ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/514/24 Справа № 707/677/24 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, офіційно неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого оператором виробничого цеху в ТОВ «Євровудекс» с.Кумейки, раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 16.02.2015р. Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.263, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.01.2016р. звільнений 22.01.2016р.;

- 13.12.2018р. Соснівським районним судом м.Черкаси за ч.2, 3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 6місяців позбавлення волі; 18.06.2019р. Черкаським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 4 роки 2 місяці позбавлення волі, 16.11.2021р. звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном на два роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 4165грн. 04коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнанний винуватим та засуджений за те, що він 21.01.2024р. о 16-00 год. через відкриту хвіртку зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , звідки шляхом відчинення вхідних дверей, з метою викрадення чужого майна проник до будинку. В подальшому, перебуваючи у житловій кімнаті даного будинку, таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, який введено в дію Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», він викрав з дивану кошти в сумі 3000грн. та мобільний телефон «Redmi A1» (імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що належать на праві власності ОСОБА_8 , та вартість якого згідно висновку експерта від 05.03.2024р. №СЕ-19/124-24/3250-ТВ складає 1919грн. 67коп. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 4919,67грн.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор, порушує питання про скасування вироку суду через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_9 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжкого злочину та за який передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.66 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: щире каяття та сприяння у розкритті кримінального правопорушення; добровільне та повне відшкодування завданого збитку; наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини. Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 на даний час не визнаний у встановленому порядку батьком малолітньої дитини його співмешканки.

Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , являється рецидив.

Судом першої інстанції також не враховані корисливі мотиви вчинення злочину, мета обвинуваченого збагатитися за рахунок інших осіб.

Місцевим судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин в особливий період, а саме в умовах воєнного стану, який запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022.

Разом з тим обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності. На час вчинення злочину мав 7 судимостей, які згідно ст.89 КК України рахуються не знятими та непогашеними.

Дані щодо наявності в обвинуваченого всіх судимостей, які не знято та непогашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують його особу, та відносяться до відомостей, що мають значення для справи, зокрема для вирішення питання про обгрунтованість обвинувачення за інкримінованими злочинами та призначення відповідного виду та міри покарання.

Проте, в порушення вищевказаних вимог під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 у його вступній частині не зазначено всі дані щодо не знятих та непогашених судимостей, а лише вказано три останні судимості.

Прокурор просить у вступній частині вироку вказати на наявність у ОСОБА_9 непогашених та не знятих судимостей, а саме: на його засудження:

- 02.04.1993 Черкаським обласним судом за ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. З ст. 140, ст. 93 п. «Б», ОСОБА_10 , ч. 1 ст. 222, ч. З ст. 193, ч. 3 ст. 222, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 05.11.1999 умовно-достроково на 2 роки 8 місяців 03 дні за постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.11.1999;

- 17.12.2004 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців

волі, умовно-достроково звільнений 03.04.2007 з не відбутим покаранням 11 місяців 26 днів;

- 11.12.2008 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 162, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 03.02.2011 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 11.08.2012 з не відбутим покаранням 3 місяці 05 днів.

У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, думку обвинуваченого, який просив рішення суду залишити в силі, а апеляційну скаргу прокурора з доповненням залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненням, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненням підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 , кваліфіковані вірно за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі та в доповненні до неї прокурор не оскаржує кваліфікацію дій ОСОБА_9 та висновок про доведеність винуватості, який вину визнав в повному обсязі, а висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України і не оспорюється апеляційній скарзі прокурора, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Положення ст.414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, суд першої інстанції послався на пом`якшуючі покарання обставини, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне та повне відшкодування завданого збитку, наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину. При цьому місцевим судом також було враховано вартість викраденого, позицію потерпілої, особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках не перебуває, офіційно не одружений, працює, раніше неодноразово судимий, вчинив тяжкий злочин.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, серед інших, позбавлення волі на строк не більш як 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог КК України та прийшов до неправильного висновку про звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Формально підійшов до призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вважаючи, що вартість викраденого, позиція потерпілої, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне та повне відшкодування завданого збитку, наявність на утриманні малолітньої дитини, є достатніми для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, за який передбачено покарання від 5 до 8 років позбавлення волі.

Крім того місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_9 недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий (7 разів) за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, має непогашені та не зняті судимості.

Враховуючи вищевикладене, рішення суду про звільнення ОСОБА_9 з випробуванням не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених статтями 50,65 КК України.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше неодноразово судимий, в період непогашених і незнятих судимостей (7 судимостей) вчинив знову умисний, тяжкий, корисливий злочин проти власності, вчинив один епізод злочинної діяльності, тяжкість вчиненого правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, вину визнав в повному обсязі, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, наявність обставин, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає ті, які зазначені в обвинувальному акті щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Суд апеляційної інстанції враховує рівень його суспільної небезпечності, який неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі (7 разів), однак належних висновків для себе не зробив і під час незнятих судимостей знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. Це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що з метою запобігання вчинення злочину як обвинуваченим, так і іншими особами, йому слід призначити покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України в мінімальному розмірі, але з реальним відбуттям покарання, без застосування положень ст.75 КК України.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Разом з тим відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку судом зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 333 КПК України (ст. 374 чинного КПК України), належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість.

Дані щодо наявності в обвинуваченого всіх судимостей, які не знято та непогашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують його особу, та відносяться до відомостей, що мають значення для справи, зокрема для вирішення питання про обґрунтованість обвинувачення за інкримінованими злочинами та призначення відповідного виду та міри покарання.

Однак, місцевий суд порушив вищевказані вимоги під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , не зазначивши у вступній його частині всі дані щодо незнятих та непогашених судимостей, а лише вказано три останні судимості.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і ухвалення нового вироку на підставі положень ст.420 КПК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненням підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора з доповненням задовольнити.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У вступній частині вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 29 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 вказати на наявність у ОСОБА_7 незнятих та непогашених судимостей, а саме про його засудження:

- 02.04.1993 Черкаським обласним судом за ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 140, ст. 93 п. «Б», «Е», ч. 1 ст. 222, ч. З ст. 193, ч. 3 ст. 222, ст. 42 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 05.11.1999 умовно-достроково на 2 роки 8 місяців 03 дні за постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.11.1999;

- 17.12.2004 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців

волі, умовно-достроково звільнений 03.04.2007 з не відбутим покаранням 11 місяців 26 днів;

- 11.12.2008 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 162, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 03.02.2011 Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 11.08.2012 з не відбутим покаранням 3 місяці 05 днів.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді -