ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року

м. Київ

справа № 588/737/17

провадження № 51-1766 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000018, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колодієва Галицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України.

Так, наказом заступника начальника Державної екологічної інспекції в Сумській області ОСОБА_8 № 49-о від 29 лютого 2016 року ОСОБА_6 було переведено з 01 березня 2016 на посаду головного спеціаліста - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області. Таким чином, ОСОБА_6 , згідно з ч. 3 ст. 18, примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, в порушення вимог п.п.2.12, 4.1-4.7, 4.12, 4.17 Посадової інструкції державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища - спеціаліста відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області, статей 47, 242-1, 254 КУпАП, у невстановлений час у лютому 2017 року, діючи з прямим умислом і корисливим мотивом, дізнавшись про те, що в с. Олександрівка Великописарівського району Сумської області директор ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива» ОСОБА_9 здійснює без отримання спеціального дозволу видобуток корисної копалини - піску, ввів у оману ОСОБА_9 і повідомив останньому, що на адресу Державної екологічної інспекції в Сумській області надійшло звернення ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску з кар`єру с. Олександрівка, в якому заявник просить притягнути до адміністративної відповідальності особу, яка здійснює відповідний видобуток.

Також ОСОБА_6 зазначив, що за дорученням керівництва інспекції дане звернення передано йому на розгляд і він повинен притягнути ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, проте, якщо ОСОБА_9 у подальшому хоче видобувати пісок з кар`єру та щоб ОСОБА_6 вирішив звернення ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 , не притягнувши останнього до адміністративної відповідальності та не нарахувавши заподіяні екології збитки, що потягнуть великі штрафи за видобуток піску в зазначеному кар`єрі, запропонував ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за вирішення звернення ОСОБА_10 без притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності та нестворення перешкод в діяльності ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива».

Не дивлячись на те, що до посадових обов`язків ОСОБА_6 не входить проведення перевірок, пов`язаних із видобутком піску, і притягнення до адміністративної відповідальності за дані порушення, а також те, що на розгляді ОСОБА_6 звернення ОСОБА_10 фактично не перебувало, а його вирішенням займалась інспектор ДЕІ ОСОБА_11 , ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 створив ОСОБА_9 такі умови, за яких ОСОБА_9 був змушений погодитися на незаконну пропозицію щодо передачі йому грошових коштів, оскільки не бажав настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності, так як розумів, що ОСОБА_6 є службовою особою та уповноважений приймати такі рішення, а тому ОСОБА_9 , довіряючи словам ОСОБА_6 , не будучи обізнаним про корисливі наміри останнього, погодився сплатити грошові кошти.

Далі 04 квітня 2017 року приблизно о 18:00 ОСОБА_6 неподалік будинку « АДРЕСА_2 при особистій зустрічі із ОСОБА_9 , не маючи відповідних повноважень, передбачених посадовими обов`язками та положенням про Державну екологічну інспекцію в Сумській області, ввів в оману ОСОБА_9 щодо їх наявності та вказав ОСОБА_9 про передачу йому ( ОСОБА_6 ) неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн за нестворення перешкод у господарській діяльності, а саме неініціювання та непроведення перевірок ТОВ «Енергетична компанія «Соціальна альтернатива», а також вирішення звернення ОСОБА_10 без притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.

11 квітня 2017 року приблизно о 13:40 неподалік будинку «Укрпошта» по вул. Миру в м. Тростянець Сумської обл. ОСОБА_6 під час особистої зустрічі шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_9 , змінивши розмір неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за виконання обумовлених вище діянь у інтересах ОСОБА_9 , однак ОСОБА_6 розпорядитись отриманими коштами не встиг, оскільки його неправомірні дії фіксувалися працівниками правоохоронних органів.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задоволено частково. Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість рішень судів попередніх інстанцій, ухвалених стосовно ОСОБА_6 , просить вироки суду першої та апеляційної інстанцій скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому стверджує, що рішення судів попередніх інстанцій не відповідають вимогам статей 2, 8, 9, 370 КПК України.

На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що судами попередніх інстанцій не було враховано позицію сторони захисту про те, що матеріали даного кримінального провадження були сфабриковані та містять ознаки провокації з боку ОСОБА_9 та працівників поліції. Так, захисник зауважує, що ним зверталась увага на те, що:

- справжнього наміру займатися видобутком піску ОСОБА_9 не мав, а метою його дій будо документування вручення грошових коштів ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_9 , будучи обізнаним по іншим кримінальним провадженням, не здійснив аудіо запис вимагання ОСОБА_6 коштів;

- у суду не було доказів того, що ОСОБА_6 вимагав грошові кошти без активної участі ОСОБА_9 та працівників поліції,

а також на підтвердження вказаного надав суду апеляційної інстанції вирок місцевого суду від 07 листопада 2019 року та постанову Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 645/1774/17-к у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_13 , які, на думку захисника, підтверджують те, що ОСОБА_9 є заявником у декількох справах по вимаганню грошових коштів посадовими особами, фактичні обставини в яких з матеріалами цієї справи різняться лише в питаннях, з якими останній звертався до вказаних осіб, під керуванням працівників поліції.

Крім того, на підтвердження своїх доводів щодо провокації злочину та фальсифікації матеріалів справи захисник ОСОБА_7 , оскаржуючи рішення судів попередніх інстанцій, зазначає про те, що:

- 23 лютого 2017 року ОСОБА_9 не мав фізичної можливості особисто подати до органів прокуратури заяву про вчинення злочину, оскільки відповідно до даних, що містяться у роздруківці смс повідомлень та телефонних дзвінків за номером телефону ОСОБА_9 , останній в цей день з 08:19 вже перебував у м. Харкові, де приймав участь у слідчих діях в іншому кримінальному провадженні (№0000121 від 10 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_13 (далі - справа стосовно ОСОБА_13 ). При цьому зауважує, що у вказаній справі, згідно вищенаведених судових рішень (вирок від 07 листопада 2019 року та постанова від 09 червня 2021 року), ОСОБА_13 було виправдано, зокрема, з підстав того, що поведінка органів досудового розслідування не була пасивною та містила ознаки провокації;

- відповідно до протоколу допиту від 28 лютого 2017 року у цій справі було допитано ОСОБА_9 , однак з роздруківки телефонних розмов вбачається, що останній цього дня не приїздив до м. Охтирка Сумської області для допиту, а знаходився у Харківській області, де допитувався слідчим у справі стосовно ОСОБА_13 та підписував відповідні процесуальні документи (копії цих документів були надані суду апеляційної інстанції). Разом з тим захисник вказує, що при порівнянні підписів ОСОБА_9 на документах у цьому провадженні та справі стосовно ОСОБА_13 вбачається їх відмінність, що, на думку захисника, свідчить про те, що протокол допиту від 28 лютого 2017 року був підписаний іншою особою;

- суди не дослідили та не встановили, що саме 20 лютого 2017 року вимагав ОСОБА_6 у ОСОБА_9 , оскільки під час допиту в суді першої інстанції останній зазначав, що обвинувачений вимагав у нього грошові кошти за вирішення питання по скарзі ОСОБА_10 , яка надійшла 28 березня 2017 року, тобто через місяць, а тому захисник вважає, що відомості до ЄРДР були внесені за відсутності факту вимагання грошових коштів;

- ОСОБА_9 є заявником в інших кримінальних провадженнях, відкритих за ч. 3 ст. 368 КК України (справа № 588/1199/16-к за обвинуваченням ОСОБА_14 , в якій останнього було виправдано);

- ОСОБА_9 під час допиту в суді першої інстанції 31 січня 2019 року змінив свої показання відносно причини видобутку піску;

- суди не здійснили аналізу перебігу подій, які відбувалися 20 та 21 лютого 2017 року, а саме згідно роздруківки телефонних дзвінків, ОСОБА_9 весь час спілкувався з працівниками правоохоронних органів та отримував вказівки щодо покрокових дій (зокрема, 20 та 21 лютого 2017 року), та в подальшому телефонував ОСОБА_6 , а після кожної розмови з обвинуваченим, знову телефонував працівникам поліції (оперуповноваженим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які приймали участь у затриманні ОСОБА_6 ). При цьому 21 лютого 2017 року о 10:43 ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_6 з місця, яке знаходиться біля відділення поліції;

- відповідно до протоколу допиту від 28 лютого 2017 року ОСОБА_9 зазначав, що на початку лютого 2017 року він спілкувався з ОСОБА_17 , який дав йому номер телефону сільського голови, однак згідно з роздруківки телефонних дзвінків та допиту ОСОБА_17 вбачається, що, останній спілкувався з ОСОБА_9 21 та 22 березня 2017 року, а з ОСОБА_6 вперше спілкувався 20 лютого 2017 року. Тому, на думку захисника, ОСОБА_17 не міг давати номер телефону сільського голови, а той, у свою чергу, номера ОСОБА_6 , а даний номер потерпілому дали працівники поліції;

- суди не встановили де саме ОСОБА_9 станом на 20 лютого 2017 року взяв номер телефона ОСОБА_6 та, з огляду на те, що із ОСОБА_17 та працівником Екоінспекції потерпілий спілкувався у березні 2017 року, хто саме повідомив ОСОБА_9 , що з питанням про видобуток піску необхідно звертатися саме до ОСОБА_6 ;

- в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_6 за власної ініціативи продовжував спілкування з ОСОБА_9 з приводу видобутку піску в кар`єрі в с. Олександрівка, оскільки після особистої зустрічі обвинувачений сам жодного разу не телефонував потерпілому та не проявляв інтересу до останнього;

- суди не врахували, що з огляду на вищенаведене протокол допиту ОСОБА_9 від 28 лютого 2017 року спростовується роздруківкою телефонних дзвінків з телефону останнього та показаннями свідка ОСОБА_17 ;

- судами попередніх інстанцій не було проаналізовано події, що відбувалися 14 та 15 березня 2017 року, а саме організація оперуповноваженими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 видимості пошуку ОСОБА_9 видобутку піску, без участі Екоінспекції;

- заява ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску також була сфабрикована працівниками правоохоронного органу, що, на переконання захисника, вбачається з матеріалів провадження та показань останнього, наданих під час допиту в суді першої інстанції, а саме вказана скарга надійшла до Екоінспекції у письмовому вигляді, однак сам свідок зазначав, що подав її в електронному вигляді;

- суди попередніх інстанцій не надали оцінки розбіжностям, наявним у заяві про незаконний видобуток піску, а саме прізвищу заявника (У заяві вказано прізвище «Кранський», а у кримінальному провадженні допитувався «Крамський»);

- суди не здійснили належного дослідження телефонних дзвінків за номером телефону ОСОБА_9 і не надали оцінку тому, що станом на 20 березня 2017 року останній не міг укласти договір з ТОВ Охтирська молочна промислова компанія «Славія», так як того дня перебував у м. Харкові та Харківській області;

- суди не здійснили аналізу перебігу подій, які відбувалися з 14 березня по 10 квітня 2017 року, а саме згідно роздруківки телефонних дзвінків, ОСОБА_9 перед тим та після того, як телефонував ОСОБА_6 , весь час спілкувався з працівниками правоохоронних органів (оперуповноваженими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 );

Вищенаведені обставини, на переконання захисника, а також надані стороною захисту на їх підтвердження докази були залишені судами попередніх інстанцій поза увагою.

Таким чином, захисник вважає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи свої рішення, проігнорували реальні факти, що, на його переконання, підтверджують вчинення працівниками правоохоронного органу провокативних дій, оскільки останні створювали умови та схиляли ОСОБА_6 до вчинення злочину, що з огляду на положення ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, а також практику ЄСПЛ (справи «Раманаускас проти Литви», «Тейксейра де Кастро проти Португалії»), є неприпустимим.

Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що:

- суди попередніх інстанцій неправомірно констатували, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, оскільки у останнього відсутні службові повноваження, які б він міг використати при вимаганні неправопмірної вигоди;

- не врахували, що на час досудового розслідування не було підстав для проведення НСРД, оскільки фактично ОСОБА_9 не подавав заяву про вчинення злочину;

- відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не було призначено слідчого (ст. 39 КПК України), оскільки відсутнє відповідне процесуальне рішення, а призначення начальником слідчого відділу ОСОБА_18 групи слідчих, сторона захисту ставить під сумнів, оскільки ОСОБА_18 станом на 11 квітня 2018 року займав посаду заступника начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, що підтверджується постановою про призначення групи слідчих від 11 квітня 2017 року;

- в даному кримінальному провадженні не було визначено підслідність згідно вимог КПК України, оскільки заступник керівника Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_19 , який 28 лютого 2017 року визначив підслідність за СВ Тростянецького ВП ГУНП в Сумській області, не мав жодних повноважень, так як не був призначений прокурором у цьому кримінальному провадженні. При цьому захисник наголошує, що орган досудового розслідування в особі СВ Тростянецького ВП ГУНП в Сумській області не набув відповідних повноважень, а тому всі зібрані у справі докази є недопустимими;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні підстави для внесення відомостей в ЄРДР (а саме матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень);

- постанова про призначення групи прокурорів від 05 квітня 2017 року суперечить вимогам ст. 37 КПК України, оскільки вона була винесена прокурором Сумської області ОСОБА_20 , хоча дане кримінальне провадження відноситься до компетенції Охтирської місцевої прокуратури, керівник якої і мав визначити групу прокурорів;

- відомості в ЄРДР були внесені слідчим ОСОБА_21 , проте заява про вчинення злочину від імені ОСОБА_9 була написана прокурору ОСОБА_22 , а тому, на думку захисника, незрозуміло хто саме вносив вказані відомості;

- доручення від 28 лютого 2017 року, видане прокурором ОСОБА_19 , є незаконним у зв`язку з тим, що даний прокурор на той час не був призначений процесуальним керівником;

- допит свідка ОСОБА_9 від 28 лютого 2017 року (о 10:20), на думку захисника, є сумнівним, оскільки не зрозуміло о котрій годині було видано вказане доручення, а також не зрозуміло яким чином зазначене в заяві ОСОБА_9 знайшло своє відображення у змісті зазначеного протоколу, тому що заява знаходилась у матеріалах справи та не була в додатках до доручення;

- у протоколі відбору зразків, спеціальної помітки, обробки, огляду від 11 квітня 2017 року зазначено про дві грошові купюри (на загальну суму 1000 грн), що були передані ОСОБА_9 для проведення певних дій, а тому, на думку захисника, не зрозуміло звідки взялися інші купюри, які були вилучені під час огляду місця події від 11 квітня 2017 року;

- постанова освідування особи від 11 квітня 2017 року є незаконною, оскільки прокурор ОСОБА_19 не був призначений у кримінальному провадженні згідно з вимогами статей 37, 110 КПК України, а також, через незаконність постанови про визначення підслідності, не мали повноважень і працівники поліції, які проводили слідчу дію, а тому з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева» та практику ЄСПЛ всі результати освідування не можуть бути враховані як докази;

- протокол огляду місця події від 11 квітня 2017 року, з огляду на порушення правил визначення підслідності та не зазначення в ньому всіх осіб, які приймали участь у слідчій дії, є неналежним доказом. При цьому захисник також зазначає, що вказаний процесуальний документ, на його переконання, є недопустимим доказом, оскільки: під час слідчої дії ОСОБА_6 був затриманий без надання йому права скористатися правовою допомогою; у протоколі відсутні додатки у виді електронних носіїв; протокол містить неточності у часі його проведення;

- у протоколі затримання від 11 квітня 2017 року невірно зазначено час затримання ОСОБА_6 ;

- обшук від 11 квітня 2017 року було проведено на підставі ухвали слідчого судді, яка була отримана неуповноваженою особою (прокурор ОСОБА_19 ), а сама слідча дія була проведена з порушенням підслідності;

- у матеріалах справи відсутні докази того, де саме та ким були вилучені грошові кошти;

- після затримання ОСОБА_6 , останньому протягом доби не було повідомлено про підозру, так як повідомлення про підозру від 12 квітня 2017 року було оголошено у кримінальному провадженні з іншим номером, у якому не було затримання особи, а тому, на думку сторони захисту, подальші дії щодо обрання запобіжного заходу були незаконними. При цьому захисник також зауважує, що постанова про уточнення даних від 30 травня 2017 року є незаконною, оскільки вона не може змінити повідомлення про підозру;

- показання свідка (понятого) ОСОБА_23 щодо кількості помічених купюр не збігаються з даними, зазначеними у протоколі відбору зразків, спеціальної обробки, огляду, помітки від 11 квітня 2017 року (понятий вказував, що при поміченні купюр їх було 20, а в додатках до протоколу додано ксерокопію лише двох купюр). Водночас захисник також вказує, що згідно показань свідка грошові кошти у сумі 1000 грн для помітки надавав працівник поліції, а в протоколі зазначено, що їх надавав ОСОБА_9 ;

- у протоколі затримання від 11 квітня 2017 року зазначено про присутність трьох осіб, проте відповідно до показань свідка ОСОБА_23 при затриманні були присутні 10 осіб;

- показання свідка ОСОБА_24 в частині ксерокопіювання помічених грошових коштів та кількості присутніх осіб при затриманні, не узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_23 . При цьому захисник зауважує, що свідок ОСОБА_24 під час допиту вказував, що ОСОБА_6 під час затримання вимагав адвоката, проте участь захисника було забезпечено лише про прибуттю до відділу поліції;

- показання свідка ОСОБА_25 спростовують показання ОСОБА_9 в частині їх спілкування щодо видобутку піску.

Вищенаведені обставини, на переконання захисника ОСОБА_7 , були проігноровані судами попередніх інстанцій, що, у свою чергу, призвело до ухвалення незаконних та необґрунтованих судових рішень.

Водночас захисник стверджує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення, неправомірно здійснив підміну наведених стороною захисту доказів наявності провокації злочину, невірно вказавши показання ОСОБА_9 в частині того, коли останній звернувся до державної адміністрації з питанням щодо видобутку піску (потерпілий не вказував, що він звертався у першому кварталі 2017 року).

Крім того, посилаючись на обставини, які детально викладені у касаційній скарзі, захисник ОСОБА_7 вказує на відсутність належного правового захисту у ОСОБА_6 , оскільки останньому неправомірно було відмовлено у визнанні його потерпілим у кримінальному провадженні № 0000229 від 18 листопада 2019 року, відкритому за заявою ОСОБА_6 про фальсифікацію матеріалів справи та створення штучних доказів обвинувачення.

На зазначену касаційну скаргу заперечень від учасників касаційного провадження не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України одними з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 413 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

У своїй касаційній скарзі захисник стверджує, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та ухвалення законного рішення. Зокрема, на переконання сторони захисту, судом не було враховано, що 23 лютого 2017 року ОСОБА_9 не мав фізичної можливості особисто подати до органів прокуратури заяву про вчинення злочину, оскільки відповідно до даних, що містяться у роздруківці смс повідомлень та телефонних дзвінків за номером телефону ОСОБА_9 , останній в цей день з 08:19 вже перебував у м. Харкові, де приймав участь у слідчих діях в іншому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_13 . Крім того зазначає, що суди не дослідили та не встановили, за що саме ОСОБА_6 20 лютого 2017 року вимагав у ОСОБА_9 гроші, оскільки під час допиту в суді першої інстанції останній зазначав, що обвинувачений вимагав у нього грошові кошти за вирішення питання по скарзі ОСОБА_10 , яка надійшла 28 березня 2017 року, тобто через місяць, а тому, на думку захисника, відомості до ЄРДР були внесені за відсутності факту вимагання грошових коштів. Вказує, що матеріалами справи не підтверджується, що ОСОБА_6 за власної ініціативи продовжував спілкування з ОСОБА_9 з приводу видобутку піску в кар`єрі в с. Олександрівка, оскільки після особистої зустрічі обвинувачений сам жодного разу не телефонував потерпілому та не проявляв інтересу до останнього; суди не здійснили аналізу перебігу подій, які відбувалися з 14 березня по 10 квітня 2017 року, а саме згідно роздруківки телефонних дзвінків, ОСОБА_9 перед тим та після того, як телефонував ОСОБА_6 , весь час спілкувався з працівниками правоохоронних органів (оперуповноваженими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ).

Однак колегія суддів вважає, що ці твердження захисника зводяться виключно до надання ним власної оцінки наявним в матеріалах кримінального провадження доказам та встановленим в ході судових розглядів обставинам вчинення злочину, тобто сторона захисту посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України не може бути предметом касаційного розгляду, а тому такі доводи не підлягають перевірці у касаційному порядку.

Також Суд зазначає, що доводи сторони захисту щодо достовірності протоколу допиту ОСОБА_9 від 28 лютого 2017 року, оскільки останній цього дня не приїздив до м. Охтирка Сумської області для допиту, а знаходився у Харківській області, де допитувався слідчим у іншому кримінальному провадженні, та, на його думку, вказаний протокол допиту підписаний іншою особою, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Суд нагадує, що відповідно до ст. 433 КПК України вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів їх висновки у цьому відношенні.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За правилами ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 підтверджується такими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_30 щодо обставин, які їм були відомі;

- даними договору перевезення від 20 березня 2017 року № 180 і подорожніх листів від 21 березня 2017 року № 556, від 22 березня 2017 року № 615 і № 621, відповідно до яких на замовлення ОСОБА_9 транспортними засобами «КРАЗ», «КАМАЗ» на оплатній основі здійснювалось перевезення піску із с. Олександрівка Сумської області до с. Козіївка Харківської області;

- журналом реєстрації звернень громадян, депутатів 09-01-12 Державної екологічної інспекції в Сумській області, з якого встановлено здійснення 28 березня 2017 року реєстрації звернення (скарги) ОСОБА_10 щодо незаконного видобутку піску з кар`єру в с. Олександрівка, яку для опрацювання передано ОСОБА_11

- журналом реєстрації вихідної кореспонденції Державної екологічної інспекції в Сумській області, згідно якого 10 квітня 2017 року ОСОБА_10 за вихідним № 981/02-15 надіслана відповідь про розгляд його звернення (скарги);

- даними протоколу огляду від 26 квітня 2017 року в переданій обвинуваченим ОСОБА_9 записці в ході обговорення ними шляхів вирішення скарги ОСОБА_10 зазначено номер мобільного телефону й місце проживання останнього;

- даними висновку судово-почеркознавчої експертизи від 30 травня 2017 року № 848 з додатками;

- даними протоколу огляду місця події від 11 квітня 2017 року.

Також винуватість ОСОБА_6 підтверджується даними протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з долученим технічним носієм інформації від 19 квітня 2017 року, якими зафіксовано в проміжок часу з 09 до 11 квітня 2017 року спілкування в завуальованій формі ОСОБА_6 із ОСОБА_9 щодо обставин усунення та незаконного вирішення скарги ОСОБА_10 . Обвинувачений здійснював активні дії по формуванню в ОСОБА_9 впевненості щодо своєї значимості, наводячи неправдиві відомості про надіслання ОСОБА_10 відповіді на скаргу, успішне незаконне вирішення ним на користь ОСОБА_9 . скарги ОСОБА_10 у силу займаної посади, про що свідчать діалоги;

- даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 19 квітня 2017 року, виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів, візуально схожих на грошові кошти від 10 квітня 2017 року, відбору зразків спеціальної обробки, огляду, помітки від 11 квітня 2017 року з додатками вбачається, що здійснено огляд двох наданих ОСОБА_9 справжніх грошових купюр номіналом по 500 грн і вісімнадцять імітаційних засобів, схожих на грошові купюри по 500 грн, які були помічені спеціальним препаратом «Люмінор» і вручені ОСОБА_9 . Після чого 11 квітня 2017 року о 13:38 ОСОБА_9 у ході зустрічі з ОСОБА_6 у м. Тростянці Сумської області передав останньому 5000 грн вказаних коштів та імітаційних засобів;

- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю місця (за особою) з технічним носієм інформації від 19 квітня 2017 року, згідно якого 11 квітня 2017 року о 13:40 в м. Тростянці Сумської області ОСОБА_6 обговорив із ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди за незаконне вирішення скарги ОСОБА_10 і вони дійшли згоди про визначення її в сумі 5000 грн. При цьому, ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 у можливості подальшого незаконного видобутку піску. Після чого ОСОБА_9 став відраховувати купюри номіналом по 500 грн і на зауваження обвинуваченого сів в автомобіль. У ході зустрічі ОСОБА_6 і ОСОБА_9 спілкувались завуальовано та вживали заходи конспіративного характеру.

Cвідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 (поняті) в суді першої інстанції підтвердили наведені вище обставини проведення НСРД, та зазначили, що працівниками правоохоронного органу було помічено порошком жовтого кольору дві справжніх і вісімнадцять несправжніх грошових купюр номіналом по 500 грн і вручено їх ОСОБА_9 . У м. Тростянці Сумської області ОСОБА_9 з вказаними грошима сів у автомобіль ОСОБА_6 , а після того, як поліцейські підбігли до транспортного засобу, ОСОБА_6 викинув кошти з кишені на клумбу. Вилучались десять купюр, які були просвічені та упаковані, що узгоджується з викладеними вище доказами, оскільки обвинувачений уже при зустрічі змінив суму неправомірної вигоди з 10 000 на 5 000 грн. Отже, доводи захисника про невідповідність суми неправомірної вигоди, що вручалась ОСОБА_9 , від тієї, що він передав ОСОБА_6 , та те, що відсутні докази того, де саме та ким були вилучені грошові кошти, є необґрунтованими та спростовуються вищенаведеним. Судами попередніх інстанцій встановлено, що показання понятих відповідають дійсним обставинам проведення НСРД.

Місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, дав належну оцінку цим та іншим доказам (показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків, даним за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, письмовим доказами й експертними висновками), повно та об`єктивно дослідженим судом і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.

Доводи захисника про безпідставність такого висновку суду є необґрунтованими.

Так, твердження захисника про те, що на час досудового розслідування не було підстав для проведення НСРД, оскільки фактично ОСОБА_9 не подавав заяву про вчинення злочину, перевірялися судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 подавав заяву в Охтирську місцеву прокуратуру Сумської області 23 лютого 2017 року, в якій повідомляв обставини вимагання в нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди. Ця заява засвідчена підписом ОСОБА_9 , він ознайомлений з положеннями ст. 383 КК України про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Ця заява містить вхідний штамп Охтирської місцевої прокуратури Сумської області від 23 лютого 2017 року. У суді першої інстанції ОСОБА_9 підтвердив зміст викладених у цій заяві обставин, які, до того ж, знайшли своє підтвердження в даних, отриманих за результатами проведення НСРД.

На підставі цієї заяви були внесені відомості про вчинення тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і в ході розслідування цього злочину органом досудового розслідування проводилися НСРД.

За таких обставин, посилання сторони захисту на відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР і подальше проведення НСРД є надуманими.

Доводи захисника про те, що суди попередніх інстанцій надали неправильну правову оцінку обставинам щодо наявності в діях посадових осіб правоохоронних органів ознак провокації при проведенні НСРД, що, крім іншого, підтверджується тим, що потерпілий ОСОБА_9 був заявником в інших кримінальних провадженнях, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанції і свого підтвердженнях не знайшли.

Згідно із судовою сталою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18,

№ 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18,

№ 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.

Із доказів, досліджених і належно оцінених судом, яким надана належна оцінка і які наведені у вироку, колегія суддів Верховного Суду вбачає, що дії ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів не містили підбурювання до дій, характерних для провокації.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою та достеменно знаючи, що кар`єр в с. Олександрівка закритий, і там не можна видобувати пісок, сказав про це ОСОБА_9 , проте продовжив з ним спілкування з приводу видобутку піску та не запобіг і не припинив незаконну діяльність. Надалі ОСОБА_6 скористався довірою ОСОБА_9 , обманув його щодо обсягу своїх повноважень, та пообіцяв взамін за неправомірну вигоду безперешкодне видобування піску із закритого кар`єра. Після чого ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 про надходження скарги (звернення) ОСОБА_10 і необхідність її вирішення, хоча ця скарга перебувала на розгляді не у нього, а в іншого працівника екологічної інспекції, і, до того ж, вирішення в скарзі питання взагалі не належало до повноважень працівників Державної екологічної інспекції в Сумській області. Також ОСОБА_6 неодноразово запевняв ОСОБА_9 у розмовах про необхідність та потребу надання йому грошових коштів без наявності на то законних підстав, а також у можливості подальшого незаконного видобутку піску. При цьому ініціатором зустрічей для передачі неправомірної вигоди був саме ОСОБА_6 , який заздалегідь обумовив місце зустрічі, куди приїхав самостійно та цілеспрямовано, що вказує на його корисливу мету і активну поведінку, направлену на вчинення кримінального правопорушення.

Тобто ОСОБА_6 вчиняв злочинні дії без спонукання правоохоронних органів до цього.

Та обставина, що ОСОБА_9 є заявником і в іншому кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, вчиненого в сфері службової діяльності, сама по собі не свідчить про наявність провокації кримінальних правопорушень з боку правоохоронних органів, як про це стверджує захисник у касаційній скарзі.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про відсутність провокації є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи захисника в цій частині не є слушними.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що у касаційній скарзі сторона захисту заперечує як факт вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, так і заявляє про провокацію на його вчинення.

Разом з цим відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Ураховуючи вищевказане, включаючи практику ЄСПЛ, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність провокації злочину.

Що стосується доводів захисника про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, оскільки у останнього відсутні службові повноваження, які б він міг використати при вимаганні неправомірної вигоди, то вони також є безпідставними.

Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 з 01 березня 2016 року працював на посаді головного спеціаліста - державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області, та, відповідно до ч. 3 ст. 18, примітки 1 до ст. 364 КК України, був службовою особою, оскільки постійно здійснював функції представника влади. Крім того, відповідно до своїх повноважень міг складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати справи про адміністративні правопорушення у межах повноважень, визначених діючим законодавством (посадова інструкція державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища - спеціаліста відділу оперативного контролю Державної екологічної інспекції в Сумській області).

Тобто ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України.

Також неспроможними є твердження захисника щодо недопустимості доказів внаслідок невизначення підслідності, неповноважності прокурора ОСОБА_19 та групи слідчих.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23 лютого 2017 року до ЄРДР внесені відомості за №0000018 про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_9 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Керівник Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_22 , яка з 23 лютого 2017 року здійснювала нагляд у провадженні відомості про яке було внесене до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 , постановою від 28 лютого 2017 року визначила прокурора в даному кримінальному провадженні - першого заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_19

28 лютого 2017 року перший заступник керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_19 своєю постановою визначив підслідність у вказаному кримінальному провадженні за слідчими СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області. При цьому, визначення підслідності за названим органом досудового розслідування не суперечить вимогам КПК України на вказаній стадії провадження, оскільки з наведених у заяві обставин про кримінальне правопорушення убачалось, що ОСОБА_6 вимагав неправомірну вигоду в м. Тростянці Сумської області, тобто в межах територіальної юрисдикції Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області. Крім того встановлено, що ОСОБА_6 закінчив вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень також у м. Тростянці Сумської області.

11 квітня 2017 року заступником начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області ОСОБА_18 постановою призначено групу слідчих у цьому кримінальному провадженні в складі: слідчих ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_31 .

Таким чином посилання захисника про те, що слідчий ОСОБА_18 займав посаду заступника начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, а не начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області, не впливають на законність прийнятої ним постанови з огляду на положення п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до яких керівником органу досудового розслідування є, в тому числі, заступник начальника відділу органу Національної поліції. Згідно з приписами п. 1.2.3 Положення про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ, затвердженого наказом МВС № 686 (в редакції на момент проведення досудового розслідування) органом досудового розслідування є, в тому числі, слідчі відділи (відділення) міських, районних, лінійних управлінь (відділів), відділів міліції у їх складі, відділів спеціальної міліції головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, тобто, й СВ Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області.

Не є слушними доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не було повідомлено про підозру в добовий строк після затримання, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження на наступний день після затримання обвинуваченого, а саме 12 квітня 2017 року, слідчим Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області ОСОБА_32 , за погодженням з першим заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_19 , повідомлено ОСОБА_6 про підозру. Зазначена в повідомленні про підозру описка в номері кримінального провадження має технічний і редакційний характер, та не впливає на суть повідомленої ОСОБА_6 підозри. Вказана описка була виправлена постановою слідчого Тростянецького ВП ГУНП у Сумській області від 30 травня 2017 року.

Доводи захисника про те, що постанова освідування особи від 11 квітня 2017 року є незаконною, оскільки прокурор ОСОБА_19 не був призначений у кримінальному провадженні згідно з вимогами статей 37, 110 КПК України, а також, через незаконність постанови про визначення підслідності, не мали повноважень і працівники поліції, які проводили слідчу дію, а тому з огляду на доктрину «плодів отруйного дерева» та практику ЄСПЛ всі результати освідування не можуть бути враховані як докази та протокол огляду місця події від 11 квітня 2017 року, з огляду на порушення правил визначення підслідності та не зазначення в ньому всіх осіб, які приймали участь у слідчій дії, внаслідок чого є неналежним доказом, є неспроможними з огляду на вищезазначене.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду місця події від 11 квітня 2017 року перевірялися судами попередніх інстанції та визнані безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто, закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини й отриманими доказами.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу є основоположним правом у кримінальному процесі, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його права бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

У цій справі не йдеться про допустимість показань, наданих затриманою особою, оскільки жодні відомості, які були повідомлені засудженим в цей час, не були використані під час судового розгляду та не враховувались судом першої інстанції при оцінці обставин справи.

Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Необґрунтовано тривале тримання під вартою або погані умови утримання можуть становити серйозне порушення фундаментальних прав особи, однак самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження огляд місця події та освідування ОСОБА_6 були здійснені одразу після затримання ОСОБА_6 після передачі йому грошових коштів. Ці слідчі дії проведені без участі захисника, однак за обставин даної справи відсутні підстави вважати, що проведення освідування, виявлення на клумбі грошових коштів та в засудженого речового доказу (куртки) стало безпосереднім наслідком порушення права на захист у значенні ч.1 ст. 87 КПК України, оскільки властивості отриманих доказів не залежали від волі обвинуваченого й участь захисника не могла вплинути на результат проведених слідчий дій.

Також слід зазначити, що саме фактичне затримання ОСОБА_6 без участі захисника не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності адвоката при затриманні не передбачена будь-якими положеннями КПК України, Конституції України чи міжнародних договорів України. Зокрема, приписи статей 207, 208 КПК України не містять обов`язку забезпечити обов`язкову участь адвоката під час затримання.

За даними протоколу огляду місця події з додатками від 11 квітня 2017 року вказана слідча дія зафіксована на технічному носії інформації, який приєднаний до протоколу. Отже посилання захисника про відсутність цього додатку є необґрунтованими. Твердження захисника про незазначення всіх учасників вказаного огляду спростовуються змістом складеного за його результатами протоколу.

З приводу доводів захисника про те, що у протоколі затримання від 11 квітня 2017 року невірно зазначено час затримання ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає про таке.

Своєчасне і точне фіксуваннязатримання є важливою гарантієюзабезпечення правана свободу, гарантованогостаттею 29 КонституціїУкраїни тастаттею 5 Конвенціїпро захист правлюдини і основоположних свобод. Відсутність протоколузатримання абонеточні відомості, внесені у такий протокол, є порушенням права насвободу, оскількисвоєчасне і точне фіксуваннязатримання є важливою гарантієювід порушення іншихправ особи.

Однак у цій справі питанняполягає в тому, чи є зазначення неправильногочасу затримання у такому протоколів разі фактичного затриманняособи достатньоюпідставою длявизнання недопустимимидоказів.

Суд вважає, що, встановлюючи обставинизатримання, у тому числі часфактичного затриманнята наявність підставдля затримання, судимають виходитиз дійсних обставин, встановлених напідставі усієїсукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, алене обмежуючись лишепротоколом затримання(постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к).

Крім того, варто зауважити, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або навпаки, підтверджені іншими доказами.

У цій справі місцевийсуд дослідив сукупністьдоказів, напідставі якихвстановив обставинизатримання, огляді освідування, танадав оцінкуяк факту затримання ОСОБА_6 , так і законності його затриманнята впливу цихобставин надопустимість вилученихречових доказів.

Отже, колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК та права на захист обвинуваченого.

Щодо доводів засудженого в касаційній скарзі про фальсифікацію матеріалів справи, то вказані доводи не відносяться до компетенції суду відповідно до положень ст. 214 КПК України.

У касаційних скаргах містяться також інші доводи, які не потребують детального аналізу Верховним Судом та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. Суд касаційної інстанції зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява № 303-A, § 29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява № 4909/04, § 58, від 10 лютого 2010 року).

Суд апеляційної інстанції відповідно до приписів статей 370, 419 КПК України в цілому дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, які співпадають з доводами, наведеними в касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у задоволенні скарги. При цьому таких істотних порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, які б з огляду на зазначене перешкодили ухвалити законне рішення, апеляційний суд не встановив. З наведеними висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог захисника немає.

За таких обставин касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22 лютого 2019 року та вирок Полтавського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3