Дата документу 27.10.2023 Справа № 331/3475/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3475/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/883/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2023 року, яким

Ді- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, українець, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштована, розлучена, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

1) 19 липня 2002 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнена 2 грудня 2003 року Указом Президента України про помилування від 22 листопада 2003 року умовно з іспитовим строком 1 рік;

2) 30 січня 2006 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Звільнена 4 серпня 2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 11 днів;

3) 18 червня 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Звільнена 17 грудня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 9 днів;

4) 16 січня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

5) 6 жовтня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 318, ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

6) 10 червня 2020 року Жовтневим судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Знята з обліку 15 липня 2021 року по відбуттю строку,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

8 серпня 2022 року, приблизно о 16.15 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, знаходячись у приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна, буд. 9-А, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці зазначеного магазину, таємно викрала майно, що належить ТОВ «Руш», поклавши до себе у кишеню сумки, а саме: туш для вій «LOreal Telescopic Magnetic Black», в кількості 2 одиниці товару, вартістю 335 гривні 20 копійок за одну одиницю товару, загальною вартістю 670 гривен 40 копійок, де пройшовши касову зону, не заплативши за товар, вийшла з магазину, після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «РУШ» майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 8 серпня 2022 року, приблизно о 16.32 годині, Ді- ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, знаходячись у приміщенні магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна, буд. 11, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці зазначеного магазину, таємно викрала майно, що належить ТОВ «Руш», поклавши до себе у кишеню сумки, а саме: туш для вій «LOreal Paris Volume Million Lashes Extra-Black», в кількості 1 одиниці товару, вартістю 295 гривні 20 копійок, де пройшовши касову зону, не заплативши за товар, вийшла з магазину, після чого розпорядилася викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяла ТОВ «РУШ» майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що враховуючи дані про її особистість, наявність пом`якшуючих покарання обставин та інші обставини справи, покарання у виді реального позбавлення волі є занадто суворим.

Також судом не в повній мірі враховано, що на момент ухвалення вироку вона в силу ст. 89 КК України є раніше не судимою, вину визнала повністю, щиро розкаялась та добровільно відшкодувала завдані збитки.

Крім того, вона проживає з матір`ю, яка має низку хронічних захворювань та потребує постійного догляду з її боку, оскільки інших родичів у них немає.

Звертає увагу, що вона вчинила крадіжку внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, їй потрібні були гроші для придбання ліків для матері.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , а також кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд безпідставно врахував активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність у представника потерпілого претензій матеріального характеру як обставини, що пом`якшують покарання.

Визнаючи щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку обставинами, які пом`якшують покарання, судом першої інстанції не враховано те, що з 29.09.2022 та 04.11.2022, коли обвинувальні акти були направлені до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, обвинуваченою не було зроблено жодної спроби відшкодувати потерпілій стороні завдані збитки, і тільки після того, як до останньої застосовано примусовий привід, Ді- ОСОБА_10 16.03.2023 відшкодовано шкоду.

Крім того, поза увагою суду залишились дані про особу обвинуваченої, яка, яка починаючи з 2002 року систематично вчиняла кримінальні правопорушення, за які їй призначались покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України або ст. 75 КК України, і не зважаючи на те, що 15.07.2021 обвинувачену знято з обліку по відбуттю строку, 08.08.2023 вона знову вчинила дві крадіжки.

Також судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачена у судові засідання, призначені 16.11.2022, 14.12.2022, 25.01.2023, 22.02.2023 не прибувала без поважних причин, не повідомляла причини своєї неявки, і тільки після того, як прокурором 22.02.2023 було заявлено клопотання про здійснення примусового приводу, 16.03.2023 остання з`явилася до суду, та не надала підтверджуючих документів, які б свідчити про поважні причини своєї неявки.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченої, яка хоча і не перебуває під наглядом психіатра та нарколога, однак з 1991 неодноразово була оглянута лікарем-наркологом, востаннє 10.05.2022. Діагноз; психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності.

Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність Ді- ОСОБА_10 , що також підтверджує помилковість висновку суду про можливість призначення обвинуваченій покарання із застуванням положень ст. 69 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої стороною захисту, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного Ді- ОСОБА_10 покарання, від відбування якого, на думку обвинуваченої, останню необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачена та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених 2 епізодів кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на теперішній час не має невідбутого терміну покарання, не працює, розлучена, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проте у 2022 році оглядалась лікарем-наркологом.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно врахував повне визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків як обставини, що пом`якшують покарання, що суттєво знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, невелику кількість епізодів злочинної діяльності, має постійне місце проживання, де мешкає разом з матір`ю похилого віку, з огляду на що, колегія суддів вважає, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та свідчать, що призначення їй покарання за ч. 4 ст. 185 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, буде необхідним та достатнім та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, оскільки вона раніше неодноразово притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі корисливих тяжких злочинів, раніше неодноразово відбувала покарання в місцях позбавлення волі, раніше 4 рази звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та 2 рази умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачена не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, розлучена, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою ОСОБА_7 можливо з призначенням їй лише покарання у виді позбавлення волі, та підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання відсутні

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченої з приводу неналежного врахування судом першої інстанції наявності пом`якшуючих покарання обставин, повного визнання вини, щирого каяття та добровільного відшкодування завданих збитків, проживання разом з матір`ю похилого віку, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд вже врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їй менш суворого покарання, ніж передбачено законом.

З цих же підстав колегія суддів не погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки викладені в ній обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Зокрема, факт відшкодування завданої шкоди лише 16 березня 2023 року, а не раніше під час розгляду кримінального провадження, не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки фактично шкода була усунута самою обвинуваченої ще до моменту ухвалення оскаржуваного вироку.

Неявки обвинуваченої в судові засідання без поважних причин та здійснення її примусового приводу також не можуть бути підставою для скасування даного судового рішення, оскільки процесуальна по віденка обвинуваченої не є тією обставиною, яка враховуються при призначенні особі покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Крім того, сам по собі факт огляду лікарем-наркологом востаннє 10 травня 2022 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» не може бути єдиною підставою для призначення Ді- ОСОБА_10 більш суворого покарання.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченій покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або звільнення від його відбування з випробуванням.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4