Справа № 154/1433/19 Провадження №11-кп/802/717/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000202 від 22.03.2019, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Володимир-Волинського, Волинської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, із середньою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання призначеного за цим вироком з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Ставище, Попельнянського району, Житомирської області, громадянина Білорусії, із середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання призначеного за цим вироком з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 21 березня 2019 року, близько 16:00, в м. Володимир-Волинському, Волинської області, ОСОБА_9 , за попередньою змовою в групі осіб зі ОСОБА_8 , маючи на меті протиправне заволодіння чужим майном, через відчинені двері, проникли в будівлю недіючого інкубатора, належного ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика», що на вул. Наталії Ужвій, звідки намагалися таємно викрасти металобрухт, загальною масою 320 кг, внаслідок чого ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика» могла бути заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 1792,00 гривні.

При цьому, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, свої протиправні дії не закінчили з причин, які не залежали від їх волі, оскільки вони були виявлені працівниками охорони ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика».

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 своїми умисними діями, вчинили закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На переконання сторони захисту, судом залишено поза увагою обставини порушення працівниками поліції права ОСОБА_8 на захист при затриманні та в процесі проведення огляду місця події. Крім того, сторона захисту вказує, що проведений огляд події фактично був обшуком, який за приписами ст. 234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження сторона обвинувачення не зверталася з клопотанням до слідчого судді ні про надання дозволу на проведення обшуку, ні про арешт тимчасово вилученого майна. Враховуючи наведене, захисник вбачає підстави для визнання недопустими доказами протоколу огляду місця події від 21.03.2019 та похідних від нього доказів, зокрема: акту зважування від 21.03.2019, довідки №102 від 22.03.2019.

Також, захисник акцентує увагу на те, що суд необґрунтовано дійшов висновку про розуміння ОСОБА_8 української мови та необхідність залучення йому перекладача ще на етапі досудового розслідування. Отже, на думку захисника, у зв`язку з нерозумінням обвинуваченим української мови, можна стверджувати, що сторона обвинувачення належним чином, не відкрила обвинуваченому матеріали досудового розслідування.

Сторона захисту просить скасувати оскаржений вирок повністю та ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України і вичерпанням можливостей їх отримання.

Будучи належним чином повідомленими про час і місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 та потерпіла сторона, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань до суду від них не надходило. Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, однак подав до суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без його участі, вказав, що зміст апеляційної скарги йому зрозумілий та ним погоджений. Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 був присутній в судовому засіданні та не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності його підзахисного. Інші учасники судового провадження також вважали за можливе проведення судового засідання за відсутності обвинувачених, потерпілої сторони та не заперечували проти продовження судового розгляду, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, прокурора, який повністю заперечив апеляційну скаргу та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікації його дій та призначення йому покарання ніким з учасників судового провадження не оскаржується та колегією суддів не перевіряється вирок в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи рішення, місцевий суд у вироку проаналізував та надав належну юридичну оцінку усім зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вчинення ОСОБА_8 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , а такожпротокол огляду місця події від 21.03.2019, з фототаблицею до нього; протокол слідчого експерименту від 23.04.2019 за участю підозрюваного ОСОБА_9 ; рапорт помічника чергового Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_13 від 21.03.2019; заяву уповноваженої особи ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика ОСОБА_14 від 25.03.2019 про вчинення кримінального правопорушення; акт зважування від 21.03.2019; довідку №102 від 22.03.2019, надану ТзОВ «ВОЛИНЬ ЛОМ» та інші докази, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.

Зокрема показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 підтверджується факт перебування обвинуваченого в місці вчинення крадіжки.

Більше того, факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 у зазначеному у обвинувальному акті місці підтверджується протоколом слідчого експерименту від 23.04.2019, згідно якого ОСОБА_9 вказав на місце в приміщенні інкубатора, де знаходився металобрухт, напрямок руху від інкубатора до ґрунтової дороги та місце куди він разом зі ОСОБА_8 зносили викрадений металобрухт, а також на місце де знаходився автомобіль з причепом належний ОСОБА_10 , куди він 21.03.2019 разом зі ОСОБА_8 завантажував викрадений металобрухт.

Крім того, як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.03.2019, з фототаблицею до нього, в ході огляду ділянки відкритої місцевості, що поруч ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика», за адресою: м. Володимир-Волинський, вул. Наталії Ужвій, 1, було виявлено автомобіль марки «Volkswagen Transporter», синього кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , з під`єднаним до нього бортовим автомобільним причепом сірого кольору марки «NIEWIADOW». В ході огляду на причепі був виявлений металобрухт, праворуч із задньої сторони причепу, на землі, були виявлені тент до причепа зеленого кольору, каркас для утримання тенту та мотузка для фіксації тенту. На тенті знаходилась сумка чорного кольору у відкритому стані, в якій лежали інструменти (рожкові ключі різного розміру, викрутка, молоток та кусачки). На відстані 3 м від автомобіля, позаду, була виявлена металева вентиляційна труба зеленого кольору, в погнутому стані, довжиною 2 м, діаметром 57 см.

При цьому, присутній під час огляду ОСОБА_8 пояснив, що вказаний металобрухт він разом із ОСОБА_15 викрав з приміщення недіючого інкубатора ПрАТ «Володимир-Волинська птахофабрика», а ОСОБА_10 приїхав на автомобілі на прохання ОСОБА_16 для того, щоб вивезти металобрухт. Зі слів ОСОБА_8 виявлені в ході огляду металеві речі він разом з ОСОБА_15 викрали з приміщення вказаного інкубатору, та мали намір здати їх на металобрухт.

Дані докази є належними та допустимими в розумінні ст. 85-86 КПК України, оскільки слідчі дії проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Наведені докази, які суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні, у своїй сукупності, об`єктивно покладені в основу обвинувального вироку.

Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як дійти обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, так і спростовувати твердження захисника про те, що всі докази, які були надані суду отримані стороною обвинувачення внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України та всупереч порядку, встановленому КПК України, оскільки ОСОБА_8 , який є громадянином Республіки Білорусь, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, без присутності перекладача.

Доводи захисника, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та з висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів, враховуючи наступне.

Відповідно до висловленої правової позиції Верховного Суду у постанові від 07.06.2022 у справі № 126/2847/18 на слідчого, прокурора або суд не покладено обов`язку залучення перекладача за відсутності відповідного клопотання від осіб, які мають таке право, а забезпечення участі перекладача здійснюється за умови подання відповідного клопотання та за наявності для цього передбачених законом підстав.

Разом з тим питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (даліКонвенції).

Відповідно до підпункту «е» п. 3 ст. 6 Конвенції та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Наведене вище з врахуванням того, що ОСОБА_8 як вбачається з матеріалів провадження та пояснень самого обвинуваченого, хоча і є громадянином Республіки Білорусь, проте народився та до 14 років проживав в Україні, де здобув освіту, з 2013 року постійно проживає на території Волинської області, переважна більшість населення якої розмовляє українською мовою, на переконання судової колегії, спростовує посилання захисника про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

Повідомлення про підозру було складене державною мовою, якою як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції володіє підозрюваний. Підозрюваний не заявляв про те, що українська мова йому не зрозуміла та він не зрозумів суть підозри. Крім того, в матеріалах провадження міститься письмова заява написана власноруч ОСОБА_8 , в якій він повідомляє, що послуг перекладача з української на білоруську мову не потребує, оскільки вільно володіє українською мовою, білоруська мова та письмо йому не відомі.

Під час досудового розслідування участь у провадженні приймав захисник ОСОБА_17 , який був залучений через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги для захисту прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_8 .

Під час виконання вимог ст. 290 КПК України у присутності захисника підозрюваний не заявляв, що українська мова йому не зрозуміла та власноручно зазначив,що з матеріалами ознайомлений.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування складені державною мовою та вручені обвинуваченому. Крім того, ОСОБА_8 не висловлював зауважень при отриманні копії обвинувального акта, не заявляв клопотання про забезпечення його перекладачем.

Відтак, висунута захисником версія не підтверджена жодними допустимими доказами, є голослівною та викликає обґрунтовані сумніви щодо нерозуміння обвинуваченим української мови, оскільки встановленні під час судового розгляду обставини свідчать про протилежне.

Окрім того, колегія суддів критично оцінює доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 21.03.2019, оскільки його, на думку сторони захисту, проведено з порушенням вимог КПК України, за відсутності ухвали слідчого судді.

Відповідно до норм статтей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Водночас слідчу дію - огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії як обшук.

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

В свою чергу, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події 21.03.2019 був проведений з метою перевірки інформації про вчинене кримінальне правопорушення, зафіксоване в рапорті від 21.03.2019 з якого вбачається, що охороною птахофабрики затримано двоє невстановлених осіб, які наповнили автомобільний причеп металевими виробами, та намагалися ї викрасти. Зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду. При цьому, огляд місця події проводився за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у даному протоколі. ОСОБА_10 , як власником автомобіля марки «Фольксваген Т2» д.н.з. НОМЕР_1 та вантажного причіпа марки «NIEWIADOW»д.н.з. НОМЕР_2 , було надано дозвіл на проведення слідчої дії та огляд місця події проведено за його безпосередньої участі.

При цьому, слід зазначити, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.03.2023, тобто не пізніше 24 годин після повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, як це вимагає ст. 214 КПК України.

Крім того відповідно до ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу.

Таким чином, огляд місця події, під час якого було виявлено і вилучено, в тому числі вказаний вище автомобіль з причіпом та металобрухт, був проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 21.03.2019 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що автомобіль марки «Фольксваген Т2» д.н.з. НОМЕР_1 та вантажний причіп марки «NIEWIADOW»д.н.з. НОМЕР_2 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 60000202, відповідно до постанови слідчого СВ Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_20 про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження від 22.03.2019. Вказаний автомобіль марки «Фольксваген Т2» д.н.з. НОМЕР_1 передано на відповідальне зберігання його власнику ОСОБА_10 , що стверджується заявою від 11.04.2019.

Таким чином, невідповідностей висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, враховуючи наведене вище, суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, які переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 діючи умисно, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185КК України.

Посилання захисника у поданій апеляційній скарзі на ряд порушень норм процесуального та матеріального законодавства під час досудового розслідування та судового розгляду є безпідставними та надуманими.

Таким чином, доводи захисника, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку, та апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскарженого вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту.

Відтак, колегія апеляційного суду залишає подану апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 серпня 2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: