу освіту, є студентом Харківського національно-дорожнього університету, за місцем навчання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, визнавши при цьому щире каяття останнього та добровільне відшкодування завданого збитку, обставинами, що відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшує його покарання.

Обставин же, що обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Переглядаючи вирок суду в частині правильності призначення ОСОБА_7 покарання, колегією судді встановлено та не спростовано стороною обвинувачення, що з квітня 2023 року ОСОБА_7 більше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Не було надано стороною обвинувачення і офіційних даних про порушення ОСОБА_7 обов`язків, покладених на останнього відповідно положень ст. 76 КК України.

Наведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно усвідомив протиправність своїх дій, став на шлях виправлення та, наразі, не є суспільно-небезпечною особою, виправлення якої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Будь-яких нових даних, провокуючих особистість обвинуваченого ОСОБА_7 апелянтом надано не було, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому покарання лише пов`язаного з ізоляцією від суспільства, не знайшли свого підтвердження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при досить повному та ретельному вивченні особистості обвинуваченого, обґрунтовано зробив висновок про те, що дані, які характеризують обвинуваченого поряд із наявністю обставин, які можна визнати пом`якшуючими, дають підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого вказав про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо відсутності у ОСОБА_7 судимостей, в той час, як останній є особою, який не судимий в силу ст. 89 КК України.

Колегія суддів констатує, що дійсно, в описовій частині оскаржуваного рішення, судом першої інстанції зазначено про ОСОБА_7 , як про особу, яка не має судимості, проте, в подальшому, мотивуючи вирок, та вивчаючи дані щодо особи обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 є особою, яка в силу ст. 89 КК України раніше не судима, детально проаналізувавши при цьому довідку з управління інформаційно-аналітичного забезпечення, відповідно до якої ОСОБА_7 08 04 2019 року був засуджений Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн та 04 07 2019 року був знятий з обліку Красноградського центру пробації у зв`язку зі сплатою штрафу.

Що стосується апеляційних вимог в частині безпідставної відмови у задоволенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як передбачено частиною 1 статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Статтею 23 ЦК України передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч.1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Вироком суду першої інстанції відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень, з посиланням на те, що судом оцінено спричинену моральну шкоду потерпілому у розмірі 30 000 гривень, в той час, як вказана сума вже була сплачена обвинуваченим потерпілому.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілому ОСОБА_9 внаслідок вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, спричинена майнова шкода у розмірі 126 518 грн, яку було повністю відшкодовано обвинуваченим та моральна шкода, яку потерпілий оцінив у розмірі 130 000 гривень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході розгляду справи, обвинуваченим було відшкодовано моральну шкоду у розмірі 30 000 гривень, у зв`язку з чим потерпілим ОСОБА_9 було уточнено позовні вимоги, в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень.

Під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції оцінив спричинену потерпілому моральну шкоду у розмірі 30 000 грн, та враховуючи відшкодування вказаної суми обвинуваченим, відмовив у задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 щодо стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень.

Проте, на переконання колегії суддів, даючи оцінку спричиненої потерпілому моральної шкоди, суд першої інстанції не врахував у повному обсязі весь спектр пережитих негативних емоцій та психічних переживань потерпілого ОСОБА_9 , пов`язаних з протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, неправомірними діями обвинуваченого потерпілому ОСОБА_9 була завдана моральна шкода, яка полягала у стресовому стані, в якому перебував останній після подій, які інкримінуються обвинуваченому, а саме: після того, як він дізнався, що гроші, які він докладаючи неабияких зусиль, тривалий час заробляв, були в нього викрадені, у зв`язку з чим, був суттєво порушений ритм його життя, він вимушений був звертатися до органів поліції, адвоката для захисту своїх прав, що вимагало чималих додаткових зусиль.

Викладене вище свідчить про те, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілим були понесені значні моральні утиски та переживання, які призвели до позбавлення його можливостей реалізації своїх звичок та бажань, які останній міг би реалізувати не витрачаючи часу на підготовку заяв та судових позовів, відвідування слідчого та інших правоохоронних установ.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням моральних страждань потерпілого ОСОБА_9 , сума відшкодування моральної шкоди останньому підлягає збільшенню.

Отже, на підставі положень ст. 408 КПК України, з урахуванням того, що це не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду та збільшення суми моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 .

Порушень же кримінального процесуального законодавства при розгляді справи судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування рішення суду першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 361, ч.4 ст. 185 КК України, в частині вирішення цивільного позову, скасувати.

Апеляційну скаргу представника потерпілого, - задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 (двадцять тисяч) грн.

В решті вирок суду першої інстанції, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4