Провадження №11-кп/801/1046/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.05.2023 за № 0000389, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Некрасове Вінницького району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого:

20.07.2016 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

13.08.2018 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців,

21.05.2019 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців. Відповідно до ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 28.03.2023 звільненого від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 19 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 71, 72, 81 Кримінального кодексу України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької від 21.05.2019 та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 27.06.2023 до набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін та продовжено строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 28.05.2023 приблизно о 15 год 11 хв, перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-1039» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, буд. 105Б у м. Вінниці, будучи обізнаним в тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалась, зокрема Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023, строк дії воєнного стану продовжено з 05 год 30 хв 20.05.2023 на строк 90 діб, помітив на торгівельних полицях вказаного магазину продукти харчування та напої.

Після цього, у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування та напоїв у вказаному магазині. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць, з яких, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку продуктів харчування та напоїв, а саме: пива «Zibert Світле» об`ємом 2,4 л, 4,4 % об., в кількості 1 шт. вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 73,08 грн; горілки «Козацька Рада» асортиментного ряду «Класична», об`ємом 0,7 л, 40 % об., ск/пл., в кількості 2 шт. вартість якої, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 169,83 грн за штуку, загальною вартістю 339,66 грн; бренді «Grand Moldaviens», Молдова, об`ємом 0,25 л, 40 % об., ск/пл., в кількості 1 шт., вартість якої, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 79,70 грн; продукт з м`яса птиці копчено-варений «Баличок-Окорочок» курячий ТМ «Своя Лінія» к/в вак/уп., 348 г, в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 97,99 грн; сік томатний з сіллю ТМ «Садочок» тетра-пак, об`ємом 0,95 л, в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 48,20 грн; вироби ковбасні варені фаршеві «Ніжні» ТМ «Розумний вибір» 0,450 кг, вак/уп., в кількості 1 шт., вартість яких, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 38,90 грн; пельмені курячі ТМ «EcoSmac» 500 г, п/ет., в кількості 1 шт., вартість яких, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 46,95 грн; майонезний соус «Екстра» ТМ «Оліс» 40% ж, 560 г, д/пак., в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 52,40 грн; сардельки першого сорту з сиром «М`ясна Лавка» ТМ «Своя Лінія» 512 г, газ/уп., в кількості 1 шт., вартість яких, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 133,04 грн; сардельки першого сорту з сиром «М`ясна Лавка» ТМ «Своя Лінія» 427 г, газ/уп., в кількості 1 шт., вартість яких, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 110,96 грн; термо-пакет 48*50 см з дном та пластиковими ручками із затискачами без/уп., ТМ «Своя Лінія» в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта № 3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 41,60 грн; майонез 67% ж, «Королівський» ТМ «Королівський Смак» дой/пак, 0,5 кг, в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерту №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 76,49 грн; ковбасу варену першого сорту «До пюрешки» ТМ «М`ясна Лавка» 0,5 кг, п/амід., в кількості 1 шт., вартість якої, згідно висновку експерта № 3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 97,90 грн; набір м`ясний «3 види» ТМ «Глобино» (продукт із свинини сирокопчений балик «Дарницький», ковбаса сирокопчена «Брауншвейгська», ковбаса сирокопчена «Папероні») 180 г, вак/уп., в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 120,60 грн; продукт із свинини копчено-варений Балик «Св`ятковий» ТМ «Своя Лінія» 341 г, в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 116,40 грн.; продукт із м`яса птиці копчено-варений «Філе куряче» ТМ «Своя Лінія» 374 г, к/в вак/упак., в кількості 1 шт., вартість якого, згідно висновку експерта №3504-3511/23-21 від 09.06.2023, становить 96,04 грн, помістив викрадене до пакету та попрямував на вихід повз касову зону, не розрахувавшись за вказаний товар.

Однак, ОСОБА_8 хоча і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби безпеки магазину одразу біля виходу з магазину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Вінницького міського суду від 03.08.2023 стосовно ОСОБА_8 в частині визначення йому остаточного покарання, враховуючи, що невідбута частина покарання за попереднім вироком суду становить лише 5 місяців та 19 днів. Вказує на неправильне застосування судом першої інстанції норми ч. 1 ст. 71 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_8 та доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК України, вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2023 відносно ОСОБА_10 є незаконним та підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України.

Вказує на неправильне застосування судом закону при призначенні остаточного покарання та необхідності часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019 у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора та захисника на підтримку апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ґрунтуються на зібраних у справі доказах та ніким не оскаржуються.

При цьому доводи захисника та прокурора, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам належить враховувати, що до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується саме невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно- достроково.

Разом з тим, вказаних вимог міський суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Вінницького районного суду від 21.05.2019.

Ухвалою Могилів-Подільського міського суду у Вінницькій області від 28.03.2023 його звільнено умовно-достроково, невідбутий строк 5 місяців і 19 днів.

Вироком Вінницького міського суду від 03.08.2023 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за злочин, який він вчинив 28.05.2023, тобто у період умовно-дострокового звільнення.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, однак не звернув увагу, що невідбутий строк покарання за попереднім вироком Вінницького районного суду від 21.05.2019 - 5 місяців і 19 днів позбавлення волі, що унеможливлює призначення ОСОБА_8 , з урахуванням призначеного покарання за оскаржуваним вироком та частини невідбутого покарання за попереднім вироком остаточної міри покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому покарання та, відповідно до вимог п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2023 стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. ст. 71, 72, 81 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019 у виді 6 років позбавлення волі.

Визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 81 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2019 у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії вироку, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4