ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/7426/15-к Номер провадження 11-кп/814/2081/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001845 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Харківського апеляційного суду від 02.02.2021, з урахуванням ухвали Дворічанського районного суду Харківської області від 02.04.2021, за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за:

-ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі;

-ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Харківського апеляційного суду від 02.02.2021, з урахуванням ухвали Дворічанського районного суду Харківської області від 02.04.2021, остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14.05.2020.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 300 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

18.04.2015 року, близько 06 год., ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 , яка запросила обвинуваченого у гості, за адресою: кв. АДРЕСА_3 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисних мотивів, викрав з шухляди золоту каблучку деформовану 585 проби, вагою 2,05 г, золотий браслет деформований 585 проби, вагою 8,96 г, золоту каблучку деформовану 585 проби, вагою 4,72 г, золоту каблучку деформовану 585 проби, вагою 5,32 грами, та пару золотих сережок деформованих 585 проби, загальною вагою 3,81 грами, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 11 624 грн. 05 коп.

Крім того, 23.05.2015 року, близько 19 год., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, під час спільного розпивання спиртних напоїв з малознайомим ОСОБА_12 , повідомив йому, що не може здійснити телефонний дзвінок зі свого телефону, оскільки закінчився заряд акумулятора.

Не маючи власного телефону, малознайомий ОСОБА_12 , не підозрюючи про шахрайські наміри обвинуваченого та бажаючи допомогти останньому, направився разом з ОСОБА_8 за адресою свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 , з метою зустріти когось із знайомих та попросити телефон для здійснення дзвінка, де біля п`ятого під`їзду зустріли знайомого ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_12 , помилково вважаючи, що допомагає ОСОБА_8 , попросив у присутності обвинуваченого у ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung C3322», на що ОСОБА_9 добровільно передав свій мобільний телефон «Samsung C3322» Максиму, який відразу передав мобільний телефон ОСОБА_8 .

У цей час обвинувачений, імітуючи здійснення дзвінка, відійшов від ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , після чого з місяця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзі з урахуванням наданих доповнень обвинувачений просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому більш м`яке покарання - 3 роки позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що він визнав вину, усвідомив небезпечність своїх дій, щиро розкаявся та попросив вибачення у потерпілих, частково відшкодував завдану потерпілій ОСОБА_11 шкоду.

Крім того, просить зарахувати у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 14.05.2020 до 26.03.2021 та з 31.11.2021 до 26.04.2023 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, оскільки кримінальні правопорушення вчинено ним у період дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 18.03.2017, а законодавство не може погіршувати стан обвинуваченого та не має зворотньої сили у часі.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив перерахувати строк покарання та звільнити його від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який не заперечував проти перерахування строку та звільнення обвинуваченого від покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій ніким із учасників не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. На підставі ст. 349 КПК України, докази щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались, судом першої інстанції не досліджувалися.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове добровільне відшкодування завданих збитків; відсутність обставин, що його обтяжують.

Крім того, місцевий суд врахував, що ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 02.02.2021, з урахуванням ухвали Дворічанського районного суду Харківської області від 02.04.2021, який ухвалено після вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень у даному провадженні, тому суд правомірно призначив покарання обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, наведені обвинуваченим у апеляційній скарзі доводи та обставини, у тому числі і ті, які визнані такими, що пом`якшують покарання, і були враховані судом, на думку колегії суддів у цьому випадку не впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому, підстави для пом`якшення покарання відсутні.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання, розмір якого визначено в межах санкції інкримінованих кримінальних правопорушень, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопрушення, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до обвинувального вироку, кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив 18.04.2015, тому на час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення минули строки давності, визначені п. 2 ч.1 ст. 49 КК України.

При цьому, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 не ухилявся від слідства та суду, просив звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тому апеляційний суд вирішив застосувати положення ч. 5 ст. 74 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання.

Враховуючи, що обвинуваченого необхідно звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити із резолютивної частини рішення посилання на призначення покарання із застосуванням с ч. 1 ст. 70 КК України.

Крім того, апеляційні доводи обвинуваченого про необхідність зарахування періодів перебування під вартою у строк покарання із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 14.05.2020, за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі, у зв`язку з чим до набрання вироком законної сили обвинуваченому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 02.05.2018, скасованого в частині призначеного покарання вироком Харківського апеляційного суду від 02.02.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

Ухвалою Дворічанського районного суду Харківської області від 02.04.2021 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 14.05.2020 частково зараховано не відбуту частину покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 02.02.2021 та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинено до постановлення попередніх вироків, у зв`язку з чим вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26.04.2023 ухвалено із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Оскільки зарахування відбутого покарання за попередніми вироками не впливає на порядок зарахування строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні, тому періоди з 14.05.2020 по 28.11.2021 та з 23.05.2023 по 19.12.2023 необхідно зарахувати обвинуваченому у строк покарання із розрахунку, 1 день за 1 день.

Разом з тим, враховуючи, що кримінальні правопорушення у даному провадженні було вчинено 18.04.2015 та 23.05.2015, під час зарахування строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015. Оскільки період перебування ОСОБА_8 з 29.11.2021 до 23.05.2023 в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження, за результатами якого було ухвалено оскаржуваний вирок, є строком попереднього ув`язнення, зазначений період підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченого із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 2 років обмеження волі на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити із резолютивної частини вказівку про призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України.

Зарахувати у строк покарання періоди з 14.05.2020 по 28.11.2021 та з 23.05.2023 по 19.12.2023 із розрахунку, 1 день за 1 день, а також період попереднього ув`язнення з 29.11.2021 по 22.05.2023 із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що на день набрання вироком чинності відбув покарання повністю та звільнити його з-під варти негайно.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4