Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/431/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 407 (240) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2024 м.Кропивницький

м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження№ 0000089 по обвинуваченю ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , проходив військову службу на посаді техніка групи обслуговування (вертольотів та двигунів) інженерно-авіаційної служби другої авіаційної ескадрильї на вертольотах військової частини НОМЕР_1 Національно гвардії України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення воліна строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 скоїв самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, за таких обставин.

Так, наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_10 від 15.12.2015 за № 205о/с, на підставі клопотання командира військової частини НОМЕР_1 від 02.12.2015 № 3052, відповідно до ст. 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» прийнято на військову службу за контрактом та призначено молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_6 старшим техніком (вертольота) другої авіаційної ескадрильї на вертольотах.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 30.12.2015 за № 311 молодшого лейтенанта ОСОБА_6 прийнятио на військову службу за контрактом, зараховано в списки особового складу частини НОМЕР_1 та вважати таким, що приступив до прийому справ та посади з 30.12.2015.

Таким чином, станом на 30.12.2015 ОСОБА_6 набув статус військовослужбовця особи, яка проходить військову службу, та приступив до виконання військового обов`язку проходження військової служби.

У подальшому, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України «Про особовому складу» від 01.08.2016 № 40 о/с, молодшого лейтенанта ОСОБА_6 призначено старшим техніком групи обслуговування (вертольотів та двигунів) інженерно-авіаційної служби другої авіаційної ескадрильї на вертольотах.

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022.

У зв`язку з триваючою повномасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався.

Законом України від 08.11.2023 № 3429-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України», яким воєнний стан в Україні продовжено на 90 днів, тобто до 05 годин 30 хвилин 14.02.2024.

Незважаючи на викладене, 21.09.2023, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді техніка групи обслуговування (вертольотів і двигунів) інженерно-авіаційної служби другої авіаційної ескадрильї на вертольотах військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, діючи умисно в порушення вимог ст. ст. 2, 11, 12, 16-17, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. п. 1-3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до розташування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та, перебуваючи в різних місцях, ухилявся від проходження військової служби до 26.09.2023, використовуючи виниклий у зв`язку з цим вільний час на власний розсуд, що не було пов`язано з виконанням його обов`язків з військової служби.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого,просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, у зв`язку із м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а в іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом не у повній мірі враховано особу обвинуваченого, внаслідок чого призначене покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою його виправлення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення старшому лейтенанту ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення військовослужбовцями злочинів, така судова практика розгляду справ моделює негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелює принцип невідворотності справедливого покарання а скоєння правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби.

Залишення поза увагою судом першої інстанції вище вказаних відомостей призвело до ухвалення рішення, що явно суперечить принципу справедливості покарання, метою якого є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим так і іншими особами.

Зокрема призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцям. Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Отже, вразі систематичного застосування в судовій практиці засудження осіб із складу військовослужбовців Збройних Сил України до обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України призведе до вкрай негативних наслідків.

Про фактичне залишення безкарності таких злочинів (засудження з іспитовим строком) військовослужбовці стають обізнаними із інформувань та доведенням вироків до військовослужбовців військовим керівництвом, що створює ілюзію безкарності та сприятиме поширенню вчинення злочинів військовослужбовцями.

Отже, прокурор вважає, що з огляду на обстановку у військових формуваннях, значне поширення злочинів вчинених військовослужбовцями в період проходження військової служби в умовах воєнного стану, саме такий вид та розмір покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, буде запобіжником вчиненню кримінальних правопорушень в першу чергу військовослужбовцями в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами скасування вироку визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки він вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та вказав, що дуже шкодує про вчинене. Пояснив, що наслідком такої поведінка були сімейні обставини.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 4 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у помилковому застосуванні положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, Законом України № 2839-ІХ від 13.12.2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року та яким внесено зміни до ч. 1 ст. 75 КК України, а саме яким перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 75 КК України, доповнено статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, та вказаних вище змін до положень ч. 1 ст. 75 КК України, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

При цьому, суд 1-ої інстанції не врахував, що положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені зміни і які набрали чинності 27.01.2023, а тому не підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у зазначених статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які обвинувачуються в скоєнні злочинів, передбачених ст. 407 КК України, вчинених в умовах воєнного стану.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_6 не можуть бути застосовані положення ст.ст. 69, 75 КК України в редакції, що діяла до 27.01.2023, оскільки згідно вироку суду його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, в період часу з 21.09.2023 по 26.09.2023.

Крім того, апеляційний суд враховує позицію Верховного суду, викладену в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 08.11.2023 по справі № 333/4532/22 (провадження № 51-5158км23) про те, що така поведінка обвинуваченого суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим, а тому звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням фактично сформує негативну думку інших військовослужбовців, відповідно до якої ухилення від виконання покладених на військовослужбовця обов`язків під час воєнного стану не призводить до адекватного скоєному покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 районним судом покарання у виді позбавленя волі в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України буде відповідати вимогам закону, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, справедливим та таким, що не суперечить вимогам ст. 65 КК України. Це покарання з огляду на положення ст. 50 цього Кодексу узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність і принципами співмірності та індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. Підстав уважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через його м`якість, не вбачається.

А тому, доводи прокурора про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування вимог ст. 75 КК України,з огляду на обстановку у військових формуваннях, значне поширення злочинів вчинених військовослужбовцями в період проходження військової служби в умовах воєнного стану, саме такий вид та розмір покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, буде запобіжником вчиненню кримінальних правопорушень в першу чергу військовослужбовцями в умовах воєнного стану, є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а саме в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто положень ч. 1 ст. 75 КК України, який не підлягає застосуванню, та постановити в цій частині новий вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, без застосування до нього положень ч. 1 ст. 75 КК України та без звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому, колегія суддів вважає необхіднимзарахувати йому у строк відбуття покарання перебування його під вартою по даному кримінальному провадженню в період з 26.10.2023 по 23.06.2024 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, оскільки згідно ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.10.2023 слідчим суддею до підозрюваного ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою починаючи з 26.10.2023.

Керуючись ст.ст. 615 ч. 15, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити,а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.04.2024 стосовно ОСОБА_6 , за ч. 5 ст. 407 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з дня постановлення даного вироку, тобто з 24.06.2024, зарахувавши йому у строк відбуття покарання перебування його під вартою по даному кримінальному провадженню в період з 26.10.2023 по 23.06.2024 включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2