ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/157/23 Справа № 711/5608/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисниці ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 17.11.2022 р. у кримінальному провадженні № 0001978 від 29.08.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Геронимівка Черкаського

р-ну Черкаської обл., громадянина України,

українця, має середню освіту, одружений, рані-

ше судимий:

- 18.01.2001 р. Черкаським райсудом Черкаської

обл. за ч. 2 ст. 140 КК України (1960) до 2 років

поззавлення волі з конфіскацією всього майна,

на підставі ст. 461 КК України з відстрочкою

виконання вироку строком на 2 роки та сплатою

штрафу в сумі 680 грн.;

- 26.02.2002 р. Черкаським райсудом Черкаської

обл. за ч. 2 ст. 145 (1960), ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст.

71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення

волі;

- 26.12.2003 р. Придніпровським райсудом м.

Черкаси за ст. 391, ст. 71 КК України до 1 року 11

місяців позбавлення волі,

- 1.09.2008 р. Черкаським райсудом Черкаської

обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 міся-

ців позбавлення волі;

- 20.09.2011 р. Канівським райсудом Черкаської

обл. за ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до 7 років

1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всьо-

го майна;

- 20.11.2018 р. Черкаським райсудом Черкаської

обл. за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК

України до 4 років позбавлення волі, звільнений

9.09.2021 р. по відбуттю строку покарання,

не працює, зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судово-товарознавчих експертиз: № СЕ-19/124-22/10445-ТВ від 27.09.2022 р. в розмірі 755,12 грн. та № СЕ-19/124-22/10413-ТВ від 27.09.2022 р. в розмірі 755,12 грн., а всього на загальну суму 1510,24 грн..

Цивільний позов не заявлено.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 в період часу з 18 год. 00 хв. 27.08.2022 р. до 9 год. 00 хв. 28.08.2022 р., повторно, в умовах воєнного стану, який запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 р. за № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Верховною Радою України, в подальшому продовжений Указом Президента України за № 133/2022 від 14.03.2022 р. до 25.04.2022 р. включно, Указом Президента України за № 341/2022 від 17.05.2022 р. до 23.08.2022 р. включно та Указом Президента України за № 573/2022 від 12.08.2022 р. до 21.11.2022 р. включно, шляхом віджиму рами металопластикового вікна в дверях проник до балкону загального користування, що розташований між восьмим та дев`ятим поверхами багатоповерхового житлового будинку за адресом: АДРЕСА_3 , звідки,діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи та бажаючи настання наслідків, а також усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно викрав чуже майно, яке належить на праві власності ОСОБА_10 , а саме: велосипед «Outdoor Extreme», вартість якого, згідно висновку експерта № № СЕ-19/124-22/10445-ТВ від 27.09.2022 р. становить 3833,33 грн. та велосипед «Manhattan», вартість якого, згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/10413-ТВ від 27.09.2022 р. становить 3298,33 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим чужим майном зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7 131,66 грн.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, виконувач обов`язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, в решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню, тому що ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Вирок суду стосовно ОСОБА_8 не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. ст. 50, 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У даному випадку, прийнявши рішення про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, суд дійшов помилкового переконання, що звільнення від призначеного покарання з випробуванням буде необхідним та цілком достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів, не навівши достатніх обставин на обґрунтування свого рішення. Хоча ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, її застосування має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість. Звільняючи ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд дійшов помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Всупереч вимогам ст. 370 КПК України, суд не навів належних та достатніх мотивів з яким ці обставини в своєму взаємозв`язку та сукупністю впливають, а саме істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що належить до категорії тяжких злочинів. При прийнятті рішення про звільнення від призначеного покарання з випробуванням, судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та рівень його суспільної небезпечності, що має значення для дотримання вимог кримінального закону під час вирішення питання про призначення покарання. Всупереч вказаним нормам матеріального права судом залишено без уваги, що вчинений ОСОБА_8 злочин, належить до категорії тяжких та посягає на приватну власність потерпілого.

Обґрунтовуючи свій висновок про доцільність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Україні судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого. Визнання ОСОБА_8 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на щире каяття, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Водночас, враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, вказана обставина є недостатньою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Поза увагою суду залишилися дані, що характеризують особу обвинуваченого, що передбачає врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України).

Судом залишено без уваги особу обвинуваченого, його спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, судом не враховано, що ОСОБА_8 ніде не працює та вчиняючи вказане кримінальне правопорушення, намагався поліпшити своє матеріальне становище за рахунок чужого майна. Судом не надано належної оцінки тому, що він раніше неодноразово (6 разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, та, маючи непогашену та не зняту судимість, систематично вчиняв нові злочини. Так, ОСОБА_8 востаннє відбував покарання у виді реального позбавлення волі за вироком Черкаського райсуду Черкаської обл. від 20.11.2018 р. та, будучи звільненим 9.09.2021 р. з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та протягом року, в умовах воєнного стану знову вчинив новий умисний корисливий злочин, спрямований на заволодіння майном, поєднаний із проникненням у приміщення. ОСОБА_8 в силу свого віку та життєвого досвіду, усвідомлюючи протиправність своїх неправомірних дій, вчинив новий злочин, що свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до систематичного вчинення протиправних діянь.

Отже, зазначені судом підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України є загальними, не носять виключний та особливий характер не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і особи винного і не дають підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що суд першої інстанції, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки у разі застосування положень ст. 75 КК України не буде досягнуто мети покарання, що передбачено ст. 50 КК України. За наведених обставин, прояв гуманності та поблажливості до засудженого є необґрунтованим та безпідставним, а рішення суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання, - незаконним та невмотивованим.

Також, апелянт просить під час апеляційного провадження дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 та просила її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду в частині призначеного покарання, дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до змісту вироку місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок переглядається лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України послався на наявність пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування завданого збитку.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не в достатній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65, 66 та 67 КК України.

Апеляційний суд дійшов висновку, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК України, місцевий суд не навів переконливих підстав та переконливих мотивів свого рішення. Судом не наведено у вироку достатніх обставин, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого. Суд першої інстанції фактично, при призначенні покарання обвинуваченому не врахував та не вмотивував, яким чином обставини, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. ст. 75 та 76 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Апеляційний суд вважає, що аргументи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання обвинуваченому.

Виходячи з вимог ст. ст. 50 та 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, одружений, вину визнав, щиро розкаявся. Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до вимог ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, які встановлені судом першої інстанції та наявність яких не заперечується в апеляційній скарзі прокурора.

Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляції прокурора, що визнання ОСОБА_8 своєї вини під час досудового розслідування та судового розгляду під тиском зібраних у провадженні доказів ще не вказують на щире каяття, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Крім того, враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та рівень суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого, вказана обставина є недостатньою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Натомість поза увагою суду залишилися дані, що характеризують особу обвинуваченого, що передбачає врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України).

Апеляційний суд дійшов висновку, що місцевим судом залишено без уваги особу обвинуваченого, його спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, судом не враховано, що ОСОБА_8 не працює та вчиняючи вказане кримінальне правопорушення намагався поліпшити своє матеріальне становище за рахунок чужого майна.

На час ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_8 офіційно не працював.

Обвинувачений ОСОБА_8 має непогашені судимості, що свідчить про його стійку злочинну поведінку та відсутність належних висновків з даного приводу.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. ст. 75 та 76 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості, а тому вважає, що покарання обвинуваченому слід обрати в межах санкції статті КК України у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства, у тому розмірі, який зазначений в апеляційній скарзі прокурора.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. ст. 75 та 76 КК України або ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги виконувача обов`язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягають повному задоволенню, а вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 17.11.2022 р. - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, 413, 414 та 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 17.11.2022 р. стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні не обирався.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 , тобто з моменту виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Відповідно до вимог п. 15 ст. 615 КПК України, апеляційний суд проголошує резолютивну частину вироку. Повний текст вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку суду.

Головуючий

Судді