Номер провадження: 11-кп/813/2565/23
Справа № 495/4319/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) з використанням системи EasyCon поза межами приміщення суду за участі захисника ОСОБА_6 виділені матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.11.2023 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні №0000125 від 06 лютого 2023 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

В Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Під час підготовчого судового засідання прокурор заявив клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, мотивуючи його наявністю ризиків, передбачених ст.177 КПК України, в тому числі з урахуванням того, що останній переховувався від суду та був оголошений у розшук.

Оскарженою ухвалою задоволено клопотання прокурора та застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави, строком до 09.01.2024 року.

Не погоджуючись з ухвалою суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту або встановити заставу у розмірі, встановленому ст.182 КПК України.

Захисник посилається на відсутність ризиків, в тому числі факту переховування обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 є військовослужбовцем, проходить службу в прикордонному загоні, що виключає можливість його втечі. Ризики знищення речей та документів, впливу на потерпілого та свідків, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином не доведені матеріалами, долученими до клопотання. Крім того, захисник вважає, що наявність інших кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_7 , відповідно до ч.1 ст.88 КПК, не можна використовувати для характеристики обвинуваченого. Також, захисник вказує на те, що судом не аргументовано неможливості застосування до ОСОБА_7 альтернативного запобіжного заходу у виді застави, а розмір матеріальної шкоди, заподіяної потерпілому значно менший, ніж розмір застави, яка може бути до нього застосована.

Відповідно до вимог ст.422-1 КПК України (далі - КПК) розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 оскільки клопотання про розгляд за його участю стороною захисту не заявлялись, а також за відсутністю прокурора, який будучи повідомленим належним чином до суду не з`явився, заяв та клопотань про відкладення розгляду не подавав.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі - КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч.3 ст. 315 КПК під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу.

Під час підготовчого судового засідання сторона обвинувачення має право звернутись до суду першої інстанції з клопотанням про обрання/продовження запобіжного заходу, мотивуючи його при цьому та надавши суду докази, які унеможливлюють застосування до особи більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Колегія суддів вважає, що розглядаючи клопотання прокурора, суд першої інстанції загалом дотримався положень ст.ст.177, 178, 183, 315 КПК та прийняв законне та обґрунтоване рішення про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, однак не обґрунтував неможливості застосування щодо останнього альтернативного запобіжного заходу.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

При цьому, на противагу доводам захисника як клопотання прокурора, так і ухвала суду є обґрунтованими щодо підстав застосування найсуворішого запобіжного заходу.

Так, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, пов`язаного із таємним заволодінням чужим майном, тяжкість покарання, що може загрожувати йому у разі визнання винуватим (позбавлення волі на строк від 5-ти до 8-ми років), а також характеристику особи обвинуваченого, міцність соціальних зв`язків, а також те, що на даний час по кримінальному провадженню не допитані обвинувачений, потерпілий та свідки, суд дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений може переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, що унеможливлює запобігання ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Апеляційний суд, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, також вважає, що в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, оскільки відповідно до обвинувального акту, а також мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції знаходиться низка кримінальних проваджень за обвинуваченням ОСОБА_7 , а також останній є раніше судимою особою, судимість не знята та не погашена, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість особи обвинуваченого.

Водночас, на противагу доводам апеляційної скарги захисника, апеляційний суд звертає увагу на положення ч.1 ст. 88 КПК, а саме докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, в даному випадку судом першої інстанції обставини, щодо наявності відносно ОСОБА_7 інших кримінальних проваджень на розгляді в суді не є обставиною, що застосовується в даному кримінальному провадженні як доказ на доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 4 ст. 88 КК України, а лише характеризують особу обвинуваченого, як схильну до вчинення кримінальних правопорушень.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, проходить службу в прикордонному загоні, що виключає можливість втечі, апеляційний суд сприймає критично, оскільки: по-перше з ухвали суду від 11.11.2023 року вбачається, що в провадженні Державного бюро розслідувань знаходиться кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні військового кримінального правопорушення - самовільного залишення військових частини; по-друге, у вказаному кримінальному провадженні №0000125, ОСОБА_7 ухилявся від явки до суду, що слугувало оголошенням його у розшук ухвалою суду від 20.10.2023 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, погоджуючись із висновками суду 1-ої інстанції та вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого обвинуваченому злочину, стосовно ОСОБА_7 , на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, в достатній мірі підтверджують існування ризику можливих спроб переховування обвинуваченого від суду, в тому числі і з урахуванням позиції ЄСПЛ у рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 року, в якій Суд зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що обвинувачений може ухилятись від слідства.

Рішенням ЄСПЛ у справі «Клоот проти Бельгії» визначено: «Серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання обвинуваченого під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід - необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться».

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні існує реальний ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК.

При встановленні наявності ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК - впливу на свідків та потерпілого в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд враховує встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК, а оскільки свідки та потерпілий ще не були допитані судом, не можна виключати можливість впливу обвинуваченого на вказаних осіб.

Доводи захисника про відсутність підтвердження існування ризиків апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч.1 ст.177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий обвинувачений, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв`язків, будь яких зв`язків з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

Водночас на законних підставах застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та всупереч вимогам ч. 3 ст. 183 КПК, не визначив обов`язковий альтернативний запобіжний захід у виді застави.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, згідно положень ч. 4 ст. 183 КПК України, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст.177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України; 5) щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Таким чином, аналіз вищевикладених вимог кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку, що застосування альтернативного запобіжного заходу у виді застави під час обрання тримання під вартою є обов`язком, а не правом суду, від якого він має право відступити лише в певних визначених законом випадках.

Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що у поданому клопотанні прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 просив застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжних захід у виді тримання під вартою на 60 діб. При цьому, в мотивувальній частині клопотання прокурор, пославшись на ч.4 ст.184 КПК, вказав що суд, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, поєднаного із застосуванням насильства або погрозою його застосування. Водночас у прохальній частині клопотання прокурор не посилався на неможливість визначення ОСОБА_7 альтернативного запобіжного заходу у виді застави.

Колегія суддів звертає увагу, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000125 за ч.4 ст.185 КК України не пов`язаний із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

За таких підстав, у даному кримінальному провадженні, з урахуванням фактичних обставин та приписів ч.4 ст.183 КПК, застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави не відповідає вимогам процесуального закону.

За таких обставин, враховуючи допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскарженої ухвали та постановлення нової ухвали, якою, враховуючи обставини інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, характеристику останнього, наявності та доведеності ризиків переховування від суду, впливу на свідків та потерпілого та вчинення іншого кримінального правопорушення, вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, проте із визначенням розміру застави, передбаченого ст.182 КПК.

Визначаючи розмір застави, апеляційний суд враховує вимоги п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, відповідно до якого розмір застави щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину встановлюється у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, відповідно до ч.4 ст.182 КПК України, не одружений, утриманців не має, а також зважаючи на існування зазначених вище ризиків, колегія суддів вважає за необхідне визначити обвинуваченому в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, ч. 1 ст. 412 КПК України наголошує на тому, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали суду із постановленням нової ухвали про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Крім того, враховуючи встановлені колегією суддів істотні порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, які наведені вище, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на встановлені в кримінальному провадженні факти порушення вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог КПК під час судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11.11.2023 року, якою в кримінальному провадженні №0000125 від 06 лютого 2023 року обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 .

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком до 09.01.2024 року.

Визначити обвинуваченому ОСОБА_7 розмір застави, як запобіжного заходу достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України, в розмірі 80 прожиткових мінімумів доходів громадян у сумі 214720 (двісті чотирнадцять тисяч сімсот двадцять) гривень.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеський апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 05.12.2023 року; Заставна сума за ОСОБА_7 (номер провадження №11-кп/813/2565/23; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ).

Обвинувачений ОСОБА_7 звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати обвинуваченого після звільнення з-під варти прибувати за кожною вимогою до суду протягом дії запобіжного заходу у виді застави.

У разі внесення застави покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: 1) прибувати за кожною вимогою до суду; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та/або проживає без дозволу суду; 3) повідомляти прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи, контактних номерів мобільного телефону; 4) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому наслідки невиконання вказаних обов`язків, а саме: у разі, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до суду, без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави у більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Строк дії ухвали апеляційного суду становить до 09.01.2024 року.

Довести до відома голови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області про допущені суддею ОСОБА_1 порушення вимог КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу за результатами підготовчого судового засідання в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Звернути увагу суддів Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області на неприпустимість допущення істотних порушень вимог КПК України, встановлених під час апеляційного розгляду в даному кримінальному провадженні та викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4