Номер провадження: 11-кп/813/817/24
Справа № 496/2713/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000324 від 05.12.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.11.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нерубайське Одеського району Одеської області, громадянина України, не має освіти, тимчасово не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Біляївського районного суду Одеської області 14.05.2020 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки, та ухвалою Біляївського районного суду Одеської області 17.11.2022 року скасовано звільнення від призначеного покарання та направлено на відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

-вироком Біляївського районного суду Одеської області 06.06.2023 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання, тобто з 26.12.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

04.12.2022 року, приблизно о 14 год 15 хв, під час дії воєнного стану, ОСОБА_8 , керуючись злочинним наміром, направленим на заволодіння чужого майна, прибув до приватного житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій корисливий злочинний намір, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 проник на територію вищевказаного домоволодіння, де розуміючи, що його незаконні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно заволодів майном ОСОБА_9 у вигляді одного металевого газового балону, червоного кольору, ємністю 50 літрів, вартістю 3000 гривень, який виніс з території домоволодіння, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 завдано потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 3000 (три тисячі) гривень.

Крім того 21.12.2022 року, приблизно о 11 год 45 хв, ОСОБА_8 , керуючись злочинним наміром, направленим на заволодіння чужого майна з території домоволодіння, прибув до приватного житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Далі, реалізуючи свій корисливий злочинний намір, ОСОБА_8 , через хвіртку проник на територію вищевказаного домоволодіння, де, розуміючи що його незаконні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, продовжуючи реалізацію свого умислу, таємно проник до підсобного приміщення, де таємно заволодів майном ОСОБА_11 у вигляді одного металевого газового балону, червоного кольору, ємністю 15 літрів, вартістю 4700 гривень та компресору марки «Intertool», червоного кольору, вартістю 9600 гривень, які виніс з території домоволодіння та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_8 завдано матеріального збитку потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 14300 (чотирнадцять тисяч триста) гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор окружної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також не застосування закону, який підлягав застосуванню. Прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (трьох) місяців.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду, та його захисника ОСОБА_12 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала. Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без участі сторони захисту. Також, апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскарженим вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст.71 КК України при визначені остаточного покарання заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Розділом ХІ Кримінального кодексу України (далі - КК) регламентовано правила призначення покарання. Зокрема, передбачено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі

ст. 71 КК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджений 06.06.2023 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим в даному кримінальному провадженні, був скоєний ним 04.12.2022 року та 21.12.2022 року, тобто до ухвалення вироку Біляївським районним судом Одеської області - 06.06.2023 року, при призначенні остаточного покарання, суду першої інстанції слід було призначити обвинуваченому покарання за даним вироком за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2023 року.

Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання виконані не були, оскільки суд безпідставно застосував при призначенні покарання положення ст.71 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Посилання суду першої інстанції на існування підстав для застосування при призначенні покарання ст.71 КК України колегія суддів визнає такими, що не відповідають вимогам законодавства, оскільки визначальним є дата постановлення попереднього вироку, а не дата вчинення кримінального правопорушення за попереднім вироком.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Такі висновки викладені в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 01.06.2020 року (справа №766/39/17).

За наведених обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою в частині існування підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання, але не погоджується з доводами прокурора щодо необхідності повторного визнання ОСОБА_8 винуватим за ч.4 ст.185 КК України, оскільки оскарженим вироком останній вже визнаний винуватим та засуджений за ч.4 ст.185 КК України.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскарженим вироком та вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2023 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01.11.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 06.06.2023 рокута остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування при призначенні покарання положень ст.71 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4