Справа № 404/1940/22
Номер провадження 1-кс/404/1851/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000032 від 15.04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді з клопотанням, про проведення тимчасового доступу до оригіналів документів, з можливістю їх вилучення, які знаходяться у володінні Комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_1 .

Прокурор в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд клопотання без його участі.

Дослідивши клопотання, додані до нього документи, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подано до суду клопотання, зважаючи на реальну загрозу зміни або знищення вищевказаної інформації, вважаю можливим відповідно до ч.2 ст.163 КПК України розглянути клопотання за відсутності представника особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, так як слідчим наведені обґрунтовані ризики можливої зміни чи знищення речей та документів до яких планується отримати тимчасовий доступ.

Враховуючи такі обставини, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України розгляд клопотання проведено за відсутності учасників процесу та без фіксації судового процесу технічними засобами.

Клопотання прокурора обґрунтоване тим, що за версією сторони обвинувачення, моніторингом відомостей, розташованих на сайті Прозорро, виявлено можливе вчинення кримінального правопорушення, службовими особами КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міської ради міста Кропивницького (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ). Встановлено, що Комунальним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міської ради місто Кропивницького у 2020 році за процедурою відкритих торгів проведено торгівлю дизельного палива (ідентифікатор тендеру ІНФОРМАЦІЯ_3 ). За результатами аукціону 01.06.2020 між КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міської ради місто Кропивницького та ПП « ОСОБА_4 » укладено договір №40ОКЛК-2, відповідно до якого сума договору становить 12 230 400,00 грн. Специфікацію до договору наведено у додатку 1. Разом з тим, сторонами погоджено зміну ціни за одиницю товару в бік збільшення від первинно визначеної вартості: додатковою угодою №3 від 22.07.2020 (з 21,84 грн/л до 23,34 грн/л), №4 від 30.09.2020 (з 23,34 грн/л до 23,84 грн/л), №5 від 30.10.2020 (з 23,84 грн/л до 24,34 грн/л). Враховуючи те, що додатковою угодою №5 від 30.10.2020 зменшено загальні обсяги товару 523 906,57 л.,фактично укладення додаткових угод спричинило недотримання підприємством 36 093,43 л. дизельного палива на 788 280, 51 грн. За результатами аукціону 25.03.2019 між КП « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Міської ради міста Кропивницького та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » укладено договір №18/19 про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до якого загальний обсяг електроенергії, що закупається, становить 4 711 000 кВт*год зменшено з 3,34249 грн до 3,10777 грн. Загальний обсяг предмету закупівлі зменшено до 4 687 268 кВт*. Крім того, враховуючи те, що додатковими угодами №2 від 20.08.2019 та №3 від 17.09.2019 зменшено загальні обсяги товару 4 687 268 кВт*год, фактично укладення додаткових угод спричинило недоотримання підприємством 278 593 кВт*год на 863 359,71 грн.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, з наступних підстав.

ІНФОРМАЦІЯ_6 проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 4 ст. 191 КК України.

За версією сторони обвинувачення, способом заволодіння є укладення додаткових угод для зменшення загальних обсягів товару, що фактично спричинило недоотримання підприємством 278 593 кВт*год на 863 359,71 грн.

Разом з цим у клопотанні відсутні реальні обставини, а насамперед реалістичні докази заявленого способу та самої події заволодіння, тобто неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено. До матеріалів клопотання долучений:

Договір про постачання електричної енергії споживачу №05 - 2021, укладений між ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » та комунальним підприємством « ІНФОРМАЦІЯ_1 за типовою формою затвердженою додатком до Закону України «Про публічні закупівлі», який містить уніфіковані істотні умови укладання і виконання угод, які однаково діють по всій території України, щодо всіх суб`єктів закупівель та надання послуг. За таких умов посилання слідчого на типовий договір не містить достовірних доказів на підтвердження ознак вчинення злочину.

Тотожний правовий висновок поширюється на зміст додатку до договору, яким визначений перелік товарів та послуг необхідних до виконання за цим договором. Надмірно формальне посилання слідчого на дані документи не свідчить про наявність ознак будь якого злочину.

Усі без винятку копії поданих господарських документів розцінюються як типовий доказ законної господарської діяльності підприємства чи установи, та не свідчить про вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Положеннями ст. ст. 2 та 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

На підставі ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Всупереч вимог ч. 5 ст. 160 КПК України, прокурор не зазначив конкретні обставини, і не долучив докази на підтвердження ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України). У поданому клопотанні прокурор не врахував того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази.

Крім цього, за приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційного збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Прокурор в своєму клопотанні посилається на те, що в даному кримінальному провадженні ціну за одиницю товару було здійснено 13 разів за період часу з 15.01.2021 по 31.11.2021 року.

Однак, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні прокурор не долучив докази що підтверджують наявність ознак обґрунтованої підозри настання самої події вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Подані до клопотання додатки містять типові документи, що є невідємною складовою кожної цивільно-правової угоди отже, їх недостатньо для використання в якості доказу як підставу для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, прокурор звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Прокурор подав клопотання без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки клопотання про доступ не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення представниками сторони обвинувачення вимог ч. 1 ст. 94 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним з моменту заволодіння грошовими коштами. Загальна юридична невизначеність у чому полягає завищення вартості обладнання кисневого генератора та невизначеність розміру шкоди переконує в тому, що представники сторони обвинувачення не довели наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того клопотання заявлено всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого звернулися з клопотанням про тимчасовий доступ.

Клопотання суперечить ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Незважаючи на положення ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Представники сторони обвинувачення не довели і не долучили докази про те, що заявлені до вилученння документи, стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Необхідно використовувати практику застосування оцінки доказів, висловлену Верховним Судом по справі № 991/722/21 від 21 листопада 2023 року, коли представники сторони обвинувачення своїми діями створили та/або сприяли створенню обставин, через які дослідження доказів стало недоступним для слідчого судді. Прокурор замовчує чи приховує докази висловлених ним припущень. Зазначену протиправну бездіяльність представників сторони обвинувачення неможливо компенсувати. Своїми діями слідчий створив невигідне становище для слідчого судді, коли виключена можливість захисту прав сторін та учасників кримінального провадження, зокрема: держави, замовника, виконавця. Цей принцип має застосовуватися, mutatis mutandis, до інших ситуацій, коли сторона через ті чи інші обставини обмежується у використанні можливостей для з`ясування важливих обставин справи. Наслідки поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а, отже, і обґрунтованість підозри. Клопотання містить загальні формулювання, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а, отже, не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

Враховуючи вищевикладене, клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000032 від 15.04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України задоволенню не підлягає.

Крім того, слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що рішення про відмову у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не перешкоджає повторному зверненню з клопотанням відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159, 160,163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволені клопотання прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000032 від 15.04.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1