Провадження №: 1-кп/755/1769/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"03" січня 2024 р. м.Київ

Дніпровський районний суд м.Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні, в залі Дніпровського районного суду м.Києва, кримінальне провадження №0000843 відносно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:

В період з 27.10.2021 року по 26.09.2023 року кримінальне провадження №0000843 від 21.10.2020 року відносно ОСОБА_4 , за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, перебувало на розгляді в Печерському районному суді м.Києва.

При цьому, 10.03.2023 року Печерським районним судом м.Києва було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, яка в подальшому, 10.05.2023 року, була скасована ухвалою Київського апеляційного суду.

26.09.2023 року у зв`язку з неможливістю автоматизованого розподілу судової справи між суддями дане кримінальне провадження разом з поданням голови Печерського районного суду м.Києва було направлено до Київського апеляційного суду для визначення підсудності, в порядку ст.34 КПК України.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 27.10.2023 року подання голови Печерського районного суду м.Києва ОСОБА_7 було задоволено та матеріали даного кримінального провадження передано для розгляду до Дніпровського районного суду м.Києва.

08.11.2023 року дане кримінальне провадження надійшло для розгляду до Дніпровського районного суду м.Києва та згідно протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями визначено головуючого у справі - суддю ОСОБА_1 , після чого передано їй матеріали кримінального провадження.

Ухвалою судді Дніпровського районного суду м.Києва ОСОБА_1 від 10.11.2023 року по даному кримінальному провадженню було призначено підготовче судове засідання на 15.11.2023 року.

Підготовче судове засідання, призначене 15.11.2023 року, було відкладено до 22.11.2023 року за письмовим клопотанням захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , у зв`язку з його перебуванням у м.Полтаві під час проведення ряду слідчих та процесуальних дій.

В судовому засіданні 22.11.2023 року було оголошено перерву до 01.12.2023 року за клопотанням захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 у зв`язку з необхідністю ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та судової справи, оскільки лише в день проведення підготовчого судового засідання ним було укладено договір про надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_4 , а відповідно до ч.4 ст.324 КПК України прокурору та захисникові, які раніше не брали участі у кримінальному провадженні, суд зобов`язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні.

01.12.2023 року підготовче судове засідання було перенесено за письмовим клопотанням захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що його батько перебуває в тяжкому стані.

В подальшому, в судовому засіданні 11.12.2023 року обвинувачений повідомив суд про те, що ним було укладено договір про надання правової допомоги з новим захисником - адвокатом ОСОБА_6 , та він просить суд розглядати дану справу за участю даного захисника. За клопотанням захисника - адвоката ОСОБА_6 в судовому засіданні було оголошено перерву до 28.12.2023 року для надання можливості захиснику ознайомитися з матеріалами досудового розслідування та судової справи.

В судовому засіданні 28.12.2023 року захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим, за клопотання прокурора про надання можливості ознайомлення з даним клопотанням та підготовки заперечень, в судовому засіданні було оголошено перерву до 03.01.2024 року.

Суд зауважує, що хоча участь захисника у даній справі не є обов`язковою, однак статтею 63 Конституції України визначено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду.

Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно із частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а за частиною 3 статті 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що обвинувачений наполягав на участі захисника під час розгляду даного кримінального провадження, судом було забезпеченого його право на захист та вільний вибір захисника своїх прав.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується у неналежному виконанні службових обов?язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків АТ «Банк «Фінанси та Кредит», у виді матеріальної шкоди АТ «Банк «Фінанси та Кредит» в загальній сумі гривень 32 копійки, що у двісті п?ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 , нехтуючи інтересами АТ «Банк «Фінанси та Кредит» та його вкладників, незважаючи на покладені обов?язки та надані повноваження, керуючись лише усними повідомленнями голови правління банку АТ «Банк «Фінанси та Кредит» Особа 2, який в свою чергу виконував незаконні вказівки Особа 1, злочинний умисел яких був спрямований на розтрату грошових коштів банку, які були розміщені на кореспондентських рахунках у банку Meinl Bank AG, шляхом передання їх у заставу під відкриття кредитних ліній у вказаному банку-нерезиденті для офшорної компанії Nasterno Commercial Limited, не здійснив належних заходів до встановлення наявності активів у компанії Nasterno Commercial Limited та можливості їх стягнення, через невиконання вказаною компанією обов?язків, встановлених кредитним договором з Meinl Bank AG.

У зв?язку з невиконанням умов укладених між Nasterno Commercial Limited та Meinl Bank AG кредитних договорів, поручителями за якими був АТ «Банк «Фінанси та Кредит», відповідно до SWIFT-повідомлення 29.09.2015 року банком Meinl Bank AG здійснено списання з кореспондентського рахунку АТ «Банк «Фінанси та Кредит» № НОМЕР_1 коштів на загальну суму 53763344,55 доларів США, що за курсом Національного банку України на вказану дату становило гривень 32 копійки, що у двісті п?ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, через неналежне виконання службових обов?язків ОСОБА_11 АТ «Банк «Фінанси та Кредит» заподіяно матеріальну шкоду, що у двісті п?ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується у неналежному виконанні службових обов?язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків АТ «Банк «Фінанси та Кредит», у виді матеріальної шкоди АТ «Банк «Фінанси та Кредит» в загальній сумі гривень 66 копійок, що у двісті п?ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 нехтуючи інтересами АТ «Банк «Фінанси та Кредит» та його вкладників, незважаючи на покладені обов?язки та надані повноваження, керуючись лише усними повідомленнями голови правління банку АТ «Банк «Фінанси та Кредит» Особа 2, який в свою чергу виконував незаконні вказівки Особа 1, злочинний умисел яких був спрямований на розтрату грошових коштів банку, які були розміщені на кореспондентських рахунках у банку Bank Frick & Со. AG, шляхом передання їх у заставу під відкриття кредитних ліній у вказаному банку-нерезиденті для офшорної компанії Nasterno Commercial Limited, не здійснив належних заходів до встановлення наявності активів у компанії Nastero Commercial Limited та можливості їх стягнення, через невиконання останньою обов?язків встановлених кредитним договором з Meinl Bank AG.

У зв?язку із невиконанням умов укладених між Nasterno Commercial Limited та Bank Frick & Co. AG кредитних договорів, поручителями за якими був АТ «Банк «Фінанси та Кредит», відповідно до SWIFT-повідомлення 30.10.2015 року банком Bank Frick & Co. AG здійснено списання з кореспондентського рахунку АТ «Банк «Фінанси та Кредит» № НОМЕР_2 К000 U коштів на загальну суму 59248985,62 доларів США, що за курсом Національного банку України на вказану дату становило гривень 66 копійок.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення, через неналежне виконання службових обов?язків ОСОБА_4 АТ «Банк «Фінанси та Кредит» заподіяно матеріальну шкоду, що у двісті п?ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

В підготовчому судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокатом ОСОБА_6 заявлено клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, яке обвинувачений ОСОБА_4 підтримав та просив задовольнити.

Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що враховуючи те, що службова недбалість є злочином з матеріальним складом, останньою датою настання збитків в результаті неналежного виконання ОСОБА_4 службових обов?язків згідно обвинувального акту є 30.10.2015 року.

06.12.2016 року слідчим за погодженням з прокурором було винесено постанову про оголошення підозрюваного ОСОБА_4 у розшук (п.226, 228 реєстру матеріалів досудового розслідування).

23.12.2019 року ОСОБА_4 з?явився для проведення слідчих дій, допитаний в якості підозрюваного (п.113 реєстру матеріалів досудового розслідування).

Таким чином, на думку сторони захисту, ОСОБА_4 добровільно з?явився зі зізнанням, у розумінні ч.2 ст.49 КК України.

Враховуючи викладене, ОСОБА_4 перебував у розшуку 3 роки 18 днів.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про відновлення матеріалів досудового розслідування від 20.04.2021 року, в якій йде посилання на постанову про оголошення в розшук ОСОБА_4 23.03.2021 року. (п.241, 242 реєстру матеріалів досудового розслідування).

26.04.2021 року ОСОБА_4 був допитаний в якості підозрюваного прокурором Офісу Генерального прокурора (п.115 реєстру матеріалів досудового розслідування).

Таким чином, ОСОБА_4 перебував в розшуку ще 34 дні. Загалом, ОСОБА_4 перебував в розшуку 3 роки 52 дні.

Частиною 2 статті 367 КК України, в редакції закону станом на 30.10.2015 року, передбачено санкцію у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та зі штрафом від двохсот п?ятдесяти до семисот п?ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Таким чином, в розумінні ст.11 КК України, ч.2 ст.367 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Згідно ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Таким чином, без врахування розшуку строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України становить 5 років.

Якщо взяти до уваги перебування ОСОБА_4 у розшуку строком 3 роки 52 дні, то строк притягнення до кримінальної відповідальності за вказаним обвинуваченням за ч.2 ст.367 КК України завершився 21.12.2023 року.

Згідно ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п?ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п?ять років.

Разом з тим, особа, котра ухилилася від досудового розслідування або суду, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованих строків, передбачених частиною першою статті 49 КК України, подовжених на час ухилення.

Встановлені частиною другою цієї статті загальні строки повинні застосовуватися лише у разі, якщо вони сплинули на час розгляду справи судом, тобто минуло більш як п?ять років з дня вчинення кримінального проступку і понад п?ятнадцять років з дня вчинення злочину.

У разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК України, подовженого на період ухилення.

Закінчення загальних строків, встановлених частиною другою цієї статті (п?ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п?ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення (правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року у справі №735/1121/20).

Таким чином, сторона захисту вважає, що ОСОБА_4 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною 1 статті 49 КК України, продовженого на період ухилення.

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що у період перебігу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, ОСОБА_4 вчинив новий злочин. Отже, такий строк давності не переривався.

Вручення 13 листопада 2023 року підозри ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження №0002320 від 19.09.2018 року, не є новим злочином у розумінні кримінального закону, оскільки події, які ставляться у провину, датовані у період 2010-26.04.2014 рік, тобто вчинені до епізодів, інкримінованих обвинуваченням в рамках кримінального провадження №0000843 від 21.10.2020 року за ч.2 ст.367 КК України.

Враховуючи вищевикладене, захисник вважає, що наявні всі передбачені законом підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження.

Крім того, захисник звертав увагу суду на недопустимість порушення права обвинуваченого на захист та необхідність негайного розгляду даного невідкладного клопотання, оскільки розгляд клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підстав ст.49 КК України є обов`язком, а не правом суду.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, посилаючись на передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України принцип диспозитивності, вважав, що стороною захисту не доведено спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності у даному кримінальному провадженні.

Представник потерпілого - АТ «Банк «Фінанси та Кредит», будучи неодноразово належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду шляхом направлення повісток про виклик за зазначеною прокурором в обвинувальному акті адресою, а також шляхом розміщення повідомлення про виклик на офіційному веб-сайті Дніпровського районного суду м.Києва «Судова влада», в судове засідання неодноразово не з?явився, про причини неявки суду не повідомив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протягом тривалого часу, з початку надходження справи до суду, в період з 27.10.2021 року по 08.11.2023 року, представник потерпілого ані до Печерського районного суду м.Києва, ані до Київського апеляційного суду в судове засідання жодного разу не з`явився, будь-яких клопотань до суду не направляв. Цивільний позов під час досудового розслідування та підготовчого судового провадження у даному кримінальному провадженні заявлено не було.

Крім того, як вбачається з інформації опублікованої на офіційному веб-сайті Національного банку України банківську ліцензію АТ «Банк «Фінанси та Кредит» було відкликано 17.12.2015 року у зв`язку з ліквідацією банківської установи та наявні дані про перебування даної юридичної особи в процесі припинення в результаті ліквідації.

На виконання вимог ч.3 ст.285 КПК України обвинуваченому судом роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Після вчинення зазначених процесуальних дій обвинувачений ОСОБА_4 клопотання захисника підтримав, просив суд його задовольнити, при цьому зазначив, що свою вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнає.

Вислухавши думки учасників судового провадження, розглянувши матеріали кримінального провадження та подані стороною захисту докази, суд прийшов до висновку, що клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до норм п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК України якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання та, у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав і відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.

При цьому, системне тлумачення норм кримінального та процесуального закону свідчить про те, що до особи можуть бути застосовані положення ст. 49 КК України у випадках, передбачених цією статтею та за наявності клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. При цьому таке клопотання подається стороною кримінального провадження, а не виключно підозрюваним, обвинуваченим або засудженим. Разом з тим кримінальний процесуальний кодекс вказує на обов`язковість згоди обвинуваченого на звільнення його саме від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 25 лютого 2021 року у справі №192/3301/16-к).

Так, у даному кримінальному провадженні клопотання подане стороною кримінального провадження та обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.

Крім того, суд враховує правову позицію, викладену в постанові Верховного суду від 24 травня 2021 року у справі №522/2652/15-к, згідно якої суддя районного суду при постановленні ухвали, відповідно до ст.372 КПК України, не повинен був вирішувати питання про встановлення вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення.

Передбачений законом (ст.49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину. Таким чином, невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках за умови роз`яснення їм судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26 березня 2020 року у справі №730/67/16-к).

Враховуючи викладене, при розгляді даного клопотання суд не пов`язує в цій справі таке звільнення із фактом визнання обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, або ж з фактом його відсутності.

Відповідно розглядаючи вказане питання по суті лише щодо дійсності підстав для закриття провадження, без аналізу питання про встановлення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.49 КК України (в редакції закону, який діяв на момент вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України (в редакції закону, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення) є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до обвинувального акту, вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4 здійснювалось 29.09.2015 року та 30.10.2015 року, а отже з дня його вчинення минуло більше п`яти років.

Разом з тим, як вбачається з долучених стороною захисту доказів та долученого прокурором до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування, постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 , погодженою з прокурором відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 , від 06.12.2016 року підозрюваного ОСОБА_4 було оголошено у розшук.

Відповідно до долученого протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_4 від 23.12.2019 року, останній 23.12.2019 року самовільно перетнув державний кордон у зв?язку з тим, що вирішив більше не переховуватись від слідства та суду, так як бажає співпрацювати зі слідством.

В подальшому, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування та наданої стороною захисту постанови прокурора другого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженням ОСОБА_14 від 20.04.2021 року про відновлення досудового розслідування, 23.03.2021 року у даному кримінальному провадженні було винесено постанову про оголошення підозрюваного ОСОБА_4 у розшук.

Таким чином, загальний строк перебування ОСОБА_4 у розшуку під час досудового розслідування становить 3 роки 52 дні.

Частиною першою статті 49 КК встановлено диференційовані строки давності, тривалість яких є пропорційною тяжкості кримінального правопорушення й суворості покарання.

Частина друга зазначеної статті містить нормативні приписи такого змісту: «Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років» (еталонний текст з Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів -https://www.reestrnpa.gov.ua/REESTR/RNAweb.nsf/wpage/RnaAbout?OpenDocument).

Друге речення наведеної вище частини статті не містить прямої вказівки щодо строків давності, на які необхідно орієнтуватись після відновлення їх перебігу. Недостатня визначеність формулювання частини другої статті 49 КК України зумовлює суперечливе розуміння змісту правової норми і викликає питання - розглядати наведені у третьому реченні загальні строки як:

1) такі, що беззастережно застосовуються замість передбачених у частині першій статті 49 КК диференційованих строків в усіх випадках ухилення особи від досудового розслідування або суду і наступного з`явлення її з зізнанням або затримання;

2) альтернативні, тобто такі, що не виключають застосування диференційованих строків і замінюють їх лише в окремих випадках.

Наведені два можливі підходи до співвідношення диференційованих і загальних строків давності зумовлюють два варіанти конкретизації кримінально-правового змісту частини другої статті 49 КК України.

У першому варіанті терміни, передбачені частиною першою цієї статті, безумовно нівелюються в разі ухилення підозрюваного, обвинуваченого від суду або розслідування, і така особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності виключно після спливу п`яти років з дня вчинення кримінального проступку і п`ятнадцяти років - злочину.

Другий варіант передбачає пріоритетність вибору того різновиду строків, який є сприятливішим для особи під час вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Реалізація принципу гуманізму під час тлумачення і застосування конкретного положення закону про кримінальну відповідальність здійснюється за правилом: якщо відповідне положення містить елемент невизначеності і вона не може бути усунута з урахуванням інших конкретних чи загальних положень, таке положення має застосовуватись за найбільш сприятливим для особи варіантом з усіх можливих.

Формально-логічний і лексичний аналіз змісту частини другої статті 49 КК України дає підстави для висновку, що використані в першому і другому реченнях слова «зупиняється» і «відновлюється» стосуються строків, зазначених у частині першій, тобто диференційованих.

В українській мові слово «зупинятися» означає «переставати рухатися, припиняти свій рух; ставати, спинятися», а слово «відновлюватися» - «починатися знову після певної перерви» (Публічний електронний словник української мови, http://ukrlit.org/slovnyk). Ці дієслова ілюструють поступальні зміни руху (перебігу) одного й того самого об`єкта й не передбачають трансформації його в інший.

Нормативні приписи про зупинення і відновлення строків у випадках ухилення особи від досудового розслідування або суду мають логічний і практичний сенс лише тоді, коли після з`явлення або затримання особи продовжується перебіг строку, який у кінцевому підсумку обчислюється шляхом складання відповідного диференційованого терміну, встановленого частиною першою статті 49 КК України, і часу ухилення особи від розслідування, суду.

Адже за умови, якби наміром законодавця передбачалося анулювання встановлених частиною першою статті 49 КК України строків з огляду на сам лише факт ухилення підозрюваного, обвинуваченого від розслідування або суду, не було б жодної необхідності включати в частину другу цієї статті положення про зупинення та відновлення строку. В означеному випадку від законодавця логічно було би очікувати таке формулювання норми: в разі ухилення особи від досудового розслідування або суду вона звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального проступку минуло п`ять років, а з часу вчинення злочину - п`ятнадцять років.

З наведеного слідує, що в суміжних ситуаціях, коли законодавець вважає за необхідне в разі недобросовісної поведінки особи замінити один строк давності іншим у бік погіршення її становища, про це прямо зазначається у відповідній правовій нормі.

Встановлені частиною другою статті 49 КК України загальні строки мають преклюзивний характер і спрямовані на недопущення застосування щодо людини заходів кримінальної репресії через нерозумно тривалі проміжки часу. Адже в іншому разі зупинення диференційованих строків у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений переховується від розслідування та суду впродовж багатьох років, продовжувало б їх на необмежений час з можливістю покарання особи за кримінальні правопорушення, вчинені в далекому минулому, впродовж усього життя - як тільки вона потрапить у поле зору правоохоронних органів.

Разом із тим підхід, за якого сам лише факт ухилення підозрюваного, обвинуваченого від досудового розслідування або суду повністю нівелює диференційовані строки давності, означає, що продовження злочинної діяльності тягне кращі правові наслідки, ніж перебування в розшуку.

Так, перебіг давності згідно з частиною третьою статті 49 КК України переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Тобто скоєння впродовж строку давності нового кримінального проступку чи нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або менш суворі за видом заходи примусу, не впливає на перебіг диференційованих строків давності.

Більш того, вчинення особою в межах передбаченого частиною першою статті 49 КК України строку нового злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк і понад два роки, також не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений частиною першою статті 49 КК, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину. Тобто диференційований строк не замінюється на загальний, більш обтяжливий для особи, а лише відтерміновується його початок.

Водночас сам по собі факт ухилення від розслідування та суду не є кримінально караним діянням. Однак у разі беззастережної заміни передбачених частиною першою статті 49 КК України строків загальними з огляду на сам лише факт такого ухилення, незалежно від тривалості, особа в усякому разі опиниться в гіршому становищі порівняно з тією, котра до спливу диференційованих строків вчинить навіть низку нових злочинів, у тому числі тяжких. Зазначене є очевидно несумісним зі справедливістю як властивістю права, що вимагає співмірності юридичних наслідків протиправних дій їх соціальній небезпечності.

Крім цього, засоби забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків і відповідальність за дії, спрямовані на перешкоджання досудовому розслідуванню й суду, передбачені нормами КПК. Так, неприбуття за викликом слідчого, прокурора чи судовим викликом без поважних причин тягне накладення грошового стягнення на підставі частини першої статті 139 цього Кодексу, а ухилення від досудового розслідування і суду може зумовлювати зміну запобіжного заходу на більш суворий згідно зі статтею 200 КПК України. Відповідні заходи забезпечення кримінального провадження, а також продовження диференційованих строків давності на час перебування особи у розшуку, покликані стимулювати її добросовісну поведінку. Водночас застосування щодо винного таких кримінально-правових наслідків переховування від правоохоронних органів, як нівелювання визначених у частині першій статті 49 КК України строків, не є необхідним і пропорційним зазначеній меті.

Більш того, відповідний підхід не заохочуватиме особу, котра переховується від правоохоронних органів, з`являтися з зізнанням. Адже якщо сам лише факт ухилення від розслідування або суду, незалежно від тривалості і причин припинення, неминуче призведе до заміни диференційованих строків давності загальними, особа не буде заінтересована швидше прибути до компетентних органів добровільно. Водночас застосування диференційованих термінів, подовжених на час ухилення, стимулюватиме таку поведінку підозрюваного, обвинуваченого, особливо якщо йому інкримінується кримінальний проступок чи нетяжкий злочин. Заохочення особи з`являтися з зізнанням повинно сприяти оперативності й ефективності кримінального провадження.

Підхід, за якого ухилення підозрюваного, обвинуваченого від розслідування або суду безумовно виключає застосування диференційованих строків давності, є хибним і призводить до безпідставної заміни цих строків загальними, які встановлені частиною другою статті 49 КК України і є значно тривалішими. Наслідком цього може бути притягнення до відповідальності і застосування заходів примусу за межами термінів, визначених відповідними кримінально-правовими нормами, що рівнозначно покаранню без закону всупереч забороні, встановленій статтею 7 Конвенції.

У тексті частини другої статті 49 КК України всі три речення нерозривно пов`язані між собою. Зв`язуючою ланкою є зміст першого: факт ухилення особи від розслідування та суду і його правовий наслідок у виді зупинення строку давності. У другому реченні передбачено загальне правило, відповідно до якого після з`явлення з зізнанням або затримання особи диференційований строк давності відновлюється. У третьому реченні, що встановлює присічні строки, словосполучення «у цьому разі» перебуває у змістовому зв`язку як з першим, так і з другим реченнями, і стосується двох альтернативних ситуацій. У поєднанні з першим реченням це словосполучення означає: якщо особа не буде затримана і не з`явиться взагалі, то перебіг давності буде зупинений до спливу загальних строків, а після їх закінчення винний підлягатиме звільненню від кримінальної відповідальності. У взаємозв`язку третього речення з другим словосполучення «у цьому разі» ілюструє ситуацію, коли особа з`явиться або буде затримана, проте кримінальне провадження не завершиться до спливу загальних строків, що також зумовлює звільнення від кримінальної відповідальності за давністю.

Враховуючи викладене, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК України, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення (правова позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного суду від 02 лютого 2023 року у справі №735/1121/20).

Відповідно до ч.ч.5-6 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

В даному кримінальному провадженні, навіть, якщо врахувати період ухилення, давність, будучи подовженою на період ухилення, настала 21 грудня 2023 року.

Враховуючи викладене, а також думку учасників судового провадження, суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього за ч.2 ст.367 КК України відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288 КПК України закрити.

При цьому, суд зазначає, що посилання прокурора на принцип диспозитивності як на підставу для відмови в задоволенні даного клопотання є безпідставним враховуючи наступне.

Відповідно до статті 26 КПК Українисторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення:

1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу;

2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 5-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу;

3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;

4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження;

5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;

6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно з ч.2 ст.315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про витребування певних речей чи документів.

Враховуючи зазначені засади кримінального провадження, а також повноваження суду під час підготовчого судового засідання, з метою усунення сумнівів в упередженості суду, суд позбавлений можливості витребування будь-яких речей та документів за власною ініціативою без будь-яких клопотань учасників кримінального провадження.

Самі по собі заперечення прокурора проти задоволення даного клопотання сторони захисту без надання будь-яких доказів та заявлення будь-яких клопотань про витребування чи долучення доказів, що спростовують доводи сторони захисту та свідчать про зворотнє, суд вважає необґрунтованими.

Питання процесуальних витрат урегульовано відповідно до положень Глави 8 КПК України «Процесуальні витрати», шляхом їх віднесення на рахунок держави, у т.ч. з урахуванням того, що якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, окрім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту (правова позиція, викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року у справі №203/241/17).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.44, 49 КК України, ст.ст.284, 286, 288, 369-372 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання сторони захисту про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження - задовольнити.

ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, - звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження №0000843, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.10.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зв`язку зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності, - закрити.

Копію ухвали негайно після її проголошення вручити присутнім учасникам судового провадження. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Повний текст ухвали оголосити учасникам судового провадження у судовому засіданні о 17-30 годині 08 січня 2024 року.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпровський районний суд м.Києва.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Дніпровського районного суду

м.Києва ОСОБА_1