Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2601/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000151 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до взяття під варту проживаючого за адресою: по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а саме:

- 30.10.2003 Соснівським районними судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовими строком 3 роки;

- 06.09.2006 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;

- 05.03.2010 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 15.05.2014 Фастівським міськрайонним судом

Київської області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5

років позбавлення волі з іспитовими строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував його дії, як умисне вбивство, оскільки він не мав умислу на вбивство, а кров на його одязі тому, що він намагався витягнути потерпілого із задимленого приміщення АЗС. Вказує, що суд першої інстанції надав невірну оцінку слідчому експерименту, не дослідив речові докази, не звернув увагу на те, що між ним та потерпілим в приміщенні АЗС була бійка, визнає, що він дійсно наносив потерпілому тілесні ушкодження. Зазначає, що вилучення його речей відбувалося без участі адвоката, а знаряддя злочину не було відшукано. Вважає дакази, які покладені в основу вироку недопустимими. Вказує, що судом при призначенні покарання не було враховано, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а також те, що він та його дружина мають ряд захворювань. Посилається на те, що суд не надав йому можливості ознайомитися з матеріалами справи та надати пояснення в судовому засіданні, а також проголошення вироку відбулося без його участі та без участі його захисника.

Вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 14 (чотирнадцять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 10.10.2021 і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в сумі 31380 грн. (тридцять одна тисяча триста вісімдесят гривень).

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в розмірі 26083 (двадцять шість тисяч вісімдесят три) грн. 07 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою, але не довше ніж на 60 днів з дня ухвалення вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини, судимість за які в установленому порядку не знята та не погашена, вчинив новий злочин за наступних обставин.

10 жовтня 2021 року близько 03 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до непрацюючої автозаправної станції, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходився охоронник ОСОБА_13 . Під час спілкування, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник раптовий прямий умисел на вбивство ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та свідомо бажаючи їх настання, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_7 в приміщенні вказаного АЗС наніс численні удари, не менше 15 ударів руками, ногами, ножем та плоскогубцями по голові та тілу ОСОБА_13 , поки останній не перестав подавати ознаки життя, умисно вбивши таким чином ОСОБА_13 .

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження у вигляді ран обличчя, множинні рани волосистої частини голови з переломами черепа, відкритої черепно-мозкової травми, переломів кісток черепа з пошкодженням оболонок та речовини головного мозку, що по своїй категорії відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення, які перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, які уточнили вимоги скарги та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.121 КК України та призначити відповідне покарання, думку прокурора та представника потерпілого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_13 .. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України не визнав та пояснив, що винуватий лише у залишенні потерпілого ОСОБА_13 без медичної допомоги після бійки з останнім, зауваживши, що умислу на вбивство потерпілого у нього не було. Вважає, що смерть ОСОБА_13 настала від тілесних ушкоджень, які він заподіяв потерпілому під час бійки неумисно та неконтрольовано, коли потерпілий намагався задушити його. Цивільний позов визнав у повному обсязі. Уточнив, що 09.10.2021 він гостював у брата в м.Черняхіві, де вони вживали алкогольні напої. Брат запропонував завесті його до дому в м.Фастів, але у с. Кочерів їх зупинили працівники поліції і брата відсторонили від керування. Він зайшов до кафе «Кочерів» поцікавитися чи може його хтось підвезти, перебував в кафе близько 30 хвилин, випив дві пляшки пива та вийшов. Біля АЗС намагався спинити попутній транспорт, там же стояв і потерпілий, який на прохання дати цигарку, почав його ображати. Потім потерпілий зайшов в приміщення заправки, він пішов за ним, оскільки був ображений на останнього і без дозволу зайшов до вказаного приміщення. Потерпілий вдарив його кулаком, він також наніс ОСОБА_13 удар, після чого між ними розпочалася бійка, яка спочатку відбувалась в першій кімнаті, а потім вони опинилися в іншій кімнаті, де потерпілий замахнувся на нього палицею, тому він взяв у руку ніж, який лежав на столі. Потерпілий помітив це, кинув палицю, схопив його руку, в якій він тримав ніж та почав тягнути до себе, прокричавши, що задушить його, накинувся на нього і почав його душити. Він, намагаючись вирватись, схопив перше, що попалось під руку, а саме плоскогубці, які лежали поруч і бив ними по голові потерпілому, скільки було ударів не знає. Після цих ударів потерпілий впав на підлогу, а він зміг вирватися і побачив дим в приміщенні заправки. Він взяв чайник і почав гасити матрац, який загорівся. Вказав, що ножем ударів потерпілому не наносив та вважає, що пожежа в приміщенні АЗС розпочалась від обігрівача, який під час бійки впав оголеною спіраллю. Помітивши пожежу він намагався витягнути потерпілого з приміщення, але той наказав його відпустити, тому він його залишив. Після цього він пішов з АЗС та спіймав попутку до Києва. Він не намагався викликати потерпілому медичну допомогу або ж зателефонувати до поліції, бо не мав телефону. Чому не попросив викликати потерпілому допомогу у водія, який його підвозив до м. Києва, пояснити не зміг. Діставшись до Києва він хотів поїхати до ОСОБА_14 , однак був затриманий поліцією. Зазначив, що у нього сильно боліло в шиї та грудях, були синці на шиї, однак за медичною допомогою він не звертався та синців на його шиї не було зафіксовано в поліції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні покази, уточнюючи, що визнає свою вину виключно в нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого та просив врахувати пом`якшуючи обставини при призначенні покарання. Підтвердив, що з матеріалами справи ознайомлений в повному обсязі і клопотань у нього не має.

Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що з обвинуваченим раніше не була знайома. Потерпілий ОСОБА_13 був її чоловіком, з яким вона прожила у шлюбі з 1993 року. ОСОБА_13 був інвалідом 3 групи, внаслідок отриманої у 2017 році травми хребта. У зв`язку із цим він не міг виконувати важку роботу, нагинатися, тому влаштувався на роботу на автозаправну станцію в с. Кочерів. 09.10.2021 о 07 год. 20 хв. її чоловік пішов на роботу. Ввечері о 19 год. 30 хв. він їй зателефонував останній раз. ІНФОРМАЦІЯ_4 о 08 год. 30 хв. їй зателефонував ОСОБА_15 , який повідомив, що ОСОБА_13 помер. Прибувши на вказану АЗС, вона побачила мертвого чоловіка, тіло якого мало велику кількість тілесних ушкоджень, а саме його обличчя, голова і руки були сильно порізані і порубані, а сам він був у попелі. Потерпіла також зазначила, що до 09.10.2021 року її чоловік ні з ким не конфліктував та в бійки не вступав, оскільки фізично цього не міг, бо мав вищезгадану травму хребта. Обвинувачений заподіяну шкоду їй не відшкодував, тому вона підтримала позов та наполягала на суворості покарання;

- показах свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні підтвердили, що проходять службу в ДСНС і 10.10.2021 близько 07 год. ранку отримали повідомлення про пожежу на АЗС в с. Кочерів. Коли прибули на місце, то побачили дим із приміщення АЗС. Всередині даного приміщення, а саме в коридорі при вході за вхідними дверима вони помітили потерпілого без ознак життя, його обличчя, руки та ноги були в крові. В приміщенні горіли меблі та папери, найбільше обгоріла дальня кімната, де були якісь папери;

- показах неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який в присутності законного представника ОСОБА_19 , показав, що в один із днів 2021 року, точної дати не пам`ятає, однак це було восени, з 19 до 23 години відпочивав у кафе «Кочерів», де бачив обвинуваченого, він був в окулярах та одягнутий у шкіряну куртку. Добре запам`ятав обвинуваченого, оскільки в кафе не було більше інших чужих людей. Обвинувачений знаходився в кафе до 22 або 23 години. Коли свідок йшов з кафе в компанії друзів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 повз заправку, то бачив обвинуваченого, який стояв, а на землі біля нього лежав інший чоловік. Диму з приміщення АЗС не було;

- показах свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що знав потерпілого, працював з ним, неприязних відносин з ним не мав та показав, що 10 жовтня 2021 року о 06:40 год. йому зателефонував начальник Радомишльського відділення ДСНС ОСОБА_24 і повідомив про пожежу та загиблого на АЗС. Коли він прибув на територію АЗС, то побачив тіло потерпілого, який лежав за вхідними дверима в тамбурі. Вся стіна та двері були в крові. Також побачив пожежу в приміщенні операторської, а саме в кімнаті для відпочинку. Зазначив, що в приміщенні АЗС був масляний обігрівач, стояв біля умивальника, але ним ніхто не користувався для економії електроенергії. Потерпілий вмикав лише телевізор. В кладовій приміщення заправки зберігався спіральний обігрівач, однак він вийшов з ладу ще у 2005 році, тому його не могли використовувати. Зауважив, що кожної зміни він звіряв показники лічильника електроенергії, тому впевнений у тому, що ніхто не користувався обігрівачем в приміщенні АЗС. Вважає, що пожежа сталася саме в кімнаті для відпочинку, оскільки її підпалили з метою приховати злочин. Зокрема, у цій кімнаті були диван, одежа, папір, тобто предмети, які можна було легко підпалити. Потерпілого ОСОБА_13 він знав більше 30 років і може охарактеризувати його як неконфліктну, доволі флегматичну людину. Знає, що у нього була хвора спина, йому робили операцію на хребті, тому він не міг підіймати важких предметів;

- показах свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що знав потерпілого, неприязних відносин з ним не мав. Як і потерпілий, він працював охоронцем на вказаній АЗС. 10 жовтня 2021 року йому зателефонував ОСОБА_23 і повідомив про пожежу на АЗС та про загибель ОСОБА_13 , тому він одразу прийшов на АЗС, де побачив пожежних, які винесли тіло потерпілого на вулицю. Він бачив, що голова потерпілого була дуже сильно побита. Біля пожежного щита на вході до приміщення АЗС і на вхідних дверях він бачив плями крові. Уточнив, що в кімнаті відпочинку був масляний радіатор, але ним користувались лише взимку. Спіральний обігрівач був в неробочому стані і зберігався в кладовці. ОСОБА_13 був неконфліктною людиною, полюбляв курити самокрутки і робив це тільки на дворі;

- показах свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що обвинуваченого не знає, потерпілого бачив лише одного разу, неприязних відносин з ним не мав. Показав, що станом на 10 жовтня 2021 року вказана АЗС належала йому на праві власності та не працювала, однак за нею здійснювали нагляд працівники, а саме ОСОБА_23 , ОСОБА_25 та потерпілий ОСОБА_13 . У вказаний день йому повідомили про пожежу та вбивство, тому зранку він приїхав на АЗС і надав працівникам поліції дозвіл на проведення огляду приміщення заправки. Заходив у середину приміщення АЗС та бачив сліди крові на сходах при вході. Приміщення АЗС відповідало всім нормам пожежної безпеки, тому припускає, що там відбувся підпал;

- показах свідка ОСОБА_27 , яка пояснила, що у період з липня 2021 року по травень 2022 року працювала барменом в кафе «Кочерів». Одного із вечорів восени 2021 року, точний день не пам`ятає, у вказаному кафе бачила обвинуваченого, який замовляв по черзі два пива та спав за одним із столів. Відпочивав у кафе протягом двох годин та шукав водія, який зміг би його підвезти, однак куди саме вона не цікавилась. Чи перебував обвинувачений в стані сп`яніння не звернула увагу, однак коли той стояв біля барної стійки, то розмовляв на «підвищенних тонах». Безпосередньо очевидцем подій на АЗС не була, дізналась про пожежу на заправці на наступний день від колеги;

- показах неповнолітнього свідка ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який в присутності законного представника ОСОБА_29 , показав, що восени 2021 року, точного дня не пам`ятає, опівночі проходив в с. Кочерів повз заправку, однак біля неї нікого не бачив та біля неї нічого не відбувалось. Орієнтовно в цей же час разом з товаришем відпочивав у кафе «Кочерів», до цього кафе зайшов невідомий чоловік, якого вперше побачив. Він був лисий, в окулярах, низького зросту. В що був одягнений вказаний чоловік не пам`ятає. Цей чоловік замовив пиво та горішки та сів за столик. Згодом він пішов з кафе додому, але через деякий час повернувся за своїм товаришем, це було після дванадцятої години ночі. Ще до 3 год ночі він пішов додому, але в цей час біля заправки нікого не бачив, але чув якийсь стук об метал;

- показах свідка ОСОБА_30 , який показав, що 10 жовтня 2021 року, близько 2 години ночі він разом з ОСОБА_22 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 відпочивав в кафе «Кочерів». В цьому кафе він помітив чоловіка, який був в окулярах та одягнений в чорну шкіряну куртку, він відпочивав та пив пиво. Він звернув увагу на те, що окуляри у того чоловіка схожі на окуляри, які у обвинуваченого. Згодом через дві години вони пішли додому, бо кафе вже зачинялось. Проходили повз АЗС, де на вході до приміщення заправки він побачив чоловіка в чорній шкіряній куртці, який був схожий на чоловіка, якого раніше він бачив у кафе. Цей чоловік знаходився в десяти метрах від нього. Його обличчя він не побачив, оскільки територія АЗС не освітлювалось, однак він зумів його розгледити завдяки освітленню з траси. Цей чоловік в той момент нахилився і у нього склалось таке враження, що він намагався руками підняти з землі іншу людину. Через 20 хвилин свідок з компанією друзів знову проходив повз вказану АЗС, але нікого вже не бачив, лише чув з приміщення АЗС якийсь скрип;

- показах неповнолітнього свідка ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка в присутності законного представника ОСОБА_34 , в судовому засіданні показала, що в жовтні 2021 року на початку четвертої години ночі в с. Кочерів з друзями ОСОБА_35 та ОСОБА_31 йшла додому, проходила повз неосвітлену заправку, що розташована біля траси та кафе, де побачила чоловіка, який лежав біля вхідних дверей приміщення АЗС, а над ним стояв інший чоловік з сивим волоссям та одягнутий в чорну куртку, якого раніше бачила біля кафе та запам`ятала його, бо він був незнайомцем. Цей чоловік знаходився в 5-6 метрах від них. Зазначила, що у неї не склалось такого враження, що той чоловік надавав іншому чоловіку допомогу, бо вони не розмовляли. Через 5-10 хвилин вони йшли в зворотному напрямку, однак біля АЗС вона вже нікого не бачила.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, а саме:

- рапортами інспектора-чергового ВП №3 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області від 10.10.2021 року, якими підтверджується те, що 10 жовтня 2021 року о 07:07 та 07:10 зі служби «102» надійшло повідомлення про пожежу на газовій АЗС та виявлене тіло чоловіка, який працював там оператором (т.3 а.п. 2-3);

Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах постанов у справі №606/1634/15-к від 12.04.2019 року та у справі №225/1952/17 від 15.10.2020 року, рапорт немає сам по собі доказового значення, але оцінюється в сукупності з іншими доказами у справі, а відтак вказані рапорти, долучені прокурором до матеріалів кримінального провадження беруться судом до уваги.

- протоколом огляду місця події від 10.10.2021 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що під час огляду території газової заправної станції в с. Кочерів, по вул. Радомишльська, 57, Житомирського району, Житомирської області, зі східної сторони адмінприміщення на відстані 30 см від стіни, вздовж неї головою в південному напрямку в положенні лежачи на спині виявлено труп ОСОБА_13 . На трупі були виявлені наступні тілесні ушкодження: на тильній поверхні лівої кисті в ділянці основи другого пальця «П»-подібну рану, між першим та другим пальцем лівої кисті рану «П»-подібної форми, по тильній поверхні лівої кисті в ділянці основи першого пальця рану лінійної форми, на підборідді справа рану веретеноподібної форми, рану на обличчі справа, в середній частині передвушної ділянки - рану веретеноподібної форми, рану на спинці носа з переходом на кінчик, на обличчі зліва, біля крила носа рану неправильної форми, в лобній ділянці рану «Т»-подібної форми, в лобній ділянці зліва три рани, в ділянці зовнішнього кута правого ока з переходом на виличну ділянку п`ять ран, в проекції лівої брови поверхневу рану, в районі волосистої частини голови рану в глибині якої на дотик визначається вдавлений перелом кісток черепа. На волосистій частині голови виявлено накладання речовини світло-сірого кольору, в протилежній ділянці множинні просочування речовини бурого кольору (далі - РБК). На передній частині шиї виявлено дві рани, в правій надключичній ділянці виявлено дві рани з відносно рівними краями та загостреними кінцями. Для більш детального опису ран та встановлення всіх тілесних ушкоджень труп потерпілого направлено в морг обласного бюро СМЕ. В ділянці голови та ніг виявлено РБК. В ділянці розташування ніг трупа впритул до стіни розташований металевий ящик з написом «Пісок». З лівої сторони у нижній та середній частині якого виявлено групу плям РБК у вигляді бризгів та потьоків вістрі яких направлені згори донизу. На кришці ящика виявлено групу плям РБК у вигляді крапель та частково мазків, одна з яких має згусток з якого проведено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. З правої сторони ящика виявлено аналогічні плями РБК у вигляді бризгів і потьоків. На відстані 65 см від стіни виявлено пляму РБК розміром 20х13 см, з якої зроблено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. Над вказаним ящиком на стіні на висоті 1,15 м виявлено металевий пожежний щиток, на якому закріплені металевий лом, дві лопати, металевий гак. На нижньому краї щитка виявлено нашарування РБК у вигляді одного мазку довжиною 44 см, з якого зроблено змив на аплікатор, який упаковано та вилучено. На вказаній стіні, нижче вищевказаного щитка на відстані 0,7 м виявлено пляму РБК розмірами 10х15 см з чотирма потьоками довжиною до 30 см, з якої зроблено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. Праворуч вказаного металевого щитка на стіні, на відстані 1,15-1,30 м, на площі 40х20 см виявлені численні нашарування плям РБК у вигляді мазків косо-вертикальної форми із потьоками. З даної групи плям зроблено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. На відстані 1,6 м від землі, на стіні праворуч щитка виявлено пляму РБК, розміром 10х10 см з потьоками. З даної плями зроблено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. На відстані 3,06 м від краю стіни в південно-східному напрямку на асфальтованій доріжці, яка веде від адмінприміщення до туалету, виявлено пляму РБК, розміром 30х20 см, з якої зроблено змив на стерильний аплікатор, який упаковано та вилучено. В протоколі зафіксовано, що вхід до приміщення адмінбудівлі АЗС здійснюється через металеві двері. При огляді зовнішньої сторони ручки та накладки рами цих дверей, а також замка із внутрішньої сторони виявлено нашарування РБК з яких зроблено змиви на аплікатори. У приміщенні коридору будівлі АЗС виявлено шкіряний черевик чорного кольору, аналогічний тому, який був на лівій нозі трупа потерпілого. Окрім того, в коридорі на підлозі виявлено сокиру, молоток, розвідний ключ. Під час огляду на міжкімнатних пластикових дверях білого кольору також виявлено нашарування РБК у вигляді потьоків та мазків, з якого зроблено змив на стерильний аплікатор та який упаковано та вилучено. За вказаними дверима у приміщенні №1 оглянуто стіл, на якому знаходився відеореєстратор під`єднаний до монітора та камери відеоспостереження, касовий апарат, комп`ютерна техніка, а також обгорілі документи. В інших кімнатах були виявлені обгорілі побутові речі.

Крім того, на місці події було виявлено та вилучено пляшки з-під горілки «Первак», ємністю 0,2 л, та «Житомирський стандарт», ємністю 0,25 л, недопалки з цигарок «STRONG» в кількості 20 штук, та самокруток в кількості 28 штук, металеву кришечку, змив з лівої та правої ручки мопеда, змив з ручки велосипеда, змив з внутрішньої та зовнішньої ручки вхідних дверей приміщення газової заправної станції, металеву кришечку із зображенням корони, ключі, квиток, мобільний телефон «Нокія», відео реєстратор, молоток, сокиру, розвідний ключ. В подальшому постановами слідчого від 10.10.2021 року вище перелічені змиви та предмети було визнано речовими доказами по справі (т.3 а.п. 4-27, 43-44);

- актом про пожежу від 10.10.2021 року та звітом про причину її виникнення від 12.10.2021 року, якими встановлено, що орієнтовний час виникнення пожежі, яка сталась 10.10.2021 року в будівлі операторної недіючої АГЗП в с. Кочерів є 06 год. 45 хв., ймовірною причиною пожежі є підпал. Водночас, згідно вказаного акту про пожежу від 10.10.2021 року на місці пожежі було виявлено тіло загиблого ОСОБА_13 (т.3 а.п. 29-32);

- випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №352 від 10.10.2021 року, згідно якої ОСОБА_7 відмовився від проходження повного обстеження з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння (т.3 а.п. 33);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10.10.2021 року, яким підтверджується те, що неповнолітня ОСОБА_36 , в присутності законного представника ОСОБА_34 , опізнала обвинуваченого ОСОБА_7 з поміж пред`явлених для впізнання чотирьох осіб, зазначивши, що він є саме тим чоловіком, якого вона бачила в селі, коли той йшов позаду неї, а пізніше вона бачила його, коли він стояв над чоловіком, який лежав на землі ( т.3 а.п. 34);

- протоколом огляду трупа від 10.10.2021 згідно якого, в приміщенні моргу обласного бюро СМЕ Житомирської обласної ради було проведено огляд трупа ОСОБА_13 , в результаті якого виявлено множинні тілесні ушкодження, рани, в тому числі на тильній поверхні лівої кисті в проекції основи другого пальця, на тильній поверхні лівої кисті між першим і другим пальцями, на тильній поверхні першого пальця лівої кисті, в нижній частині лівого передпліччя, на задній поверхні лівої ліктьової ділянки, на долонній поверхні правої кисті, на задній поверхні правого передпліччя в нижній частині, на задній поверхні правої ліктьової ділянки, на правому плечовому суглобі, шиї, підборідді, на верхній губі, на спинці носа, на лівому крилі носа, на лівій щоці, в лівій та праві й лобних ділянках, на всій поверхні волосистої частини голови (т.3 а.п. 35-37).

Крім того, вказаним протоколом підтверджується вилучення з трупа ОСОБА_13 волосся з долонь лівої та правої руки, волосся з голови, фрагменти скла з рани голови, а також одягу: куртки, штанів кольору піксель, футболки, кофти, сорочки, одного черевика, пари шкарпеток, спортивних штанів, які постановами старшого слідчого визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні (т.3 а.п.42, 44);

- висновком експерта №1005 від 24.11.2021 року, згідно якого під час судово-медичної експертизи, розпочатої 10 жовтня 2021 року о 12 год. 40 хв., на трупі ОСОБА_13 виявлено:

- тілесні ушкодження у вигляді різаних ран лівої кисті, двох синців лівого передпліччя з насічкою та лінійним осадженням на їх фоні, ран правої кисті, рани правого передпліччя, трьох ран в проекції правого плечового суглобу, ран шиї. Дані тiлеснi ушкодження утворились від дії гострого предмету (предметів), що володів ріжучими властивостями, не менше 15-ти контактів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці правого ліктьового суглобу, синця з осадженням ділянки лівого ліктьового суглобу, які утворились від дії тупих твердих предметів, можливо при ударі або падінні на такі з положення стоячи, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- тілесні ушкодження у вигляді перелому 7-го ребра, подвійного перелому 8, 9 ребер та перелому 10 ребра зліва, які утворились від прямої дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могла бути нога, взута в тверде взуття і т.п., мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться;

- тілесні ушкодження у вигляді ран обличчя, множинних ран волосистої частини голови з переломами черепа та пошкодженням оболонок та речовини головного мозку, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. «Дані ушкодження за своєю формою, характеристикою країв, стінок, кінці, осадження та наявністю тканинних перетинок являються забійними. Ушкодження на тім`яній та лобній ділянці утворились від дії не менше двох предметів, а саме від тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав плоску поверхню та добре виражені ребра, кути, які сходяться між собою та від гострого предмету, який володіє ріжучими властивостями, а саме від предмета, що мав скляну поверхню, на що вказує наявність поодиноких дрібних уламків скла в глибині ушкоджень.... переломи утворились від ударної дії тупого (их) предмета (ів) з обмеженою контактуючою поверхнею, який мав плоску поверхню ребра, кути. Враховуючи характеристику перелому, що розташовується в тім`яній кістці зліва, який чітко відобразив травмуючу поверхню, вказує на те, що тупий предмет має квадратну форму...».

Таким чином, тілесні ушкодження в ділянці голови утворились вiд множинних контактів (обчислюваних десятками) як предметом, що володів ріжучими властивостями, при цьому в деяких з них в м`яких тканинах виявлено уламки скла, так і внаслідок множинних ударів тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, що мав плоску поверхню ребра, кути (не менше восьми контактів згідно кількості переломів).

Смерть потерпілого настала від відкритої черепно-мозкової травми - переломів кісток черепа з пошкодженням оболонок та речовини головного мозку. Всі виявлені тілесні ушкодження є прижиттєвими, утворились в короткий проміжок часу обчислюваний хвилинами, можливо десятками хвилин, встановити точно порядок нанесення всіх тілесних ушкоджень не можливо. В момент отримання тілесних ушкоджень положення потерпілого могло бути будь-яким, при яких ділянки ушкоджень доступні для їх нанесення, в процесі нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень його положення та взаєморозташування з нападником змінювалось в динаміці. Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ, слід рахувати, що смерть його могла настати в межах 6-12 годин до моменту розтину трупа в морзі. При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа ОСОБА_13 виявлено етиловий спирт в концентрації 1,69 промiлле, що при житті на час настання смерті відповідало б алкогольному сп`янінню середнього ступеня. Кров трупа ОСОБА_13 відносить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО (т.3 а.п.38-41);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.10.2021 року з ілюстративною таблицею до нього, з якого вбачається, що 10 жовтня 2021 року о 13 год.20 хв. начальником СВ ВП №3 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області було затримано ОСОБА_7 в м.Києві пл.Вокзальна, 1 та роз`яснено йому права та обов`язки, а також право отримувати на медичну допомогу, у присутності захисника та старшого спеціаліста криміналіста. Зауважень від учасників не надходило (т.3 а.п. 45-52).

Крім того, вказаним протоколом підтверджується вилучення одягу ОСОБА_7 , а саме: чорної шкіряної куртки, кофти синього кольору, кофти синього кольору з червоними написами, джинсів синього кольору, черевиків чорного кольору, а також квитка на потяг по маршруту Київ-Черкаси, грошей в сумі 306 грн. 50 коп. різними купюрами, змиву з окулярів, купюри 5 гривень з плямами бурого кольору. Вказаний одяг та купюру номіналом 5 гривень постановою слідчого визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні (т.3 а.п. 44). Таким чином, вилучення одягу відбувалося за участю захисника, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 11.10.2021 року до якого долучено відеозапис вказаної слідчої дії, згідно якого ОСОБА_7 в присутності понятих та захисника ОСОБА_8 розповів, що ввечері 09.10.2021 року намагався дістатись додому у м. Фастів, тому біля АЗС чекав маршрутку, однак замерз, тому зайшов до кафе, щоб зігрітись, де замовив собі пляшку пива. При цьому зазначив, що того ж дня, коли був у гостях у брата в м. Черняхів, теж випив пляшку пива. Випивши у кафе пиво і зігрівшись, обвинувачений знову повернувся на трасу, щоб спіймати попутку, де навпроти на території АЗС побачив потерпілого, який стояв біля приміщення АЗС і курив, тому ОСОБА_7 підійшов до нього, щоб попросити сигарету, однак потерпілий лайливо йому відмовив, тому між ними стався словесний конфлікт, який супроводжувався брутальною лайкою. Потерпілий зайшов у середину приміщення АЗС і зачинив вхідні двері, однак обвинувачений силою відчинив ці двері і теж зайшов всередину, де наніс один удар кулаком правої руки по обличчю потерпілого. Останній схопив обвинуваченого і потягнув його за собою. ОСОБА_7 знайшов кухонний ніж у кімнаті АЗС, яким вдарив по голові потерпілого, однак від цього удару лезо ножа зламалось. Коли вони боролись всередині цієї ж кімнати обігрівач перекинувся на матрац дивану, внаслідок чого з`явився дим. Далі обвинувачений на тумбочці помітив плоскогубці і коли потерпілий на нього накинувся він схопив їх і наніс ними близько шести ударів по голові потерпілого. Від даних ударів потерпілий втратив свідомість, тому обвинувачений витягнув його частково на вулицю, а саме фактично поклавши його на порозі вхідних дверей, оскільки ноги і пів тулуба залишились у коридорі. Обвинувачений витягнув потерпілого, щоб той не задихнувся від диму. Після цього обвинувачений вирішив покинути територію АЗС, однак він помітив, що потерпілий ще дихав і був впевнений, що загрози для його життя не має. На запитання слідчого звідки на зовнішній стіні приміщення АЗС з`явились плями крові обвинувачений пояснити не зміг, лише припустив, що то мабуть потерпілий намагався встати, тому таким чином залишив вказані плями. Вказаний протокол слідчого експеримента підписаний усіма учасниками без заперечень (т.3 а.п.54-60);

- висновком судово-психіатричного експерта №338-2021 від 09.11.2021 року, згідно якого ОСОБА_7 в момент скоєння злочину був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. При цьому виявлений у нього психічний розлад, у вигляді клінічних ознак емоційно-нестійкого розладу особистості, не належить до тимчасового розладу психічної діяльності, в даний час здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, а також не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру (т.3 а.п.95-97).

- висновком експерта №СЕ-19/106-21/12758-ПТ від 29.12.2021 року з ілюстративною таблицею долученою до нього, згідно якого ймовірною причиною виникнення пожежі автозаправної станції в с. Кочерів, що мала місце 10.10.2021 року, є занесення стороннього джерела запалювання. При цьому осередки пожежі (місця виникнення першочергового горіння) знаходились в кімнаті відпочинку операторської будівлі, а саме біля вікна та центральної частини приміщення (т.3 а.п.98-118);

- протоколом огляду від 15.12.2021 року з фототаблицями долученими до нього, в якому відображено огляд автомобільної газової заправної станції по АДРЕСА_3 та відображено вигляд приміщення із пошкодженнями внаслідок пожежі (т.3 а.п.120-130);

- висновком експерта №889 від 19.11.2021 року з додатком, згідно якого визначено групову належність крові ОСОБА_7 , а саме група В з ізогемаглютиніном анти-А та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО, а також крові ОСОБА_13 , що відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО (т.3 а.п.135-137);

- висновками експерта №892 від 25.11.2021 року та №891 від 26.11.2021 року, згідно яких встановлено групову належність крові ОСОБА_13 на вирізках із кофти, джинсових штанів, змивах із шкіряної куртки, вирізках із футболки, змивах з пари чоловічих черевиків, що були вилучені у обвинуваченого під час його затримання (т.3 а.п.149-153);

- висновком експерта №СЕ-19-21/34042-БД від 09.12.2021 року, згідно якого підтверджується те, що встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 та зразка крові трупа ОСОБА_13 , які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1, додатку 1 (т.4 а.п.67-76);

- висновком експерта №СЕ-19-21/34035-БД від 24.01.2022 року, згідно якого у піднігтьовому вмісті наданих на дослідження зрізах та фрагментах зрізів нігтьових пластин з правої (об`єкт №1) та лівої (об`єкт №2) рук підозрюваного ОСОБА_7 , зрізах та фрагментах зрізів нігтьових пластин з лівої руки (об`єкт №4) трупа ОСОБА_13 виявлено кров людини та клітини з ядрами, у зрізах та фрагментах зрізів нігтьових пластин з правої руки (об`єкт №3) трупа ОСОБА_13 виявлено кров людини та поодинокі клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1., додатку 1. У наданих на дослідження змивах із правої (об`єкт №5) та лівої (об`єкт №6) рук підозрюваного ОСОБА_7 виявлено кров людини та клітини з ядрами, у змивах із правої (об`єкт №7) та лівої (об`єкт №8) рук трупа ОСОБА_13 виявлено кров людини та поодинокі клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1, додатку 1. Походження слідів крові та клітин в об`єктах №№ 3, 4, 7, 8 від ОСОБА_7 виключається. Разом з тим, генетичні ознаки слідів крові та клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті зрізів та фрагментів зрізів нігтьових пластин з правої (об`єкт №1) та лівої (об`єкт №2) рук ОСОБА_7 та змивах із правої (об`єкт №5) та лівої (об`єкт №6) рук ОСОБА_7 є змішаними та містять генетичні ознаки двох осіб, а саме букального епітелію ОСОБА_7 та зразків крові трупа ОСОБА_13 (т.4 а.п.37-62).

Проаналізувавши сукупність зібраних та досліджених доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що орган досудового розслідування та суд невірно кваліфікували його дії за ч.1 ст.115 КК України, оскільки він не мав умислу на вбивство потерпілого, між ним та потерпілим відбувалася бійка і смерть потерпілого настала від тілесних ушкоджень, які він завдав потерпілому захищаючись в той момент коли останній його душив, а тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції такі доводи обвинуваченого розглянув та надав їм належну оцінку, відповідним чином мотивувавши свої висновки у вироку суду.

Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що у відповідності до роз`яснень, які містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Згідно правового висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 14 вересня 2021 року по справі №381/1869/18 (провадження №51-2987км21) для розмежування умисного вбивства із умисним тяжким тілесним ушкодженням, що спричинило смерть необхідно встановити ставлення винного до наслідку у вигляді смерті. При цьому потрібно враховувати те, що винний може вчинити умисне вбивство як з прямим, так і з непрямим умислом. Якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання, то йдеться про вчинення нею відповідних діянь із прямим умислом. Якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання, то має місце вчинення відповідних діянь з непрямим умислом. У разі вчинення діяння із непрямим умислом, особа хоч і не бажає настання суспільно небезпечних наслідків, однак припускає їх настання.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_7 умислу саме на умисне вбивство ОСОБА_13 , суд виходив з сукупності всіх обставин вчиненого діяння. Про наявність у ОСОБА_7 такого умислу свідчить спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізація поранень, поведінка винного і потерпілого, що передувала події. Зокрема, після словесного конфлікту потерпілому ОСОБА_13 обвинуваченим було нанесено не менше п`ятнадцяти ударів по голові та тілу руками, ногами, ножем та плоскогубцями, що підтверджується даними протоколу слідчого експерименту від 11.10.2021 року за участю ОСОБА_7 , під час якого обвинувачений показав яким чином після сварки з потерпілим він пішов за ним в приміщення АЗС, без дозволу зайшовши внутрь приміщення, де наносив потерпілому удари кулаком, кухонним ножем та плоскогубцями в життєво важливі ділянки тіла, а саме : по голові, а також висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 від 24.11.2021 року, яким підтверджується наявність тілесних ушкоджень на вказаних ділянках тіла потерпілого. Механізм нанесення потерпілому тілесних ушкоджень в район волосистої частини голови потерпілого за допомогою плоскогубців беззаперечно свідчить про те, що дії обвинуваченого були направлені виключно на позбавлення життя ОСОБА_13 .

Причинний зв`язок між діянням обвинуваченого та смертю потерпілого в цьому провадженні має місце, оскільки вищезазначені діяння ОСОБА_7 за своїм характером є головною умовою, без якої неможливе настання наслідку, воно передує в часі й породжує його, отже є необхідною і визначальною стосовно заподіяння смерті ОСОБА_13 .

Також, суд критично розцінив показання обвинуваченого та його письмові пояснення долучені до матеріалів справи про те, що смерть потерпілого настала від тілесних ушкоджень, які він завдав потерпілому захищаючись в той момент коли він його душив. Зокрема, ОСОБА_7 зазначив, що в той момент, коли потерпілий його душив він був вимушений схопити перше що попало йому під руку, в даному випадку плоскогубці, і бити ними по голові ОСОБА_13 , допоки той його не відпустив.

Проте, такі показання обвинуваченого, на думку суду, суперечать вказаному висновку судово-медичної експертизи, згідно якого на тілі померлого потерпілого було виявлено численні різані рани, синці та переломи, зокрема рани на руках, плечах, шиї, підборідді, що утворились від дії гострого предмету, синця лівого ліктьового суглобу, перелому 7, 8, 9 та 10 ребра зліва, дванадцяти ран обличчя, множинних ран волосистої частини голови з переломом черепа та пошкодження оболонок та речовини головного мозку.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані доводи є захисною позицією обвинуваченого з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєння особливо тяжкого кримінального правопорушення, а саме умисного вбивства, користуючись відсутністю очевидців вчиненого злочину, та є такими, що направлені на приховування реальної картини події.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та враховуючи, що ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду справи не заперечував факту нанесення потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, а інші досліджені судом докази, які узгоджуються між собою, у своїй сукупності переконливо свідчать про прямий умисел обвинуваченого на заподіяння смерті потерпілому, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 на ч.2 ст.121 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що між ним та потерпілим ОСОБА_13 відбувалася бійка і він витягнув потерпілого з приміщення АЗС, щоб той не задихнувся від диму, на думку колегії суддів не можуть свідчити про відсутність в останнього прямого умислу на заподіяння смерті потерпілому, враховуючи що відповідно до акту про пожежу від 10.10.2021 року та звіту про причину її виникнення від 12.10.2021 року, ймовірною причиною пожежі є підпал (т.3 а.п.29-32).

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки його показам, стосовно того, що потерпілий намагався його задушити, що на його думку підтверджується протоколом слідчого експерименту від 11.10.2021 року, який також не було належним чином досліджено судом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки такі покази обвинуваченого, а також протокол слідчого експерименту з долученим до нього відеозаписом слідчої дії були досліджені судом відповідно до вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі, і їм у вироку суду надано належну оцінку.

Так, суд першої інстанції зазначив, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він мав сильний біль у шиї внаслідок намагання потерпілого його задушити, спростовуються відсутністю на його шиї під час затримання працівниками поліції будь-яких синців або ж інших тілесних ушкоджень. Крім того, з оглянутого в судовому засіданні відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого, який було проведено 11 жовтня 2021 року, тобто на наступний день після скоєння злочину, судом візуально не виявлено яких-небудь синців або ж тілесних ушкоджень на шиї обвинуваченого.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначив, що 10 жовтня 2021 року, покинувши місце скоєння злочину та перебуваючи у м.Києві, він до медичних закладів за медичною допомогою не звертався. Аналогічно згідно протоколу затримання від 10.10.2021 року за участю захисника ( т.3 а.п.45) ОСОБА_7 було роз`яснено його право на отримання медичної допомоги, однак, матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 під час затримання потребував будь-якої медичної допомоги або ж, що на його шиї чи грудях були виявлені тілесні ушкодження.

Більш того, під час апеляційного розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтвердили, що відеозапис слідчого експерименту переглядався та досліджувався в судовому засіданні суду першої інстанції.

Клопотання про визнання доказів недопустимими стороною захисту не заявлялися.

Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції дослідив не всі наявні докази, а докази покладені в основу вироку є недопустимими, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції в судовому засіданні було досліджено всі докази, надані сторонами кримінального провадження, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, враховуючи, що колегією суддів не встановлено істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України при отриманні зазначених віщенаведених доказів та в апеляційній скарзі обвинуваченого таких обставин не наведено, апеляційний суд не вбачає підстав для визнання доказів покладених в основу вироку недопустимими.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник клопотань про повторне дослідження доказів не заявляли.

Тому, за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, враховуючи, що судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України повністю досліджені докази, допитані свідки та на всі доводи сторони захисту, які дублюються в апеляційній скарзі, судом надано вичерпні відповіді.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Вказання апелянта на те, що судом першої інстанції не досліджувалися знаряддя вчинення злочину і вони не були відшукані органом досудового розслідування, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки вказаний факт жодним чином не спростовує правильність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 як під час розгляду справи судом першої інстанції так і під час апеляційного розгляду справи не заперечував факту нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а також під час проведення слідчого експерименту 11.10.2021 року добровільно показав на місці події, за яких обставин він наносив потерпілому ОСОБА_13 удари кулаком, кухонним ножем та плоскогубцями (т.3 а.п.54-60).

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав йому можливості ознайомитися з матеріалами справи та дати пояснення під час судового розгляду, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки 30.12.2021 року обвинувачений ОСОБА_7 в присутності адвоката ознайомився з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується його розпискою, а також його поясненнями під час апеляційного розгляду про те, що з матеріалами справи він ознайомлений в повному обсязі та клопотань з цього приводу не має. Крім того, у вироку суду містяться його пояснення, надані в судовому засіданні суду першої інстанції та згідно журналу судового засідання та технічного аудіовідеозапису обвинуваченому була надана можливість надавати пояснення, задавати запитання свідкам, приймати участь в дослідженні доказів в присутності захисника з моменту його затримання, тобто його право на захист не порушено.

Крім того, за клопотанням обвинуваченого 14.12.2023 (а.п.121, 126 т.4) Радомишльським районним судом Житомирської області останньому було направлено копії матеріалів кримінального провадження в 4 томах, що ОСОБА_7 підтвердив під час апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в судових дебатах приймав участь прокурор ОСОБА_37 , який не був присутній в судовому засіданні під час дослідження доказів, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки прокурор ОСОБА_37 входить до групи прокурорів, які здійснюють процесуальний нагляд у даному кримінальному провадженні, що підтверджується постановою першого заступника керівника Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_38 про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні від 19.10.2023 року (т.4 а.п.21).

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції було порушено його права, оскільки вирок суду було проголошено не 08.11.2023 року, як про це було повідомлено учасників провадження перед видаленням суду до нарадчої кімнати, а 09.11.2023 року без участі сторін кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 29.09.2020 у справі №125/163/17, Верховний Суд вказав, що відсутність засудженого в залі судового засідання під час проголошення вироку не є підставою для визнання вироку незаконним.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення. Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження.

Тобто, для прийняття рішення щодо того чи є відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений був присутнім у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. На проголошенні вироку засуджений не був присутнім.

На виконання приписів ч. 1 ст. 376 КПК суд після виходу з нарадчої кімнати негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні та копію вироку направив сторонам провадження, в тому числі і обвинуваченому ОСОБА_7 в той самий день 09.11.2023 (а.п.112-115 т.4).

Отже відсутність обвинуваченого в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Також судом враховано думку потерпілої, яка наполягала на суворості покарання. Пом`якшуючих покарання обставин судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не враховано його позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції.

Посилання апелянта на неврахування судом пом`якшуючих обставин, а саме: щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, не визнав як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, про що також свідчить і зміст його апеляційної скарги. Медичну допомогу потерпілому не намагався надати, не викликав «Швидку», залишив місце вчинення кримінального правопорушення та був затриманий в м.Києві з квитком на потяг до іншого місця (т.3 а.п.45, 49)

Що стосується доводів апелянта про наявність у нього та його дружини ряду захворювань, то апеляційний суд вважає їх необгрунтованими, оскільки жодних доказів на підтвердження даної обставини, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник суду не надали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 вирішений у відповідності до вимог матеріального та процесуального права, з урахуванням повного його визнання обвинуваченим, наданими доказами, принципами розумності та справедливості.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: