Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/248/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001410 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 24 січня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою професійною освітою, зареєстрованого мікрорайон АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 26.09.2019 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік 1 місяць,

визнано винним та призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

У пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361 КК України ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку, тобто з 29 червня 2022 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто зі ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 20000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у заволодінні офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинена повторно, вчинене в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, 04.06.2022 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_9 перебував по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому , де побачив раніше незнайомого ОСОБА_7 , який в цей час знаходився біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк» та проводив операції зі зняття готівки з власної банківської картки № НОМЕР_1 .

У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння шляхом обману офіційним документом, який належав ОСОБА_7 , з метою подальшого викрадення грошових коштів, а саме на заволодіння зазначеною банківською карткою, яка відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», п.1.27 ст.1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є електронним платіжним засобом у вигляді емітованої у встановленому законодавством порядку пластикової картки та яка відповідно до ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», примітки до ст. 358 КК України є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи з отриманням визначеної законом форми, містить передбачені законом реквізити, тобто є електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_7 .

Так, 04.06.2022 року близько 08 год. 07 хв. ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний намір, підійшов до ОСОБА_7 та під вигаданим приводом з надання допомоги по зняттю грошових коштів з банкомату, з повідомленням недостовірної інформації у здійсненні зазначених транзакцій, шляхом обману, заволодів банківською карткою та інформацією про код доступу (ПІН-код) до неї. Після цього ОСОБА_9 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а також, що вони не викриті потерпілим, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, непомітно підмінив платіжну банківську картку потерпілого на іншу банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_10 , яку заздалегідь підготував та приніс з собою, надавши її ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_9 , обернувши платіжну банківську картку на свою користь, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим внаслідок своїх злочинних дій позбавив можливості потерпілого ОСОБА_7 використовувати офіційний документ за призначенням.

Вказаними діями ОСОБА_11 скоїв заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

Крім того, 04.06.2022 року близько 08 год. 15 хв., ОСОБА_9 , діючи в умовах воєнного стану, заволодівши банківською карткою № НОМЕР_1 потерпілого ОСОБА_7 , перебуваючи біля банкомата АТ КБ «ПриватБанк», який розташований по вул. Андріївській, 84 у м. Кропивницькому, продовжуючи свій раніше виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно та цілеспрямовано, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за допомогою банкомата, здійснив зняття грошових коштів з рахунку банківської картки потерпілого ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , ввівши пін-код, та о 08 год. 15 хв. 04.06.2022 року отримав через банкомат грошові кошти в сумі 20000 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_9 отримав грошові кошти потерпілого, які викрав та розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 20000 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_11 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім цього згідно із обвинувальним актом № 0001410, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він вчинив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих мереж), тобто кримінальне правопорушення, за таких обставин.

Так, 04.06.2022 року близько 08 год. 15 хв., він, заволодівши банківською карткою № НОМЕР_1 АТ КБ «ПриватБанк», що видана на ім`я ОСОБА_7 , отримавши інформацію щодо даних картки (номер картки, строк її дії та СVV-код), утримуючи її при собі, прибув до банкомату, який розташований по вул. Андріївській, 84 у м. Кропивницькому , та знаючи пін-код до неї, діючи умисно, з метою несанкціонованого втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без дозволу власника, за допомогою банкомату, до якого вставив банківську картку ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , ввів пін-код та сформував заявку від імені потерпілого на зняття грошових коштів із банківського рахунку «для виплат», відкритого у банку АТ КБ «ПриватБанк», у свою чергу, система банкомату, сприймаючи дану операцію, як операцію проведену ОСОБА_7 , о 08 год. 15 хв. 04.06.2022 року видала через банкомат грошові кошти в сумі 20000 гривень, у результаті чого ОСОБА_9 здійснив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж.

Згідно з висунутим обвинуваченням вказаними діями ОСОБА_9 вчинив несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих мереж), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361 КК України. За вказаною статтею Кримінального закону останнього виправдано.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати визнання ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 , складу кримінального правопорушення. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд не взяв до уваги твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час тимчасового доступу до речей і документів 20.06.2022 року (т.1 а.п.49-51, 52-86), оскільки перед Європейським судом з прав людини постала проблема доказів, похідних від незаконних, наслідком чого став розвиток теорії «плодів отруєного дерева». Вказав, що суд першої інстанції категорично ставиться у своєму Вироку щодо доводів сторони захисту з приводу того, що стороною обвинувачення не встановлено, яким чином ОСОБА_9 дізнався пін-код від банківської картки, оскільки спосіб вчинення визначається як певний порядок, метод, послідовність рухів і прийомів, застосованих особою для вчинення злочину. Тобто спосіб визначається, як певна дія відповідної особи, спрямована на підготовку вчинення чи маскування суспільно-небезпечного діяння. Незрозуміло до якого іншого банкомату ОСОБА_9 пішов за ним потерпілим та перебував позаду нього, намагався в цей час побачити, який саме пін-код він вводить, присідаючи та підглядаючи зі спини потерпілого. Стороною обвинувачення повинні були надані докази фото чи відео фіксації з іншого банкомату таких дій, як присідання та підглядання зі спини потерпілого на місце введення пін-коду. Таких даних(доказів) сторона обвинувачення суду не надала. Крім цього вказав, що протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2022 року, згідно з яким надано доступ до оптичного носія інформації-диску, на якому міститься інформація, надана АТ КБ «ПриватБанк» (т.1 а.п.49-51) є недопустимим доказом, оскільки був отриманий без ухвали слідчого судді. Крім того недопустимими доказами є і всі інші зібрані по справі докази.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 ставить аналогічні вимоги як і в апеляційній скарзі захисника. При цьому вказує, що суд першої інстанції під час розгляду не виконав вимоги суду апеляційної інстанції вказані в ухвалі Кропивницького апеляційного суду від 10.05.2023 року, чим допустив не повноту та однобічність, а саме не розглянув заявлені ним клопотання та не взяв до уваги його пояснення, та те, що потерпілий дає недостовірні та неправдиві покази, які постійно змінює. Зазначає, що докази по справі зібрані із порушеннями та є неналежними та недопустимими. Крім того зазначає, що по даному кримінальному провадженню відбулася фальсифікація та підроблення доказів слідчим. Суд цьому не надав належної оцінки розглянув справу однобічно та неповно чим порушив його право на захист не брав його доводи до уваги. Крім того, вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги, що він з 2019 року жодного кримінального правопорушення не скоїв, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, має гарантійний лист на працевлаштування так він раніше працював в компанії та зарекомендував себе з хорошої сторони.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 стосовно апеляційних вимог вказали, що просять скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги із доповненнями, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги, потерпілого, який також просив залишити без задоволення апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Оскільки, учасниками процесу вирок суду першої інстанції в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.361 КК України, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, не оскаржується, тому колегія суддів в цій частині вирок суду першої інстанції не переглядає.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, судом першої інстанції у колегії суддів сумнівів не викликає.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України не визнав, та показав, що 04.06.2022 року близько 08 год. 00 хв. прибув до банкомату, розташованого по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому , задля зняття коштів зі своєї банківської картки. Підійшовши до банкомату, почав проводити операцію по зняттю коштів, але кошти йому зняти не вдалось, оскільки при знятті на екрані банкомату було відображено, що у банкомата відсутні кошти (або відсутні відповідні купюри, необхідні для зняття введеної суми коштів, точної причини він не пам`ятає) та адреси найближчих банкоматів. У цей час до нього ззаду підійшов ОСОБА_7 , який зайняв за ним чергу. Після того, як йому не вдалось зняти грошові кошти, він відійшов, та до банкомату підійшов ОСОБА_7 , якому він одразу повідомив, що у банкоматі відсутні грошові кошти, на що той відповів, що все-таки спробує скористатись вказаним банкоматом. Після того, як близько 5 секунд ОСОБА_7 намагався вставити свою банківську картку до банкомата, він запитав чи вдалось останньому зняття коштів, на що той відповів, що ні, оскільки банкомат взагалі не приймає картку. Він повідомив йому, що, можливо, спроби вставити картку були неуспішними через те, що кардрідер банкомату не подавав дозвільного зеленого світлового сигналу, однак у цей момент світловий сигнал знову увімкнувся, у зв`язку з чим ОСОБА_7 зазначив, що спробує ще раз та почав вставляти картку до банкомату. Він помітив, що ОСОБА_7 вставляв картку іншим боком та запропонував свою допомогу, на що потерпілий ОСОБА_7 погодився. Тому він, стоячи з правого боку від потерпілого, взяв його картку у ліву руку, проте оскільки йому було незручно проводити операцію з банкомату у такому положенні, обійшов ззаду потерпілого та став з лівого боку, та, вставивши картку потерпілого в банкомат, відійшов. Далі потерпілий ОСОБА_7 , деякий час постоявши біля вказаного банкомата, пішов до іншого, який знаходився поруч, та покликав його для допомоги. На вказане він повідомив потерпілому, що це не банкомат, а термінал самообслуговування, з якого кошти зняти неможливо, а можна лише поповнити рахунок. При цьому він повідомив потерпілому, де ще можна зняти грошові кошти з банкомату, та потерпілий пішов у вказаному напрямку. У подальшому він попрямував до свого давнього знайомого, який за попередньою домовленість про зустріч о 08 год. 30 хв. та спільну поїздку до м.Кривий Ріг, чекав його біля «Критого ринку». Зустрівшись із знайомим, він повідомив йому, що має зняти грошові кошти з банкомата, який знаходиться поряд із місцем їх зустрічі, попросивши останнього почекати. У цей час до вказаного банкомату підійшла невідома йому жінка та попрохала його про допомогу у знятті коштів, оскільки не могла ні читати, ні писати. На вказане прохання він погодився, взяв до рук її картку, ввів пін-код, який вона повідомила, та зняв грошові кошти, які одразу віддав їй. Близько 08:30 год. він із вищевказаним знайомим поїхав до м.Кривий Ріг, де проживав. Яким чином банківська картка на ім`я ОСОБА_10 опинилася у потерпілого ОСОБА_7 йому не відомо, він проживав у м.Кривий Ріг та не міг знаходитися в м.Дніпро, не маючи паспорта і можливості виїхати з міста. Він вважає, що фотографії, зафіксовані банкоматом у м.Дніпро під час зняття готівки із вказаної банківської картки 31.05.2022, на яких його зображено, могли бути підроблені під час досудового розслідування. Зафіксовані банкоматом, вказані в обвинуваченні, час і місце факту зняття ним готівки з карткового рахунку потерпілого ОСОБА_7 , можливо, сталися внаслідок того, що вищезазначена жінка, яка просила його про допомогу у знятті готівки у банкоматі біля «Критого ринку», до цього підмінила картку потерпілого і просила зняти кошти саме з карткового рахунку потерпілого, він у потерпілого банківську картку не викрадав, а, крім того, у роботу системи банкомата не втручався і не розуміє як таке втручання можливо виконати.

Незважаючи на не визнання вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України повністю підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції показав, що він не знайомий з обвинуваченим. Улітку 04.06.2022 року він приїхав в м.Кропивницький та приблизно о 08 год. 00 хв. прибув до банкомату, який знаходиться по вул.Євгена Тельнова, 2г . Там було 3 банкомати. Підійшовши до банкомату, попереду нього був обвинувачений ОСОБА_9 , який проводив розрахункові операції з банкоматом, потім останній відійшов та він підійшов до банкомату зняти грошові кошти, інших людей навколо не було. Він вставив картку до банкомату, ввів пін-код 9052 та необхідну суму грошей для зняття, але банкомат повернув його картку (причини повернення картки він точно не пам`ятає, можливо не було в банкоматі потрібної суми та необхідних купюр). У цей час обвинувачений перебував позаду та запитав у нього, чи виходить зняти кошти. Надалі обвинувачений підійшов ближче та вихопив його картку з правого боку, він обернувся, та в цей час обвинувачений ОСОБА_9 обійшов його, ставши з лівого боку, повернув картку. Після того, як він не зміг зняти грошові кошти, підійшов до іншого банкомату, який знаходився поряд, в цей час обвинувачений пішов за ним, хоча він його про допомогу не просив. Коли він вводив свій пін-код, обвинувачений стояв позаду нього, присідаючи та підглядаючи за його діями. Далі на екрані банкомату з`явилось повідомлення, що ним введено невірний пін-код. Він не зміг зняти грошові кошти та у подальшому спробував ще раз, але в іншому банкоматі на вокзалі, проте зняти кошти також не вдалось з причини введення невірного пін-коду, після чого поїхав додому. Загалом було декілька спроб зняття грошей з банкомату. В подальшому про зняття коштів з його картки йому стало відомо через два дні, оскільки смс-повідомлення про зняття грошей йому не надходило. Через два дні він знову приїхав до м.Кропивницького та пішов у відділення « ПриватБанку » задля з`ясування причин неможливості зняти грошові кошти. Зайшовши до відділення та діставши банківську картку, він помітив, що це не його картка, та на даній картці закінчився строк її дії. Одразу він не помітив, що це інша картка, оскільки обидві картки були схожого кольору та зрозумів, що обвинувачений підмінив їх під час того, як він намагався зняти кошти з рахунку в банкоматі, підгледівши також пін-код від неї. У відділенні « ПриватБанку » йому повідомили про зняття коштів з його картки по вул.Андріївській в той день, коли він приїздив до міста, а саме в суботу. На вул. Андріївській він в той день не перебував. Дружина обвинуваченого казала слідчому, що може відшкодувати половину суми, проте не зробила цього.

У заяві до поліції про вчинення кримінального правопорушення вказував, що зникло близько 22 тис грн., тому що крім грошей на рахунку (20179 грн.), були ще накопичення, які також зникли - гроші з кредитної картки (500 грн.) та «Скарбнички» (350 грн.), в подальшому не цікавився куди подівалися 2 тис грн. На час події користувався однією карткою близько 3 років. Під час слідчої дії пред`явлення для впізнання за фотознімками, він впізнав обвинуваченого за зовнішнім виглядом та рисами обличчя, з цією метою приходив до слідчого один раз. Пояснити те, чому в матеріалах було 2 протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками він не може, скільки ставив підписів в протоколі не пам`ятає.

Крім того, вина обвинуваченого, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними у справі доказами і, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.06.2022 року, згідно з яким 04.06.2022 року невідома особа, перебуваючи біля банкомату, що навпроти АС №2 по вул. Євгена Тельнова , таємно викрала належну ОСОБА_7 банківську карту АТ КБ «ПриватБанк», викравши з карткового рахунку близько 22000 грн. (т.1 а.п.11);

- протоколом огляду предмета від 09.06.2022 року, згідно з яким оглянуто банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , дійсну до 01/22, яку 04.06.2022 року потерпілому ОСОБА_7 дав невідомий чоловік, як надалі встановлено обвинувачений, біля банкомату, що по вул. Євгена Тельнова, 2Г в м. Кропивницькому , яка надана потерпілим ОСОБА_7 та долучена до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ (т.1 а.п.35-36, 37-38);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2022 року, згідно з яким надано доступ до оптичного носія інформації-диску, на якому міститься інформація, надана АТ КБ «ПриватБанк» (т.1 а.п.49-51);

- протоколом огляду предмета від 21.06.2022 року, відповідно до якого оглянуто оптичний носій інформації-диск з інформацією АТ КБ «ПриватБанк», який визнано речовим доказом, на якому міститься відеозапис та фотознімки подій від 04.06.2022 року та інформація про рух коштів за банківськими картками, що підтверджує викрадення грошових коштів з рахунку потерпілого у розмірі, встановленому судом, з використанням картки останнього обвинуваченим, який зображений на фотознімках (т.1 а.п.52-86, 87-88);

- роз`ясненнями спеціаліста ОСОБА_16 , який працює заступником керівника управління безпеки центрального макрорегіону в АТ КБ «Приватбанк», згідно з якими, дії ОСОБА_9 , викладені в обвинуваченні, не мали характеру несанкціонованого втручання у роботу банкомата, як до, так і після їх вчинення, він працював у штатному режимі, при цьому зазначені дії є порушенням правил та умов користування банківською карткою.

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, за, що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України, як заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів та за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Доводи викладені в апеляційних скаргах з приводу того, що суд при розгляді справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального та кримінального закону, розглянув кримінальне провадження не повно, однобічно та упереджено, в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень, докази його вини відсутні, є необґрунтованими та безпідставними.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону, розглянув кримінальне провадження повно, всебічно та неупереджено. Порушень вимог закону при цьому не допустив. Надав всім зібраним доказам належну правову оцінку. Суд першої інстанції дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази дійшов правильного висновку у вироку, що вина обвинуваченого повністю підтверджується вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами, які є належними та допустимими взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України.

При цьому слід зазначити, що показання потерпілого ОСОБА_7 , являються логічними та послідовними, є достовірними, належними та допустимими доказами оскільки, підтверджують обставини, які мають значення для кримінального провадження та отримані у порядку встановленому КПК України, та не суперечать інших вищевказаним зібраним по справі доказам, та повністю підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, а тому доводи апеляційних скарг в частині невірної оцінки судом першої інстанції фактичних обставин справи, неправильної оцінки зібраних доказів є необґрунтованими та безпідставними.

Крім того, доводи викладені в апеляційній скарзі захисника стосовно того, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.357 та ч.4 ст.185 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 лише допомагав потерпілому ОСОБА_7 зняти кошти з банківської картки та стороною обвинувачення не встановлено, яким чином ОСОБА_9 дізнався пін-код від банківської картки, є безпідставними.

Так, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено та зазначено у вироку, а саме те, що вказані доводи, надані з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки вони спростовуються сукупністю доказів, зокрема, з-поміж іншого, долученими фото та відеозаписами з камер відеоспостереження банкоматів АТ КБ «ПриватБанк» та відомостями про рух коштів з банківської картки потерпілого ОСОБА_7 , з яких вбачається, як обвинувачений ОСОБА_9 04.06.2022 року о 08 год. 06-07 хв. допомагав потерпілому ОСОБА_7 здійснювати зняття коштів, зокрема, вихопивши з банкомату належну потерпілому банківську картку, одразу ж обійшовши потерпілого ОСОБА_7 та вставивши у банкомат іншу банківську картку, яку заздалегідь приготував та замінив у той час, коли обходив потерпілого. Після чого із вказаної банківської картки потерпілий ОСОБА_7 не зміг зняти кошти, оскільки вводив неправильний пін-код до невідомої йому банківської картки, а ОСОБА_9 , спостерігаючи за цим, отримав відомості про пін-код до картки потерпілого. У подальшому обвинувачений ОСОБА_9 прибув до іншого банкомату по вул. Андріївській, 84 в м. Кропивницькому та з належної банківської картки потерпілого ОСОБА_7 зняв грошові кошти, що також узгоджується з доказами, які належні в матеріалах справи. Зокрема, вказане підтверджується фотознімками з банкомату АТ КБ «ПриватБанк», з яких вбачається, що ОСОБА_9 04.06.2022 року о 08 год.15 хв. перебував біля банкомату та проводив операції, та інформацією, наданою АТ КБ «ПриватБанк» про рух коштів з банківської картки потерпілого, з якої також вбачається, що 04.06.2022 року о 08 год. 15 хв. з викраденої картки потерпілого були зняті грошові кошти. Вказані обставини узгоджуються між собою, є об`єктивним доказом, та дають підстави суду прийти до висновку, що ОСОБА_9 , заволодівши банківською карткою потерпілого, прибув до іншого банкомату, та з цієї картки зняв грошові кошти.

Крім того, потерпілий ОСОБА_7 неодноразово вказував, що коли ОСОБА_9 підмінив банківську картку, та потерпілий намагався все ж зняти грошові кошти, не усвідомлюючи в той час те, що банківська картка вже замінена обвинуваченим, він підходив до іншого банкомату та намагався здійснити зняття коштів. У цей час обвинувачений ОСОБА_9 пішов за ним до іншого банкомату та перебував позаду нього, намагаючись в цей час побачити, який саме пін-код він вводить, присідаючи та підглядаючи зі спини потерпілого. Таким чином, суд вважає доведеним факт того, що ОСОБА_9 при наданні допомоги потерпілому ОСОБА_7 , цілком мав змогу побачити пін-код від картки потерпілого.

Твердження обвинуваченого щодо іншого розміру коштів, викрадених у потерпілого, наявності відповідних банківських карток, а також інші, стосовно невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення, не спростовують сукупності вищевказаних зібраних по справі доказів, які безсумнівно із достовірністю доводять обвинувачення, яке встановлено судом, в межах якого розглядається кримінальне провадження.

Крім того, доводи апеляційних скарг стосовно того, що зібрані по справі докази, є неналежними та недопустимими є безпідставними.

На переконання колегії суддів зібрані по справі докази є належними і допустимими, взаємоузгоджуються між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам кримінального правопорушення встановленим у судовому засідання суду першої інстанції та яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку. Сумніви у їх достовірності належності та допустимості у колегії суддів відстуні.

Також, доводи апеляційних скарг стосовно того, що протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.06.2022 року, згідно з яким надано доступ до оптичного носія інформації-диску, на якому міститься інформація, надана АТ КБ «ПриватБанк» (т.1 а.п.49-51) є недопустимим доказом, оскільки був отриманий без ухвали слідчого судді, колегія суддів визнає необґрунтованими та безпідставними.

Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої находяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Пунктом 5 ч. 1 ст. 162 КПК України встановлено, що відомості, які можуть становити банківську таємницю належать до охоронюваної законом таємниці, які міститься в речах і документах.

Статтею 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним або стала відомою третім особам при наданні послуг банку або виконанні функцій, визначених законом, а також визначена у цій статті інформація про банк є банківською таємницею.

Згідно п. 207 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини першої статті 162 цього Кодексу, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

Відповідно до пункту 9 частини 1 ст. 3 КПК України керівником органу прокуратури є Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник окружної прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підставі постанови про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю ( згідно п. 207 Перехідних положень КПК України) від 16 червня 2022 року, прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області за погодження Керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області, здійснено тимчасовий доступ до речей та документів, тому вказаний доступ був здійснений на законних підставах та отримані в ході тимчасового доступу докази є належними та допустимими.

Таким чином не заслуговують на увагу посилання захисника на теорію «плодів отруєного дерева», оскільки в даному випадку докази отримувалися у встановлений законодавством спосіб без порушення прав обвинуваченого.

Крім цього, твердження обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно порушення права на захист та не ознайомлення останнього з матеріалами кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки під час розгляду в суді першої інстанції обвинувачений мав професійного адвоката, який захищав його інтереси, при цьому в матеріалах справи містяться розписки про ознайомлення обвинуваченим з матеріалами кримінального провадження під час розгляду в суді першої інстанції та вказаним правом останній скористався і під час апеляційного розгляду.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінального проступку та тяжкого злочину, особу винного, який неодружений, непрацевлаштований, на обліках у закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги не перебуває, осудний, раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні кримінальні правопорушення.

Також суд правильно врахував відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статей ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.70 КК України у виді позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів відповідатиме тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, у тому числі із застосуванням ст.69, ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно неврахування судом першої інстанції його особи та всіх пом`якшуючих обставин покарання, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження та викладеним у вироку суду першої інстанції.

Оскільки, відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. При призначені обвинуваченому покарання судом враховується те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, є заходом примусу, що застосовується від імені держави і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод особи та має на меті не тільки кару, а й виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі дотримався вимог Закону.

Порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону які б стали підставою для скасування чи зміни по суті правильного винесеного судом рішення або направлення справи на новий судовий розгляд, колегією суддів не встановлено. Підстави для скасування вироку та закриття провадження по справі відсутні.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та мотивованим, підстави для його скасування відсутні, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 24 січня 2024 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)