Справа № 301/3840/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.02.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/273/23 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2023 рокувідносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. М.Раковець, Закарпатської області та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України

В С Т А Н О В И В:

Вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України м.Ужгород , 88018, вул. Слов`янська набережна 25 , ГУК у Закарпатській області /Ужгородська тг/24060300, код одержувача Казначейство України, UA0007493 витрати за проведення експертизи в сумі 2454,14 (дві тисячі чотиристо п`ятдесят чотири гривні 14 коп.) гривень.

Речові докази, а саме: спеціальний пакет в якому міститься пластиковий предмет циліндричної форми жовтого кольору, та рідина , яка була об`єктом дослідження №1 до висновку експерта від 14.12.2022 року №СЕ-19/107-22/10987 -НЗРПАП, та спеціальний пакет в якому міститься металева трубка із зігнутим кінцем та рідина , яка була об`єктом дослідження №2 до висновку експерта від 14.12.2022 року №СЕ-19/107-22/10987 -НЗРПАП - знищено.

СД -диск- залишено при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 в м. Іршава по вул. Білецькій, біля будинку №8, Закарпатської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, зберігав пластиковий предмет, циліндричної форми, жовтого кольору, всередині якого містилося 5 згортків алюмінієвої харчової фольги, з білою кристалічною речовиною білого кольору, та металеву трубку із зігнутим кінцем, що зберігав при собі в правому рукаві трикотажної кофти, без мети збуту, для власного вживання до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події, а саме до 05 грудня 2022 року до 22.11 години. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-22/10988-НЗПРАП від14.12.2022 надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено- метамфетамін, вага якої (в перерахунку на метамфетамін основу) складає 0,2926г.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/107-22/10987-НЗПРАП від 14.12.2022 р. на поверхнях наданих на дослідження металевої трубки та предмету циліндричної форми жовтого кольору виявлено психотропну речовину -метамфетамін, вага якої становить 0, 000096 г.

Загальна маса психотропної речовини - метамфетаміну вилученої у ОСОБА_7 становить-0,292696 г.

Захисник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження. В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії, а тому він повинен бути звільнений від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрито.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, яка заперечила, щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зокрема, адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує про визнання неналежним та недопустимим доказом протокол огляду місця події від 05.12.2022 року, оскільки в ньому не вказано особу, яка проводила фіксування технічними засобами фіксації дану процесуальну дію, а отже і визнання неналежними та недопустимими доказами і всі зібрані в подальшому під час досудового розслідування докази , а саме висновки експерта від 14.12.2022 року, постанови про визнання речовим доказом та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 06.12.2022 року, постанови про визнання речовим доказом та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 14.12.2022 року, протокол огляду предмета від 07.12.2022 року.

Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1,2 ст. 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Стороною захисту не розмежовано належність, допустимість чи очевидно недопустимість доказів , та матеріальні норми КПК не наведені .

Відповідно до позиції ККС, висловленої у постанові від 11.02.2020 року у справі №761/33311/16-к. даючи оцінку допустимості доказу, суд має проаналізувати критерії допустимості таких доказів як законність джерел; законність способу отримання; процесуальне оформлення перебігу й результатів слідчої дії.

Відповідно, що стосується протоколу огляду місця події від 05.12.2022 року, в межах якого під час огляду частини вулиці Білецької в м.Іршава, Хустського району, Закарпатської області, обвинувачений ОСОБА_7 добровільно надав для огляду свої речі, які виклав на багажне відділення службового автомобіля, то оцінюючи даний протокол огляду місця події на предмет його допустимості судом першої інстанції було враховано наступне:

- вказана слідча дія проведена у відповідності до вимог ч. 3 ст. 214, ст. 237 КПК України;

-однією з безпосередніх обставин проведення огляду місця події від 05.12.2022 передувала власноручно написана ОСОБА_7 заява-згода , згідно якої він добровільно надав згоду працівникам поліції на огляд його особистих речей, які з поміж іншого добровільно видав працівникам поліції;

-згідно змісту протоколу огляду місця події від 05.12.2022 обвинувачений ОСОБА_7 був особисто присутній при проведенні вказаної слідчої дії і був її учасником та розписався власноручно у самому протоколі, не заявлявши при цьому про будь-яке порушення його прав;

-будучи допитаним у судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , жодних тверджень щодо здійснення на нього тиску при проведенні огляду місця події від 05.12.2022 не навів, а навпаки вказав, що все відбувалось з його добровільної згоди та відома;

-допитані у судовому засіданні, як свідки , які були понятими при проведені огляду місця події від 05.12.2022 підтвердили у судовому засіданні відображенні у протоколі обставини, а також добровільність згоди обвинуваченого ОСОБА_7 на огляд його речей та відсутність з його сторони жодних заперечень з даного приводу;

- обвинувачений ОСОБА_7 працівниками поліції згідно ст. 208 КПК України не затримувався, на момент проведення огляду місця події від 05.12.2022 він був учасником указаної слідчої дії і безпосередньою особою з дозволу якої вона проводилась.

Таким чином наявність вищезазначених обставин, у своїй сукупності вказують на правомірність проведення працівниками поліції слідчої дії - огляду місця події від 05.12.2022, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні судом всіх обставин кримінального провадження, оскільки слідча дія проведена безпосередньо з дозволу самого обвинуваченого та за його безпосередньої участі.

Ст.104 КПК України визначено , що у випадках передбачених цим кодексом , хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 05.12.2022 року, такий був проведений у відповідності до вимог ст.40-1 , 104-106, 214 , 234 , 237 , 223, 298 КПК України, кожна сторінка якого підписана понятими та обвинуваченим ОСОБА_7 , старшим спеціалістом- криміналістом ОСОБА_8 та дізнавачем ОСОБА_9 , доповнень та зауважень не надходило. До даного протоколу додано фототаблиці з відображенням предметів вилучених на місці події, СД -диск з відеозаписом огляду місця події від 05.12.2022 року в м. Іршава по вул. Білецькій на якому при безперервній зйомці зафіксований весь хід слідчої дії протоколу огляду місця події.

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження щодо нього на підставі ч. 4 ст. 309 КК України у зв`язку з тим, що він добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування від наркоманії, то колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.

Як роз`яснено у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року передбачено, що медичне обстеження - обстеження особи в стаціонарних умовах з метою встановлення діагнозу «наркоманія»; добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; якщо в результаті медичного огляду чи медичного обстеження встановлено, що особа, яка зловживає наркотичними засобами або психотропними речовинами і відносно якої встановлений діагноз «наркоманія» потребує лікування, у тому числі в стаціонарних або амбулаторних умовах, лікар - нарколог зобов`язаний запропонувати такій особі пройти курс добровільного лікування і видати направлення до наркологічного закладу для такого лікування.

Згідно виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 592 від 23.03.2023 року, долученої захисником ОСОБА_6 до уточнень (доповнень) до апеляційної скарги, ОСОБА_7 поступив за самозверненням до лікувального закладу КНП «Закарпатський обласний медичний центр психічного здоров`я та медицини залежностей» з метою отримання стаціонарної медичної допомоги. Рішенням комісії ЛКК встановлено діагноз: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання декількох препаратів та інших психоактивних речовин, синдром відміни (F19.3), Рекомендовано лікування в амбулаторному режимі.

Відповідно до даної виписки, ОСОБА_7 проходить амбулаторне лікування, проте зазначений діагноз встановлюється за результатами обстеження в умовах стаціонару, що передбачено Законом та Інструкцією про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 5 листопада 1997 року за № 534/2338.

Також у виписці лікувальної установи вказано про періодичне вживання ОСОБА_7 метамфетаміна, натомість зазначеним вище Законом визначено, що наркоманія - це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок їх систематичного незаконного вживання.

До того ж, відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі №357/11205/19, добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України, слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.

Між тим, ОСОБА_10 звернувся до лікувальної установи лише після ухвалення 17 березня 2023 року Іршавським районним судом Закарпатської області вироку, а не після виявлення правоохоронними органами факту незаконного придбання та зберігання ним психотропної речовини без мети збуту та направлення обвинувального акта до суду.

Із долученої до клопотання виписки з медичної карти амбулаторного хворого виданою лікуючим лікарем ОСОБА_11 судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_7 , здійснив два візити , а саме 27.02.2023 року та 01.03.2023 року, де були проведені консультації та спостереження з приводу наркоманії .Наступний візит був запланований на 09.03.2023 року, однак результатів такого візиту суду не надано, як не надано і підтвердження проходження лікування ОСОБА_7 від наркоманії.

Тому, зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що звернення ОСОБА_7 до лікувального закладу після ухвалення вироку, відбулось не з метою вилікуватися від наркоманії, а з метою у такий спосіб ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок, що унеможливлює застосування стосовно нього вимог, передбачених ч. 4 ст. 309 КК України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 17 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді