Провадження №11-кп/801/533/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001189 від 07.08.2023,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 309 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді шести років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі дванадцять тисяч сто вісімдесят вісім гривень 90 копійок на користь держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.08.2023, на куртку, самокат та деталі до самокату ухвалено скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

куртку чорно-синього кольору з написом «Hegelman Group», яка зберігається в камері зберігання речових доказів Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області, ухвалено повернути ОСОБА_7 ;

деталі від самокату та самокат сірого кольору, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області, ухвалено повернути ОСОБА_10 ;

вісім ампул води для ін`єкцій, електронні ваги, полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовин, одинадцять шприців, картонну коробку чорного кольору всередині якої знаходились три полімерних пакети, дві пластинки, одна картка, дві спиртових серветки, два леза від канцелярського ножа, одне цілісне упакування із вмістом полімерного медичного шприца, дві голки, один полімерний медичний шприц, ватні диски, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького РУП ГУ НП у Вінницькій області, ухвалено знищити.

Згідно з вироком, 07.08.2023 близько 01:00 год. ОСОБА_7 перебував поблизу будинку № 12 по вул. Василя Стуса в м. Вінниця, де помітив припаркований електричний самокат торгової марки «ОКАІ» моделі «ES - 400В» належний ФОП ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, з корисливих спонукань, підійшов до електричного самокату та шляхом вільного доступу безперешкодно перемістив його на територію належного йому домоволодіння, що по АДРЕСА_1 . Після цього ОСОБА_7 шляхом розукомплектування елементів самокату з метою подальшої реалізації розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 5225/23-21 від 01.09.2023 року, ринкова вартість електричного самокату торгової марки «ОКАІ» моделі «ES - 400В» в цілісному стані та повній комплектації (контролер YL-ES400B, акумулятор ZK201 IMEI: НОМЕР_1 , порт зарядного пристрою SK-MK495 та кришки деки), станом на момент вчинення злочину, складала 28717,44 грн.

Своїми злочинними діями ОСОБА_11 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 28717,44 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановленому місці, невстановлену дату та час, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку незаконно зберігав за місцем свого фактичного проживання (реєстрації) у квартирі АДРЕСА_2 .

07.08.2023 в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_7 на запитання працівників поліції про наявність при собі заборонених речовин, усвідомлюючи що його дії, спрямовані на зберігання психотропних речовин, будуть викриті, повідомив що в одній з кімнат даної квартири він зберігає психотропну речовину амфетамін.

07.08.2023 року в період часу з 18:01 год. по 18:54 год. під час проведення огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_2 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено: полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовин, ваги із нашаруваннями, картонну коробку чорного кольору всередині якої знаходились три полімерних пакети, дві пластинки, одну картка, два цілісних упакування оформлені друкованим текстом «Dr. White СЕРВЕТКА...», одне лезо, один фрагмент скла, одне цілісне упакування із вмістом полімерного медичного шприца із двома голками, дві голки, один полімерний медичний шприц.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/15394-НЗПРАП від 07.09.2023 року, в нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхні ваг, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,000035 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/15393-НЗПРАП від 15.09.2023 року, в нашаруванні речовин кремового кольору, які знаходились на внутрішніх поверхнях трьох полімерних пакетів, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0210 г. В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на поверхнях двох пластинок; однієї картки; двох цілісних упакувань, що оформлені друкованим текстом «Dr. White СЕРВЕТКА...»; одного леза; одного фрагмента скла; одного цілісного упакування із вмістом полімерного, медичного шприца із двома голками, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0029 г. В нашаруваннях речовин білого кольору, що знаходились на внутрішніх поверхнях двох голок та одного полімерного, медичного шприца, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,00093 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/18621-НЗПРАП від 07.11.2023 року в наданій на експертизу речовині, масою 29,3184 г., виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 20,6577 г.

Загальна маса вилученої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, становить 20,682565 г., що є особливо великими розмірами.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при зазначених вище обставинах, визнав повністю, надав суду наступні показання. Якось він брав на прокат самокат та залишив його неподалік свого дому. Кілька днів самокат ніхто не забирав і він вирішив його викрасти. Він забрав самокат додому та розібрав його на запчастини. Вказані запчастини він мав намір використати для ремонту свого власного самокату. Він є наркозалежним, щодня вживає амфетамін. Через мережу Інтернет він придбав 25 грам амфетаміну за 3000 грн. Гроші він надіслав на картку, амфетамін забрав у вигляді закладки та зберігав за місцем свого проживання. Дану речовину він вживав самостійно шляхом введення ін`єкцій. Він неодноразово лікувався в мед закладах від алкогольної та наркотичної залежності. Повністю погоджується з обставинами, які описані в обвинувальному акті. Він розуміє, що скоїв злочини, у скоєному розкаюється.

З`ясувавши розуміння учасниками процесу змісту обставин, які не будуть досліджуватись, роз`яснивши, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку, впевнившись у добровільності та істинності їх позиції, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану та за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, а за ч.3 ст.309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням строком на три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції недотримано вимог ст.50, 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судовий розгляд проведено з обвинувальним ухилом до призначення покарання ОСОБА_7 , натомість обвинувачений погодився на судовий розгляд у порядку ч. 3 ст.349 КПК України.

Зазначає, що судом не взято до уваги та не надано оцінку ряду важливих обставин справи (наявності пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття, активного сприяння в розкриттю кримінального правопорушення) та особі обвинуваченого (має постійне місце проживання з батьками, є ФОП, позитиву характеристику, стан здоров`я його батька та самого обвинуваченого, судом неправильно зазначено, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра), не наведено належного обґрунтування та достатніх мотивів необхідності призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, становленні обвинуваченим суспільної небезпеки, а також неможливості його виправлення у разі призначення остаточного покарання у виді п?яти років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Звертає увагу колегії суддів на те, що висновок суду першої інстанції про відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення не відповідає фактичним обставинам, оскільки огляд місця події не надає права працівникам поліції здійснювати пошукові дії в домоволодінні, тобто відчиняти зачинені приміщення, сховища та здійснювати обстеження інших місць поза їх візуальним спостереженням та вільним доступом. Саме тому ОСОБА_7 повністю відчуваючи та визнаючи свою вину, щиро розкаюючись та бажаючи активно сприяти розкриттю вчинених кримінальних правопорушень, з власної ініціативи добровільно видав працівникам поліції викрадений самокат та запчастини до нього, а також зізнався про факт зберігання психотропних речовин, які також добровільно видав працівникам поліції разом із іншими речами для їх вживання.

Також звертає увагу на заяву потерпілого ОСОБА_10 від 18.08.2023 про те, що до ОСОБА_7 він претензій немає та шкоду йому відшкодовано. Захисник зазначає, що обвинувачений мав намір відшкодувати потерпілому особисто й моральну шкоду, вибачитися у судовому засіданні, однак потерпілий подав заяву про розгляд кримінального провадження в його відсутність, тому 19.03.2024 обвинувачений здійснив грошовий переказ потерпілому в сумі 3000 гривень, як це зробити раніше до укладення договору з захисником не знав.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати оскаржуваний вирок у зв?язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України - 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання - 7 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з дня фактичного затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції. У решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду в порядку ч.1 ст.403 КПК України прокурор надіслав відмову від апеляційної скарги та просив закрити апеляційне провадження за його апеляційною скаргою.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити, а також не заперечували щодо прийняття відмови прокурора від поданої ним апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав відмову прокурора від апеляційної скарги та не заперечував щодо закриття апеляційного провадження в цій частині. Разом з тим, заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, однак у судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення не надсилав. Захисник, обвинувачений та прокурор не заперечували щодо проведення судового розгляду у відсутність потерпілого. За таких обставин, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, а також у зв`язку з відсутністю заперечень учасників, які з`явилися в судове засідання, апеляційний розгляд відбувся у відсутність потерпілого ОСОБА_10 .

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 403 КПК України, передбачено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Оскільки прокурор до початку розгляду справи відмовився від своєї апеляційної скарги, а прокурор, який бере участь у суді апеляційної інстанції, вказану відмову підтримав, то колегія суддів переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги захисника.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду першої інстанції убачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження.

Відтак суд, враховуючи викладене вище, правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану та за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції у частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти до правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту з приводу надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів та неправильного застосування ст.ст.50, 65 КК України, колегія суддів зауважує наступне.

Санкція злочину, інкримінованого ОСОБА_7 та передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років. При цьому санкція злочину, інкримінованого ч.3 ст.309 КК України, також передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів; характеристику особи обвинуваченого; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав повне визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, який відповідно до висновку амбулаторного судово-наркологічного огляду № 50 від 13.10.2023, виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання алкоголю та амфетаміну ІІ ступеню. Систематичне вживання. Потребує примусового лікування, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкціями ч. 4 ст.185, ч.3 ст.309 КК України, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На думку колегії суддів, саме такий вид і розмір покарання буде ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення, оскільки тримання особи в умовах ізоляції на певний строк, є тим примусом держави, який повинен вплинути на свідомість обвинуваченого ОСОБА_7 позитивним шляхом, з метою навести його на роздуми про недопустимість його поведінки та недопустимість вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому.

При цьому доводи захисника про те, що судом першої інстанції неправильно зазначено, що ОСОБА_7 не перебуває на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, то вони правильність висновку суду першої інстанції у частині призначення покарання не спростовують.

Не є підставою для зміни призначеного покарання доводи захисника про те, що ОСОБА_7 неодноразово проходив з власної ініціативи лікування від наркоманії в приватних реабілітаційних центрах, однак на даний час не може надати відповідні виписки, оскільки таке лікування проходить повністю анонімно та такі центри жодних довідок не видають.

Відповідно до ст.14 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними лікування залежності від наркотичних засобів або психотропних речовин здійснюється в лікувальному закладі незалежно від форми власності за наявності ліцензії центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я на такий вид діяльності. Нагляд за лікуванням такої особи покладається на установи, визначені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.

Особі, яка добровільно звернулася до наркологічного закладу для проходження курсу лікування, забезпечується, на її прохання, анонімність лікування. Відомості про таке лікування можуть бути надані лише правоохоронним органам у разі притягнення цієї особи до кримінальної або адміністративної відповідальності.

На період добровільного лікування хворому видається лікарняний лист, а після закінчення лікування, на його прохання, - довідка із зазначенням мети лікування.

Разом з тим, будь-яких документів, які б підтверджували таке лікування стороною захисту ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції додано не було.

Надаючи оцінку вимогам сторони захисту щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, ч.1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У цьому контексті колегія суддів бере до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів, бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину, проте зауважує на тому, що зазначена обставина була врахована судом першої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшує покарання обвинуваченого та призначення його в нижній межі санкції ч.4 ст.185 КК України та в межі, яка не перевищує верхню межу санкції ч.3 ст.309 КК України.

Колегія суддів також критично оцінює твердження сторони захисту з приводу залишення судом поза увагою активного сприяння ОСОБА_12 розкриттю злочинів.

У цьому контексті суд апеляційної інстанції наголошує на правовій позиції, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.04.2021 у справі №263/15605/17 (провадження №51-4234км20), відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

З аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчиненої крадіжки не здійснював, самостійно до правоохоронних органів із зізнанням не з`явився, навпаки вчинив дії з розкомплектування елементів викраденого самокату з метою подальшої реалізації. Його протиправні дії були припинені виключно працівниками поліції, які розшукуючи викрадений самокат, прийшли до домоволодіння обвинуваченого.

Окрім того, що стосується добровільності видачі психотропної речовини, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, добровільною здачею (видачею) особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів є вчинення дій з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб, передача їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість (і суб`єктивно її усвідомлювала). Ця ознака передбачає активні фізичні дії особи, яка вчинила злочин. Така поведінка можлива як шляхом особистого з`явлення до органів влади і передання наркотичних засобів відповідній посадовій особі, так і іншим шляхом (за місцем роботи, лікування, проживання тощо). Головне, щоб здача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів мала адресний характер - мало місце прагнення особи врешті-решт передати наркотичні засоби органам влади.

Однак, повертаючись до обставин даного провадження, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що під тиском зібраних доказів, які свідчили про його причетність до крадіжки самоката, працівниками поліції можуть бути викриті ще і його дії, спрямовані на зберігання психотропної речовини, обвинувачений на запитання працівників поліції про наявність при собі заборонених речовин вирішив повідомити, що в одній з кімнат домоволодіння він зберігає психотропну речовину - амфетамін. Тобто у даному випадку видача ОСОБА_12 психотропної речовини працівникам поліції була зумовлена зовнішніми чинниками, які вплинули на його поведінку в цій ситуації, оскільки за інших умов він би продовжував незаконно їх зберігати і надалі, а тому вказане не може бути визнане активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Колегія суддів також не погоджується з доводами захисника про незаконність проведення огляду місця події.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Зазначений огляд місця події проведено та результати оформлено з дотриманням вимог статей 104, 105, 106, 223, 237 КПК України уповноваженою особою слідчим СВ Вінницького РУП у Вінницькій області ОСОБА_13 , у присутності двох понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , за участю спеціаліста та підозрюваного. Всі учасники зазначені у протоколі та в ньому наявні всі їх підписи. Заяв та зауважень від учасників слідчої дії не надходило. Підозрюваним надано дозвіл на проведення домоволодіння. Результати огляду в подальшому санкціоновано ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.08.2023. Отже, посилання захисника у апеляційній скарзі на незаконність дій працівників поліції під час огляду, у ході якого було оглянуто та вилучено викрадений електросамокат та видано підозрюваним психотропну речовину є безпідставними і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Стосовно доводів захисника про неврахування судом першої інстанції щирого каяття, то колегія суддів зазначає, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення обвинуваченого до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

З огляду на це, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку про те, що жодного доказу про те, що ОСОБА_7 відшкодував потерпілому шкоду суду не надано, що вказує на відсутність дійового каяття.

Натомість доводи захисника про те, що обвинувачений мав намір попросити вибачення в потерпілого в судовому засіданні, однак не зміг цього зробити, оскільки останній подав заяву про проведення судового розгляду в його відсутність, а також доводи про те, що лише 19.03.2024 обвинувачений здійснив грошовий переказ потерпілому в сумі 3000 гривень на відшкодування моральної шкоди, оскільки як це зробити раніше до укладення договору з захисником не знав, на переконання колегії суддів, є тактикою захисту з метою пом`якшення призначеного покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги. Разом з тим, обвинувачений вирішив скористатися своїм правом та самостійно уклав угоду з іншим захисником, який здійснював його захист до закінчення розгляду кримінального провадження по суті. Таким чином, переказ потерпілому грошових коштів за день до подачі апеляційної скарги не свідчить про щире каяття обвинуваченого та бажання залагодити провину. Власне заподіяну шкоду потерпілому в даному разі усунено виключно діями працівників поліції, а тому заява потерпілого про те, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого він не має, у цілому не впливає на об`єктивність ухваленого вироку в частині призначення покарання.

Не можна погодитися з доводами захисника стосовно того, що суд поставився до питання призначення ОСОБА_7 покарання суб`єктивно та з обвинувальним ухилом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції зберігав об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, сторона захисту жодним чином не була позбавлена процесуальної можливості реалізувати свої права. Так, сторона захисту не була позбавлена можливості під час судового розгляду давати пояснення, заявляти клопотання про долучення письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого, та мають значення для вирішення питання про призначення покарання. З огляду на викладене, колегією суддів проявів упередженості щодо призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді шести років позбавлення волі, яке не перевищує розмір санкції інкримінованих правопорушень, не виявлено. Навпаки, виходячи з принципу співмірності, призначене покарання за своїм видом і розміром є адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий та до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, є ФОП, а також доводи про стан здоров`я його батька та самого обвинуваченого,, на переконання колегії суддів, не є достатньо вагомими та такими, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом застосування стосовно нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих йому злочинів, їх характеру, а також інших обставин кримінального провадження, зазначених апеляційним судом вище. Матеріали кримінального провадження не містять переконливих даних про те, що обвинувачений не може відбувати покарання у виді позбавлення волі за станом свого здоров`я.

Не знижує тяжкості й небезпечності кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим за наведених обставин, також його характеристика у загальносоціальному плані. При цьому колегія суддів звертає увагу, що характеристика, на яку посилається сторона захисту, стосується періоду навчання обвинуваченого в ВПУ з 01.09.2014 по 30.06.2015, а не періоду, який безпосередньо передував вчиненню кримінальних правопорушень чи періоду, який характеризує обвинуваченого на момент розгляду кримінального провадження в суді першої чи апеляційної інстанції.

На думку колегії суддів, захисником не наведено в апеляційній скарзі обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які могли свідчити про явну суворість призначеного покарання судом першої інстанції та необхідність застосування положень ст.75, ст.76 КК України.

Зрештою, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду, умотивованість його висновків щодо призначеного покарання та справедливості обраного заходу примусу, захисник у апеляційній скарзі не навів.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, принципам законності, індивідуалізації та справедливості, апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни, оскільки він відповідає положенням ст. ст. 370, 374 та ч.2 ст.373 КПК України.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, а апеляційне провадження в цій частині закрити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185, ч.3 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4