ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 681/1169/23

Провадження № 11-кп/4820/223/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 14.12.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, учасника бойових дій, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого, -

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, за наступних обставин.

02.05.2023 ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, пройшов медичний огляд та згідно довідки військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби згідно Наказу Міністерства оборони № 402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України».

Разом з тим, військовозобов`язаний ОСОБА_6 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), власноручно 02.05.2023 засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 17:00 год. 18.05.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що розташований в АДРЕСА_2 , для відбуття до проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022, продовженого Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 (затверджений Законом України № 2119-IX від 15.03.2022), № 259/2022 від 18.04.2022 (затверджений Законом України № 2212-IX від 21.04.2022), № 341/2022 від 17.05.2022 (затверджений Законом України № 2263-IX від 22.05.2022), № 573/2022 від 12.08.2022 (затверджений Законом України № 2500-IX від 15.08.2022), № 757/2022 від 07.11.2022 (затверджений Законом України № 2738-IX від 16.11.2022), № 58/2023 від 06.02.2023 (затверджений Законом України № 2915-IX від 07.02.2023) та № 254/2023 від 01.05.2023 (затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023), усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, ОСОБА_6 достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 18.05.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_4 не повідомив, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією в особливий період.

Крім того, 21.06.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , в АДРЕСА_2 , на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , військовозобов`язаному ОСОБА_6 , на виконання вимог вищевказаного законодавства щодо проведення мобілізації, повторно вручено повістку з`явитися на 17:00 год. 22.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відбуття проходження військової служби до військової частини.

Однак, ОСОБА_6 , достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися на 17:00 год. 22.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_4 не повідомив.

Окрім цього, 30.06.2023 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , в АДРЕСА_2 , на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , військовозобов`язаному ОСОБА_6 , на виконання вимог вищевказаного законодавства щодо проведення мобілізації, повторно вручено повістку з`явитися на 08:00 год. 01.07.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відбуття для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 . Однак, ОСОБА_6 , достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 01.07.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_4 не повідомив.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, застосувавши до нього вимоги ст..75 КК України.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст..336 КК України. Апелянт звертає увагу на порушення права на захист ОСОБА_6 , якому не були відкриті матеріали кримінального провадження; захисник не приймав участь при завершенні досудового розслідування. Також, апелянт наголошує на тому, що не був належним чином перевірений психічний стан ОСОБА_6 ; має місце різниця в номері кримінального провадження, зазначеному в повідомленні про підозри і обвинувальному акті. Крім того, не дана належна оцінка письмовому направленню лікаря від 17.05.2023 р. на госпіталізацію в психіатричну лікарню.

Заслухавши доповідача, та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні злочину не визнавав, та вказував на погане самопочуття як фізичне так і моральне. Вважає, що йому не можна давати в руки зброю. Повістки дійсно отримував, але вважав, що оскільки він має направлення в психіатричну лікарню, то мав би спочатку там полікуватися. Комісію лікарську проходив двічі, висновок - придатний.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

З даних витягу з єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №001048 вбачається, що 06.06.2023 до ВПД №3 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області надійшли матеріали з ІНФОРМАЦІЯ_4 про те, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , житель АДРЕСА_1 , ухиляється від призову за мобілізацією.

Із даних рапорту начальника відділення обліку мобілізаційної роботи заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 18.05.2023 р. вбачається, що ОСОБА_6 не з`явився до другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшої відправки у військову частину НОМЕР_1 . 28.04.2023 його було направлено на медичну комісію для встановлення придатності до військової служби, опитано про підстави для надання відстрочки від призову по мобілізації. ОСОБА_6 переховувався в с.Буртин, на облік в другий відділ не ставав, в місцевий ЦНАП не звертався. 02.05.2023 ОСОБА_6 пройшов медичну комісію, на якій він був визнаний придатним до військової служби.

Із довідок військово-лікарської комісії від 28.04.2023 р. та 13.07.2023 р. вбачається, що ОСОБА_6 визнано придатним до військової служби.

Із заяв ОСОБА_6 від 21.06.2023 р., 30.06.2023 р. та 03.07.2023 р., вбачається, що він добровільно надав поліції повістки та попередження, які йому було вручено 02.05.2023 р., 21.06.2023 р. та 30.06.2023 р.

Із даних наданих ОСОБА_6 повісток вбачається, що його викликали до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 17.00 год. 18.05.2023 р., 22.06.2023 р. та на 8.00 год. 01.07.2023 р., крім того його було попереджено про кримінальну відповідальність.

З висновку судово-психіатричної експертизи №771 вбачається, що ОСОБА_6 на період інкримінованого йому злочину психічним захворюванням не страждав, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходився, усвідомлював свої дії та міг керувати ними, в стані тимчасового розладу душевної діяльності, в іншому психічного розладі не знаходився, на теперішній час психічним захворюванням, в тому числі і тимчасовим не страждає, усвідомлює свої дії та може керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_6 в ході досудового розслідування, вимоги ст..290-293 КПК України (а.с.10 т.1). Крім того, ОСОБА_6 відмовився від послуг захисника (а.с.129 т.1).

Різниця в один 0 в номерах кримінального провадження, в повідомленні про підозру і обвинувальному акті, не є тією обставиною, яка спливає на правильність висновків суду.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, а саме те, що ним вчинено ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є нетяжким злочином, особу винного, який задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, те, що з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, отже з 02.05.2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом, минуло 7 місяців, протягом яких обвинувачений так і не з`явився до Шепетівського РТЦК.

Колегія суддів дійшла до висновку, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорування ним, як громадянином України, Конституційного обов`язку по захисту держави.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ст.336 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 призначено покарання за злочини у сфері охорони Державної таємниці, недоторканості Державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але й обставинами вчиненого кримінального правопорушення.

Апеляційні доводи, про зайву суворість призначеного покарання у виді позбавлення волі, за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо скасування вироку, шляхом застосування ст..75 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними.

Разом з цим, на думку колегії суддів, зазначені апеляційні доводи, не можуть вважатися обставинами, що додатково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, та судом першої інстанції вони були в повному обсязі враховані при призначенні покарання, про що свідчить зміст відомостей та висновків суду, наведених ним у мотивувальній частині вироку.

Твердження у апеляційній скарзі, що призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає необґрунтованим і дійшла висновку про те, що при його призначенні, місцевий суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, призначивши покарання у виді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції ст.336 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого.

Так, суд вірно зазначив, та вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення покарання у виді позбавлення волі, приходячи при цьому до переконання, що його виправлення, в силу тяжкості і обставин вчиненого, з урахуванням даних щодо особи, його поведінки в період досудового слідства і судового розгляду, і вважав, що саме таке покарання буде найбільш відповідати принципам та цілям його призначення і буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 14.12.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст.336 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді: