ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1483/24 Справа № 209/2325/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000155 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 січня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 31.05.2021 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до 3 років 7 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 , повторно 06.03.2023 приблизно о 05.00 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , побачив на дивані, що розташований в коридорі на другому поверсі під`їзду, раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який спав на вказаному дивані. У цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме майна, належного потерпілому ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 226.3-IX, від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2022 № 2915-ІХ ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб - до 19.04.2023, перебуваючи на другому поверсі у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , 06.03.2023 приблизно о 05.00 годині, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи те, що своїми діями він здійснює таємне безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, викрав з кишені штанів належний потерпілому ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 9Т» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 4100,00 грн. у чохлі-бампері коричневого кольору з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 .

Заволодівши вищевказаним мобільним телефоном, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення викраденим майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив останньому майнової шкоди на суму 4100,00 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч.1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Обгунтовуючи заявлені вимоги захисник вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки відомостям, що характеризують особу обвинуваченого, а саме його позитивній характеристиці за місцем проживання, наявності міцних соціальних зв`язків, матері похилого віку на утриманні обвинуваченого, а також тому, що обвинувачений неофіційно працевлаштований, повністю визнав свою винуватість, розкаявся, щиро жалкує про вчинене, добровільно відшкодував потерпілому завданий збиток, що судом не було визнано, як обставина, яка пом`якшує покарання. До того ж захисник зазначає, що суд належним чином не врахував і думку сторін судового провадження, а саме потерпілого, який претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має й просив суд не позбавляти обвинуваченого волі. За вказаних обставин, захисник вважає, суд мав всі підстави звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з максимальним терміном іспитового строку.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 7 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування під домашнім арештом з 11.04.2023 по 05.06.2023 з розрахунку 3 дні цілодобового домашнього арешту за 1 день позбавлення волі.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що 28.03.2024 набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань №3342-IX, яким ст. 72 КК України доповнено частиною 7, згідно з якою домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі. Разом з цим, до обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді від 11.04.2023 було застосовано цілодобовий решт строком на 60 днів, який діяв до постановлення ухвали Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська від 06.06.2023, якою до обвинуваченого вже було застосовано домашній арешт на період час з 22-00 години до 05.00 години, а відтак враховуючи вищезазначене та зворотну дію закону України про кримінальну відповідальність в часі, визначену ст. 5 КК України, строк перебування обвинуваченого під цілодобовим арештом має бути зарахований в строк відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений, його захисник та представник потерпілого підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Разом з цим, обвинувачений, його захисник та представник потерпілого не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність, підтримала змінену апеляційну скаргу прокура та просила вирок суду змінити, зарахувавши у строк відбування покарання строк перебування обвинуваченого під цілодобовим домашнім арештом.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке в силу ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину визнав, розкаявся у скоєному злочині, добровільно відшкодував потерпілому завдану ним моральну шкоду, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходиться на обліку у лікаря- нарколога з 2006 р., в На обліку у лікаря психіатра не перебуває, а також досудову доповідь Дніпровського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 23.06.2023, згідно з якою існує висока ймовірність вчинення повторного правопорушення, виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі окремих осіб, та врахував думку потерпілої сторони.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_7 та дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованого злочину, з його реальним відбуванням, яке, на думку колегії суддів, повною мірою відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є несправедливим через його суворість.

Доводи захисника про те, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме його позитивній характеристиці за місцем проживання, наявності міцних соціальних зв`язків, матері похилого віку на утриманні обвинуваченого, а також тому, що обвинувачений неофіційно працевлаштований, повністю визнав свою винуватість, розкаявся, щиро жалкує про вчинене, добровільно відшкодував потерпілому завданий збиток, не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні, а наявність у обвинуваченого матері похилого віку на утриманні та поганий стан здоров`я обвинуваченого, існували і на час вчинення ним інкримінованого злочину, та не стали стримуючими факторами подальшої належної процесуальної поведінки обвинуваченого. В той же час щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілому були визнані судом, як обставини, що пом`якшують обвинуваченому покарання.

До того ж суд першої інстанції врахував і думку потерпілого та його представника, які просили суворо не карати обвинуваченого, й правильно вказав, що вона не є вирішальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів зазначає, що норми ст. 75 КК України не є обов`язковими для суду, а наділяють суд дискреційними повноваженнями під час застосування норм інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що наведені захисником в апеляційній скарзі обставини, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначення покарання обвинуваченому відноситься до дискреційних повноважень суду. З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь вчиненого кримінального правопорушення захисником в апеляційній скарзі не наведено.

Отже, призначене судом покарання ОСОБА_7 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, не убачається.

Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування строку перебування обвинуваченого під домашнім цілодобовим домашнім арештом в строк відбування покарання, апеляційний суд зазначає таке.

28 березня 2024 року набрав чинності Закону України Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань від 28.03.2023 № 3342-IX, яким було доповнено ст. 72 КК України частиною 7 , згідно з якою "домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження видно, що на стадій досудового розслідування ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.04.2023 року до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на 60 днів, тобто до 09.06.2023 року.

06.06.2023 ухвалою Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області на стадії підготовчого судового провадження до обвинуваченого було застосовано домашній арешт з 22-00 до 05.00 наступного дня.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував під цілодобовим домашній арештом з 11.04.2023 по 06.06.2023, й 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України №3342-ІХ, перебування обвинуваченого під цілодобовим домашнім арештом має бути зарахований до строку покарання з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника необгрунтованою, й такою, що не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою, й такою що підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під домашнім арештом за період з 11.04.2023 по 06.06.2023 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4