Справа № 346/4606/23
Провадження № 11-кп/4808/57/24
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № №0000663 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 жовтня 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джурин Чортківського району Тернопільської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні нікого немає, з середньою освітою, не працюючого, депутатом не обирався, раніше неодноразово судимого, в останнє 02 вересня 2022 року вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 8500 грн.

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк один рік,

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 10 серпня 2022 року та вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 вересня 2022 року, з урахуванням вимог ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. виконувати самостійно.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк три роки, застосувавши ст. 69 КК України.

Вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що суд до обставин, які пом`якшують покарання відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено, відповідно вважає що призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та суперечить засадам призначення покарання.

Зазначає, що у даному випадку суд безпідставно дійшов висновку про неможливість застосування ст. 69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Наголошує, що виправлення ОСОБА_8 можливе в умовах обмеження волі, а не позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить призначити менш суворе покарання та врахувати, що він добровільно хоче служити в ЗСУ та захищати свою державу, оскільки являється колишнім військовим.

Зазначає, що з вироком суду першої інстанції не погоджується так як він сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдані збитки.

Вказує, що суд не врахував думку адвоката та потерпілої яка просила не карати та відмовилась від своїх претензій.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 в період часу з 09 липня 2023 року по 10 липня 2023 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в будинку потерпілої ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_1 таємно, з корисливих мотивів, викрав належну потерпілій банківську картку АТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, на якій знаходилися грошові кошти потерпілої.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , привласнивши офіційний документ банківську картку, вирішив таємно заволодіти грошовими коштами, які знаходилися на матеріальному носії банківської карти АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 10 липня 2023 року, маючи при собі привласнену ним банківську картку потерпілої № НОМЕР_1 , попередньо знаючи пін-код від цієї банківської картки, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходилися на банківському рахунку у власних цілях, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану оголошеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 лютого 2022 року на 30 діб та в подальшому неодноразово продовжуваного та діючого на момент вчинення злочину, в період часу з 06:56 по 06:58 здійснив зняття грошових коштів на суму 8800 гривень в банкоматі за адресою м. Коломия, вул. Грушевського, 97, тим самим таємно викрав із банківської карти потерпілої грошові кошти на загальну суму 8800 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційних скарг, з мотивів, викладених у них, просили пом`якшити покарання;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного розгляду доводи сторін не знайшли свого підтвердження.

Оскільки в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 оспорюють вирок суду в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в цій частині.

Так, частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст..12 КК України є проступком (ч.1 ст.357 КК) та тяжким злочином (ч.4 ст.185 КК), характер діянь і спосіб їх вчинення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність кваліфікуючих ознак та кількість епізодів.

Суд першої інстанції також враховував особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання (а.п. 32), його вік, сімейний стан (неодружений, утриманців не має), та стан здоров`я, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 35), не працює та доходів не має, його попередню злочинну діяльність, а саме неодноразово судимий (а.п .36-41), зокрема 9 разів за злочини проти власності, нові кримінальні правопорушення вчинив під час відбування покарання з іспитовим строком від якого ухилявся (а.п. 55), не виконав призначене судом покарання у виді штрафу (а.п. 55, 78), що свідчить про відсутність бажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення. Суд врахував також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин що обтяжують покарання обвинуваченого, думку потерпілої щодо призначення не суворого покарання обвинуваченому і вважає, що виправлення обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі та в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання, на переконання суду, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що з врахуванням даних про особу обвинуваченого відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, та зауважує, що застосування даної норми є правом, а не обов`язком суду за наявності окрім декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, ще й виключно позитивні дані, що характеризують його особу та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Таких даних про особу обвинуваченого судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував ті обставини, на які посилаються апелянти в апеляційній інстанції.

Зважаючи на те, що дане кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, в період іспитового строку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначати за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 10 серпня 2022 року , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі умовно із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, та невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 вересня 2022 року за ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358 КК України, яким його засуджено до штрафу в розмірі 8500 грн. із врахуванням вимог ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, а покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно.

Суд першої інстанції, з урахуванням даних щодо особи ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, призначив покарання в межах, встановлених у санкції ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі та в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання, на переконання суду, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, визначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є законним та справедливим, відповідає принципам індивідуалізації покарання та гуманізму, є балансом між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Враховуючи те, що обвинувачений вчинив злочин будучи раніше судимим і йому вже призначалось покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення він не став, а продовжив злочинну діяльність, колегія суддів дійшла до висновку про неможливість застосування ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 .

На думку суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню, є таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідними та достатніми для його виправлення і попередження як ним, так і іншими особами.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не здобуто, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 та ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5