Справа № 447/489/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/422/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000028 від 08.02.2023 про обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 30 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох років) обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.01.2022 та покарання за цим вироком у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Згідно вироку, 25.01.2022 вироком Миколаївського районного суду Львівської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді 110 (ста десяти) годин громадських робіт. 16.08.2022 ОСОБА_6 взято на облік Стрийський районним відділом №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області та ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання відповідно до ст. 56 КК України та ст. 37 КВК України.

16.08.222 ОСОБА_6 отримав направлення для відбування покарання у виді 110 годин громадських робіт у Розвадівську сільську раду Стрийського району Львівської області. У той же день прибув у сільську раду, де на підставі направлення було видано розпорядження № 132 від 16.08.2022 та складено графік виходу на роботу, з яким він у той же день ознайомився.

ОСОБА_6 , будучи ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин, у період з 17.08.2022 до 23.08.2022 не з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт, призначених вироком суду, чим свідомо ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт строком на 110 годин, призначених вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022.

12.01.2023 Стрийським районним відділом №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області викликано засудженого ОСОБА_6 для з`ясування причин не виконання громадських робіт. Встановлено, що засуджений ОСОБА_6 перебував на лікуванні у КНП «Миколаївська міська лікарня» із 24.08.2022 по 30.08.2022 та 21.09.2022 - звертався за консультацією. Після 21.09.2022 звернень ОСОБА_6 до КНП «Миколаївська міська лікарня» не надходило.

Не маючи поважних причин для не відбування покарання у виді громадських робіт, засудженому ОСОБА_6 12.01.2023 Стрийським районним відділом №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області було наголошено приступити до відбування покарання у виді громадських робіт, на які останній з`явився лише три дні - 16.01.2023, 17.01.2023 та 18.01.2023, після чого знову умисно, без поважних на те причин, на громадські роботи не вийшов.

02.02.2023 ОСОБА_6 повторно викликано у Стрийський районний відділ №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, де попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання згідно з ч. 2 ст. 389 КК України та ст. 40 КВК України, з чим він у той же день ознайомився під підпис.

ОСОБА_6 , будучи ознайомлений 16.08.2022 з порядком та умовами відбування покарання та попереджений 02.02.2023 про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних на те причин, у період з 02.02.2023 по даний час не з`явився для відбування покарання у виді громадських робіт, призначених судом, чим свідомо ухилився від відбування покарання у виді 110 годин громадських робіт, призначених вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022.

У загальному ОСОБА_6 без поважних причин не відбув 98 (дев`яносто вісім) годин громадських робіт із 110 (ста десяти) годин згідно встановленого графіку виходу на роботу, чим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_6 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та засудити до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та звільнення від його відбування, невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що ОСОБА_6 засуджено вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022 за ч.1 ст. 164 КК України до покарання у виді 110 годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув. Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України, вчинене ОСОБА_6 з 19.01.2023 по 24.02.2023, тобто у період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022.

На думку сторони обвинувачення наведене свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022 у виді громадських робіт, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_6 та запобіганні вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Більше того, вказане покарання засуджений мав відбувати реально.

Підкреслює, що Миколаївський районний суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за новим вироком від 30.03.2023 на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, звільнив засудженого, у тому числі, і від невідбутого покарання за попереднім вироком від 25.01.2022, яке він має відбувати реально. Судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за даним вироком, фактично змінив вирок від 25.01.2022, який набрав законної сили, в частині призначеного покарання. За таких умов ОСОБА_6 , з огляду на те, що будь-яке реальне покарання є тяжчим від покарання, призначеного умовно, не поніс справедливого покарання за кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора та думку обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального проступку відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень кримінального закону є слушними та заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 січня 2022 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 110 (ста десяти) годин громадських робіт, яке обвинувачений не відбув.

Кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України ОСОБА_6 вчинив до повного відбуття ним покарання у виді громадських робіт за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 січня 2022 року.

Колегія суддів звертає увагу, що звільняючи обвинуваченого від відбуття призначеного йому покарання з випробуванням, суд не врахував, що за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25 січня 2022 року останньому було призначене покарання у виді громадських робіт, яке слід відбувати реально, а тому повністю приєднавши до призначеного за новим вироком покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком та, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд фактично вдався до зміни попереднього вироку, який набрав законної сили.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст.75 КК України, водночас звільнив ОСОБА_6 від невідбутого покарання за попереднім вироком від 25.01.2022, яке він має відбувати реально, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції невірно застосував положення ст. 75 КК України до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком, внаслідок чого допущено невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв' язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Зважаючи на вищевказане, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню в частині призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується типово, його вік, сімейний стан - розлучений, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений вчинив кримінальний проступок, будучи засудженим вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.01.2022 за ч.1 ст.164 КК України та призначене цим вироком покарання повністю не відбув, відбувши лише 12 (дванадцять) годин громадських робіт із призначених йому 110 (ста десяти). Колегія суддів звертає увагу, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 було відкрито 05 травня 2023 року, матеріали справи не містять жодних відомостей, що за цей час обвинувачений ОСОБА_6 вчиняв будь-які дії, щоб відбути покарання, призначене вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 25.01.2022.

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію - виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було скоєно кримінальне правопорушення, дають колегії суддів підстави призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Оскільки ОСОБА_6 після ухвалення щодо нього вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 25.01.2022, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, апеляційний суд, з врахуванням апеляційних вимог прокурора, на підставі ч.1 ст. 71 КК України та положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022, та призначає ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є законним й справедливим та буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задоволити.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду від 25.01.2022, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 (двох) років 10 (десяти) днів обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3