ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629 / 7513 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 933 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме - потерпілого по справі, належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 01 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: - 04.12.2023 року Лозівським міським судом Харківської області за ч.1 ст.309,71,72 КК до 3 років обмеження волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, до новопризначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023, з врахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Обраний запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, вирішено залишити до вступу вироку в законну силу. Початок строку відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з 19.12.2023 року, зарахувавши в рахунок відбуття покарання строк тримання під вартою відповідно до ст.72 КК України.

Також вирішено питання щодо речових доказів відповідно до вимог, передбачених ст.100 та щодо цивільно позову, відповідно до вимог, передбачених ст.129 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 20.11.2023, о 14-17 год., знаходячись в приміщенні будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , на банкоматі банку АТ КБ «Приватбанк» побачив банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 . Зрозумівши, що дана банківська картка залишена без нагляду, у ОСОБА_7 виник умисел направлений на таємне викрадення грошових коштів з цієї картки, яка імітована на ім`я ОСОБА_9 , реалізуючи який, він 20.11.2023, в період часу з 15-26 год. по 16-30 год., розраховувався даною картою в магазинах, за придбання товару, зокрема: в магазині продуктів «М`ясо ковбаса» за адресою: м. Лозова, вул. Павлоградська, буд.41, на суму 32 грн., в магазині ТОВ «ОСА» за адресою: м. Лозова, вул. Благовіщенська, буд.14, на суму 469,40 грн., в барі «Чернігівське», за адресою: Лозівський р-н, с. Катеринівка, вул. Живописна, буд.2-А, на загальну суму 510 грн., в магазині «Зупинка», за адресою: Лозівський р-н, с. Катеринівка, вул. Живописна, буд.4-А на суму 125,50 грн., в магазині «Світ пива» за адресою: АДРЕСА_4 на суму 82 грн., у ФОП ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 на суму 150 грн., в магазині «Моя техніка» за адресою: АДРЕСА_6 на суму 399 грн., спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1767,90 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України та застосуванню судом закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України.

Визнати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарано, з урахуванням вимог ст.72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 20.11.2023 року, тобто, до постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 04.12.2023, а тому, остаточне покарання йому необхідно призначати за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, оскільки кримінальне правопорушення, за які особу засуджено у цьому кримінальному провадженні, вчинено ним до постановлення попереднього вироку.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить задовольнити його апеляційні вимоги та змінити оскаржуваний вирок.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги.

Захисник покладався на розсуд суду.

Обвинувачений підтримав думку свого захисника, також покладався на розсуд суду.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які покладалися на розсуд суду, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання закону України про кримінальну відповідальність, котрий не підлягає застосуванню, а саме - положень ст.71 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, призначив обвинуваченому за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023, з врахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду в частині призначеного судом обвинуваченому остаточного покарання, з наступних підстав.

Відповідно до вимог, визначених ч.ч.1-3 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309, з урахуванням ст.ст.71, 72 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

Кримінальне правопорушення за даним вироком, ОСОБА_7 вчинив 20.11.2023 року, тобто, до постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 04.12.2023.

Тому, остаточне покарання обвинуваченому слід призначати за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки кримінальне правопорушення обвинуваченим, за яке його засуджено у цьому кримінальному провадженні, вчинено ним до постановлення попереднього вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 по справі №766/39/17 зробила правовий висновок, згідно якого, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, лише в тому випадку, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1,3 цієї статті (сукупність злочинів). Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків). Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. При цьому, правило призначення покарання за сукупністю вироків, є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

А тому, в даному випадку, суд першої інстанції неправильно застосував положення кримінального закону України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, застосувавши положення ст.71 КК України, яким передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, та, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, якими передбачено призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, які підлягають застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409,п.4 ч.1 ст.408, п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України та застосуванню закону, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання, внаслідок чого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7,404, 405, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408, п.п.1,2 ч.1 ст.413, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 01 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2023 року, у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, якому призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3