П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

м. Київ

справа №726/776/17

провадження №51-8212км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду Чернівецької області від 30 червня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Стара Жадова Сторожинецького району Чернівецької області, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Садгірського районного суду Чернівецької області від 15 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки з конфіскацією майна (окрім житла).

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 10 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30 травня 2019 року вказані судові рішення скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Садгірського районного суду Чернівецької області від 30 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки з конфіскацією майна (окрім житла).

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Суди попередніх інстанцій визнали винуватим ОСОБА_8 у тому, що він як завідувач сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області та голова комісії з проведення спеціального розслідування 18 липня 2016 року висловив вимогу, а 09 серпня 2016 року приблизно о 12:30 в АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_9 600 доларів США за підписання та видачу позитивного висновку комісії з проведення спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 як директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» та визнання його таким, що пов`язаний із виробництвом. Далі 08 вересня 2016 року вказану суму коштів ОСОБА_8 повернув через негативний висновок комісії. Надалі у Вижницькому районному суді Чернівецької області ОСОБА_8 названий висновок визнав передчасним, після чого було створено комісію з проведення додаткового спеціального розслідування на чолі зі ОСОБА_8 .

05 січня 2017 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що його вимога про 1500 доларів США за позитивний висновок залишається дійсною. В подальшому 30 січня 2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 1500 доларів США.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисник та засуджений стверджують про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

На обґрунтування касаційних вимог захисник вказує, що:

- затримання ОСОБА_8 відбулося за відсутності захисника, а протокол затримання складено з порушеннями ст. 104 КПК;

- в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, оскільки наявність кваліфікуючої ознаки вимагання не підтверджується відповідними доказами;

- у ОСОБА_8 як голови комісії по спеціальних розслідуваннях були відсутні повноваження самостійно приймати рішення;

- суди не звернули увагу на постанову касаційного суду у справі № 243/1573/17, за якою кваліфікація дій за ст. 368 КК виключається, якщо прийняття рішення є компетенцією колегіального органу;

- ОСОБА_9 спровокував ОСОБА_8 на вчинення злочину, оскільки перебував у залежності від правоохоронного органу через пред`явлення йому підозри в іншому кримінальному провадженні, що також ставить під сумнів достовірність його показань;

- у матеріалах провадження відсутня згода ОСОБА_9 на конфіденційну співпрацю, а таке залучення відбулось неуповноваженим суб`єктом;

- всупереч ч. 4 ст. 271 КПК протокол про відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину складено не було;

- протоколи НСРД були передані прокурору не в межах 24 годин після припинення їхнього проведення;

- матеріали кримінального провадження не містять згоди ОСОБА_8 на освідування;

- апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту у повторному дослідженні доказів;

- ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги засудженого аналогічні тим, які виклав захисник у своїй касаційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- сторона захисту підтримала вимоги касаційних скарг та просила їх задовольнити;

- прокурор заперечила касаційні скарги та просила відмовити у їх задоволенні.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Наведені у касаційних скаргах сторони захисту аргументи про невідповідність висновків судів фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, встановлених у судових рішеннях, та щодо неповноти судового розгляду не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки касаційний суд виступає судом права, а не факту.

Щодо тверджень сторони захисту про істотні порушення вимог КПК під час проведення досудового розслідування

У касаційних скаргах захисник та засуджений стверджують про порушення права на захист під час затримання ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає ці твердження необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку, якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.

Названа підстава затримання ОСОБА_8 відображена у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30 січня 2017 року, який складений із дотриманням положень ст. 104 КПК.

В оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій дійшли висновку про законність затримання засудженого, з чим погоджується і колегія суддів.

Зокрема, суд першої інстанції встановив, що затримання ОСОБА_8 було зафіксовано з використанням безперервної відеозйомки, під час якої йому було повідомлено підставу затримання, роз`яснено його права та проінформовано, що про затримання буде повідомлено регіональний центр правової допомоги. Затримання відбувалося за участю слідчого, який його проводив, оперативних працівників та понятих. Факт складання самого протоколу затримання у відділі поліції не є порушенням КПК та не спростовує викладених у протоколі обставин, до якого ні у ОСОБА_8 , ні в інших учасників цієї процесуальної дії зауважень та доповнень не було.

Також з протоколу затримання від 30 січня 2017 року вбачається, що слідчий повідомив орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_8 о 17:15, а захисник прибув о 18:45 після видачі на його ім`я о 17:45 відповідного доручення (а. с. 180, Т. 1).

Місцевий суд слушно вказав про те, що не можна вважати порушенням права на захист ОСОБА_8 відсутність даних про захисника у вступній частині протоколу, так як одразу ж під час затримання засудженого йому було роз`яснено право на захист та повідомлено регіональний центр з надання правової допомоги, а захисник ОСОБА_11 , який прибув на затримання, ознайомлювався із протоколом, про що свідчить його підпис про це, відображений у протоколі (а. с. 161, Т. 1).

Суд наголошує, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК за визначенням є несподіваною подією для його учасників. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. Тому затримання без участі захисника не може вважатися порушенням права на правову допомогу.

У цьому кримінальному провадженні злочинні дії засудженого фіксувалися шляхом проведення низки НСРД, але їх проведення не є тією обставиною, за допомогою якої орган досудового розслідування може точно спрогнозувати час і місце вчинення злочину, і, відповідно, відразу ж забезпечити участь захисника у процесуальних діях.

КПК встановлює вимогу забезпечення участі захисника, зокрема з моменту висловлення вимоги про це, що і було зроблено у цьому кримінальному провадженні.

Відтак Суд вважає, що право на захист ОСОБА_8 порушено не було.

На переконання сторони захисту, освідування засудженого відбулося з порушеннями, оскільки матеріали кримінального провадження не містять його згоди на це.

Наведені аргументи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який вмотивовано визнав їх безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК (в редакції, яка діяла на момент проведення освідування) перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Постановою прокурора від 24 січня 2017 року було постановлено провести освідування ОСОБА_8 з метою виявлення на його тілі та одязі слідів кримінального правопорушення, з якою у письмовому вигляді засуджений був ознайомлений 30 січня 2017 року (а. с. 170, Т. 1).

В ході перегляду технічних засобів, на яких було зафіксовано освідування ОСОБА_8 , місцевий суд встановив, що засуджений добровільно пройшов освідування, а будь-який примус до нього з боку працівників правоохоронного органу не застосовувався.

Окрім цього, правила ст. 241 КПК не передбачають, аби добровільна згода особи на освідування була виражена у письмовій формі.

З огляду на викладене, Суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про порушення положень ч. 3 ст. 241 КПК під час освідування засудженого.

Щодо аргументів про те, що протоколи НСРД були передані прокурору не в межах 24 годин після припинення їхнього проведення Суд зазначає таке.

За правилами ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Як встановлено місцевим судом і підтверджується матеріалами кримінального провадження, протоколи про результати проведення НСРД було передано прокурору 02 та 03 лютого 2017 року, тобто поза межами 24-годинного строку, встановленого ч. 3 ст. 252 КПК.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якого є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою ККС ВС у постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18, складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

З огляду на викладене, Суд відхиляє твердження захисника та засудженого про порушення положень ч. 3 ст. 252 КПК та необхідність визнання протоколів НСРД недопустимими доказами.

Щодо доводів сторони захисту про те, що у матеріалах провадження відсутня згода ОСОБА_9 на конфіденційну співпрацю, а таке залучення відбулось неуповноваженим суб`єктом Суд зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом.

Водночас положеннями ч. 4 ст. 246 КПК визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначаються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган досудового розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2017 року прокурор залучив до проведення цієї НСРД заявника ОСОБА_9 (а. с. 130-131, Т. 1), який, у свою чергу, у заяві від 23 січня 2017 року зазначив, що добровільно надає органу досудового розслідування кошти для використання у кримінальному провадженні.

Окрім цього, саме за зверненням ОСОБА_9 до правоохоронного органу було внесено відомості до ЄРДР щодо вимагання засудженим неправомірної вигоди (а. с. 9, Т. 1).

Відтак Суд не вбачає порушень КПК в ході залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва під час контролю за вчиненням злочину постановою прокурора.

Щодо аргументів сторони захисту про те, що всупереч ч. 4 ст. 271 КПК протокол про відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину складено не було Суд зазначає таке.

За правилами ч. 4 ст. 271 КПК якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з протоколу про хід і результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30 січня 2017 року цієї ж дати у транспортному засобі ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 1500 доларів США та попросив підвезти його до тролейбусної зупинки. Після цього ОСОБА_8 попросив ОСОБА_9 зупинити автомобіль на перехресті вулиць та вийшов з автомобіля. Проведення НСРД було зупинено до складання вказаного протоколу (а. с. 135-136, Т. 1).

Надалі засудженого було затримано, про що складено відповідний протокол (а. с. 157, Т. 1).

Тобто контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні не закінчився відкритим фіксуванням, а тому підстав стверджувати про порушення норми ч. 4 ст. 271 КПК Суд не встановив.

На думку сторони захисту, ОСОБА_9 спровокував засудженого на вчинення злочину, оскільки був залежним від правоохоронного органу через інше кримінальне провадження, в якому він мав статус підозрюваного.

Колегія суддів не погоджується з такими аргументами та виходить з такого.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що має місце провокація вчинення злочину, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження видно, що ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 після смерті свого батька з метою визнання факту смерті ОСОБА_10 як такого, що пов`язаний із виробництвом. Надалі орган досудового розслідування розпочав кримінальне провадження щодо корупційного злочину вже після проведення перших зустрічей останнім із заявником.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У цьому кримінальному провадженні за результатами проведених НСРД видно, що в ході розмови із ОСОБА_9 . 16 липня 2017 року ОСОБА_8 вказував, що сам створить комісію, призначить до її складу осіб та вирішить усі питання. Також саме засуджений вказав на необхідності передання йому грошових коштів та визначив їх розмір у понад тисячу доларів. В подальшому зазначив, що у 1500 доларів США ОСОБА_9 точно вкладеться.

Як було встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_8 спілкувався з ОСОБА_9 щодо розслідування та возив його по усіх інстанціях з метою збору необхідних документів, вів розмову з експертами та керував роботою комісії, яку очолював. Засуджений брав участь у судовому розгляді справи та вказував ОСОБА_9 , що потрібно робити та які документи збирати.

Також Суд звертає увагу й на те, що матеріалами цього кримінального провадження двічі підтверджується факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, однак отриману вперше неправомірну вигоду ним було повернуто ОСОБА_9 з мотивів того, що комісія прийняла негативний висновок щодо визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний із виробництвом (зокрема, протокол про хід та результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09 серпня 2016 року на а. с. 76-77, Т. 1).

Надалі саме засуджений порадив ОСОБА_9 оскаржити в судовому порядку негативний висновок комісії та брав безпосередню участь у судових засіданнях, де визнав позовні вимоги щодо недійсності та скасування акту комісії.

Також Суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що лише вказівка на наявність пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень не може свідчити про його залежність від правоохоронного органу, а факт притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за несвоєчасне подання декларації не може мати жодного значення у цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин висновки судів попередніх інстанцій про відсутність провокації вчинення злочину є обґрунтованими.

Щодо доводів сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засудженого

На думку сторони захисту, у ОСОБА_8 як голови комісії по спеціальних розслідуваннях були відсутні повноваження самостійно приймати рішення, а тому це унеможливлює кваліфікацію його дій за ст. 368 КК.

Колегія суддів Верховного Суду вважає наведене твердження немотивованим з огляду на таке.

ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у тому, що він як завідувач сектору розслідування, аналізу і обліку аварій та виробничого травматизму Управління Держпраці у Чернівецькій області та голова комісії з проведення спеціального розслідування 30 січня 2017 року приблизно о 17:00 отримав від ОСОБА_9 1500 доларів США за підписання та видачу позитивного висновку комісії з проведення спеціального розслідування нещасного випадку смерті ОСОБА_10 як директора ДП «Берегометське лісомисливське господарство» та визнання його таким, що пов`язаний із виробництвом.

Дії засудженого було кваліфіковано як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (ч. 3 ст. 368 КК).

Як встановлено місцевим судом, наказом начальника Управління Держпраці у Чернівецькій області від 06 липня 2016 року № 204 для проведення спеціального розслідування випадку смерті під час виконання посадових обов`язків ОСОБА_10 було створено комісію, головою якої було призначено ОСОБА_8 .

Надалі на виконання рішення Вижницького районного суду Чернівецької області від 13 грудня 2016 року було видано наказ від 06 січня 2017 року № 21, згідно з яким комісії, утвореній наказом № 204, було доручено провести додаткове спеціальне розслідування випадку погіршення стану здоров`я ОСОБА_10 .

Згідно з актом проведення додаткового спеціального розслідування від 26 січня 2017 року комісія дійшла висновку, що випадок раптового погіршення стану здоров`я з настанням смерті ОСОБА_10 пов`язаний із виробництвом.

Вказаний акт підписано головою комісії ОСОБА_8 та іншими членами комісії.

Тобто засуджений був головою колегіального органу, до компетенції якого входило вирішення питання про те, чи належить нещасний випадок до такого, який пов`язаний із виробництвом чи ні.

Суд звертає увагу, що дії особи, яка є членом колегіального органу можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК і у тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування. До того ж немає значення яке рішення було ухвалене таким колегіальним органом (таке яке цікавило надавача неправомірної вигоди або ж навпаки, тобто позитивне чи негативне). Адже кримінальна відповідальність у ст. 368 КК встановлена за конкретні діяння, серед яких є й одержання неправомірної вигоди, без конкретизації успішності досягнення бажаного результату надавачем неправомірної вигоди. Таким чином члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб`єктами відповідних корупційних правопорушень.

В ході судового розгляду місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_8 знав усіх членів комісії, був головою комісії, доповідачем на її засіданнях, а тому його дії можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК у тих випадках, коли він отримував неправомірну вигоду за прийняття рішень комісією як колегіальним органом.

Посилання сторони захисту на постанову ККС ВС від 13 січня 2021 року у справі № 243/1573/17 є нерелевантним, оскільки у вказаній справі мова йшла про відсутність повноважень у заступника міського голови на визначення комунального майна, яке підлягає приватизації.

Відтак Суд вважає необґрунтованими твердження сторони захисту про неможливість кваліфікації дій засудженого за відповідною частиною ст. 368 КК через те, що останній не одноособово вирішував питання про визнання нещасного випадку таким, що пов`язаний із виробництвом.

Водночас колегія суддів погоджується з аргументами сторони захисту про те, що дії засудженого неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як вимагання неправомірної вигоди, оскільки останній не вимагав коштів у ОСОБА_9 .

Під час судового розгляду цього кримінального провадження місцевим судом встановлено факт отримання ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі 1500 доларів США від ОСОБА_9 .

Сторона захисту стверджує, що вказані кошти засуджений не вимагав, а тому кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 368 КК є помилковою.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила від ОСОБА_8 , так як у розмовах із ОСОБА_9 засуджений називав суми, які необхідно йому передати з метою досягнення бажаного результату, а також запевнив, що виконає все від нього можливе.

Однак сам факт висловлення ініціативи передання неправомірної вигоди не є достатнім для висновку про існування в діях особи вимагання. Для констатації наявності цієї кваліфікуючої ознаки необхідно встановити, що мала місце погроза вчинення вимагачем дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Під час апеляційного перегляду обвинувального вироку суд апеляційної інстанції також встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди за сприяння у вирішенні питання забезпечення прийняття комісією рішення про визнання факту смерті ОСОБА_9 таким, що пов`язаний з виробництвом, надходила від ОСОБА_8 , як від голови комісії з розслідування нещасних випадків.

Із показань свідка ОСОБА_9 , наданих місцевому суду, вбачається, що засуджений запевнив його у можливості вирішення питання щодо пов`язання смерті батька із виробництвом, після складання комісією акту про визнання смерті ОСОБА_10 такою, що пов`язана з виробництвом, дзвонив та вказував на необхідності зустрічі, під час якої надасть документи.

Дії та розмови ОСОБА_8 , зафіксовані матеріалами НСРД, які досліджував місцевий суд, також не підтверджують факт вимагання ним від заявника неправомірної вигоди, адже ОСОБА_8 спілкувався з ОСОБА_9 щодо розслідування та возив його по усіх інстанціях з метою збору необхідних документів.

Засудженим не висловлювалась відкрита погроза у незадоволенні законних прав ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_12 (дружини ОСОБА_10 ).

З огляду на викладене Суд вважає кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК із кваліфікуючою ознакою «вимагання» неправильною, а тому його дії потрібно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 368 КК та призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у межах санкції ч. 1 ст. 368 КК.

Доводи сторони захисту про те, що апеляційним судом повторно не досліджено обставин, які були предметом дослідження суду першої інстанції, є невмотивованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наведена норма надає апеляційному суду право, а не наділяє обов`язком повторного дослідження обставин справи. При цьому таке клопотання повинно бути належно мотивованим. З матеріалів цього провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції не встановив неповноти судового розгляду чи будь-яких інших порушень дослідження доказів, а тому доводи захисника та засудженого фактично зводяться до незгоди з висновками апеляційного суду щодо процесуального вирішення клопотання про повторне дослідження доказів і є необґрунтованими.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів Верховного Суду встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення потрібно змінити.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Судом не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги захисника та засудженого задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду Чернівецької області від 30 червня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 КК і призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3