Номер провадження: 11-кп/813/746/24
Справа № 495/1490/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000017 від 11 січня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, має на утриманні 2-ох неповнолітніх дітей, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 жовтня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-сплатити заборгованість по аліментам в розмірі 117 927 гривень 62 коп.

Контроль за поведінкою ОСОБА_8 доручено Білгород-Дністровському районному відділу філії державної установи "Центр пробації" в Одеській області.

Запобіжний захід не обирався.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту оголошення вироку.

Оскарженим вироком встановлено, що, згідно рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 листопада 2008 року (справа № 2-6763-2008), судом було вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_9 , аліменти на утримання неповнолітньої дітини - доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 21 жовтня 2008 року до досягнення донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 повноліття, а саме: до 07 квітня 2026 року.

Однак, ОСОБА_8 систематично, упродовж тривалого часу злісно ухиляється від виплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини - доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ніякої участі у житті та виховуванні дитини не приймає, не вживає заходів по працевлаштуванню, на обліку в Білгород-Дністровському міськрайонному центрі зайнятості не перебуває.

Таким чином, загальна сума заборгованості по аліментам станом на 31.12.2020 року обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно розрахунку заборгованості, виданої державним виконавцем Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного межрегіонального управління Міністерства юстиції ( міста Одеса) станом на 31 грудня 2020 року складає 117 тисяч 927 гривень 62 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені п.1,2) ч.1, п.3) ч.3 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75, 76 КК України, застосував до ОСОБА_8 обов`язки, які не передбачені ст.76 КК України, а саме: повністю сплатити заборгованість по аліментам.

Крім того, прокурор зазначив про можливість покладення на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, такого обов`язку як: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Позиції учасників апеляційного провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала вимоги апеляційного скарги та вважала відсутньою необхідність ухвалення нового вироку, а тому просила оскаржений вирок змінити. Крім того прокурор вказала на технічну помилку у вимогах апеляційної скарги щодо визначення строку випробування 1 рік, та просила залишити такий, як встановлено судом першої інстанції, тобто 2 роки.

Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Будь-яких заяв чи клопотань від них не надходило.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій та призначений вид та розмір покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75,76 КК України при призначені покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до оскарженого вироку, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК України, та, звільняючи ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, поклав на нього обов`язок - повністю сплатити заборгованість по аліментам.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених ч. 1, 2 цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Характер цих обов`язків, які можуть бути покладені на особу судом, визначає ефективність звільнення від відбування покарання з випробуванням та має суттєвий вплив на можливість здійснювати якісний контроль за засудженими.

Так, відповідно до ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91 - 1 цього Кодексу

3. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Апеляційний суд зазначає, що положеннями ст.76 КК України встановлено вичерпний перелік, як обов`язкових, передбачених ч.1 ст.76 КК України, так і додаткових (факультативних) обов`язків, передбачених ч.2, 3 ст.76 КК України, покладення яких, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є правом суду.

При цьому, обов`язок повністю сплатити заборгованість по аліментам взагалі не передбачений ст.76 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки поклав на засудженого ОСОБА_8 обов`язок не передбачений ст.76 КК України, а саме: повністю сплатити заборгованість по аліментам.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність покладення на ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п.3) ч.3 ст.76 КК України, а саме: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Так, оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 чт.164 КК України, а саме у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).

Зі змісту оскарженого вироку убачається, що ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненому та пояснив, що не має постійного заробітку, в зв`язку з чим не мав змоги сплачував аліменти.

Апеляційний суд зазначає, що батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України ( ст.8 ЗУ «Про охорону дитинства»). Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (ст.11 ЗУ «Про охорону дитинства»).

Відповідно до ст.ст.18, 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Україною, Держави-учасниці докладають усіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Згідно положень ч.1 ст.3 Конвенції ООН, ч.ч.7, 8 ст.7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей, суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини і, тим більше, при захисті одного із основних прав дитини - права на утримання.

Таке право кореспондується з конституційним обов`язком батьків утримувати дитину до її повноліття, який закріплений в Основному Законі (ст.51 Конституції України), а також в Сімейному кодексі (ст.180) та гарантується Державою. В свою чергу, статтею 15 Сімейного кодексу чітко регламентовано, що сімейні обов`язки не можуть бути перекладені на іншу особу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне покласти на ОСОБА_8 обов`язок, передбаченого п.3) ч.3 ст.76 КК України, а саме: працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку під час апеляційного розгляду.

Так, Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 23 квітня 2020 року у справі № 490/7738/19 вказав на те, що, з огляду на положення ч. 1 ст. 420 КПК України, якими передбачено ухвалення апеляційним судом свого вироку лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На думку колегії суддів, визначені у ст. 76 КК України обов?язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 374, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.1 ст.164 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76, п.3 ч.3 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4