УХВАЛА

25 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 183/6854/20

провадження № 51-4885км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз - 07 травня 2021 року вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 289 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, і встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки згідно зі ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 10 вересня 2020 року приблизно о 02:00 проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , біля якого побачив моторолер марки «YAMAHA JOG», що належить ОСОБА_8 .. В цей час у нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним колісним транспортним засобом. Далі, цього ж дня близько 02:05, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до моторолера «YAMAHA JOG», червоного кольору, і відкотив його в темне місце. У зовнішньому бардачку він побачив металевий предмет, схожий на цвях, зі сплюснутим кінцем, за допомогою якого завів моторолер.

Після цього ОСОБА_7 , залишив місце скоєння злочину, незаконно заволодівши колісним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5290 гривень.

Крім того, 15 вересня 2020 року приблизно о 03:00 ОСОБА_7 проходив поряд із автозаправкою «Авіас», розташованою на вул. Шевченка в м. Перещепиному Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив моторолер марки «Honda» (модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, номер рами « НОМЕР_2 »), що належить ОСОБА_9 . У цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним колісним транспортним засобом, реалізуючи який, приблизно о 03 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до моторолера, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, та почав ламати замок запалювання і блокування керма.

Коли він зрозумів, що зламати замок запалювання йому не вдається, відкотив моторолер і тим самим залишив місце скоєння злочину разом із транспортним засобом, яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 10 360 гривень.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2023 року вищевказаний вирок залишено без зміни.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції. порушуючи приписи ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги представника публічного обвинувачення й не навів достатніх мотивів на їх спростування.

Вважає безпідставною позицію апеляційного суду про те, що під час призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, закон не забороняє застосування принципу поглинення менш суворого покарання, зокрема, у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі, та подальшим застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, на переконання прокурора, суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не має права змінювати покарання, призначене за попереднім вироком у виді громадських робіт, як за окремий злочин. У цьому випадку діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку.

Прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду, який остаточно призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4

ст. 70 КК за сукупністю злочинів, а далі застосував положення ст. 75 цього Кодексу і тим самим фактично звільнив засудженого від реального покарання у виді громадських робіт, чим втрутився в попередній вирок. При цьому, прокурор наводить практику Верховного Суду із цього питання.

Крім того, посилається на правові висновки, зроблені в рішеннях об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16 та від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17). Згідно з ними, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосовано звільнення від відбуття покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що ця особа винна ще в й інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні

Прокурор підтримала в повному обсязі доводи касаційної скарги сторони обвинувачення. Просила Суд скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Положення закону, яким керується Суд

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 вищевказаного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права

у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в ухвалі від 25 травня 2023 року (справа № 722/594/22, провадження № 13-27кс23), висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.

Суть питання, яке слід вирішити

Питання, що виникло в цьому кримінальному провадженні, пов`язано з практикою застосування ч. 4 ст. 70 КК у випадку коли особу за попереднім вироком засуджено до покарання, яке необхідно виконувати реально, а після цього буде встановлено, що особа до попереднього вироку вчинила інший злочин, і чи можливо в такому разі засудити цю особу та призначити покарання за сукупністю злочинів згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК, зокрема, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та застосувати до особи норми статей 75, 76 КК, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

Зокрема, у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції застосував один порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, який підтримав суд апеляційної інстанції, а представник публічного обвинувачення, що не погодився з порядком призначення судами попередніх інстанцій остаточного покарання, подав касаційну скаргу та запропонував інший порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням того, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт слід відбувати реально, а покарання призначене за новим вироком із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, тобто обидва судові рішення слід виконувати самостійно.

Об`єднана палата, неодноразово розглядала питання щодо застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК та висловлювала свої позиції в різних ситуаціях, однак правова ситуація, яка має місце в цьому кримінальному провадженні, не була предметом її розгляду та відповідні висновки не робились.

У Касаційному кримінальному суді протягом тривалого часу за аналогічних, як у цьому кримінальному провадженні обставин склалася різна практика застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК.

Так, у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21), на яку послався суд апеляційної інстанції в цій справі, за аналогічних обставин зроблено висновки про те, що під час призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК законом не заборонено застосування принципу поглинання менш суворого покарання, зокрема у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі, та подальшого застосування приписів статей 75, 76 КК.

Аналогічного висновку дійшла Друга судова палата Касаційного кримінального суду в рішенні від 05 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20)

У той же час в інших рішеннях, зокрема в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 11 квітня 2023 року (справа № 183/1168/21, провадження № 51-2659км22), було зроблено висновки про те, що за змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, втім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би цей суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Аналогічну позицію висловлено у рішеннях Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19, провадження

№ 51-2405км20) та від 22 червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження

№ 51-3450км21).

Колегія суддів поділяє підхід, що був застосований у рішеннях Другої судової палати Касаційного кримінального суду16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21) і Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) та від 22 червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження № 51-3450км21), оскільки він забезпечує юридичну визначеність судового рішення та запобігає підриву презумпції законності й обґрунтованості судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів у цьому кримінальному провадженні дійшла висновку про необхідність передачі кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду з метою відступу від позиції, висловленої в рішеннях Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21) та 05 листопада 2020 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20), і пропонує сформулювати висновок:

якщо особа засуджується за кримінальне правопорушення, вчинене нею до постановлення попереднього вироку, за яким вона засуджена до покарання, що необхідно відбувати реально, і за новим вироком ця особа звільняється від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі статей 75, 76 КК, у такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КПК не допускається, а кожен вирок виконується самостійно.

Такий висновок буде сприяти формуванню єдиного підходу до застосування ч. 4

ст. 70 КПК в ситуації, яка виникла в цьому кримінальному провадженні, і сприятиме єдності судової практики, замість існування суперечливої.

З огляду на викладене, згідно з положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК, з метою забезпечення єдності судової практики, це кримінальне провадження необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 376, 433 - 434-2, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Передати матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3