Номер провадження: 11-кп/813/799/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Береслав Бериславського району Херсонської області, із середньою спеціальною освітою, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, із середньою базовою освітою, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 12.05.2023 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 місяця арешту;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001207 від 08.04.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2023 року у вигляді 1 (одного) місяця арешту, з перерахунком цього покарання призначеного вироком на підставі п.1 ч.1 ст.72 КК України, в перерахунку арешт на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та остаточно за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №1618/23 від 12.04.2023 року у розмірі 240 грн. (двісті сорок гривень)..

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 08.04.2023 року, приблизно о 12.00 год., вони, перебуваючи неподалік ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою, переслідуючи прямий спільний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану в Україні, введеного 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України 24 лютого 2022 року за №64/2022, який неодноразово було продовжено Указами Президента України, та востаннє продовженого Указом Президента України №58/2023 від 06 лютого 2023 року на 90 діб, проникли через відсутнє вікно до вищевказаного навчального закладу, звідки таємно, умисно намагались викрасти належне юридичній особі - ІНФОРМАЦІЯ_3 майно: монітор 23.8 «PHILIPS» 243V7, вартістю 3827 грн. 25 коп. та реєстратор Hikvision DS-7616NI-E2 (2016 р.) вартістю 5357 грн. 25 коп. та попрямували в напрямку перехрестя АДРЕСА_3 , чим виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчили його з причин, які не залежали від їх волі, оскільки протиправні дії були зупинені 08.04.2023 о 12:07 год. охоронцем навчального закладу ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 таким, що підлягає зміні з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- судом першої інстанції під час призначення ОСОБА_9 остаточного покарання, хоча і вірно визначено правову підставу такого застосування - ч.4 ст.70 КК України, однак безпідставно зазначене про повне приєднання невідбутої частини покаранні за попереднім вироком, тобто визначено принцип призначення покарання за правилами, визначеними ст.71 КК України;

- судом у вироку не визначено в якому саме розмірі повинні бути стягнені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, оскільки рішення про солідарне стягнення у даному випадку ускладнить виконання вироку у цій частині.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2023, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Також вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Змінити порядок стягнення із обвинувачених процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, із солідарного на дольовий, стягнувши з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 120 грн., з кожного.

В решті вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_12 , з огляду на наступне.

Так, стороною обвинуваченняв апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становищаобвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 які в теперішній час утримуються під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».. Натомість, від обвинувачених клопотань про забезпечення їхньої явки в судове засідання апеляційного суду не надходило.

Від захисника ОСОБА_12 надійшло клопотання про розгляд апеляційного провадження за його відсутності.

Враховуючи викладене, апеляційний суд, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинувачених, та їх захисника.

Необхідності в призначенні інших захисників, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочини, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не відносяться до категорії особливо тяжких, а також обвинувачені не відносяться до категорії населення, яке потребує додаткового захисту від держави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на їх показання, у яких вони повністю визнали свою вину та підтвердили фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті, показання допитаних свідків та письмові докази.

На підставі викладеного, суд обґрунтовано кваліфікував дії:

- обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

- обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а також кваліфікація їх дій за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не оспорюються прокурором, отже не перевіряються під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлені обставини для зміни вироку суду в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. п. 21, 22 постанови № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при сукупності злочинів, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд, в мотивувальній частині зазначив, що вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2023 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 місяця арешту. У зв`язку з тим, що після постановлення вироку було встановлено, що ОСОБА_9 винен у скоєнні зазначеного вище злочину, яке він скоїв до винесення вироку, то остаточне покарання має бути призначене в силу ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України.

Разом з тим, в резолютивній частині, суд 1-ої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю приєднав не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2023 року у вигляді 1 місяця арешту, перерахувавши це покарання призначене вироком на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, в перерахунку арешт на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та остаточно за сукупністю злочинів, призначив ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Таким чином, суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.

Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного стягнення з обвинувачених процесуальних витрат на залучення експерта.

Так, згідно ч.1 ст.122 КПК України, витрати пов?язані із залученням, в тому числі і експерта, несе сторона кримінального провадження, яка його залучила, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно ч.1 ст.126 КПК України, суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку або ухвалою.

У даному кримінальному провадженні була проведена судово-товарознавча експертиза, що підтверджується висновком експерта №1618/23 від 12.04.2023 року.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 11 постанови від 07.07.1995 № 11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.

Таким чином, з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в дохід держави підлягає стягненню 240 гривень процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судової експертизи, які документально підтверджені в рівних частинах по 120 грн. з кожного.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, підставою для зміни судового рішення є також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.3 ч.1 зазначеної статті.

Частиною 1 ст.412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущені судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - змінити в частині призначення ОСОБА_9 покарання та в частині стягнення процесуальних витрат.

Абзац 5 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань за цим вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.05.2023, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави в рівних частинах витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №1618/23 від 12.04.2023 року у загальному розмірі 240 грн., по 120 грн. з кожного.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4