ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2157/23 Справа № 199/8634/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00001426, щодо

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпра, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпра, який

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2023 року засуджено:

- ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 вересня 2022 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 вересня 2022 року.

- ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час з 22:00 год. до 06:00 год.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кожного окремо визнано винуватими у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому в період воєнного стану за наступних обставин.

ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 11 серпня 2022 року приблизно о 23:54 год., перебуваючи за адресою: вул.Калинова біля буд. 52 у м.Дніпрі, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито, умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи, що їх дії є очевидними для раніше знайомого потерпілого ОСОБА_11 , та бажаючи подавити його волю до можливого опору, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, висунули вимогу віддати мобільний телефон «ZTE Blade A5», чорного кольору, імеі НОМЕР_1 .

В подальшому ОСОБА_8 за допомогою двох рук підпер до стінки ОСОБА_11 , подавивши таким чином волю останнього до можливого опору, а ОСОБА_7 із карманів штанів, в які потерпілий був одягнений, відкрито викрав мобільний телефон марки «ZTE Blade A5», чорного кольору, імеі НОМЕР_1 , що належить потерпілому.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, таким чином спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 671,10 грн.

При цьому, 24 лютого 2022 року указом Президента України №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05.30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого в подальшому неодноразово було продовжено Указами Президента України, про що було відомо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не досліджувались та не оцінювались об`єктивно докази, якими обгрунтовується винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , не відмежовувались та не встановлювались його дії та ступінь суспільної небезпеки. Вказує, що свідок ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_13 стверджували, що коли ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 знаходились в арці, то вони їх добре розгледіли та бачили дії, що вчинялись щодо ОСОБА_11 , оскільки місце під аркою освітлювалось ліхтарем, разом з тим 11 серпня 2022 року о 23.45 год. арка не могла освітлюватись ліхтарем, у зв`язку з тим, що в м.Дніпрі діяла комендантська година відповідно до розпорядження начальника обласної військової адміністрації та світло по всьому місту вимикалось. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 повністю підтверджується показами обвинувачених про те, що він не знав, що ОСОБА_7 витягнув мобільний телефон ОСОБА_11 і що його дії були для ОСОБА_8 скриті, а тому його дії необхідно кваліфікувати як легкі тілесні ушкодження. Звертає увагу, що надані стороною обвинувачення письмові докази не доводять пред`явленого йому обвинувачення. Вказує, що орган досудового розслідування не вчинив жодних процесуальних дій щодо потерпілого та свідка, які вчиняли дії, спрямовані на розповсюдження наркотичних засобів у формі закладки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати і закрити провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненому злочині.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не розглянув клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання, протокол огляду відеозапису та постанову слідчого про визнання відеозапису речовим доказом та не надав оцінку йому у вироку. Зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що як правило, іспитовий строк дисциплінує обвинуваченого, привчає його до дотримання законів, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування (пробацію), від результату якого залежить його подальша доля - звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне її відбування. Вважає, що суд не врахував, що заподіяна шкода потерпілому відшкодована, цивільного позову не заявлено, оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин не призвів до фактичного заподіяння потерпілому шкоди. Вказує, що висновок суду про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України у межах, передбачених санкцією ч. 4 ст.186 КК України, належним чином не вмотивовано.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , просили задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданн заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_11 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він разом з ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці по вул.Калиновій в м.Дніпрі, зустріли раніше не знайомих йому ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Темою розмови було те, що ОСОБА_13 був причетний до збуту наркотичних речовин шляхом «закладок», фото яких зберігалося в його мобільному телефоні. ОСОБА_8 попросив показати ОСОБА_13 свій мобільний телефон, щоб перевірити це. При цьому ОСОБА_13 почав висловлювати на адресу ОСОБА_8 образи та приниження, внаслідок чого останній намагався вдарити потерпілого в плече. ОСОБА_13 відмахнувся від удару і побіг в магазин АТБ, ОСОБА_7 побіг за ним, ОСОБА_12 побіг у двори, а він побіг за ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_7 зайшов в АТБ, де вже знаходився ОСОБА_13 , охоронці попросили їх вийти, оскільки магазин зачинявся. Він з ОСОБА_7 запевнили, що не будуть чіпати ОСОБА_13 , тому він разом з ними попрямував до арки. По дорозі ОСОБА_13 продовжив ображати та принижувати його, внаслідок чого він в арці притиснув його руками до стінки та сказав потерпілому, що він думає про його поведінку. Що в цей час робив ОСОБА_7 , він не бачив та не чув. Коли він відпустив ОСОБА_13 , вони втрьох пішли через арку.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення також не визнав, надав пояснення, аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та додатково вказав, що після того, як ОСОБА_8 притиснув ОСОБА_13 руками до стінки, він ( ОСОБА_7 ) озвучив ОСОБА_13 свої претензій щодо розповсюдження наркотиків, про що останній зізнався та запропонував свій мобільний телефон, щоб відкупитися. Після чого він ( ОСОБА_7 ) взяв мобільний телефон ОСОБА_13 , а наступного дня продав його за 500 грн. Пізніше він зустрівся з ОСОБА_8 , якому про виручені від продажу мобільного телефону гроші не повідомляв, однак за них купив йому пачку сигарет та пригостив шаурмою, а решту витратив на свої потреби.

Разом з тим, незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї винуватості, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого та свідків, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили їх винуватість; протоколами пред`явлення особи для впізнання, перегляду відеозапису, висновком судово-товарознавчої експертизи, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції вказував на обставини вчинення щодо нього кримінального правопорушення, а саме пояснив, що наприкінці літа 2022 року, більш точної дати не пам`ятає, приблизно опівночі, він разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 поверталися додому. На зупинці вул.Софії Ковалевської по вул. Калинова їх зупинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_7 почав спілкуватися з ОСОБА_12 трохи осторонь, а ОСОБА_8 попросив у потерпілого закурити. Згодом ОСОБА_8 наполегливо попросив у нього дати свій мобільний телефон, на що він відмовив. Після чого ОСОБА_8 замахнувся на нього кулаком, однак він увернувся від удару та побіг в сторону магазину АТБ, викликавши по дорозі поліцію. За ним в магазин зайшов ОСОБА_7 та попросив вийти з ним, обіцяв не чіпати. Вийшовши з магазину, він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли в арку, де ОСОБА_8 притиснув його руками до стіни, а ОСОБА_7 дістав з-за спини ніж та продемонстрував його, після чого висунув вимогу віддати мобільний телефон. Коли він почав діставати телефон з кишені, ОСОБА_7 вихопив його своєю рукою біля кишені і пішов до під`їзду. Після чого ОСОБА_8 його відпустив і наказав йти. ОСОБА_12 знаходився в цей час з іншої сторони дороги.

При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано критично поставився до показань потерпілого в частині того, що ОСОБА_7 демонстрував ніж, оскільки вказана обставина не підтверджується іншими доказами у справі, а також обвинуваченим не інкримінується, тобто її доведення виходить за межі судового розгляду.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_14 , який під час допиту у суді першої інстанції повідомив, що в кінці літа 2022 року, більш точної дати не пам`ятає, приблизно о 22-23 год. він разом зі знайомим ОСОБА_13 поверталися додому по вул.Калиновій. Біля магазину «Простор» до них підійшли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . В ході розмови, суть якої він не пам`ятає, ОСОБА_8 наніс удар кулаком руки ОСОБА_13 , після чого останній побіг в сторону магазину АТБ, а за ним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Він в цей час направився в сторону свого дома, зупинився через дорогу на відстані близько 150 м і спостерігав, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завели ОСОБА_13 в арку, місце події освітлювалося ліхтарем, де ОСОБА_8 притиснув його руками до стіни і тримав лівим ліктем під шию, а ОСОБА_7 щось витягнув з кишені його одягу. Розмов між чоловіками він не чув, ножа не бачив. В конфлікт він не втручався, оскільки боявся, після чого пішов додому. Приблизно через півгодини він навідався до ОСОБА_13 поцікавитися про його стан, на що останній повідомив про викрадення телефону.

Суд послався у вироку й на показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він є ФОП, займається ремонтом мобільних телефонів. В серпні 2022 року, більш точну дату та час не пам`ятає, раніше знайомий йому ОСОБА_7 прийшов за місцем його роботи і запропонував купити в нього мобільний телефон, ZTE, візуально без пошкоджень, на що він погодився і придбав його за 500 грн. на запчастини. Через декілька днів він продав вказаний телефон, який виявився в справному стані, невідомому чоловіку. ІМЕІ телефону він не перевіряв і він йому не відомий, картки в телефоні були відсутні.

Апеляційний суд вважає, що показання потерпілого та свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінальних правопорушень та осіб, які їх вчинили.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у зазначеному злочині, про що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження, у цих показаннях не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Крім того, показання потерпілого та свідків, допитаних судом першої інстанції, об`єктивно підтверджені даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2022 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_12 впізнали за фотознімками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , як осіб, які 11 серпня 2022 року о 23:50 год. відкрито заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_11 , погрожуючи йому фізичною розправою.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протокол перегляду відеозапису від 26 серпня 2022 року з відеокамер спостереження приміщення магазину «АТБ» за адресою: м.Дніпро, вул.Калинова, 52 та вказаний відеозапис, який був досліджений в судовому засіданні, відповідно до яких зафіксовано, як ОСОБА_11 забігає до магазину АТБ, за ним гоняться два чоловіки. В наступному файлі міститься відеозапис вже з приміщення АТБ, де вже знаходиться ОСОБА_11 , після чого до магазину заходить ОСОБА_7 , який проходить по торгівельним рядам. Потім до приміщення магазину заходить ОСОБА_8 . В цей час ОСОБА_7 під руку супроводжує на вихід ОСОБА_11 і разом з ОСОБА_8 вони втрьох виходять з АТБ.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2022 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнав за фотознімком ОСОБА_7 , як чоловіка, який 12 серпня 2022 року приблизно об 11:00 год. продав йому мобільний телефон ZTE Blade.

Суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 послався на дані, що містяться у висновку експерта №6235-22 від 10 листопада 2022 року, відповідно до якого середня ринкова вартість мобільного телефону ZTE Blade А станом на 11 серпня 2022 року складала 1671,10 грн.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинувачених ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до викрадення мобільного телефону не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Обвинуваченим інкримінується вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, вони разом підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , які стояли на зупинці, а також в подальшому разом побігли за потерпілим в магазин АТБ, разом вийшли з магазину та повели потерпілого до арки.

Судом правильно встановлено, що спільність умислу, спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, підтверджено конклюдентними діями обвинувачених, адже вони діяли, як співвиконавці. ОСОБА_7 заволодівав майном шляхом відібрання з кишені штанів, в які потерпілий був одягнений, належного останньому телефону, а ОСОБА_8 в той час за допомогою двох рук підпер до стінки ОСОБА_11 , подавивши таким чином волю останнього до можливого опору. Після подолання опору потерпілого та заволодіння телефоном ОСОБА_8 відпустив потерпілого та обвинувачені зникли з місця вчиненого злочину. Тому суд, беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшов вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчить про їх попередню домовленість.

При цьому той факт, що показання обвинувачених мають певні суперечності, не спростовує висновків суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, з огляду на те, що обвинувачений як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду заперечував факт вчинення ним інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, а тому його показання розцінюються судом як такі, що надані з метою захисту від пред`явленого обвинувачення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в порушення вимог КПК України суд першої інстанції чітко та послідовно не встановив і не виклав роль кожного обвинуваченого, послідовність та чіткість їх дій при вчиненні кримінального правопорушення, а також не з`ясував наявності попередньої змови між ними, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовуються мотивувальною частиною оскаржуваного судового рішення.

Всупереч доводам захисника ОСОБА_16 в апеляційній скарзі суд першої інстанції розглянув клопотання захисника про визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення для впізнання, протоколу огляду відеозапису, постанови слідчого про визнання відеозапису речовим доказом та надав цьому клопотанню оцінку в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Так, суд першої інстанції вказав, що стороною захисту заявлено клопотання про визнання недопустимим протоколу перегляду відеозапису від 26 серпня 2022 року та DVD диску, на якому він зберігається, посилаючись на те, що процесуальні дії щодо їх отримання, які потребували дозволу суду, зокрема про тимчасовий доступ до речей і документів, були здійснені без такого дозволу.

В той же час, судом було враховано, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слід враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, отримання тимчасового доступу до речей і документів обумовлене необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення речей чи документів існує реальна загроза їх зміни або знищення або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Як було встановлено судом першої інстанції з письмового доручення слідчого від 14 серпня 2022 року працівникам ВКП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області було доручено, зокрема, встановити наявність камер відеоспостереження та їх відпрацювання на місці вчинення злочину та прилеглих територіях.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що речовий доказ DVD диск з відеозаписом з відеокамер спостереження приміщення магазину «АТБ», а відповідно і протокол його перегляду слідчим, отримані стороною обвинувачення в порядку, встановленому КПК України, є процесуальними джерелами доказів згідно ч. 2 ст. 84 КПК України, тому є допустимими доказами, а в задоволенні клопотання сторони захисту про їх недопустимість слід відмовити за необґрунтованістю.

Також, суд відхилив доводи захисника ОСОБА_9 про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 серпня 2022 року за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_12 викликають сумніви в їх достовірності, оскільки останні були допитані в судовому засіданні і підтвердили, що впізнали саме ОСОБА_7 , який разом з ОСОБА_8 заволоділи мобільним телефоном потерпілого. При цьому суд встановив, що ОСОБА_7 був раніше знайомий зі свідком ОСОБА_12 , а потерпілому ОСОБА_11 він особисто представився в приміщенні магазину АТБ.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

При цьому всупереч доводам в апеляційній скарзі обвинуваченого суд першої інстанції надав оцінку показанням як обвинувачених, так і потерпілого зі свідками з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку з іншими доказами по провадженню.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_9 , не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,та правильність кваліфікації їх дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 .

При цьому суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та в апеляційних скаргах не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, не одружений, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Доводи захисника про те, що заподіяна потерпілому шкода відшкодована та цивільного позову не заявлено, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на ступінь тяжкості та обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що як правило, іспитовий строк дисциплінує обвинуваченого, привчає його до дотримання законів, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування (пробацію), від результату якого залежить його подальша доля - звільнення від відбування призначеної основної міри покарання або реальне її відбування, не заслуговують на увагу, оскільки як вже неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, при цьому ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, тобто правом суду, а не його обов`язком.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4