ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 червня 2024 року

м. Київ

справа № 504/4411/20

провадження № 51-5989км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 червня 2023 рокущодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309 і ч. 2 ст. 310 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та3 роки відповідно. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 влітку 2020 року, більш точний час не встановлений, усупереч визначеному законом порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, порушуючи приписи Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме: на земельній ділянці АДРЕСА_1 , достовірно знаючи наркотичні властивості коноплі, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, висадив насіння коноплі на зазначеній ділянці. Через деякий час, після дозрівання кущів коноплі, ОСОБА_6 зірвав їх і шляхом висушування й подрібнення виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, смолу канабісу та екстракт канабісу.

Потім, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розфасував канабіс до поліетиленових пакетів, став незаконно зберігати особливо небезпечні наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту.

9 жовтня 2020 року в період з 13:02 до 17:30 під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, за місцем мешкання ОСОБА_6 співробітники поліції у присутності понятих виявили та вилучили: фасовану речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, речовину чорного кольору в паперовому згортку, чотири фрагменти полімерної пляшки і три металеві предмети циліндричної форми з нашаруваннями речовини темно-коричневого кольору.

Виявлена та вилучена в ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Його маса у висушеному вигляді становить 699,48 г, 389,10 г, 2552,92 г, 1293,28 г, 177,23 г, 602,56 г, 696,62 г, 514,12 г, 203,98 г, 9,17 г, 7,08 г, 10,69 г, 20,05 г, 40,25 г, 42,69 г, 0,020 г та 0,006 г, загальна маса - 7259,246 г, що згідно з наказом МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634 «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» відноситься до особливо великих розмірів. В`язка речовина чорного кольору масою 4,08 г у паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолою канабісу. Його маса становить 4,08 г. Нашарування речовини темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях наданих на експертизу трьох фрагментів полімерних пляшок (верхня частина), фрагменту полімерної пляшки (нижня частина) та на трьох металевих предметах циліндричної форми містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу. Його загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 1,651 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час у невстановленому місці та за невстановлених обставин придбав насіння рослин конопель з метою подальшого незаконного їх посіву.

Далі ОСОБА_6 переніс указане насіння за місцем свого проживання де, маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин конопель, достовірно знаючи їх наркотичні властивості, діючи умисно, незаконно висіяв зазначене насіння на своїй земельній ділянці. Після цього ОСОБА_6 з метою доведення раніше висіяних рослин конопель до стадії дозрівання, почав доглядати за ними, виконуючи їх рихлення, прополювання, полив та підживлення.

Крім цього, 9 жовтня 2020 року в період з 13:02 до 17:30 на підставі ухвали слідчого судді співробітники поліції провели обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 , у ході якого виявили та вилучили 18 рослин роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_6 незаконно посіяв та виростив.

Згідно вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК, а саме незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, та злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК, а саме незаконний посів та вирощування рослин конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 23 червня 2023 року вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі засуджений,не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікації своїх дій, зазначає, що вирок місцевого та ухвала апеляційного суду суперечать вимогам чинного законодавства у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки було призначено занадто суворе покарання. Просить змінити вказані вироки, застосувати до нього приписи ст. 75 КК і призначити покарання, яке б не було пов`язано з реальним позбавленням волі.

На думку засудженого, суди безпідставно не врахували обставин, які пом`якшують покарання, а саме активного сприяння розкриттю злочину та його молодий вік. Крім того, звертає увагу, що належним чином не було оцінено фактичні дані щодо його особи, а саме позитивні характеристики; відсутність скарг; наявність хронічних захворювань; того, що він утримує неповнолітню доньку, цивільну дружину, матір та бабусю; не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; несудимий; брав активну участь в територіальній обороні; надав волонтерську допомогу в благодійній громадській організації.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений наполягали на задоволенні касаційної скарги. Захисник також надав довідки про хвороби матері та сестри, яка є інвалідом першої групи і потребує стороннього догляду.

Прокурор не підтримав доводів, зазначених у касаційній скарзі, та просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника, прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК, у касаційній скарзі не оспорюється, а тому в касаційному порядку не перевіряється.

Однак, колегія суддів дійшла висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно виклали кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК, адже, вказавши цю норму, кваліфікували дії ОСОБА_6 як незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

Однак диспозиція ч. 3 ст. 309 КК, на відміну від диспозиції ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, не містить такої кваліфікуючої ознаки «особливо небезпечний» (наркотичний засіб), тому необхідно вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК як незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

У зв`язку з цим, відповідно до вимог ст. 337, ч. 2 ст. 433 КПК, судові рішення в цій частині підлягають зміні.

Стосовно призначеного покарання колегія суддівакцентує на тому, що апеляційний суд правильно послався на відсутність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 ? активне сприяння розкриттю злочину.

Так, згідно зі сталою судовою практикою під активним сприянням розкриттю злочину необхідно вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, при цьому таке сприяння має бути активним та певною мірою ініціативним. Крім того, під активним сприянням розкриттю злочину Пленум Верховного Суду України розумів надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи (п. 3 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року № 12), але ОСОБА_6 жодних відомостей, які б не були відомі досудовому слідству або суду, не повідомив.

Апеляційний суд проаналізував матеріали кримінального провадження та встановив, що ОСОБА_6 не здійснював будь-яких активних дій для сприяння правоохоронним органам під час досудового розслідування.

Колегія суддів також погоджується з висновками апеляційного суду щодо відсутності підтверджуючих документів про перебування на утриманні засудженого матері пенсійного віку та бабусі похилого віку.

У той же час, Верховний Суд, виходячи із встановлених судами конкретних обставин справи, прийшов до висновку щодо можливості застосування при призначені покарання ОСОБА_6 положень ст. 69 КК.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно приписів ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Із судових рішень установлено, що обставиною, яка пом`якшує призначене ОСОБА_6 покарання визнано його щире каяття, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК суд, призначаючи покарання, може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.

Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе визнати пом`якшуючою покарання обставиною стан здоров`я ОСОБА_6 , який, відповідно до виписки з медичної картки стаціонарного хворого № 1776, переніс відкриту черепно мозкову травму, вдавлений перелом лобної кістки та має ряд інших хронічних захворювань.

З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання засудженому, а також враховуючи дані про його особу, позитивні характеристики, що він раніше не судимий, з часу вчинення кримінальних правопорушень до взяття під варту (10 квітня 2023 року) нових злочинів не скоював, з початком військових дій брав активну участь в територіальній обороні, займався волонтерською допомогою, відсутність тяжких наслідків, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, Верховний Суд вважає, що вказані обставини в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вказаних правопорушень та дають підстави для призначення покарання із застосуванням приписів ст. 69 КК, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 309 КК.

За таких обставин судові рішення в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 309 КК підлягають зміні.

Водночас зазначене, з врахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, не зменшує суспільної небезпеки вчиненого у такій мірі, щоб застосувати до ОСОБА_6 приписи ст. 75 КК і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, однак з його реальним відбуванням, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 квітня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК як: незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

Пом`якшити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу покарання до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

У решті судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3