ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/484/21 Номер провадження 11-кп/814/2130/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000027 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та начальника Новосанжарського відділу Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 15 травня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Аркалик Тургайської області Республіки Казахстан, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий неповнолітню дитину, непрацюючий, судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 490,35 грн.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий за ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 03 лютого 2021 року близько 04 години, повторно, шляхом розбиття віконного скла проник до приміщення гаражу на території господарства потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 та почав виконувати дії, спрямовані на незаконне заволодіння автомобілем потерпілого Citroen Berlingo 1,9D, реєстраційний номер НОМЕР_1 , увімкнув замок запалення та намагався здійснити рух, однак не зміг вчинити всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений власником та затриманий працівниками поліції на місці події.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 06 січня 2021 року близько 03 години, з господарства потерпілого ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , повторно, незаконно заволодів його автомобілем ВАЗ-2105, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 20148 грн, який перегнав до окраїн с. Галущина Гребля Новосанжарського району Полтавської області.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у повторному, таємному, поєднаному з проникненням у житло, викраденні 31 січня 2021 року близько 04 год. бензопили вартістю 1152 грн з домоволодіння потерпілого ОСОБА_12 , розташованого в АДРЕСА_4 .

Виправдовуючи ОСОБА_8 за цим обвинуваченням, суд у вироку зазначив про недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів та визнав недопустимими певні докази.

Також суд врахував, що під час судового розгляду прокурор відмовився від допиту в судовому засіданні цілого ряду свідків.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.289 КК України, застосувавши положення ч.1 ст.69 цього Кодексу.

В іншій частині вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

При цьому зазначає, що усвідомив свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та повністю її визнає.

Вказує, що майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 внаслідок вчиненого кримінального правопорушення не завдано, будь-яких претензій він не має, цивільний позов не заявляв.

Стверджує, що місцевим судом не в повному обсязі враховано дані, що характеризують його особу.

Зауважує, що має сина 2012 року народження, постійно про нього піклується та допомагає фінансово.

Зазначає, що є колишнім військовослужбовцем та має намір захищати державу в умовах воєнного стану, у зв`язку з чим звертався з відповідною заявою до прокурора, проте отримав відмову.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.15 та ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 та ч.2 ст.289 КК України, а також з видом та розміром призначеного йому в цій частині покарання.

Вважає помилковим рішення суду про виправдання ОСОБА_8 та звертає увагу на показання потерпілого ОСОБА_12 , якому від місцевих мешканців було відомо, що ОСОБА_8 перебуває у розшуку, а потім він виявив, що зникла бензопила, яку в подальшому знайдено у ОСОБА_14 співмешканки ОСОБА_15 .

В свою чергу, свідок ОСОБА_14 пояснила, що зі слів ОСОБА_15 їй відомо, що бензопилу приніс ОСОБА_8 .

Також прокурор ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_15 , який заперечив такі пояснення своєї співмешканки.

Не погоджується прокурор і з виправданням ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомив, що на місці зникнення його автомобіля «ВАЗ-2105» було виявлено сліди від коліс транспортного засобу та від взуття, які вели до домогосподарства, де колись проживав ОСОБА_8 .

Наголошує, що потерпілий ОСОБА_11 стверджував, що до повернення ОСОБА_8 аналогічні кримінальні правопорушення не вчинялись.

Вказує, що поблизу викраденого автомобіля виявлено недопалок, що містить антиген Н, який може походити від ОСОБА_16 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про можливість засудження ОСОБА_16 за всім обсягом обвинувачення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_16 у вчиненні незакінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Покарання обвинуваченому за цей злочин призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ст.50, ст.68 КК України, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.289 цього Кодексу, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даним про його особу, враховує відсутність обставин, що пом`якшують покарання та які його обтяжують, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість застосування приписів ст.69 КК України не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до 1.ст.69 КК України, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як правильно встановив місцевий суд, відсутні обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Саме по собі твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про усвідомлення вини та наявність неповнолітнього сина вочевидь не можуть бути в даному випадку підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом.

Відсутність майнової шкоди зумовлена не активними діями обвинуваченого на її усунення, а фактом його затриманням під час вчинення злочину та неможливістю довести кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Оскільки прокурор відмовив ОСОБА_8 у зверненні до суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відсутні підстави для застосування приписів ст.616 КПК України.

Доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки та незаконного заволодіння транспортним засобом за викладених в обвинувальному акті обставин є непереконливими.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч твердженням прокурора, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України за недоведеністю вчинення цих кримінальних правопорушень, дотримався вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

Так, обвинувачений в судовому засіданні заперечував свою причетність до вказаних кримінальних правопорушень.

Всі докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, за епізодом заволодіння транспортним засобом ОСОБА_11 , суд встановив, що показання потерпілого зводяться лише до констатації факту заволодіння належним йому транспортним засобом. При цьому він не був очевидцем події, про обставини кримінального правопорушення йому не відомо, а показання потерпілого не містять даних, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до заволодіння автомобілем «ВАЗ-2105».

При цьому свідки в судовому засіданні допитані не були, а прокурор відмовився від подальшого виклику та допиту свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

Всупереч доводам прокурора, місцевий суд детально проаналізував докази, що стосуються виявлення на території домоволодіння ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 4-х недопалок цигарок (три з яких «Winston», а один «Philip Morris»).

Відповідно до висновків судових експертиз, при серологічному дослідженні недопалка «Philip Morris» виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО, походження якого від ОСОБА_16 виключається.

При дослідженні недопалка «Winston» виявлені антигени В і Н ізосерологічної системи АВО, які можуть походити, або від однієї особи, крові та виділенням якої вони властиві, або від декількох осіб з різним поєднанням цих антигенних факторів і відноситься до категорії видільників своїх антигенних властивостей.

Лише в останньому випадку походження антигену Н від ОСОБА_16 не виключається, але тільки у разі спільного паління.

Як правильно зазначив суд, за відсутності інших належних і допустимих доказів, сам по собі такий висновок судового експерта не доводить поза розумним сумнівом присутність обвинуваченого 26 січня 2021 року на місці злочину, тим більше факт заволодіння транспортним засобом.

При цьому суд врахував і дані висновків експертиз від 05 лютого 2021 року, відповідно до яких виявлені сліди під час огляду місця події, а також сліди пальців чи долонних поверхонь при огляді автомобіля непридатні для ототожнення за загальними та індивідуальними ознаками предмета, яким вони залишені, а також непридатні для ідентифікації.

Більше того, суд прийшов до висновку, що був порушений порядок отримання слідів пальців рук, оскільки протокол огляду транспортного засобу не містить даних про виявлення, фіксацію та вилучення таких слідів, та визнав висновок експерта №СЕ-19/117-21/1442-Д від 05 лютого 2021 року за результатами їх дослідження недопустимим доказом.

І твердження суду в цій частині прокурор не ставить під сумнів в апеляційній скарзі.

Таким чином, суд обґрунтовано вказав про відсутність прямих та непрямих доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

За епізодом крадіжки бензопили у потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні були допитані потерпілий, свідки, а також досліджені протоколи огляду місця події та бензопили, висновок експерта за результатами проведення судової дактилоскопічної експертизи та речові докази.

Так, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні лише пояснив обставини, за яких він виявив відсутність належної йому бензопили.

Вилучені під час огляду помешкання потерпілого відбитки пальців рук, відповідно до висновку судового експерта, залишені не ОСОБА_8 , а іншою особою.

Жодних належних і допустимих доказів того, що ОСОБА_8 належать речі, ліки та одяг, виявлені під час вказаного огляду, стороною обвинувачення здобуто не було.

При цьому ні потерпілий, ні свідки в цей час обвинуваченого не бачили поблизу місця вчинення злочину.

Викрадена бензопила, відповідно до протоколу огляду від 05 лютого 2021 року, була видана свідком ОСОБА_15 , який не зміг пояснити звідки вона взялась, проте заперечив що її приніс ОСОБА_8 .

Лише свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що її співмешканець ОСОБА_15 в один із днів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, сказав їй, що бензопилу приніс ОСОБА_8 .

Проте, відповідно до ч.6 ст.97 КПК України, показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Враховуючи, що інших доказів винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення не здобуто, з огляду на те, що ОСОБА_15 в судовому засіданні наведені пояснення ОСОБА_26 заперечив, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що лише на показаннях цього свідка неможливо дійти до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки.

Таким чином, надані під час судового розгляду стороною обвинувачення докази, на думку колегії суддів, не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Інших доказів вини ОСОБА_8 суду першої та апеляційної інстанції прокурором не надано.

Отже, за наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку із чим на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_8 за цим обвинуваченням.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Тому апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та начальника Новосанжарського відділу Решетилівської окружної прокуратури ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4