ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/272/23
Номер справи місцевого суду: 766/5331/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2023 року в кримінальному провадженні №0000208 від 01 червня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановлено законом порядку обігу особливо небезпечних психотропних речовин, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60/95-ВР (із змінами і доповненнями), згідно з якою обіг психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 01.06.2023 року зранку, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи вдома за адресою: м. Херсон, с.Зеленівка, провулок Прикордонний, 3, придбав, шляхом замовлення через мобільний телефон застосунок «Google» на сайті «Netflix.CC», та підібрання закладки по проспекту 200 років Херсону в м. Херсоні психотропну речовину, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/122- 23/1587-НЗПРАГІ від 29.06.2023 містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, маса PVP становить 5,3148 г, яку він після придбання незаконно зберігав при собі, з метою особистого вживання, без мети збуту, до її виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 01.06.2023 року в період часу 14:56 год. по 15:13 год. за адресою: м. Херсон, проспект 200 років Херсону, буд. 48.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду, перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2023 року в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

Просить вказати, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Також прокурор просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, мав застосувати відносно ОСОБА_7 положення ст.69-1 КК України, що визначають граничний розмір покарання (не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання ) за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання та визнанні обвинуваченим своєї вини.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину. При цьому вказаним злочином не заподіяно збитків, а судом не встановлено жодних обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Таким чином, на думку прокурора, оскільки санкцією ч.2 ст.309 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначене ОСОБА_7 покарання і застосуванням ст.69-1 КК України не може бути більшим 2 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила змінити вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений просив зменшити розмір покарання. Зазначив, що вину визнає та розкаюється.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин , як і кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, вирок суду постановлено з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання міри призначеного покарання та можливості застосування ст.69-1 КК України.

Так, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури зводяться до того, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання мав застосувати приписи ст. 69-1 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції вказані доводи є слушними.

Так, частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з положеннями ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, безумовною підставою для застосування ст.69-1 КК України, є:

1)наявність таких обставин, що пом`якшують покарання:

a.з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

b.добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2)відсутність обставин, що обтяжують покарання;

3)визнання обвинуваченим своєї вини.

Разом із цим, при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Наведений висновок щодо особливостей застосування вказаної норми міститься, як в п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», так і в постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року у справі № 5-23кс(15)16.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, місцевим судом, крім іншого, було встановлено обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , що передбачені п.1 ч.1 ст.66 КК України, а саме щире каяття та сприяння в розкритті злочину. При цьому, обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.

Також, у вироку суд першої інстанції вказав, що засуджений повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочину.

Дані про те, що ОСОБА_7 завдав вказаним кримінальним правопорушенням майнову чи моральну шкоду, за матеріалами кримінального провадження не вбачаються.

З огляду на це, на підставі вимог ст.69-1 КК України у суду першої були підстави призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання.

Санкція частини 2 статті 309 КК України, за якою ОСОБА_7 засуджено, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, у зв`язку із чим суд мав призначити йому покарання не більше ніж 2 роки. Проте зазначених вимог закону суд не дотрималися та не застосував закон, який підлягає застосування.

Отже, судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни апеляційним судом вироку стосовно ОСОБА_7 .

За таких обставин апеляційна скарга першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а розмір призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених ст. 69-1 КК України, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, визначених судом першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309 КК України покарання до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановити йому іспитовий строк 2 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4