Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

26 березня 2024 року м. Рівне

Справа № 564/2275/20

Провадження № 11-кп/4815/243/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 , з відповідними доповненнями, на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000431 (№ 0000431 від 16.07.2020 та № 0000481 від 27.08.2020 року), відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глажева Костопільського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2022 року за ч.3 ст.185, на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою загальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє: вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року за ч.2 ст.185, на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 , визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту набрання цим вироком законної сили та звернення його до виконання, зарахувавши у строк покарання термін покарання, відбутий за вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2022 року.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_9 визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту набрання цим вироком законної сили та звернення його до виконання, зарахувавши у строк покарання термін покарання, відбутий за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 вересня 2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

На підставі ст.124 КПК України стягнуто солідарно з ОСОБА_6 і ОСОБА_9 326 грн. 90 коп. документально підтверджених витрат на залучення експерта.

За вироком суду ОСОБА_9 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_6 , умисно, з корисливих мотивів - з метою власного матеріального збагачення, 12 липня 2020 року, приблизно о 21 год. 00 хв., шляхом відкриття в`їзних воріт, проникли на територію сховища, а саме: огороджену парканом територію дачного господарства, належну ОСОБА_10 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де з підсобного приміщення для зберігання дров, таємно викрали належну останньому кутову шліфувальну машинку марки «BOSH S1M-115 ANGLE GRINDER», вартістю 693 грн. 33 коп., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній ній скарзі заступник керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненому, кримінально-правової оцінки їх діянь, покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання.

На думку прокурора, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України неправильно застосував принцип «часткового» складання покарань.

Вказує, що ОСОБА_6 оскаржуваним вироком призначено остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання до нового вироку від 19.12.2023 року (яким призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки) невідбутої частини покарання за попереднім вироком Костопільського районного суду від 10.01.2022 року (яким статочне покарання останньому було призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці) у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, тобто фактично, будь-якого часткового приєднання покарання судом не застосовано.

Просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 19.12.2023 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення остаточного покарання. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання із застосуванням принципу «поглинення менш суворого покарання більш суворим» у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доповнивши доводами щодо безпідставного врахування обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів і вимогою про її виключення з мотивувальної частини вироку, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , яка не заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги з відповідними доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до задоволення з наступних підстав.

За змістом положень ч. 1 ст.404КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_9 у вчиненому, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого сховища та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого сховища, а також строк призначеного покарання обвинуваченим за, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок суду в цій частині не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині застосування необхідного принципу при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та безпідставності врахування рецидиву злочинів, як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів знаходить їх достатньо переконливими, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Однак, даних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив 12 липня 2020 року, тобто до ухвалення щодо нього 10 січня 2022 року вироку Костопільським районним судом Рівненської області і обґрунтовано прийшов до висновку про наявність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання. При цьому суд виходив з того, що оскаржуваним вироком за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а попереднім вироком від 10 січня 2022 року за ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Так, положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вказаними нормами Закону передбачено механізм визначення остаточного покарання при сукупності кримінальних правопорушень, на основі одного із трьох принципів: поглинення менш суворого покарання більш суворим; повного складання призначених покарань; часткового складання призначених покарань.

Зокрема, при частковому складанні розмір остаточного покарання має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком і призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Строк остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 стороною обвинувачення не оспорюється, як необхідність і достатність застосування саме принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому, враховуючі встановлені судом першої інстанції обставини вчиненого, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , обставини, які пом`якшують його покарання і відсутність обставин, які обтяжують покарання, свідчить, на переконання колегії суддів, про доцільність застосування саме зазначеного принципу призначення остаточного покарання ОСОБА_6 .

Допущені судом першої інстанції суперечності свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, слушними є доводи прокурора про безпідставність визнання рецидиву злочинів, як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається, серед інших, передбачених ч.1 ст. 67 КК України обставин, і рецидив злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до норм КК України та усталеної судової рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається з матеріалів провадження, за даним вироком ОСОБА_9 , повторно вчинив інкримінований злочин.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні враховано кваліфікуючу ознаку повторність, а рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність.

При цьому, суд в порушення вимогст. 67 КК Українита судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_9 обставини не впливає на призначене судом покарання, яке і не оскаржується сторонами провадження.

За наведеного, з урахуванням положень п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду - зміні в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 та виключення вказаної обставини, як обтяжуючої покарання ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_8 , з відповідними доповненнями, задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 19 грудня 2023 року в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_6 змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком у виді позбавлення волі на строк 3 роки, більш суворим, що призначено вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 10 січня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.»

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3