ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1784/24 Справа № 215/7881/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000221 від 11.06.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 14 березня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із незакінченою вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуваючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.10.2010 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 187 України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- 24.12.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 125, ч.2 186, ст.ст.70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 13.01.2016 звільнився з місць позбавлення волі на підставі постанови Дзержинського міського суду Донецької області від 05.01.2016 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 20 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном три роки із покладенням відповідних обов`язків.

Провадження за цивільним позовом прокурора окружної прокуратури до ОСОБА_9 про відшкодування збитків, завданих злочином, закрито; вирішено питання щодо речових доказів.

Змінено, обраний стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт у нічний час з 22.00 год. до 06.00год. за місцем його проживання, а саме: АДРЕСА_2 , до набарання вироком законної сили; зобов`язано ОСОБА_9 прибувати за кожною вимогою до суду,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 08.12.2019 приблизно о 02-45 годині він спільно зі своїм знайомим ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 знаходився біля магазину ТОВ «АТБ Маркет», розташованого за адресою вул. С. Колачевського, 52К в Тернівському районі м. Кривого Рогу. В цей час із вищевказаного магазину вийшли раніше не знайомі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які розташувавшись біля входу до вказаного магазину, чекали своїх знайомих. ОСОБА_14 зробив зауваження раніше йому не знайомому ОСОБА_9 , з приводу пристальної уваги зі сторони останнього та на цьому ґрунті між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 виник словесний конфлікт, який в наступному переріс у бійку.

В цей момент із вищевказаного магазину ТОВ «АТБ Маркет» вийшли ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 . ОСОБА_7 побачивши, що раніше не знайомий йому ОСОБА_9 кулаками обох рук наносить удари ОСОБА_14 , наблизився до них, та з метою припинення бійки, почав відштовхувати в сторону ОСОБА_9 . На вказані дії ОСОБА_7 у ОСОБА_9 виник прямий злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень раніше йому не знайомому ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 знаходячись на ділянці парковки для автомобілів, яка розташована перед магазином ТОВ «АТБ Маркет» по вул. С. Колачевського, 52К в Тернівському районі м. Кривого Рогу, діючи на досягнення свого злочинного умислу, усвідомлюючи небезпечність своїх дій та настання у їх результаті тяжких наслідків для потерпілого, бажаючи їх настання, перебуваючи у безпосередній близькості позаду ОСОБА_7 , за допомогою предмету, схожого на розкладний ніж, який тримав у правій руці, умисно завдав потерпілому ОСОБА_7 один прямий удар в область спини, а саме тильної сторони грудної клітини зліва, після чого з місця скоєння злочину зник.

Згідно висновку експерта №30 від 13.01.2021 ОСОБА_9 своїми злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото - різаного поранення грудної клітини ліворуч з ушкодженнями нижньої долі лівої легені, яке виникло від дії плескатого колюче-ріжучого предмету, типу клинка ножа або іншого предмету з таким ж властивостями.

Виявлене при судово-медичній експертизі ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя (п 2.1.3.й «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», згідно Наказу МОЗ України №6 від 17.01.1995.).

Ці дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини, кваліфікацію дій,просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд повному обсязі не врахував особу обвинуваченогота тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення.

Зауважує, що ОСОБА_9 раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності із застосуванням насильства, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та не бажання ставати на шлях виправлення.

Наголошує, що після вчинення злочину ОСОБА_9 втік, не надавши допомоги потерпілому та перебував у розшуку майже 4 роки. При цьому, шкоду відшкодував потерпілому лише після його розшуку та подальшого перебування в слідчому ізоляторі. Вказане свідчить, що ОСОБА_9 усвідомлюючи невідворотність покарання, відшкодував заподіяну шкоду з метою уникнення покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, призначити ОСОБА_9 покарання без звільнення від відбування покарання з випробуванням, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються. Судовий розгляд проведений відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Доводи прокурора щодо призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.

Так, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, взагалі не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання. Так, місцевим судом не враховано, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за злочини проти власності та здоров`я особи, тривалий час перебував у розшуку за даним кримінальним провадженням, не надав потерпілому допомогу та не допомагав в період лікування та реабілітації.

Висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

На переконання колегії суддів, призначення покарання ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України за вчинення тяжкого злочину, особою, який раніше неодноразово судимий за кримінальні правопорушення із застосуванням насильства та погрозою застосування насильства та знов вчинив злочин із застосуванням насильства, при цьому використовуючи ніж, може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Апеляційний суд зауважуючи, що, попри думку потерпілого, який не наполягав на призначенні покарання, яке обвинувачений має відбувати реально, враховує обставини вчинення кримінального правопорушення, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, що стосується інтересів потерпілого, а також враховується відношення до наслідків які є тяжкими у вигляді отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілої сторони щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте сама по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання. Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме виправленню останнього й попередженню нових кримінальних правопорушень.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ст.ст.409, 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_9 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного та корисливого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, спосіб вчинення та поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі як до реальної міри покарання, так і з іспитовим строком, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти умисні злочини, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, однак вказані обставинні не слугували стримуючим фактором до вчинення протиправних діянь, перебування у розшуку, відшкодування потерпілому шкоди, однак після спливу значного часу з моменту її заподіяння, наявність пом`якшуючих покарання обставин, щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним реальної міри покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_9 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі, чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

В силу ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи факт застосування ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 05.12.2023 року до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне, враховуючи положення вищезгаданої статті, зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 05.12.2023 року по 14.03.2024 року включено, із розрахунку день позбавлення волі за день попереднього ув`язнення.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду - скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 14 березня 2024 року щодо ОСОБА_9 в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 05.12.2023 року по 14.03.2024 року включено, із розрахунку день позбавлення волі за день попереднього ув`язнення.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді