ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/261/24 Справа № 705/1742/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 21.11.2023 р. у кримінальному провадженні № 0000477 від 23.03.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який наро-

дився 15.01.1972 року у м. Донецьк, украї-

нець, громадянин України, має середню осві-

ту, одружений, учасник бойових дій, має на

утриманні 3 неповнолітніх дітей:

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 ; раніше

судимий 18.05.2023 р. Бершадським райсу-

дом Вінницької обл. за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст.

185 КК України до 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України, звільнений від

відбування покарання з іспитовим строком

2 роки, не працює, зареєстрований:

АДРЕСА_1 ,

проживає:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково у виді 1 місяця позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р. та призначено до відбуття покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту вступу вироку в законну силу та фактичного його затримання.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений. Процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні відсутні. Питання про речові докази судом вирішені відповідно до КПК України.

Вироком суду встановлено, що в період дії воєнного стану введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, який неодноразово продовжено Указами Президента України та затверджені відповідними Законами України, 15.03.2023 р. приблизно о 18 год. 04 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи в курилці автовокзалу, що знаходиться за адресом: АДРЕСА_2 , викрав з лавки залишений ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 8A» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта № 1755/23 від 28.03.2023 станом на 15.03.2023 р. становила 2450 грн., який в подальшому поклав до кишені власної куртки, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану.

На цей вирок перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. Вирок Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р. стосовно ОСОБА_8 виконувати самостійно. В решті вказаний вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що суд першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність, помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, якою визначані вимоги до призначення покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Водночас п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеною в постанові від 15.02.2021 р. у справі № 760/26543/17, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Однак, суд зазначені вимоги закону та судової практики не врахував і при призначенні покарання дійшов до помилкового висновку про необхідність застосування вимоги ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями «Укрпошти» про вручення поштового відправлення ( а. пр. 130, 131). Заяви про відкладення розгляду не надав. Справу було розглянуто без його участі, тому що відповідно до ст. 405 КПК України його участь не є обов`язковою.

Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання не явилась. Згідно довідки про доставку SMS ( а. пр. 128), вона належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, заяви про відкладення розгляду не надала.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того, прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо необхідності змінити вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р. за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено до реального покарання у виді 5 років позбавлення волі, вчинено ним 15.03.2023 р., тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 18.05.2023 (а. пр. 81-83).

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом з тим, Пленум Верховного Суду у п. 23 Постанови № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З такою правовою позицією погодився і Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував вимоги кримінального закону, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та частково приєднав покарання за попереднім вироком, призначивши остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

З огляду на наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є в тому числі незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, наявні підстави для зміни вироку суду, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню і вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 21.11.2023 р. стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р..

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Бершадського райсуду Вінницької обл. від 18.05.2023 р., яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому ухвали суду.

Головуючий

Судді