У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000392, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 травня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Капустянка Савранського району Одеської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 травня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, обрати ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно і строк відбуття покарання рахувати з моменту взяття під варту - з 24.05.2023 р.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 , на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 3107 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На думку апелянта, при призначенні покарання, суд першої інстанції безпідставно врахував на те, що ОСОБА_5 був раніше судимий, оскільки в силу ст. 89 КК України його судимість погашена. Останній вирок, відносно нього, датований 25.06.2020 р., що вказує на його реальне бажання стати на шлях виправлення.

Натомість, на теперішній час майнова шкода, спричинена діями обвинуваченого, потерпілим повністю відшкодована, у зв`язку з чим, потерпілі ОСОБА_8 . ОСОБА_9 претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають.

Разом з тим, під час ухвалення вироку не було враховано позицію прокурора, який у судових дебатах просив призначити ОСОБА_5 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

При призначенні покарання захисник просить врахувати також надане потерпілим ОСОБА_8 клопотання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, зі звільненням його з під варти.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 р., строком на 30 діб, який неодноразово продовжено та діяв на дату вчинення злочину.

В березні 2023 року (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 , достовірно знаючи, про те, що в гаражному приміщенні, яке розташоване на території домоволодіння, належного ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться фрезер марки «RYOBI rrt1660», скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди, підійшов до гаражного приміщення та, бачивши раніше особисто, що власник гаражного приміщення ховає ключі від дверей під камінням, витягнув їх звідти та відчинив двері, тим самим незаконно проник до його середини.

Знаходячись в середині, ОСОБА_5 дістав з коробки бувший у використанні фрезер марки «RYOBI rrt1660» вартістю 3 400 грн., в подальшому з місця події з викраденним майном зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3 400 грн.

10.03.2023 р. (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні фотостудії, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , належної ОСОБА_8 , помітив на прилавку мобільний телефон марки Huawei P Smart Plus (INE-LX1) білого кольору. Реалізуючи злочинний умисел на викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав раніше вживаний мобільний телефон марки Huawei P Smart Plus (INE-LX1) білого кольору вартістю 1 674, 50 грн., з яким зник з місця події та, в подальшому, розпорядився викраденим за власним розсудом, чим завдав ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 1 674,50 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, а також дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, на обліку лікаря-психіатра та військовому обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: F11.26, неодружений, не має постійного місця проживання, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому, врахувавши, що ОСОБА_5 раніше засуджувався до покарання у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, а також до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, однак жодних висновків щодо припинення вчинення кримінальних правопорушень в подальшому для себе не зробив, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_5 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є таким, що раніше не судимий, на обліку лікаря-психіатра та військовому обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: F11.26, неодружений, не має постійного місця проживання, не працює. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції врахував і те, що згідно вироків Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.06.2015 р. у справі № 484/1861/15-к та від 25.06.2020 р. у справі № 484/428/20 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України ОСОБА_5 засуджувався до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на строк 1 рік, а також у виді арешту строком на 6 місяців. Однак, жодних висновків щодо припинення вчинення кримінальних правопорушень в подальшому ОСОБА_5 для себе не зробив.

Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованого кримінального правопорушення, та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Оскільки наведені обставини, у своїй сукупності, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_5 , системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, стійку антисоціальну позицію й небажання стати на шлях виправлення, а відтак, застосування відносно обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, не призведе до виправлення обвинуваченого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами та може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність.

З приводу доводів захисника щодо повного відшкодування майнової шкоди, завданої діями обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що спричинену потерпілим шкоду, відшкодовано виключно завдяки вжитим органом досудового розслідування заходам, шляхом повернення викраденого майна власникам.

Інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, не виправдовують злочинної поведінки обвинуваченого та, з огляду на встановлені у даному провадженні обставини, не впливають на можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 травня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3