КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/2281/19 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1421/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

22 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0011396 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинувачених,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працюючого, розлученого, який має двох малолітніх дітей, 20147 та 2021 років народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 / семи / років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 06.09.2020 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з 14.12.2018 року по 11.04.2019 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Вирішено долю щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 14.12.2018 року приблизно о 03 годині 20 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 та іншими невстановленими особами на автомобілі «Форд Мондео», державний номер НОМЕР_1 , приїхали до автомобільної заправної станції «КЛО», що розташована за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів 8-А.

Знаходячись на території заправної станції, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля «Форд Мондео», державний номер « НОМЕР_1 », та у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, які знаходилися в касовому апараті заправної станції «КЛО».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 одягнув на обличчя маску типу «балаклава» з метою приховати обличчя, заздалегідь приготувавши електрошокер, зайшов до приміщення АЗС, де з метою подолання опору з боку потерпілого касира-оператора ОСОБА_14 , який знаходився за межами касової зони, здійснив погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , що виразилось у приведенні в дію електрошокера, та зайшов за межі касової зони, де виставив у напрямку касира-оператора ОСОБА_14 електрошокер, тим самим продемонстрував намір застосувати насильство, внаслідок чого потерпілий перестав чинити опір та покинув межі касової зони.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що касир покинув межі касової зони, безперешкодно дістав з касового апарату гроші в сумі 921 грн. та, утримуючи їх при собі, покинув приміщення АЗС, після чого намагався покинути місце вчинення злочину, однак був затриманий працівниками поліції.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я людини, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у приміщення.

Крім того, згідно із обвинувальним актом, 14.12.2018 року приблизно о 03 годині 20 хвилин на автомобілі «Форд Мондео», державний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 та трьома іншими невстановленими особами приїхали до автомобільної заправної станції «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів 8-А в м. Києві.

Перебуваючи на автомобільній заправці, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 вийшли з автомобіля «Форд Мондео», державний номер « НОМЕР_1 », та відійшли за ріг заправки, де вступили в злочинну змову щодо заволодіння грошовими коштами, які знаходилися в касовому апараті заправної станції «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів 8-А в м. Києві.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи спільно та узгоджено за заздалегідь розробленим планом з ОСОБА_11 , ОСОБА_8 одягнув балаклаву з метою приховати обличчя, заздалегідь заготувавши предмет у вигляді електрошокеру, зайшов до приміщення АЗС. При цьому, ОСОБА_11 зайшов одразу за ОСОБА_8 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_11 зупинився навпроти каси і став спостерігати за навколишньою обстановкою, з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, а ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого касира-оператора ОСОБА_14 , що виразилось у приводження в дію електрошокера, який тримав в руці, зайшов за межі касової зони.

В подальшому, ОСОБА_8 наставив у напрямку касира-оператора ОСОБА_14 вказаний електрошокер, тим самим демонструючи намір застосувати насильство, внаслідок чого останній перестав чинити опір та покинув межі касової зони.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що касир покинув межі касової зони, безперешкодно дістав з касового апарату гроші в сумі 921 грн та, утримуючи їх при собі, покинув приміщення АЗС, а ОСОБА_11 залишився в приміщенні АЗС, де його було затримано працівниками поліції.

ОСОБА_8 підійшов до автомобіля «Форд Мондео», державний номер НОМЕР_1 , та намагався залишити місце вчинення злочину, однак також був затриманий працівниками поліції.

Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення.

Водночас, за результатами судового розгляду суд першої інстанції, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, зокрема показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , представника потерпілого та свідків, письмові та речові докази, дійшов висновку, щожоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим визнав ОСОБА_11 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдав у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 - скасувати у зв`язку з підставами для закриття кримінального провадження, передбаченими п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме - не встановлення доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, в зв`язку з чим кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що протягом тривалого часу сторона захисту неодноразово намагалась звернути увагу суду першої інстанції на наявність безперечно недопустимих доказів, процесуальними джерелами яких є документи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, але судом, всупереч юридичній логіки, було проігноровано вимоги ст. ст. 84, 86, 87, 89, 94 та ч. 3 ст. 370 КПК України про обов`язок за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись процесуальним законом, оцінити вказані докази, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Також апелянт вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на неналежність суб`єктів отримання доказів у кримінальному провадженні. Цими неналежними суб?єктами є перелічені прокурори в постанові про групу прокурорів, в якій підпис керівника відповідного органу прокуратури ОСОБА_15 з?явився лише після закінчення досудового розслідування і після закінчення 11.03.2019 р. підготовчого судового засідання по даній судовій справі, що підтверджується фотознімками вказаної постанови, зробленими 07.02.2019 р. після закінчення досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України і 12.03.2019 р. після закінчення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду по суті при наданні судом захиснику можливості ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ч. 2 ст. 317 КПК України.

Крім того, апелянт зазначає, що 06.11.2020 р., тобто на другий день після подання до суду стороною захисту клопотання в порядку ст.ст. 87, 89 КПК України про визнання доказів недопустимими, при ознайомленні в суді з матеріалами кримінального провадження виявилось, що як в постанові про призначення групи прокурорів, так і в повідомленні про початок досудового розслідування вже стоїть підпис, відповідно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_15 і слідчого СВ Дніпровського УП ГУНІ в м. Києві ОСОБА_16 . Підробку постанови про призначення групи прокурорів від 14.12.2018, на думку захисника, беззаперечно підтверджує текст фальсифікатора, а саме - в резолютивній частині постанови вказано: 1. Призначити групу прокурорів у кримінальному провадженні №0011815 від 27.12.2018 у складі…». Таким чином, на думку захисника, наявно підтверджується фальсифікація складення постанови про групу прокурорів нібито 14.12.2018, тому що в резолютивній частині вказаного документу мова йде про конкретне майбутнє кримінальне провадження №0011815, зареєстроване в ЄРДР лише через два тижні - 27.12.2018 про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, яке виявлене в той же день - 27.12.2018. Порушення вказаних вимог процесуального законодавства має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Також апелянт вказує, що на підтвердження факту підробки постанови про групу прокурорів, були надані також документи, а саме : фотокопії витягу з ЄРДР від 15.12.2018 по кримінальну провадженню №0011396, відкритому 14.12.2018, в якому не вказаний слідчий ОСОБА_16 ; 1-ша фотокопія знята в Дніпровському УП ГУНП у м. Києві при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження 26. 12.2018 р. з дозволу слідчого ОСОБА_17 в порядку ст. 21 КПК, а 2-га фотокопія знята з дозволу головуючої суді ОСОБА_1 06.11.2020 р. в архіві Дніпровського районного суду м. Києва з матеріалів справи №755/19252/18, яка розглядалась слідчим суддею ОСОБА_18 в межах кримінального провадження № 0011396 про взяття під варту підозрюваного ОСОБА_8 15.12.2018; дві фотокопії постанови про призначення групи прокурорів (на 07.02.2019 р. після закінчення досудового розслідування при виконанні вимог ст. 290 КПК України, на 12.03.2019 р. після призначення справи до судового розгляду по суті при наданні судом стороні захисту можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження в порядку ч. 2 ст. 317 КПК України), в яких відсутні підписи відповідного керівника органу прокуратури; ??копія ухвали в електронній формі від 19.04.2019 р. в кримінальному провадженні від 27.12.2018 р. № 0011815, винесена суддею Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_19 . Вказані документи, на думку захисника, беззаперечно підтверджують факт підробки постанови про групу прокурорів в кримінальному провадженні №0011396, тому що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, мало місце лише через два тижні після реєстрації кримінального провадження №0011396 в ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, але судом першої інстанції не взято це до уваги належним чином та названо ці ознаки фальсифікації «технічною помилкою у резолютивній частині».

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано вичерпну відповідь на доводи сторони захисту про сумніви щодо тотожності дати - 27.12.2018 та номеру кримінального провадження - №0011815, які дійсно були зареєстровані в іншому провадженні через два тижні після реєстрації кримінального провадження за підозрою ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , і цю судову справу було розглянуто Дніпровського районного суду м. Києва. Захисник вказує, що сторона обвинувачення ніяким чином не спростувала доводи сторони захисту щодо непідписання постанови про склад групи прокурорів.

Також апелянт вказує, що 14.12.2018 року при оголошенні підозри обвинуваченому ОСОБА_8 , були порушені вимоги ч. 1 ст. 52 КПК України, а саме не була присутня адвокат ОСОБА_20 , яка до цієї слідчої дії вже приймала участь у кримінальному провадженні, що підтверджується її підписами в протоколах про затримання і допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного, тобто з моменту фактичного затримання. Крім цього, порушення також полягають і в тому, що через декілька годин після фактичного затримання ОСОБА_8 14.12.2018 о 03 год. 20 хв. слідчим ОСОБА_21 в період з 06 год. 15 хв. до 07 год. 00 хв. був проведений відносно затриманого особистий обшук, перед початком якого ОСОБА_8 були роз`ясненні його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, але вказана слідча дія була проведена також без участі захисника, який вперше прийняв участь в цьому кримінальному провадженні в той же день о 14 год. 00 хв. при складанні свлідчим протоколу затримання ОСОБА_8 .

Зазначає апелянт, що всі докази, зібрані всупереч встановленій КПК правовій процедурі досудового розслідування, в порушення форми і змісту кримінального провадження - є недопустимими.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону Украйни про кримінальну відповідальність, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 - скасувати в частині виправдання ОСОБА_11 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та виключення з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновки суду в частині показань обвинувачених при допиті в суді першої інстанції не в повній мірі є об`єктивними, оскільки, обвинувачені на відміну від свідків не попереджуються про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покарання, а тому вільні у своїх показах та можуть надавати вигідні їм версії подій вчинення кримінального правопорушення з метою мінімізації розміру покарання чи взагалі уникнення від покарання.

Також апелянт вказує, що переглядаючи в судовому засіданні відеозапис з камер спостереження «DVR_ch3_main 2000_3 000_1», що були розміщенні на території АЗС «КЛО», суд не звернув увагу на наступні деталі, а саме, те що згідно з часу зафіксованого на вказаному відео видно, що ОСОБА_8 без маски-балаклави на голові, о 03:21:11 вийшов з автомобіля та направився в напрямку приміщення АЗС, о 03:21:19 вперше привів в дію електрошокер, та о 03:21:23 зник з поля зору камери відеоспостереження, при цьому не зайшов до АЗС. О 03:21:31 з автомобіля вийшов також обвинувачений ОСОБА_11 , який одразу направився до ОСОБА_8 , а не пішов в середину приміщення АЗС. О 03:21:36 ОСОБА_11 зник з поля зору камери спостереження. В подальшому вже, о 03:22:01 в полі зору камер відеоспостереження з`явився ОСОБА_8 на голові та обличчі якого була вже одягнута балаклава, який прямував до входу приміщення АЗС, а одразу за ним прослідував ОСОБА_11 . Зазначає апелянт, що вже на даному етапі огляду відео стає зрозумілим, що покази ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 надягнув балаклаву в приміщенні АЗС є неправдивими.

Крім того, апелянт зазначає, що неправдивість показів ОСОБА_11 спростовується також переглянутим у судовому засіданні відео з файлу «DVR_ch3_main 2000_3000» зі звуком, на якому чітко видно позицію ОСОБА_11 в момент вчинення злочину. Жодного слова чи дій, спрямованих на припинення незаконних дій ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_11 не вчиняв, а пропозицію натиснути тривожну кнопку висловив уже після його затримання. Покази ОСОБА_11 щодо намагання викликати поліцію з мобільного телефону також спростовуються дослідженим відеозаписом.

Також апелянт вказує, що не погоджується з твердженням суду, яке викладене у вироку, а саме, що суд позбавлений можливості перевірити обставини, щодо виклику 102 обвинуваченим ОСОБА_11 в судовому засіданні під час дослідження речових доказів у зв`язку з технічною несправністю мобільного телефону, оскільки в ході судового розгляду, попри розряд батареї мобільного телефону, який тривалий час перебував у камері схову речових доказів, він все ж був ввімкнений. А оглянувши список вихідних дзвінків та виявивши відсутність виклику на лінію «102», ОСОБА_11 висловив нову версію про те, що працівники поліції з його телефону видалили інформацію про даний виклик. Інших доказів про здійснення виклику на «102» стороною захисту не надано. Таким чином, в показах ОСОБА_11 прослідковується чітка лінія до викривлення фактичних даних вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, апелянт зазначає, що свідки у даному кримінальному провадженні фактично не могли бути очевидцями попередньої змови ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення, а за таких обставин вбачається, що ОСОБА_11 фактично за мовчазної згоди був співучасником вчинення розбою, поєднаного з проникненням.

Також апелянт вказує, що сама поведінка обвинувачених, які спочатку відійшли в сторону перед тим, як зайти в приміщення АЗС, ОСОБА_8 - одягнув балаклаву, свідком чого не міг бути ОСОБА_11 разом зайшли до приміщення АЗС, створюючи уявлення у касира вчинення злочину групою осіб, щоб виключити бажання чинити опір - свідчить про їх попередню домовленість щодо вчинення особливо тяжкого злочину. А тому апелянт вважає, що вище описані фактичні обставини, через безпосередню поведінку свідчать про спільність дій обвинувачених спрямованих на заволодіння чужим майном, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

На апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 від захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_22 надійшли заперечення, в яких адвокат зазначає, що рішення суду першої інстанції є законне та обґрунтоване і не підлягає скасуванню. Просить відхилити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 щодо ОСОБА_11 - залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_11 та в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а в частині м'якості призначеного ОСОБА_8 покарання апеляційну скрагу не підтримали та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, заслухавши думку захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що в разі, коли суд не знайде підстав для скасування вироку суду, або кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 186 КК України, то просив вирок суду змінити, пом`якшивши йому покарання, адже для цього є сукупність обставин, що пом'якшують покарання; обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши за клопотанням прокурора та сторони захисту наявні у провадженні докази та переглянувши відеозапис з місця події, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України за обставин, викладених у вироку обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК Українипідтверджуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково, зокрема визнав обставини вчинення кримінального правопорушення, однак не погодився із кваліфікацією пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, та показав, що 14.12.2018 приблизно о 03 годині 20 хвилин на автомобілі «Форд Мондео» разом з ОСОБА_11 та трьома знайомими хлопцями приїхали до АЗС «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів, 8-А в м. Києві. Він вийшов із автомобіля першим та вирушив до приміщення АЗС «КЛО» з метою заплатити за пальне, однак на вході до АЗС у нього раптово виник умисел, направлений на пограбування працівників АЗС, з цією метою він одягнув балаклаву, дістав електрошокер, зайшов до приміщення АЗС, наблизився до касової зони та почав погрожувати електрошокером касиру, привівши електрошокер в дію, щоб викликати страх у потерпілого і забрати гроші, внаслідок чого касир покинув межі касової зони, а він ( ОСОБА_23 ) зайшов до касової зони, безперешкодно дістав гроші з касового апарату в розмірі близько 1000 грн., після чого покинув приміщення АЗС та намагався втекти з місця події, однак був затриманий працівниками ДСО. Крім цього, обвинувачений ОСОБА_8 додав, що не вступав в злочинну змову з ОСОБА_11 , про намір пограбувати АЗС ОСОБА_11 не знав, під час події ОСОБА_11 знаходився в приміщенні АЗС, однак жодних дій не вчиняв, до касової зони не заходив, а коли побачив злочинні дії, почав кричати касиру, щоб той натиснув тривожну кнопку;

показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 13.12.2018 близько 18 години йому зателефонував знайомий хлопець та запропонував зустрітись, він погодився та о 20 годині 30 хвилин того ж дня прийшов на узгоджене місце в районі Русанівської набережної, де в кафе зустрівся зі своїми знайомими та почав вживати з ними алкогольні напої. Комаров також був одним із вказаних знайомих, однак з ним ОСОБА_11 раніше майже не спілкувався. Потім один зі знайомих, а саме ОСОБА_24 запропонував поїхати до дівчат на його автомобілі марки «Форд Мондео», а тому вони разом сіли в автомобіль та вирушили. Через деякий час в автомобілі майже закінчилось пальне, а тому вони заїхали на АЗС «КЛО», що за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8-а. ОСОБА_8 вийшов із автомобіля першим та направився до приміщення АЗС, а він пішов за ним з метою придбання води та сигарет. Маски чи електрошокера у ОСОБА_8 в той момент не було видно. Потім, коли вони зайшли до приміщення АЗС, ОСОБА_8 одягнув на обличчя маску, дістав електрошокер, привів його в дію та почав вимагати у касира кошти, чим злякав його, касир вибіг із-за каси, після чого ОСОБА_8 зайшов до касової зони, але що саме він там робив, ОСОБА_11 не бачив, потім ОСОБА_8 вийшов із-за касової зони та направився на вулицю. Він знаходився в цей час в приміщенні АЗС та намагався викликати поліцію, набрав номер служби «102», однак не зміг цього зробити через розряджений мобільний телефон, а тому попрохав касира натиснути тривожну кнопку. Потім приїхали працівники ДСО, які затримали його та ОСОБА_8 , а вже після цього приїхали працівники поліції. Крім цього, обвинувачений ОСОБА_11 додав, що про умисел ОСОБА_8 вчинити злочин не здогадувався, у змову з ним не вступав, більш того, жодних протиправних дій в приміщенні АЗС не вчиняв та навпаки, намагався допомогти запобігти злочину;

показаннями представникапотерпілого ОСОБА_25 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що подія відбулася в грудні 2018 року, точну дату та час не пам`ятає.В цей день йому зателефонував старший оператор та повідомив, що на АЗС «КЛО» була «пограбована» каса. На питання про те, чи були затримані «грабіжники», оператор повідомив, що вони були затримані на місці. ОСОБА_26 , який на той час працював на посаді начальника АЗС, одразу виїхав на місце події, де він побачив працівників ДСО, поліцейських та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_11 . Зі слів старшого касира ОСОБА_27 та переглянутого запису із камер відеоспостереження, які встановлені в приміщені АЗС, йому стало відомо, що стався напад на АЗС, а саме до приміщення АЗС зайшли двоє чоловіків, один із зловмисників, обвинувачений ОСОБА_8 , зайшов до касової зони, тобто спеціально огороджену зону з касовими апаратами, та, погрожуючи електрошокером касиру ОСОБА_28 , дочекавшись, що останній відійде від касового апарату, підійшов та забрав грошові кошти в сумі близько 941 грн., після чого пішов до автомобіля, що знаходився біля АЗС, а інший чоловік, обвинувачений ОСОБА_11 , в цей час стояв неподалік касової зони, не заходив до неї та не вчиняв жодних дій;

показаннями свідка ОСОБА_29 , який показав, що в день події, точну дату та час не пам`ятає, працював разом із ОСОБА_30 на АЗС «КЛО», що розташована за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8-А. Близько 2 години він знаходився на складі в приміщенні АЗС, в цей час до нього зайшов касир ОСОБА_31 та повідомив, що невідомі особи намагаються здійснити «пограбування». Коли вони разом зайшли до приміщення АЗС, то побачили двох чоловіків, один із них, обвинувачений ОСОБА_8 , був в масці та знаходився в касовій зоні, у нього в руках знаходився предмет, схожий на електрошокер. Потім ОСОБА_27 та ОСОБА_31 вибігли на вулицю та побачили, що в приміщенні АЗС знаходиться ще одна людина, зокрема, обвинувачений ОСОБА_11 . ОСОБА_27 вирішив затримати правопорушника, зайшов до приміщення АЗС та ударив ОСОБА_11 . Через декілька хвилин приїхали працівники охорони та затримали нападників. Пізніше були викликані працівники поліції;

показаннями свідка ОСОБА_32 , який показав, що обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 особисто не знає, відносин з ними не має. 14.12.2018, точний час не пам`ятає, перебував на території АЗС «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів 8-А в м. Києві. Працівники поліції запропонували йому бути присутнім під час обшуку автомобіля в якості понятого, він погодився. В ході вказаного обшуку бачив,як із салону автомобіля «Форд Мондео» вилучали предмет, схожий на зброю, маску для обличчя та ніж. За результатами обшуку було складено протокол, який свідок підписав, зауважень до вказаного протоколу не було. Крім цього, ОСОБА_33 додав, що з обвинуваченими на місці події не спілкувався, деталі злочину йому не відомі;

показаннями свідка ОСОБА_34 , який показав, що 14.12.2018, точний час не пам`ятає, разом зі своїми напарниками ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , здійснював патрулювання вулиць, в ході якого вони отримали повідомлення про те, що спрацювала тривожна кнопка на АЗС «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів, 8-А в м. Києві. На автомобілі вони приїхали за вказаною адресою та побачили як із приміщення заправної станції вибіг хлопець, це був обвинувачений ОСОБА_8 , а позаду нього вибіг працівник АЗС та щось кричав. Після цього, він вийшов із службового автомобіля і затримав ОСОБА_8 , зняв з нього маску, одягнув кайданки та одразу викликав слідчо-оперативну групу, працівники якої проводили подальші процесуальні дії. Іншого чоловіка, обвинуваченого ОСОБА_11 , затримали в приміщенні АЗС;

показаннями свідка ОСОБА_37 , який показав, що 14.12.2018 зустрівся із своїм знайомим ОСОБА_8 в кафе. В ході зустрічі ОСОБА_8 дістав пістолет, почав ним розмахувати, а тому ОСОБА_24 пістолет у нього забрав. Пізніше вони вийшли з кафе та сіли до автомобіля марки «Форд Мондео», окрім ОСОБА_8 з ними в автомобілі перебував ОСОБА_11 . Потім, ОСОБА_8 запропонував поїхати до дівчат, на що він погодився. В ході поїздки вони заїхали на заправну станцію «КЛО», що розташована по пр-ту Визволителів, 8-а, де він попросив ОСОБА_8 купити сигарет та воду, а сам почав заправляти автомобіль. В цей час ОСОБА_8 пішов до приміщення АЗС «КЛО», з якого пізніше вийшов вже з грошима в руках та повідомив, що «пограбував» АЗС. Дуже швидко приїхали працівники ДСО, затримали їх та обшукали автомобіль, після чого викликали поліцію. Крім цього, свідок ОСОБА_24 повідомив, що не знав про те, що ОСОБА_8 планує «пограбувати» АЗС, а момент вчинення правопорушення він не бачив, оскільки знаходився біля свого автомобіля. Які саме дії вчиняв ОСОБА_11 , свідок також не бачив;

а також, показаннями свідка ОСОБА_38 , який показав, що подія відбулась 14.12.2018, точний час не пам`ятає, в приміщенні АЗС «КЛО», за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8-а. Під час вчинення злочину, він знаходився на другому поверсі АЗС, слідкував за камерами відео-нагляду. Він спустився на перший поверх в приміщення, де знаходиться каса, вже після того, як особи, що намагались здійснити розбійний напад, були затримані працівниками поліції. Крім цього, свідок зазначив, що одним із затриманих осіб був обвинувачений ОСОБА_8 , який заходив за касову зону.

Окрім того, в судовому засіданні були дослідженні письмові докази надані стороною обвинувачення, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.12.2018, згідно із яким 14.12.2018 о 03 годині 25 хвилин за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8А, на території АЗС «КЛО», невідомі особи здійснили напад на касира АЗС із застосуванням предмета, схожого на електрошокер, та заволоділи грошовими коштами у сумі 1026 грн;

- протокол огляду місця події від 14.12.2018 та ілюстративнутаблицю до нього, відповідно до якого об`єктом огляду являється приміщення АЗС «КЛО», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8А. Оглядом встановлено, що вхід до приміщення здійснюється через розсувні двері, які ведуть до самого приміщення АЗС «КЛО». На відстані 1,5 м, від лівої сторони від центрального входу до приміщення АЗС «КЛО» виявлено скляні двері, розміром 1х2 м, які ведуть до приміщення АЗС, в ході огляду якого встановлено, що на відстані приблизно 15 м від дверей, прямо по ходу огляду знаходиться касова зона АЗС, до складу якої входить стіл, касовий апарат з терміналом про оплату. Під час огляду касового апарату виявлено відкриту шухляду для зберігання грошових коштів, в середині якої виявлено ключ, квитанція, грошові кошти в сумі 5 грн. При обробленні касового апарату дактилоскопічним порошком за допомогою магнітного пензля будь-яких слідів виявлено не було. В ході огляду приміщення АЗС «КЛО» в даному приміщенні було виявлені камери відеоспостереження, відеозапис яких було записано на електронний носій інформації (флешку) чорного кольору з написом «Verbatim», яку в присутності 2-х понятих було вилучено. Під час проведення подальшого огляду на прилеглій території до приміщення АЗС виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 . Крім того, виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поруч з яким виявлено грошові кошти, поруч з ними кайданки, предмет, схожий на газовий балончик, предмет, схожий на електрошокер, крім того, виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , також на прилеглій території до АЗС «КЛО» виявлено автомобіль марки «Форд», державний номер НОМЕР_1 , чорного кольору;

- протокол обшуку від 14.12.2018 та ілюстративну таблицю до нього, згідно із яким під час невідкладного обшуку автомобіля «Форд», державний номер НОМЕР_1 , за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8А, на території АЗС «КЛО», у кишені лівих передніх дверей було виявлено предмет, схожий на ніж «метелик», поблизу ручки перемикання передач було виявлено предмет, схожий на ніж, під килимком, поблизу водійського сидіння, було виявлено предмет чорного кольору, схожий на пістолет № НОМЕР_2 , під переднім пасажирським сидінням було виявлено маску. Крім того, під час проведення невідкладного обшуку вказаного автомобіля було виявлено та вилучено в замку запалення ключ від автомобіля та вилучено автомобіль «Форд» державний номер НОМЕР_1 ;

- протокол обшуку від 14.12.2018, ілюстративну таблицю та відеозапис до нього з яких слідує, що об`єктом обшуку являється громадянин ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 . В ході обшуку вказаного громадянина було вилучено гаманець чорного кольору, в якому виявлено грошові кошти у сумі 50 копійок, технічний паспорт на автомобіль «Форд Мондео», державний номер НОМЕР_1 , мобільний телефон марки «Самсунг» (розряджений). Також в гаманці знаходилось водійське посвідчення на чуже ім`я;

- протокол обшуку від 14.12.2018, ілюстративну таблицю та DVD-диск до нього, згідно із якими об`єктом обшуку являється громадянин, який представився ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , у лівій кишені якого виявлені ключі. Також біля вказаного громадянина на землі було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 1 (одна) гривня у кількості 97 купюр, номіналом 2 гривні у кількості 18 штук, номіналом 5 гривень у кількості 27 купюр, номіналом 10 гривень у кількості 11 штук, номіналом 20 гривень у кількості 11 купюр, номіналом 50 гривень у кількості 2 штуки, номіналом 100 гривень у кількості 2 штуки, номіналом 200 гривень у кількості 2 штуки, а також предмет, схожий на ліхтар з електрошокером, кобура чорного кольору, сумка чорного кольору. А також на шиї громадянина виявлено предмет, схожий на балаклаву, чорного кольору. Біля громадянина виявлено та вилучено предмет, схожий на газовий балончик «Терен 1-Б», та мобільний телефон марки «Мейзу» IMEI НОМЕР_3 , IMEI1 НОМЕР_4 , IMEI2 НОМЕР_5 ;

- протокол обшуку від 14.12.2018, ілюстративну таблицю та відеозапис до нього, відповідно до яких об`єктом обшуку являється громадянин ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_5 . Під час особистого обшуку вказаного громадянина було вилучено з кишені куртки гаманець, з кишені штанів грошові кошти у сумі 20 гривень та ключі з брилоком, в кишені куртки мобільний телефон «Самсунг», в кишені штанів грошові кошти у сумі 50 гривень;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2019, згідно із яким потерпілий ОСОБА_14 впізнав особу, зображену на фото № 2, як особу, яка 14.12.2018 приблизно о 03 годині 20 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Визволителів, 8А, в приміщенні АЗС «КЛО» вчинила розбійний напад на нього разом з іншою особою та заволоділа грошовими коштами;

- протоколу огляду відеозапису від 16.01.2019, відповідно до якого предметом огляду є паперовий конверт, при відкритті конверту виявлено диск DVD-R, із зазначенням на ньому «Videx 16х 4.7 Gb 120 min» з написом «АЗС КЛО 14.12.2018» із записами, датованими 14.12.2018. Диск заводського виготовлення, круглої форми, стандартного розміру. В присутності понятих вищезазначений диск вставлений в DVD- Rom персонального комп`ютера «НР». На даному диску знаходяться наступні відеофайли, «DVR_ch2_main_2000_3000»;«DVR_ch3_main_2000_3000»;«DVR_ch3_main_2000_3000_1»;«DVR_ch4_main_2000_3000»;«DVR_ch6_main_2000_3000»та відео програвач «CABARC»;

Після відкриття файлу «DVR_ch2_main_2000_3 000», відкривається відеозапис тривалістю 10 хвилин. На відеозаписі зображено вид з камери відеоспостереження у приміщенні АЗС «КЛО», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 8-А, а саме касову зону АЗС на касу № 2. В правому верхньому куті відеозапису білими цифрами зображено дату та час відеозапису: 2018-12-14 03:20:00, в лівому нижньому куті зображено напис «КАМ З». О 03:21:25 14.12.2018 з нижньої правової зони спостереження йде особа чоловічої статі (надалі касир № 1), одягнутий в жовту сорочку, темні штани, підходить до каси № 2. О 03:25:26 з верхнього правого кута спостереження у приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 1), одягнута в темні штани, чорну куртку та з маскою на обличчі. О 03:21:38 чоловік № 1 підходить до каси № 2 та відкриває касовий апарат, в якому знаходяться предмети, схожі на грошові кошти, та дістає їх звідти. Чоловік № 1 о 03:21:47, тримаючи в правій руці предмет, зовні схожий на електрошокер, а в лівій руці предмети, зовні схожі на грошові кошти, обходить касову зону, в цей час касир № 1 та чоловік № 3, який одягнутий в темну куртку і штани, вибігають з приміщення АЗС «КЛО». За ними виходить чоловік № 1. Після цього о 03:22:26 до приміщення АЗС з правої верхньої сторони спостереження увійшов чоловік № 3, який швидко наблизився до чоловіка № 2 та збив його з ніг, чоловік № 2 опинився на підлозі та о 03:22:28 забіг касир № 1. О 03:22:56 касир № 1 залишається поруч з чоловіком № 2, а чоловік № 3 виходить з приміщення АЗС. О 03:24:16 до приміщення АЗС увійшов чоловік, який одягнутий в чорний формений одяг зі знаками відрізнення (співробітник поліції № 1) та застосував до чоловіка № 2 кайданки, після чого вивів його з приміщення АЗС.

Після відкриття файлу «DVR_ch3_main_2000_3 000», відеозапис тривалістю 10 хвилин. На відеозаписі зображено вид з камери відеоспостереження у приміщенні АЗС «КЛО», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 8-А., а саме касову зону АЗС на каси № 1 та № 2 (зліва на право). В правому верхньому куті відеозапису білими цифрами зображено дату та час відеозапису: 2018-12-14 03:20:00, в лівому нижньому куті зображено напис «КАМ З». О 03:21:25 14.12.2018 з нижньої правової зони спостереження йде особа чоловічої статі (надалі касир № 1), одягнутий в жовту сорочку та темні штани, підходить до каси № 2. О 03:25:26 з верхнього правого кута спостереження у приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 1), одягнута в темні штани, чорну куртку та з маскою на обличчі. Одразу за чоловіком № 1 до приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 2), яка була одягнута в темну куртку та штани, а в подальшому зупинилась біля каси № 1 та стелажів з продукцією. В цей час о 03:21:30 чоловік № 1 обійшов касову зону, зайшов до внутрішньої зони кас, тримаючи у правій руці предмет, схожий на електрошокер, направив його в сторону касира № 1, який знаходився біля каси № 1 (скріншот №1). Касир № 1 підняв свої руки до гори та почав відходити назад, вздовж кас № 1 та № 2. О 03:21:33 та в подальшому на зображенні видно, як предмет, схожий на електрошокер приводиться в дію, а саме видно яскраві короткочасні спалахи світла білого і фіолетового кольорів, (скріншот № 2). О 03:21:38 чоловік № 1 підходить до каси № 2 та відкриває касовий апарат, в якому знаходяться предмети, схожі на грошові кошти, та дістає їх звідти (скріншот № З, 4). В цей час чоловік № 2 продовжує стояти навпроти каси № 1 зі зворотного боку. Чоловік № 1 о 03:21:47, тримаючи в правій руці предмет, зовні схожий на електрошокер, а в лівій руці предмети, зовні схожі на грошові кошти, обходить касову зону, в цей час касир № 1 та чоловік № 3, який одягнутий в темну куртку і штани, вибігають з приміщення АЗС «КЛО». За ними виходить чоловік № 1. Після цього о 03:22:26 до приміщення АЗС з правої верхньої сторони спостереження увійшов чоловік № 3, який швидко наблизився до чоловіка № 2 та збив його з ніг, чоловік № 2 опинився на підлозі та о 03:22:28 забіг касир № 1. О 03:22:56 касир № 1 залишається поруч з чоловіком № 2, а чоловік № 3 виходить з приміщення АЗС. О 03:24:16 до приміщення АЗС увійшов чоловік, який одягнутий в чорний формений одяг (співробітник поліції № 1) та застосував до чоловіка № 2 кайданки, після чого вивів його з приміщення АЗС.

Після відкриття файлу « DVR_ch3_main_2000_3 000_1 », відкривається відеозапис тривалістю 10 хвилин. На відеозаписі зображено вид з камери відеоспостереження заправні колонки АЗС «КЛО», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 8-А. В правому верхньому куті відеозапису білими цифрами зображено дату та час відеозапису: 2018-12-14 03:20:00, в лівому нижньому куті зображено напис «КАМ 3». О 03:20:16 14.12.2018 з лівого верхнього кута спостереження на другий під`їжджає транспортний засіб марки «Ford» моделі «Mondeo», чорного кольору, д.н. НОМЕР_1 та о 03:20:26 зупиняється. О 03:21:06 відкрились передні пасажирські двері, з яких вийшов чоловік № 1 з чорною сумкою через плече, у якого предмет, схожий на електрошокер (скріншот № 6), та в подальшому на зображенні видно, як предмет, схожий на електрошокер приводиться в дію, а саме видно яскраві короткочасні спалахи світла білого і фіолетового кольорів. О 03:21:35 з транспортного засобу через ліві задні двері вийшов чоловік № 2, у якого правій руці знаходиться предмет чорного кольору, зовні схожий на шапку/маску. О 03:21:39 через задні праві двері вийшов чоловік № 4, одягнений в темну куртку і шапку, о 03:21:49 з тих же дверей вийшов чоловік № 5, який одягнутий в темні штани, помаранчеву куртку. Чоловік № 6 (водій транспортного засобу) вийшов через передні ліві двері автомобіля, обійшов його, присів за багажником вказаного автомобіля. О 03:22:12 з правої сторони кута спостереження підійшов чоловік № 7 (оператор - заправник АЗС, який був одягнутий в помаранчевий формений одяг), почав виконувати заправку автомобіля. О 03:22:45 чоловік № 5 пересувається у правий кут спостереження та зникає з поля зору камер відеоспостереження. О 03:23:16 з`являється чоловік № 1, на обличчі якого знаходиться чорна маска, тримаючи у правій руці предмет, зовні схожий на електрошокер, підходить до ТЗ «Ford Mondeo». О 03:23:28 до чоловіка № 1 підходить чоловік № 6, у яких між собою виникає спір, під час якого вони активно жестикулюють руками та штовхаються. Чоловік № 1 пересувається по території АЗС. О 03:24:19 на територію АЗС «КЛО» заїхав автомобіль марки Skoda сріблястого кольору, з написом «Поліція». З указаного автомобіля вийшли два працівника поліції, які застосували кайданки до чоловіка № 1 та вклали його на землю, потім - до чоловіка № 6, якого також вклали на землю. О 03:22:55 зі сторони приміщення АЗС співробітник поліції у форменому одязі вивів до автомобіля поліції чоловіка № 2, до якого були застосовані кайданки. Чоловіків № 1, № 2, № 6 помістили біля автомобіля поліції.

Після відкриття ?файлу «DVR_ch4_main_2000_3 000», відкривається відеозапис тривалістю 10 хвилин. На відеозаписі зображено вид з камери відеоспостереження у приміщенні АЗС «КЛО», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 8-А, а саме касову зону АЗС на каси №1 та № 2 (зліва на право). В правому верхньому куті відеозапису білими цифрами зображено дату та час відеозапису: 2018-12-14 03:20:00, в лівому нижньому куті зображено напис «КАМ 4». О 03:21:25 14.12.2018 з нижньої правової зони спостереження йде особа чоловічої статі (надалі касир № 1), одягнутий в жовту сорочку і темні штани, підходить до каси № 2. О 03:25:26 у приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 1), одягнута в темні штани, чорну куртку та з маскою на обличчі. Одразу за чоловіком № 1 до приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 2), яка була одягнута в темну куртку та штани, в подальшому зупинилась біля каси № 1 та стелажів з продукцією. В цей час о 03:21:30 чоловік № 1 обійшов касову зону, зайшов до внутрішньої сторони кас, тримаючи у правій руці предмет, схожий на електрошокер, направив його в сторону касира № 1, який знаходився біля каси № 1 (скріншот №1). Касир № 1 підняв свої руки до гори, почав відходити назад, вздовж кас № 1 та № 2. О 03:21:33 та в подальшому на зображенні видно, як предмет, схожий на електрошокер приводиться в дію, а саме видно яскраві короткочасні спалахи світла білого і фіолетового кольорів, (скріншот №2). О 03:21:38 чоловік № 1 підходить до каси № 2 та відкриває касовий апарат, в якому знаходяться предмети, схожі на грошові кошти, дістає їх звідти (скріншот № 3, 4). В цей час чоловік № 2 продовжує стояти навпроти каси № 1 зі зворотного боку. Чоловік № 1 о 03:21:47, тримаючи в правій руці предмет, зовні схожий на електрошокер, а в лівій руці - предмети, зовні схожі на грошові кошти, обходить касову зону, в цей час касир № 1 та чоловік № 3, одягнутий в темну куртку і штани, вибігають з приміщення АЗС «КЛО». За ними виходить чоловік № 1. Після цього о 03:22:26 до приміщення АЗС увійшов чоловік № 3, який швидко наблизився до чоловіка № 2 та збив його з ніг, чоловік № 2 опинився на підлозі та о 03:22:28 забіг касир № 1. О 03:22:56 касир № 1 залишається поруч з чоловіком № 2, а чоловік № 3 виходить з приміщення АЗС. О 03:24:16 до приміщення АЗС увійшов чоловік, який одягнутий в чорний формений одяг (працівник поліції № 1) та застосував до чоловіка № 2 кайданки, після чого вивів його з приміщення АЗС.

Після відкриття файлу «DVR_ch6_main_2000_3 000, відкривається відеозапис тривалістю 10 хвилин. На відеозаписі зображено вид з камери відеоспостереження у приміщенні АЗС «КЛО», яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Визволителів, 8-А. В правому верхньому куті відеозапису білими цифрами зображено дату та час відеозапису: 2018-12-14 03:20:00, в лівому нижньому куті зображено напис «КАМ 6». 0 03:20:05 до приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі, яка була одягнута в жовтий формений одяг (співробітник АЗС ) та направився до кас і вийшов о 03:20:25. О 03:25:26 у приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 1), одягнута в темні штани, чорну куртку та з маскою на обличчі, сумкою через плече на ремені. Одразу за чоловіком № 1 до приміщення АЗС увійшла особа чоловічої статі (надалі чоловік № 2), яка була одягнута в темну куртку та штани, зупинилась біля каси № 1 та стелажів з продукцією. В цей час о 03:21:30 чоловік № 1 обійшов касову зону, зайшов до внутрішньої зони кас, тримаючи у правій руці предмет, схожий на електрошокер, направив його в сторону касира № 1, який знаходився біля каси № 1. Касир № 1 підняв руки до гори та почав відходити назад, вздовж кас № 1 та № 2. О 03:21:33 та в подальшому на зображенні видно, як предмет, схожий на електрошокер, приводиться в дію, а саме видно яскраві короткочасні спалахи світла білого і фіолетового кольорів, о 03:21:38 чоловік № 1 підходить до каси № 2 .В цей час чоловік № 2 продовжує стояти навпроти каси № 1 зі зворотного боку. Чоловік № 1 о 03:21:47, тримаючи в правій руці предмет, зовні схожий на електрошокер, а в лівій - предмети, зовні схожі на грошові кошти, обходить касову зону, в цей час касир № 1 та чоловік № 3, який одягнутий в темну куртку і штани, вибігають з приміщення АЗС «КЛО». За ними виходить чоловік № 1, який у правій руці тримає предмет, зовні схожий на електрошокер. (скріншот № 7) Після цього о 03:22:26 до приміщення АЗС увійшов чоловік № 3, який швидко наблизився до чоловіка № 2 та збив його з ніг, чоловік № 2 опинився на підлозі та о 03:22:28 забіг касир № 1. О 03:22:56 касир № 1 залишається поруч з чоловіком № 2, а чоловік № 3 виходить з приміщення АЗС. О 03:24:16 до приміщення АЗС увійшов чоловік, який одягнутий в чорний формений одяг (працівник поліції № 1) та застосував до чоловіка № 2 кайданки, після чого вивів його з приміщення АЗС.

Згідно із повідомлення ТОВ «Конверс лінк», 14 грудня 2018 року на АЗС за адресою: м. Київ, пр-т Визволителів, 8-а, торгова виручка до каси підприємства надійшла на 921 грн менше у зв`язку із вчиненням злочину.

Також в судовому засіданні суду першої інстанціїбули досліджені речові докази.

Наведений комплекс доказів судом першої інстанції належним чином досліджено та детально викладено у вироку, йому надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому суд першої інстанції правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_8 та вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 187 КК України, а також обгрунтовано дійшов висновку, щожоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим визнав ОСОБА_11 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України та виправдав у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи його дії підлягали кваліфікації за ч.3 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Так, з об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Згідно правової позиції, сформульованої в постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі № 235/10531 /15-к, від 25.09.2018 у справі № 405/2104/16-к при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або її макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, за клопотанням сторони обвинувачення був допитаний потерпілий ОСОБА_14 , який показав, що працював на заправці «КЛО», в той день, в нічний час перебував за касою. В приміщенні заправки нікого не було, потім зайшло 2 особи і пішли в його напрямку, тобто до касира, один, той, що як було встановлено - ОСОБА_40 залишився стояти біля каси, а інший - ОСОБА_23 пішов до касової зони, де почав погрожувати йому шокером, вимагати гроші та наказував не нажимати кнопку тривоги. При цьому, електрошокер був ввімкнений і обвинувачений погрожував застосувати його, він дійсно злякався, внаслідок чого він забіг у сусіднє приміщення, де був його напарник, з якого потім вибігли на вулицю. На заправці був охоронець, який і нажав кнопку тривоги, потім приїхала ДСО. Також, потерпілий ОСОБА_14 вказав про те, що між ОСОБА_41 та ОСОБА_23 жодних розмов не було, на вулиці були інші особи, які до магазину заправки не заходили, як і водій автомобіля. Все відбулось дуже швидко. Наголосив на тому, що дуже злякався електрошокеру та сприйняв таку погрозу як реальну загрозу не лише для свого здоров`я, а й як реальну загрозу для життя.

Отже, з показань потерпілого ОСОБА_14 , які узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції доказами, вбачається, що потерпілий вважав реальною загрозу життя та здоров`я через погрозу застосування до нього електрошокера, який обвинувачений ОСОБА_8 направив на нього та привів у дію, тим самим демонструючи намір застосувати насильство та висунув вимогу віддати гроші, у зв`язку з чим потерпілий, злякавшись за своє життя, перестав чинити опір та покинув межі касової зони.

Тобто, у момент висунення вимоги про передачу коштів,погроза ОСОБА_8 про застосування електрошокеру, потерпілим сприймалася як така, що дійсно може бути реалізована зі спричиненням шкоди не лише його здоровю, але й життю, що, як правильно встановив суд першої інстанції, підтверджується в тому числі і переглянутим відеозаписом із камер відеоспостеження, що розміщені в приміщенні АЗС «КЛО», показаннями представника потерпілого ОСОБА_26 , свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_42 , які зокрема показали, що перебуваючи в приміщенні АЗС, обвинувачений ОСОБА_8 , який був в масці та тримав у руці електрошокер, зайшов до касової зони, а саме до спеціальної огородженої зони з касовими апаратами та, погрожуючи приведеним в дію електрошокером потерпілому ОСОБА_14 , подолав опір з боку потерпілого та змусив його відійти від касового апарату, внаслідок чого безперешкодно підійшов та забрав грошові кошти з касового апарату. Крім цього, викладені обставини підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_8 .

Об`єктивних підстав вважати, що в момент висунення вимоги про негайну передачу коштів потерпілий не вбачав у діях нападника реальної загрози своєму життю та здоров`ю, судом не встановлено.

Окрім того, зовнішній вигляд ОСОБА_8 , який намагався приховати обличчя, закривши його чорною маскою перед входом до приміщення АЗС, та тримав у руці електрошокер, вказують на те, що останній заздалегідь готувався до нападу, отже ОСОБА_8 поставив собі за мету протиправно заволодіти грошовими коштами, заздалегідь приготував для цього відповідний одяг та електрошокер, та реалізував свій злочинний намір, шляхом потраплання до приміщення АЗС з одночасним висуненням до касира вимоги про передачу йому грошей, погрожуючи при цьому електрошокером. Наведеними діями ОСОБА_8 незаконно проник до спеціальної огородженої зони з касовими апаратами приміщення АЗС з протиправною метою. Отже, спеціальна обгороджена зона з касовими апаратами приміщення АЗС сприймалася ним як місце знаходження необхідного йому майна (грошей), а вторгнення в приміщення АЗС, хоча і без будь-яких перешкод, охоплювалось як дія.

Таким чином, дослідивши докази кримінального провадження, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_8 наявні ознакисаме розбою, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у приміщення, та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, а тому твердження обвинуваченого та його захисника у цій частині є непереконливими.

Що стосуєтьсядоводів сторони захисту щодо неналежного суб`єкта доказування, у зв`язку з не підписанням постанови про призначення групи прокурорів керівником відповідного органу прокуратури, що на думку захисника, підтверджується фотокопіями зазначеної постанови, зробленими під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в поряку ст. 221 КПК та після підготовчого судового засідання 11.03.2019, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки як правильно встановив суд першої інстанції в матеріалах справи наявний оригінал постанови, яка містить підпис першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_15 , тоді як долучені захисником фотокопії постанов про призначення групи прокурорів від 14.12.2018 без підпису уповноваженої особи,хоч і завірені захисником, однак не містять доказів, які б переконливо свідчили про те, що їх було зроблено саме під час ознайомлення з матеріалами справи, та про це нічого не відмічено в протоколі виконання вимог ст. 290 КПК України.

Твердження захисника про те, що про підробку, на його переконання, постанови про призначення групи прокурорів свідчить зазначення в резолютивній частині цієї постанови номеру іншого кримінального провадження, є неспроможними, оскільки, як вбачається з установчої та мотивувальної частини постанови першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_15 про призначення групи прокурорів від 14.12.2018, предметом розгляду керівника органу досудового розслідування було кримінальне провадження № 0011396 від 14.12.2018 з викладом фабули кримінального правопорушення щодо нападу на громадянина ОСОБА_14 невстановлених досудовим розслідуванням осіб 14.12.2018 на АЗС «КЛО», які під погрозою предмету, схожого на електрошокер заволоділи грошовими коштами у сумі 921 грн., а тому і група прокурорів відповідно була призначена, саме у цьому кримінальному провадженні. Тоді як, зазначення в резолютивній частині постанови про призначення групи прокурорів від 14.12.2018 номеру іншого кримінального провадження, є технічною помилкою, яка жодним чином не впливає на законність вказаної постанови, та в жодному разі не свідчить про підробку постанови чи відсутність повноважень групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Також, за даними витягу з ЄРДР № 0011396 від 14.12.2018, який міститься у матеріалах кримінального провадження та був наданий суду стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні,склад групи прокурорів відповідає складу групи прокурорів указаним у постанові від 14.12.2018. Крім того, у зазначеному витягу, всупереч тверджень захисника, наявні відомості про склад групи слідчих у кримінальному провадженні, до складу якої входять, зокрема, ОСОБА_16 і ОСОБА_43 , а реєстратором вказаних відомостей зазначений слідчий ОСОБА_16 , що також відповідає постанові про призначення слідчої групи від 14.12.2018. З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо доводів сторони захисту про проведення особистого обшуку ОСОБА_8 після його фактичного затримання, та оголошення ОСОБА_8 підозри за відсутності захисника, колегія суддів зазначає наступне.

За правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року (справа № 648/1543/15-к, провадження № 51-4767км21), відсутність захисника під час огляду кабінету, особистого обшуку і освідування засудженого не тягне за собою недопустимість доказів, отриманих під час цих слідчих дій. Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Водночас, у цьому кримінальному провадженні не йдеться про допустимість свідчень, наданих затриманою особою, оскільки як слідує з протоколу обшуку від 14.12.2018, то у ньому відображено лише відомості про вилучення предметів, які знаходились в кишенях одягу ОСОБА_8 та біля нього на землі, а також дані про пакування вилучених речових доказів до відповідних пакетів. При цьому, як зазначає сам захисник зазначений обшук було проведено після фактичного затримання, за добровільної згоди ОСОБА_8 в присутності двох понятих, з роз`ясненням ОСОБА_8 його прав та обов`язків, передбачених ст. 42 КПК України.

Згідно із правовою позицією, викладеноюу вищевказаній постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання. Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, цей Суд сформулював у низці своїх рішень.

Отже, виходячи з наведеного, незважаючи на те, що при проведенні даної слідчоїдії (особистого обшуку) після фактичного затримання особи не був присутній захисник, немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні ч. 1ст. 87 КПК України, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на їх властивості, а тому, колегія суддів відхиляє доводипро порушення права на захист обвинуваченого, недопустимість відомостей, що містяться в протоколі обшуку, а також недопустимість виявлених речових доказів.

Що стосується доводів захисника про недотримання порядку вручення повідомлення про підозру, то колегія суддів зазначає, що по-перше, глава 22 КПК не містить імперативних застережень про необхідність залучення захисника під час здійснення повідомлення особі про підозру.

По-друге, положеннями ч.1 ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесу» є здатність такого порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А тому, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як вказані ті чи інші порушення вплинули на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Однак, захисником не наведено об`єктивних мотивів того, яким чином вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 без участі захисника вплинуло на законність судового рішення при тому, що винуватість підзахисного обґрунтована виключно доказами, отриманими в ході судового розгляду.

Доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду про те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено фактично незаконним складом суду у зв`язку з тим, що судом двічі було безпідставно відмовлено у задоволенні заяв захисника про відвід суддів, на думку апеляційного суду, є безпідставними, адже, з матеріалів провадження вбачається, що обидві заяви захисника про відвід суду були в установленому законом порядку розглянуті, та в задоволенні заяв про відвід було відмовлено з наведенням відповідного мотивування в обох ухвалах суду. Окрім того, при розгляді першої заяви про відвід, головуючий у справі суддя ОСОБА_1 скористалась своїм правом та надала письмові пояснення з приводу кожної з заявлених у заяві про відвід підстав для відводу.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_11 колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У відповідності до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження, оскільки надані стороною обвинувачення докази не є такими, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_11 обвинувачення, допитав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , представника потерпілого та свідків, письмові та речові докази, навів аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, в під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , раніше майже не спілкувались, в день події опинились разом у спільній компанії, а на місці події, тобто в приміщенні АЗС, опинились внаслідок збігу обставин, а тому попередньої змови на вчинення розбою у них не було, про що свідчить і те, що ОСОБА_8 зайшов у приміщення АЗС першим, при цьому одягнув маску та дістав підготовлений раніше електрошокер, а ОСОБА_11 , в свою чергу, зайшов до приміщення АЗС пізніше, не намагався прикрити своє обличчя, жодних спеціальних предметів, пристосованих для вчинення злочину, при собі не мав. Крім цього, перебуваючи в приміщенні АЗС ОСОБА_8 самостійно здійснив усі необхідні, на його думку, дії, направлені на вчинення розбійного нападу, а саме, зайшов за касову зону, погрожував касиру застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я, самостійно взяв грошові кошти з касового апарату, після чого направився до виходу, а ОСОБА_11 в цей час, стояв в приміщенні АЗС та жодних протиправних дій не вчиняв, нікому не погрожував, допомогу ОСОБА_8 будь-яким способом не надавав, натомість він ( ОСОБА_40 ) намагався запобігти злочину, висловивши прохання до касира натиснути тривожну кнопку. Показання обвинуваченого ОСОБА_11 є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами, зокрема, підтверджуються переглянутим у судовому засіданні відеозаписом із камер відеоспостереження, що розміщені в приміщенні АЗС, показаннями представника потерпілого та свідків, які також зазначають про те, що жодних протиправних дій як в приміщенні АЗС, так і за його межами ОСОБА_11 не вчиняві такі обставини не були спростовані стороною обвинувачення.

Також, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції допитаний за клопотанням сторони обвинувачення потерпілий ОСОБА_14 підтвердив, що ОСОБА_11 , зайшовши до приміщення АЗС зупинився неподалік касової зони, при цьому жодних протиправних дій не вчиняв, з обвинуваченим ОСОБА_8 не розмовляв, йому не погрожував та від ОСОБА_11 він не бачив ніякої загрози і взагалі, на його переконання ОСОБА_40 не знав про те, що буде відбуватися, і сам був в шоці.

Що стосується посилань сторони обвинувачення на те, що обвинувачений ОСОБА_11 не одразу направився до приміщення АЗС КЛО, а вийшовши з автомобіля попрямував до ОСОБА_8 , зникнувши з поля зору камери спостереження, і через деякий час ОСОБА_8 з'явився в полі зору камер вже з балаклавою на голові та обличчі, прямуючи до приміщення АЗС, і одразу за ним слідував ОСОБА_11 , який не міг не бачити балаклаву, що на переконання прокурора, свідчить про спільність дій обвинувачених, а також про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 одягнув балаклаву в приміщенні АЗС, то колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, з досліджених, за клопотанням сторони обвинувачення відеофайлів наявних на диску DVD-R, із АЗС КЛО від 14.12.2018, вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не одразу направились в середину приміщення АЗС, а протягом 24 секунд перебували поза межами поля зору камер відеоспостереження, після чого першим в поле зору камери спостереження потрапляє ОСОБА_8 вже з головним убором на голові, а за ним слідує ОСОБА_11 , однак дані обставини на переконання колегії суддів, не можуть свідчити про спільність намірів обвинувачених, а також про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_44 , оскільки в своїх показаннях останій не заперечував, що йшов слідом за ОСОБА_8 , тобто позаду нього, а відтак і цілком логічно, що він міг і не помітити маску на лиці ОСОБА_8 , а наявний на ньому головний убор сприйняти як шапку.

Твердження прокурора про те, що з мобільного телефону ОСОБА_11 не здійснював виклик на лінію « 102», колегія суддів до уваги не бере, оскільки даний телефон не було досліджено судом апеляційної інстанції, а згідно із вироком судом першої інстанції було встановлено, що дані обставини неможливо перевірити під час дослідження речових доказів у зв`язку з технічною несправністю мобільного телефону.

Щодо доводів сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_11 за заздалегідь розробленим планом з ОСОБА_8 зайшов до приміщення АЗС одразу за ним, зупинився навпроти каси і став спостерігати за навколишньою обстановкою з метою подолання можливого опору з боку потерпілого, а також того, що свідки в даному провадженні фактично не могли бути очевидцями попередньої змови обвинувачених, а тому ОСОБА_11 фактично за мовчазної згоди був співучасником вчинення розбою, поєднаного з проникненням, то, як правильно встановив суд першої інстанції такі доводи ґрунтуються лише на припущеннях та не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому колегією суддів до уваги не беруться.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_11 .

Таким чином, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, та надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та обґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 , у зв`язку з недоведеністю, вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано, у зв`язку із виправданням ОСОБА_11 , виключено з обвинувачення ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та правильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обґрунтовуючи висновок суду щодо виду і міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який неодружений, не працюючий, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий, його вік та стан здоров`я, відшкодування потерпілому матір'ю обвинуваченого ОСОБА_8 завданої моральної шкоди, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав і врахував - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Навівши зазначені обставини, суд першої інстанції визначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті.

Водночас, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно не врахував обставини, які його пом`якшують, а також дані щодо особи обвинуваченогота конкретні обставини справи, внаслідок чого призначив покарання у виді позбавлення волі, яке хоч і не виходить за межі, встановлені частиною 3 статті 187 КК України, проте, за своїм розміром є явно несправедливим, через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співрозмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Однією з обставин, які пом'якшують покарання та визначені статтею 66 КК України є щире каяття. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 199/6365/19.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час розглядув суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 , хоч і не погодився з кваліфікацією його дій, однак визнав свою вину у вчиненому злочині, та щиро каявся, підтвердженням чого є те, що він за допомогою батьків повністю відшкодував завдану потерпілому ОСОБА_14 моральну шкоду, що підтверджується як розпискою останнього, долученою до матеріалів кримінального провадження, так і підтверджено самим потерпілим під час надання пояснень в суді апеляційної інстанції, який вказав, що дійсно йому в повному обсязі відшкодувана моральна шкода і він будь - яких претензій до ОСОБА_8 не має.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 66 КК України, визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, визнання вини, щире каяття та відшкодування шкоди.

На переконання колегії суддів наведені вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, який раніше не судимий, його ставлення до вчиненого, молодий вік, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, дають законні підстави змінити вирок суду та застосувавши положення ст.69 КК України пом`якшити ОСОБА_8 строк покарання, визначивши його нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, яке, на думку колегії, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 в частині призначення ОСОБА_8 основного покарання підлягає зміні, аапеляційна скарга захисника - частковому задоволенню.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2022 у кримінальному провадженні №40011396щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_8 основного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України основне покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ___________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4