КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1000/2024 Категорія: ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст.366 КК України
ЄУН: 382/646/19 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000087, внесеному до ЄРДР 30 березня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 9 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_6 ,

народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, через недоведеність в діяннях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень. ОСОБА_6 поновлений у правах, обмежених під час кримінального провадження.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 9 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 КК України, через недоведеність в діяннях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень.

ОСОБА_6 поновлено у правах, обмежених під час кримінального провадження.

Судом скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Яготинського районного суду Київської області від 9 листопада 2018 року, а також залишений без розгляду цивільний позов прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 в інтересах Комунального закладу Київської обласної ради (КЗ КОР) «Яготинський історичний музей» до ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди.

За змістом вироку, згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, та у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, за таких обставин.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора ТОВ «СВТ Компані», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, будучи службовою особою, 29 липня 2016 року уклав з КЗ КОР «Яготинський історичний музей» договір № 1 про надання послуг з капітального ремонту покрівлі даху та ремонтних робіт приміщень археологічного музею «Добраничівська стоянка» за адресою: вул. Музейна, 1, с. Добраничівка Яготинського р-ну. За умовами договору КЗ КОР «Яготинський історичний музей» був замовником, а ТОВ «СВТ Компані» - виконавцем.

12 серпня 2016 року приблизно о 09.00 год. в приміщенні ТОВ «СВТ Компані», що по проспекту Московському, 23, в місті Києві, ОСОБА_6 , в порушення умов згаданого договору № 1 від 29 липня 2016 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного привласнення на користь очолюваного ним товариства бюджетних коштів, достовірно усвідомлюючи, що послуги з ремонту музею виконані не в повному обсязі, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2016 року на загальну суму 792960,00 гривень, який містив завідомо неправдиву інформацію та в якому завищені фактично виконані роботи на суму 216495,30 гривень.

У подальшому вказаний акт разом з платіжним дорученням № 1 від 12 серпня 2016 року були подані до Управління державної казначейської служби України в Яготинському районі та використані для перерахування КЗ КОР «Яготинський історичний музей» на рахунок ТОВ «СВТ Компані» коштів в загальній сумі 792960,00 гривень. Частину перерахованих коштів, а саме в розмірі 216495,30 гривень, що становлять вартість завищених робіт, ОСОБА_6 незаконно привласнив на користь ТОВ «СВТ Компані».

Вказаними діями ОСОБА_6 спричинив збитки державі в особі управління культури, національностей та релігії Київської обласної державної адміністрації та КЗ КОР «Яготинський історичний музей» на суму 216495,30 гривень, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 КК України.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, суд у вироку зазначив про те, що всі вчинені процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення у даному кримінальному провадженні № 0000087, яке було виділено з кримінального провадження № 0000130 від 30 березня 2017 року, здійснені неуповноваженими на те особами внаслідок відсутності відповідних постанов про призначення (визначення) слідчого (групи слідчих) та прокурора (групи прокурорів). У тому числі неуповноваженими суб`єктами було складено, затверджено, вручено учасникам кримінального провадження копії та направлено до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_7 просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, і призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; задовольнити цивільний позов прокурора та стягнути з ОСОБА_6 на користь КЗ КОР «Яготинський історичний музей» матеріальну шкоду в розмірі 216495,30 гривень; стягнути з ОСОБА_6 5720,00 гривень судових витрат на проведення будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що ухвалений стосовно ОСОБА_6 вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому апелянт звертає увагу на те, що висновки суду стосовно того, що процесуальні дії та рішення у кримінальному провадженні № 0000087 здійснені неуповноваженими на те слідчими, прокурорами, спростовуються представленими стороною обвинувачення матеріалами, що були предметом дослідження в судовому засіданні. А саме, після повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, 20 березня 2019 року в рамках кримінального провадження № 0000130 від 30 березня 2017 року, матеріали щодо нього були виділені в окреме кримінальне провадження за № 0000087 на підставі постанови прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 від 22 березня 2019 року. З метою забезпечення ефективності досудового розслідування обох кримінальних проваджень, більшість документів, в тому числі й такі, що підтверджують повноваження слідчих та прокурорів, було виділено в копіях з кримінального провадження № 0000130 у кримінальне провадження № 0000087. Повноваження слідчих та прокурорів, зокрема прокурора, який прийняв рішення про виділення матеріалів щодо ОСОБА_6 в окреме кримінальне провадження № 0000087, підтверджуються копіями постанов про їх призначення, зміну групи від 30 березня 2017 року, 28 березня 2018 року, 05 серпня 2018 року, 10 січня 2019 року, 22 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0000130, а також від 24 січня 2019 року, 22 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0000020. Всі письмові докази, що були представлені суду, отримані в межах здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 0000130 від 30 березня 2017 року та № 0000020 від 24 січня 2019 року, що були об`єднані 27 лютого 2019 року.

Таким чином, як наголошує апелянт, згаданими вище постановами спростовуються висновки суду стосовно того, що докази у справі зібрані під процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, та про те, що складення, затвердження, направлення до суду обвинувального акта щодо ОСОБА_6 і вручення його копії учасникам процесу було здійснено не уповноваженими суб`єктами.

Крім того прокурор вказує про те, що у виправдувальному вироку суд не навів вичерпних мотивів прийнятого рішення та, визнаючи недопустимими всі докази сторони обвинувачення, не надав їм окремо та в сукупності належної оцінки за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями, як і не оцінив доводи прокурора, що викладені в письмових заперечення на клопотання захисника.

Також прокурор зазначає, що в порушення регламентованих ч. 4 ст. 374 КПК України вимог резолютивна частина вироку не містить вказівку про виправдання ОСОБА_6 , і судовим рішенням не вирішено долю процесуальних витрат у кримінальному провадженні на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Захисник ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_7 , в яких, посилаючись на безпідставність доводів апелянта, просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 2 лютого 2023 року вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишений без змін, а апеляційна скарга прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_7 - без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 26 вересня 2023 року задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвала Київського апеляційного суду від 2 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 скасована призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду обґрунтована тим, що за матеріалами справи судами попередніх інстанцій встановлено, що:

- 30 березня 2017 року розпочато кримінальне провадження № 0000130 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК ;

- 24 січня 2019 року розпочато кримінальне провадження № 0000020 за ознаками цього ж злочину щодо ОСОБА_6 ;

- 27 лютого 2019 року матеріали цих двох проваджень об`єднані в одне за № 0000130 (т. 2, а. с. 11-12), у якому 20 березня 2019 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру за частиною 4 статті 191 та частиною 2 статті 366 КК ;

- 22 березня 2019 року матеріали щодо ОСОБА_6 виділені з кримінального провадження № 0000130 в провадження № 0000087, у якому 3 квітня 2019 року затверджено обвинувальний акт, наступного дня переданий до суду. В ході судового розгляду були досліджені зібрані стороною обвинувачення докази, у тому числі й копії постанов про призначення слідчих і прокурорів у провадженні № 0000130.

Проте, суд першої інстанції, пославшись на правові позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловлені у постановах від 4 жовтня 2021 року та від 22 лютого 2021 року, дійшов висновку, що обвинувачення висунуто неповноважними посадовими особами.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що відсутність постанов про призначення слідчого і прокурора у провадженні № 0000087 від 30 березня 2017 року тягне за собою недопустимість усіх доказів. Відхиляючи доводи прокурора, суд зазначив, що при виділенні матеріалів досудового розслідування в окреме кримінальне провадження необхідно знову призначити слідчого (групу слідчих) та прокурора (групу прокурорів) у виділеному кримінальному провадженні.

Проте, положеннями КПК, у тому числі статтею 217 КПК, не передбачено повторного призначення слідчого або прокурора у кримінальному провадженні, яке було виділено або об`єднано з іншим, якщо після початку досудового розслідування вже було визначено слідчого чи групу слідчих для його проведення. Така позиція неодноразово висловлювалась в рішеннях Суду.

Як зазначено у Постанові, у цьому провадженні, як видно з судових рішень, суди нижчих інстанцій не піддавали сумніву достовірність наданих стороною обвинувачення копій постанов, які підтверджують повноваження слідчого та прокурора. По формі та змісту ці документи повною мірою відповідають критеріям, визначеним кримінальним процесуальним законом та судовою практикою, у зв`язку з чим Судом визнані необґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що усі надані стороною обвинувачення докази є недопустимими виключно через те, що слідчий і прокурор продовжували виконувати свої повноваження у виділеному провадженні на підставі розпоряджень, винесених до виділення цього провадження.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, яка додатково вказала про те, що рішенням Верховного Суду підтверджено, що докази у кримінальному провадженні зібрані уповноваженими на те особами, як і уповноваженим прокурором затверджено обвинувальний акт. Однак, судом інші докази у справі просто перераховані, а жодної оцінки їм не надано, як і не надано жодної оцінки показанням свідків, і за встановлених обставин вирок підлягає скасуванню, а справу слід повернути на новий розгляд, оскільки за відсутності будь-якої оцінки наявним у справі доказам з боку місцевого суду суд апеляційної інстанції перебере на себе повноваження суду першої інстанції;

- захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що з урахуванням рішення Верховного Суду було б правильним скасувати вирок та призначити новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що єдиною підставою для визнання всіх доказів недопустимими слугувало те, що, як зазначено в оскаржуваному вироку, всі вчинені процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення у даному кримінальному провадженні № 0000087, яке було виділено з кримінального провадження № 0000130 від 30 березня 2017 року, здійснені неуповноваженими на те особами внаслідок відсутності відповідних постанов про призначення (визначення) слідчого (групи слідчих) та прокурора (групи прокурорів).

При цьому суд вказав, що прокурором під час судового розгляду не надано процесуальних документів, які могли б спростувати твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження № 0000087 будь-яких процесуальних рішень про визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 0000087, а також будь-яких процесуальних рішень, якими визначено слідчого або групу слідчих, які здійснюють досудове розслідування у цьому ж кримінальному провадженні, а тому суд дійшов висновку, що прийняті процесуальні рішення та процесуальні дії у кримінальному провадженні № 0000087 приймалися та вчинялися посадовими особами, які не набули відповідного процесуального статусу прокурора та слідчого у цьому кримінальному провадженні.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки вимога всебічного, повного, швидкого та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень (ст. 2 КПК України) зумовлює необхідність як об`єднувати матеріали досудових розслідувань, так і виділяти матеріали досудового розслідування в окреме провадження. Відповідно до положень ст. 217 КПК України саме прокурор приймає рішення про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.

За матеріалами справи встановлено, що 30 березня 2017 року розпочато кримінальне провадження № 0000130 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України.

24 січня 2019 року розпочато кримінальне провадження № 0000020 за ознаками цього ж злочину щодо ОСОБА_6

27 лютого 2019 року матеріали вказаних двох кримінальних проваджень об`єднані в одне за № 0000130, у якому 20 березня 2019 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру за частиною 4 статті 191 та частиною 2 статті 366 КК України.

22 березня 2019 року матеріали щодо ОСОБА_6 виділені з кримінального провадження № 0000130 в провадження № 0000087.

На виконання вимог ст. 214 КПК, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відповідні відомості до Реєстру і кримінальному провадженню, виділеному в окреме провадження, присвоєно новий номер. Сам факт виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження не вимагав повторного доручення здійснювати (провести) досудове розслідування за обставин цього ж кримінального провадження.

З огляду на висновки, викладені у Постанові Верховного Суду у даному кримінальному провадженні, які є обов`язковими в силу положень п. 2 ст. 439 КПК України, про те, що положеннями КПК, у тому числі статтею 217 КПК, не передбачено повторного призначення слідчого або прокурора у кримінальному провадженні, яке було виділено або об`єднано з іншим, якщо після початку досудового розслідування вже було визначено слідчого чи групу слідчих для його проведення, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні, розпочатому шляхом виділення матеріалів з іншого такого провадження, може бути використано як докази ті матеріали, які були виділені з первісного провадження, в порядку вимог статті 217 КПК матеріалів, якщо такі матеріали існували на момент виділення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду судом допитані обвинувачений, свідки, експерт, досліджені письмові докази, надані сторонами кримінального провадження, проте, жодному з досліджених доказів судом у вироку оцінка не надана, що суперечить вимогам ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, та позбавляє суд апеляційної інстанції прийняте своє рішення.

З огляду на те, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2, п. 10 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.ст. 9, 17 КПК України, згідно з якими до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, апеляційний суд позбавлений можливості усунути встановлені порушення та перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Яготинського відділу Бориспільської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4