Справа №585/3430/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/873/24 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , відповідно якого останній просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12.12.2023 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням. Ухвалити вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 03 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 03 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк - 01 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу, не обрано.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає про те, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування, належним чином не врахував тяжкість, суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, наслідків, що настали, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час збройної агресії РФ проти України та введення в дію воєнного стану на всій території, держава потребує мобілізації та згуртованості суспільства у прагненні дати відсіч ворогу. Проте, ОСОБА_7 прямо зазначає, що відмовляється від виконання свого обов`язку громадянина України, у зв`язку з боягузтвом.

Не оцінивши належним чином сукупність всіх обставин, суд першої інстанції належним чином не мотивував рішення, тим самим не виконав вимоги ст. 65, ст. 75 КК України, не дотримався принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 06.12.1991 та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII від 21.10.1993 особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

17.03.2014 Указом Президента України № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» на території України оголошено часткову мобілізацію та, після його затвердження 17.03.2014 Верховною Радою України, цей Указ набрав чинності, у зв`язку з чим в Україні відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» розпочався особливий період, який діє до цього часу.

Вищий адміністративний суд України в постанові від 16.02.2015 (справа № 800/582/14) зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Відповідно до Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 65/2022 від 24.02.2022 та № 69/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 2105-IX від 03.03.2022, на території України оголошено повну мобілізацію протягом 90 діб з дня набрання чинності Указу Президента України №65/2022, а також з послідуючим продовженням дії військового стану в державі.

Згідно ч. 9 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, військовозобов`язаними є особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII.

У зв`язку з проведенням загальної мобілізації на території України, до ІНФОРМАЦІЯ_2 , викликано ОСОБА_7 , для перевірки та уточнення його облікових даних, оскільки останній є військовозобов`язаним, хоча раніше військову службу не проходив.

12.08.2022 ОСОБА_7 було видано направлення на проходження військово-лікарської комісії.

23.09.2022 ОСОБА_7 надав до ІНФОРМАЦІЯ_3 карту дослідження та медичного огляду військовозобов`язаного, згідно якої визнаний придатним до військової служби згідно вимог «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, про що медичною комісією складено довідку № 981/13 від 05.10.2022.

З метою комплектування Збройних сил України, військовозобов`язаного ОСОБА_7 було викликано до ІНФОРМАЦІЯ_2 , на 12.06.2023 о 13 год. шляхом вручення повістки та мобілізаційного розпорядження 09.06.2023, для відправлення в складі команди НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби.

Незважаючи на це, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в порушення вимог ч. 3 ст. 22 цього ж Закону, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин не прибув у вказаний час 12.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 із захисником адвокатом ОСОБА_8 , які вирок суду вважали законним та вмотивованим, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

Тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то на думку колегії суддів вони є слушними, з наступних підстав.

Так, відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, проживає з бабусею похилого віку та сестрою, які є внутрішньо переміщеними особами у зв`язку з воєнними діями. Обставини, які пом`якшують покарання, суд визнав визнання вини, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Так, ураховуючи ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та його поведінку під час розгляду справи, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не судимий, не працює, неодружений, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, є внутрішньо переміщеною особою, разом з тим вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

При цьому відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

Проте, зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

Отже, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

У разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягав застосуванню - ст. 75 КК України) та ухвалити новий вирок, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 неправильно звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який вину визнав повністю, вперше притягується до кримінальної відповідальності, проживає з бабусею похилого віку та сестрою, які є внутрішньо переміщеними особами у зв`язку з воєнними діями, посередньо характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України, на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе перейти до більш м`якого виду покарання не зазначеному в санкції ст.336 КК України, яке слід відбувати реально, однак у виді обмеження волі.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 року по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Отже, апеляційний суд враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, приходить до висновку про те, що покарання у виді обмеження волі з застосуванням положень ст. 69 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким. Таким чином, буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає з огляду на відсутність клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 12 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 03 роки.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного прибуття ОСОБА_7 до установи виконання покарань та постановлення його на облік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4