Номер провадження: 11-кп/813/645/24
Справа № 522/6276/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника ОСОБА_9 , в інтересах потерпілого ТОВ «Мєтапей», на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 14.09.2023 у к/п №0000005 від 02.01.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Хлібодарське Біляївського р-ну Одеської обл., громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, працюючого механіком ТОВ «Керхер», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту звернення вироку до виконання.

Задоволено цивільний позов директора ТОВ «Мєтапей» та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Мєтапей» в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 941 490 грн.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.01.2023.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, зокрема:

- DVD-R та СD-R диски, на яких знаходиться файли із записом з камери відеоспостереження супермаркету «ТАВРІЯ В», за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська, буд. №8/1 зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- грошові кошти на загальну суму 119 800 грн., вилучені до спец пакету №INZ2067016 вважати повернутими належному власнику - ТОВ «МЄТАПЕЙ»;

- касету терміналу №800833, вилучену до спец пакету №INP 4003574; касету терміналу №800041, вилучену до спец пакету №FPS 6001390; замок навісний, вилучений до спец пакету №PSP1221347, замок навісний вилучений до спец пакету №PSP1221348 повернути належному власнику ТОВ «МЄТАПЕЙ»;

- сорочку синього кольору, спортивну кофту з капюшоном темно-зеленого кольору, спортивні штани темно-зеленого кольору, портмоне чоловіче коричневого кольору з наявними в ньому банківськими картками на ім`я ОСОБА_7 , посвідченням водія на ім`я ОСОБА_7 , свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу марки «Volkswagen» моделі «Passat CC» д.н.з. НОМЕР_1 номер шасі НОМЕР_2 , грошовими коштами на загальну суму 17 095 доларів США; грошовими коштами на загальну суму 5 100 гривень та 2 100 доларів США вилучені до спец пакету №WAR1289501, рюкзак чоловічий синього кольору, дві викрутки та канцелярський ніж, вилучені до спец пакету №WAR1289504, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «S22» у корпусі темного кольору, вилучений до спец-пакету №PSP1221350; один ключ від автомобіля марки «VW» моделі «Passat CC», що належить ОСОБА_7 на праві власності, вилучений до спец пакету №PSP1221354 - повернути належному власнику ОСОБА_7 ;

- автомобіль марки «Volkswagen» моделі «Passat CC», д.н.з. НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 в кузові білого кольору вважати повернутим належному власнику ОСОБА_7 .

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, у період часу з 06.05.2022 по 30.09.2022, а також з 03.10.2022 по 17.10.2022 працював на посаді інженера з організації експлуатації та ремонту регіонального структурного підрозділу Одеської області ТОВ «МЄТАПЕЙ». Обслуговуючи програмно-технічні комплекси самообслуговування платіжні термінали «IBox», ОСОБА_7 мав доступ до ключів від платіжних терміналів та вивчив процес їх роботи.

В подальшому, після звільнення, більш точного часу не встановлено, у ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів з сейфового сховища платіжного терміналу «IBox».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 17.12.2022 приблизно о 21:10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 17.12.2022 приблизно о 21:11 год., ОСОБА_7 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану, який впроваджено на території України відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, від 24.02.2022 строк дії якого неодноразово продовжувався, належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 217 110 грн., після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Окрім того, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 25.12.2022 приблизно о 20:37 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 25.12.2022 приблизно о 20:38 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 62 690 грн., після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Окрім того, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 26.12.2022 приблизно о 20:51 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 26.12.2022 приблизно о 20:51 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 168 420 грн., після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Окрім того, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 30.12.2022 приблизно о 19:43 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 30.12.2022 приблизно о 19:43 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 248 080 грн., після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Окрім того, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 31.12.2022 приблизно о 18:43 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 31.12.2022 приблизно о 18:44 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 168 190 грн., після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Окрім того, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 01.01.2023 приблизно о 18:25 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою дублікатів ключів, відкрив технічні двері вказаного платіжного терміналу; в подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 01.01.2023 приблизно о 18:26 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 77 000 грн., здійснив заміну замка технічних дверей вказаного платіжного терміналу, після чого покинув місце скоєння ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Також, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до сховища, 02.01.2023 приблизно о 19:10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені магазину «ТАВРІЯ В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Колонтаївська 8/1, підійшов до платіжного терміналу «IBox» №8745127, який належить ТОВ «МЄТАПЕЙ», та, за допомогою ключа, відкрив раніше встановлений замок та технічні двері вказаного платіжного терміналу; у подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 02.01.2023 приблизно о 19:10 год., ОСОБА_7 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, знаючи процес роботи платіжного терміналу, умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом проникнення до сейфового сховища платіжного терміналу, викрав в умовах воєнного стану належні ТОВ «МЄТАПЕЙ» грошові кошти в розмірі 119 800 грн., після чого намагався покинути місце скоєного ним кримінального правопорушення, але розпорядитись викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи оскаржуваний вирок в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин кримінальних правопорушень та завданої ТОВ «Мєтапей» майнової шкоди, не погодилась із вироком в частині призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його надмірно суворим з огляду на залишення судом поза увагою того, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав у повному обсязі та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав заявлений директором ТОВ «Мєтапей» цивільний позов, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має місце постійного проживання, на теперішній час офіційно працевлаштований механіком ТОВ «Керхер» та вважається критично важливим працівником у функціонуванні компанії на ринку України, при виконанні посадових обов`язків ОСОБА_7 має роз`їзний характер роботи на об`єкти, які розташовані в різних регіонах України, перебування обвинуваченого в місцях позбавлення волі перешкодить своєчасно та в повному обсязі виконати обов`язок відшкодування майнової шкоди.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_9 , в інтересах потерпілого ТОВ «Мєтапей» не погодився із оскаржуваним вироком суду в частині повернення обвинуваченому ОСОБА_7 грошових коштів в розмірі 17 095 доларів США, зауважуючи на тому, що суд 1-ої інстанції залишив поза увагою той факт, що, як було встановлено в процесі допиту обвинуваченого під час судового розгляду, зазначені кошти були предметом злочину та конвертовані з викрадених коштів, натомість, судом визнано ОСОБА_7 законним володільцем вказаних коштів, які набуті злочинним шляхом та викрадені у ТОВ «Мєтапей», та прийнято рішення повернути їх обвинуваченому.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині повернення 17 095 доларів США ОСОБА_7 та повернути зазначену суму грошових коштів законному володільцю ТОВ «Мєтапей»; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту директор ТОВ «Мєтапей» ОСОБА_10 зазначив, що захисник не наводить жодної обставини чи дії ОСОБА_7 , які б можливо було віднести до активного сприяння розкриттю злочину, натомість, обвинувачений був затриманий працівниками правоохоронних органів, в його діях міститься така ознака як повторність злочину, ним не було ініційовано добровільної видачі знарядь злочину, він не вчинив жодних дій в частині відшкодування матеріальної шкоди, внаслідок чого судом 1-ої інстанції було вірно визначено в якості єдиної обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щирого каяття.

З урахуванням викладеного, директор ТОВ «Мєтапей» ОСОБА_10 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, думку представника потерпілого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з наступних підстав.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за:

- за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, що завдало значної шкоди потерпілому та вчинене в умовах воєнного стану; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та вчинене в умовах воєнного стану; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, що завдало значної шкоди потерпілому та вчинене в умовах воєнного стану;

- ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та вчинене в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти вірного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту з приводу надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів, колегія суддів зауважує на наступних обставинах.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція злочинів, інкримінованих ОСОБА_7 та передбачених ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; характеристику особи обвинуваченого, який офіційно працевлаштований, не одружений, має постійне місце мешкання, завдану майнову шкоду потерпілому не відшкодував, відомостей стосовно перебування останнього на обліку у лікарів нарколога та психіатра не надано; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкціями ч. 4 ст. 185 КК України та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі.

Надаючи оцінку вимогам сторони захисту щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, ч. 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_7 провину визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначена обставина була врахована судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшує покарання обвинуваченого.

Разом із тим, колегія суддів окремо звертає увагу на кількість епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, зокрема, сім, загальний розмір завданої кримінальними правопорушеннями майнової шкоди, що складає 941 490 грн., а також той факт, що обвинувачений, хоча й визнає заявлений директором ТОВ «Мєтапей» цивільний позов, проте жодних активних добровільних дій спрямованих на відшкодування заподіяної майнової шкоди потерпілому як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду кримінального провадження не вживав.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження сторони захисту з приводу залишення судом поза увагою активного сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину.

Так, в цьому контексті суд апеляційної інстанції наголошує на правовій позиції, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.04.2021 у справі №263/15605/17 (провадження №51-4234км20), відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчинених ним злочинів не здійснював, натомість, самостійно до правоохоронних органів із зізнанням у вчиненні кримінальних правопорушень не з`явився, був затриманий під час спроби чергової крадіжки грошових коштів (т. 1, а.с. 16), після чого лише визнав провину та не заперечував встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, надавав правдиві показання під тиском зібраних доказів, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнана активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує його покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Водночас, є слушними доводи сторони захисту з приводу того, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий та до кримінальної відповідальності притягується вперше, має постійне місце проживання, працевлаштований, проте зазначені обставини, на переконання колегії суддів, не є достатньо вагомими та такими, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом застосування стосовно нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих йому злочинів, їх характеру та кількості епізодів, а також інших обставин кримінального провадження, зазначених апеляційним судом вище.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Водночас, заслуговують на увагу твердження представника потерпілого з приводу помилкового вирішення судом 1-ої інстанції питання стосовно долі речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні.

Так, положення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачають, що у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, рішення щодо речових доказів та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

В свою чергу, п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України встановлюють, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому:

- гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Так, на підставі аналізу змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції, вирішуючи питання щодо долі речових доказів, а саме грошових коштів на загальну суму 17 095 доларів США, які знаходяться в портмоне чоловічому коричневого кольору, належному обвинуваченому ОСОБА_7 , постановив повернути такі грошові кошти належному власнику ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 63).

Відповідно до наданих в розпорядження апеляційного суду матеріалів к/п, постановою ст. слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_11 від 11.01.2023, серед іншого, вилучені 03.01.2023 в ході проведення обшуку житлового будинку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 грошові кошти на загальну суму 17 095 доларів США, поміщені до спец-пакету №INZ2067070, були визнані речовими доказами в зазначеному кримінальному провадженні (т. 2, а.с. 22-26).

В подальшому, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 11.01.2023 в межах зазначеного к/п №0000005 було задоволено клопотання слідчого та накладено арешт, серед іншого, на вилучені в ході проведення вищезгаданого обшуку грошові кошти на загальну суму 17 095 доларів США (т. 2, а.с. 3-8).

Разом із тим, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 31.08.2023, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , було встановлено, що вищезазначена сума грошових коштів (17 095 доларів США), яка була вилучена співробітниками поліції за місцем його проживання, належить ТОВ «Мєтапей», отримана ним шляхом здійснення валютно-обмінних операцій з грошовими коштами, які він вилучав з сейфового сховища платіжного терміналу «IBox», належному потерпілому, при цьому, гроші не були повернуті потерпілому ТОВ «Мєтапей» (т. 2, а.с. 42-45).

З урахуванням викладеного, вищезгадані грошові кошти в розмірі 17 095 доларів США, як на цьому обґрунтовано зауважує представник потерпілого, являються предметом інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, тобто тими речами, якими безпосередньо заволодів обвинувачений, вчинивши кримінальні правопорушення.

Проте, всупереч вищевикладених вимог п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, суд 1-ої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 та вирішуючи питання стосовно долі речових доказів в к/п, вилучені за місцем проживання обвинуваченого грошові кошти, які є предметом вчинених ОСОБА_7 злочинів, безпідставно вирішив повернути обвинуваченому ОСОБА_7 , зазначивши, що останній є їх належним власником.

Натомість, на підставі аналізу матеріалів кримінального провадження та з огляду на повідомлені обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції під час його допиту обставини, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що належним власником зазначених речових доказів, зокрема, грошових коштів в розмірі 17 095 доларів США, є саме потерпілий ТОВ «Мєтапей», тобто юридична особа, майном якої безпосередньо заволодів обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованих йому злочинів.

Відтак, в даному випадку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого існує необхідність у внесенні відповідних змін до оскаржуваного вироку суду.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги представника потерпілого в частині необхідності повернення вищевказаних грошових коштів в розмірі 17 095 доларів США їх законному власнику ТОВ «Мєтапей».

Водночас, враховуючи необхідність відповідної зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції в частині вирішення питання стосовно долі речових доказів та повернення грошових коштів в розмірі 17 095 доларів США потерпілому ТОВ «Мєтапей», апеляційний суд вважає за необхідне зауважити на необхідності відповідної зміни судового рішення й в частині вирішення цивільного позову з огляду на наступні обставини.

Положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, відповідно до матеріалів провадження, 31.08.2023 представником ОСОБА_9 , в інтересах потерпілого ТОВ «Мєтапей» було долучено до матеріалів уточнений цивільний позов директора товариства ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Мєтапей» майнову шкоду, завдану внаслідок вчинення кримінального правопорушення в розмірі 941 490 грн. (т. 2, а.с. 37-41), який оскаржуваним вироком Приморського райсуду м. Одеси від 14.09.2023 було задоволено в повному обсязі (т. 2, а.с. 61).

Разом із тим, враховуючи висновок апеляційного суду щодо необхідності повернення безпосередніх предметів вчинених кримінальних правопорушень арештованих грошових коштів в розмірі 17 095 доларів США, вилучених за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілому ТОВ «Мєтапей», колегія суддів доходить переконання про необхідність відповідного зменшення суми задоволення вимог цивільного позову в частині відшкодування майнової шкоди, зокрема, на розмір грошових коштів, що підлягають поверненню потерпілому 17 095 доларів США, що станом на 17.01.2024 за курсом НБУ (37 грн., 97 коп. за 1 долар США) становить 649 268, 1 грн.

Відтак, з урахуванням заявлених ТОВ «Мєтапей» вимог про стягнення з ОСОБА_7 майнової шкоди, заподіяної кримінальними правопорушенням в розмірі 941490 грн., суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити їх частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Мєтапей» в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди грошові кошти в розмірі 292 221, 9 грн., що становить собою різницю між заявленим потерпілим розміром позовних вимог та розміром повернутих потерпілому грошових коштів в порядку вирішення питання стосовно долі речових доказів у гривневому еквіваленті (941 490 грн. - 649 268, 1 грн. = 292 221, 9 грн.).

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги представника потерпілого задовольнити частково та зауважує на відсутності необхідності скасовувати оскаржуваний вирок суду в певній частині, як про це просить представник, натомість, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 20.02.2018 у справі №658/781/16-к (провадження №51-985км18), відповідно до якої, виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального закону, що містяться у ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421, п. 3 ч. 1 ст. 408, ч. 5 ст. 128 КПК України, під погіршенням становища слід розуміти таке збільшення сум, що підлягають стягненню, яке впливає на кваліфікацію злочину та призводить до застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або збільшення обсягу обвинувачення; коли рішення по цивільному позову не впливає на обсяг обвинувачення та/або на правову кваліфікацію кримінального правопорушення та призначення покарання, то відповідно збільшення судом апеляційної інстанції сум, що підлягають стягненню, шляхом постановлення ухвали про зміну вироку не погіршує становища обвинуваченого та не суперечить засадам кримінального провадження, у тому числі забезпеченню права на захист.

З урахуванням викладеного, підстав для скасування оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки повернення майна його законного власнику та зменшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 не впливають на обсяг обвинувачення або на правову кваліфікацію кримінальних правопорушення, не погіршують його становища та не суперечать засадам кримінального провадження.

Підсумовуючи все вищевикладене, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, колегія суддів доходить висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги сторони захисту та часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, та відповідної зміни вироку суду в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та цивільного позову, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 100, 128, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_9 , в інтересах потерпілого ТОВ «Мєтапей» - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.09.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України змінити, в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та цивільного позову.

Речові докази, а саме грошові кошти на загальну суму 17 095 (сімнадцять тисяч дев`яносто п`ять) доларів США, що станом на 17.01.2024, за курсом НБУ (37 грн., 97 коп. за 1 долар США) становить 649 268, 1 грн. (шістсот сорок дев`ять тисяч двісті шістдесят вісім гривень десять коп.), вилучені за місцем проживання ОСОБА_7 та поміщені до спец-пакету №INZ2067070 повернути власнику потерпілому ТОВ «Мєтапей».

Уточнений цивільний позов директора ТОВ «Мєтапей» ОСОБА_10 задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Мєтапей» в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди 292 221, 9 грн. (двісті дев`яносто дві тисячі двісті двадцять одна гривня дев`яносто копійок).

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4