Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/150/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002804 від 07.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 листопада 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-03 лютого 2023 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2023 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1195 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати його дії з ч.4 на ч.2 ст.185 КК України та призначити мінімальне покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про те, що суд при призначенні йому покарання у повній мірі не врахував те, що він свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину, на утриманні має двох неповнолітніх дітей та батька похилого віку, інваліда ІІІ групи.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 року № 2212-ІХ, та Указом від 17.05.2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 року № 2263-IX) із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан. Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким затверджено Указ Президента України від 06.02.2023 року № 58/2023, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Так, 06.10.2023 року близько 16 год. 00 хв., тобто в період дії воєнного стану на території Україні, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебуваючи у приміщенні магазину «Файно маркет», належного ТОВ «Вересень плюс», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно та цілеспрямовано, повторно, в умовах воєнного стану на території Україні, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу викрав з полиць магазину майно, належне ТОВ «Вересень плюс», а саме: одну пляшку пива «Львівське Біле пшеничне світле 4,8%» об`ємом 1,12л (ПЕТ), цукерки ABK «Trufalie» (ваг.), вагою 0,476 кг, курку гриль ваг. (ВВ), вагою 0,918 кг та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, пройшов через касову зону магазину, умисно не розрахувавшись за викрадений товар.

Після чого, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вересень плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 357 гривень 57 копійок.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій обвинуваченим ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 17 січня 2023 року ( справа №404/3367/22), провадження №51-207ск23) висловила правову позицію Касаційного кримінального суду про те, що кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану».

Також, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року, воєнний стан - це особливий порядок, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому, неодноразово продовжувався на підставі відповідних нормативних документів продовжувався. Указом Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб

Отже, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину на всій території України діяв воєнний стан.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.08.2022 року, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06.08.2022 року в газеті Верховної Ради України «Голос України» № 47, та набрав чинності 07.08.2022 року.

Отже, починаючи з 07.08.2022 року ч. 4 ст. 185 КК України доповнена кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину в умовах воєнного стану. Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Оскільки, ОСОБА_7 вчинив злочин у період, коли в Україні діяв воєнний стан, а тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії є безпідставними.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав щире каяття та повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

На спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення йому надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного тяжкого злочину, на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 лютого 2023 року.

З урахуванням характеру, способу вчинення, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі, є достатнім для його перевиховання та виправлення, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Окрім того, необхідно зазначити, що відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за

наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про

звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК.

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував його особу, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є необґрунтованими і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 листопада 2023 року в кримінальному провадженні № 0002804 від 07.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4