ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/2047/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/28/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.135, ч.2 ст.286 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Великі Бірки Тернопільського району, Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.135, ч.2 ст.286 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, а кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрито.

Закрито провадження в частині розгляду цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 , Відкритого акціонерного товариства Національна акціонерна страхова компанія «Оранта» про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої злочином, в зв`язку з відмовою цивільного позивача ОСОБА_10 від позовних вимог.

Скасовано арешт на автомобіль марки «ЗАЗ VIDA SF69Y0», р.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , та чохли із водійського, переднього пасажирського та задніх сидінь автомобіля, що накладений відповідно до ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 12 липня 2014 року.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, працюючи з 29 березня 2012 року по 9 липня 2014 року дільничним інспектором СДІМ Збаразького PB УМВС України в Тернопільській області, 08 липня 2014 року приблизно о 03 годині, керуючи автомобілем «ЗАЗ-ВІДА», д.р.н. НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю 84-88 км/год автодорогою Збараж-Романове Село Тернопільської області. Під час руху, на 8 кілометрі автошляху між населеними пунктами Стриївка-Киданці Тернопільського (на момент вчинення правопорушення - Збаразького) району Тернопільської області водій ОСОБА_8 помітив перешкоду, а саме пішохода ОСОБА_12 , який перебував у вертикальному положенні на проїжджій частині дороги. Надалі, ОСОБА_8 , в порушення вимог п.1.10.; «б», «д» п.2.3; п.12.2 Правил дорожнього руху України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року (надалі ПДР), був неуважним, не обрав безпечної швидкості руху транспортного засобу, та поставив таким чином себе в умови, при яких не мав технічної можливості загальмувати, а тому здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 . Унаслідок наїзду потерпілий ОСОБА_12 отримав закриту травму грудей у вигляді неповного розриву грудного відділу аорти; порушення цілісності грудної стінки справа у вигляді розривів хрящових та кісткових частин ребер, міжреберних м`язів, чисельних повних двобічних переломів ребер по кількох анатомічних лініях, пошкодження плеври та тканини правої легені; уламкового перелому тіла правої лопатки; поширених крововиливів у м`які тканини в ділянках зовнішніх ушкоджень; закритої травми живота у вигляді часткового руйнування тканин печінки та селезінки; ушкодження лівого купола діафрагми з переміщенням органів черевної порожнини в ліву плевральну порожнину; поширеного крововиливу у брижу тонкого кишківника; закритої травми органів заочеревинного простору у вигляді поширеного крововиливу у клітковину правої половини та двох надривів правої нирки; закритої травми хребта у вигляді повного розриву зчленування між 12-м грудним та 1-м поперековими хребцями, з повним розривом спинного мозку на цьому рівні; закритого косо-поперечного перелому лівої плечової кістки на межі верхньої та середньої третин; чисельних ран, саден, синців голови, тулуба та кінцівок, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент їх спричинення. Смерть ОСОБА_12 наступила внаслідок масивної поєднаної травми грудей та живота з чисельними переломами кісток скелету, ушкодженнями речовини спинного мозку, його оболонок, аорти та внутрішніх органів.

Крім того, 08 липня 2014 року приблизно 03 годині ночі, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ЗАЗ-ВІДА», д.р.н. НОМЕР_1 , на автошляху між населеними пунктами Стриївка-Киданці Тернопільського (на момент вчинення правопорушення Збаразького) району Тернопільської області, в порушення вимог пункту п.1.10., «б», «д» п.2.3, п.12.2 ПДР здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_12 , якому внаслідок наїзду спричинено закриту травму грудей у вигляді неповного розриву грудного відділу аорти; порушення цілісності грудної стінки справа у вигляді розривів хрящових та кісткових частин ребер, міжреберних м`язів, чисельних повних двобічних переломів ребер по кількох анатомічних лініях, пошкодження плеври та тканини правої легені; уламкового перелому тіла правої лопатки; поширених крововиливів у м`які тканини в ділянках зовнішніх ушкоджень; закритої травми живота у вигляді часткового руйнування тканин печінки та селезінки; ушкодження лівого купола діафрагми з переміщенням органів черевної порожнини в ліву плевральну порожнину; поширеного крововиливу у брижу тонкого кишківника; закритої травми органів заочеревинного простору у вигляді поширеного крововиливу у клітковину правої половини та двох надривів правої нирки; закритої травми хребта у вигляді повного розриву зчленування між 12-м грудним та 1-м поперековими хребцями, з повним розривом спинного мозку на цьому рівні; закритого косо-поперечного перелому лівої плечової кістки на межі верхньої та середньої третин; чисельних ран, саден, синців голови, тулуба та кінцівок, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент їх спричинення. Надалі, в порушення вимог пп. «а», «б», «в», «г», «е» п.2.10 ПДР ОСОБА_8 після скоєної дорожньо-транспортної пригоди, не зупинив керований ним транспортний засіб, не вжив заходів до надання першої медичної допомоги, збереження слідів пригоди, а вчинивши на потерпілого ОСОБА_12 наїзд автомобілем, у такий спосіб поставивши його у небезпечний для життя стан і, знаючи, що потерпілий позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок такого безпорадного стану, залишив потерпілого ОСОБА_12 в нічний час без допомоги на проїжджій частині дорожнього полотна за межами населеного пункту та зник з місця дорожньо-транспортної пригоди. Смерть ОСОБА_12 наступила на місці події внаслідок масивної поєднаної травми грудей та живота з чисельними переломами кісток скелету, ушкодженнями речовини спинного мозку, його оболонок, аорти та внутрішніх органів.

Таким чином, відповідно до обвинувального висновку, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.286 КК України, як за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, та ч.3 ст.135 КК України, як за ознаками завідомого залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи та інші тяжкі наслідки.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_11 просить:

вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.135 та ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.135 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років і на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

повторно дослідити під час розгляду апеляційної скарги апеляційним судом на предмет щодо їх належності, допустимості та достовірності певну категорію доказів;

повторно розглянути питання щодо можливості призначення проведення комісійної комплексної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи.

стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертиз під час досудового та судового розслідування.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог ст. ст. 10, 22, 94, ч. 11 та ч. 12 ст. 290, ч. 2 ст. 349 КПК України, так як:

в основу виправдального вироку місцевий суд, в супереч вимог ст.94 КПК України, взяв подану стороною захисту автотехнічну експертизу від 03 грудня 2014 року (без вихідного номеру та реєстрації), без надання їй оцінки щодо належності, допустимості, достовірності, та не взяв до уваги інші докази, які мали вплинути на його висновки;

автотехнічна експертиза від 03 грудня 2014 року (без вихідного номеру та реєстрації) в контексті положень ч. 12 ст. 290 КПК України є недопустимим доказом, оскільки сторона захисту всупереч вимог ч.11 цієї статті до початку судового розгляду не здійснила відкриття її матеріалів стороні обвинувачення, тому не могла бути взята судом при ухваленні виправдального вироку;

розглянувши клопотання захисника про відтермінування виконання вимог ст. 290 КПК України та задовільнивши його, суд не дотримався вимог п.3 ст.7; ч.ч.11,12 ст.290 КПК України;

автотехнічну експертизу від 03 грудня 2014 року не було включено в порядок та обсяг доказів, що підлягали дослідженню в судовому засіданні, тому провівши її дослідження, суд не дотримався вимоги ч. 2 ст. 349 КПК України.

Оскаржуваний вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог ст.ст.10, 22, 242, 332 КПК України, оскільки:

суд не взяв до уваги, що висновки судової автотехнічної експертизи від 03 грудня 2014 року, суперечать постановленим висновкам цього ж самого експерта викладеним у експертному дослідженні №969/14-22 від 06 жовтня 2014 року, та висновкам експертів комплексної судової автотехнічної, транспортно-трасологічної та медичної експертизи №166/18-52/8320/20-52, 385/18 від 26 березня 2020 року, судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №8037/8038/20-52 від 31 березня 2020 року, що проведені за ухвалою суду;

сторона обвинувачення заперечувала належність висновку експертизи поданої стороною захисту, тому звернулася з клопотанням провести комісійну комплексну судову автотехнічну та транспортно - трасологічну експертизу проте, судом відмовлено в задоволенні вищевказаного клопотання.

за наявністю суперечливих експертиз, які мають істотне значення для висновків, у судовому рішенні суд не навів належні і достатні мотиви та зміст, чому взяв до уваги одну експертизу та відкинув інші.

Постановлені судом висновки про недопустимість доказів, поданих стороною обвинувачення, не відповідають вимогам ч.2 ст.86 та п.3 ч.2 ст.87, 234, 249, 242, 370 КПК України та суперечать правовим висновкам Верховного Суду, так як:

протокол слідчого експерименту від 11 липня 2014 року відповідає вимогам статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу. Оцінюючи цей доказ, суд помилково не врахував, що відповідно до положення ч.3 ст.240 КПК України, обов`язковість залучення підозрюваного до участі у слідчому експерименті законодавством не передбачено;

оцінюючи на предмет належності та допустимості фактичні дані, що отримані при проведенні 08 липня 2014 року обшуку в домогосподарстві ОСОБА_13 , суд не взяв до уваги, що вказана слідча дія здійснена відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК України з дозволу слідчого судді, наданого слідчому з метою врятування майна, а саме автомобіля, на якому зберігалися сліди кримінального правопорушення та з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та перевірки законності її проведення;

висновки суду про недопустимість фактичних даних отриманих при проведенні експертизи трупа ОСОБА_12 №470 від 08 серпня 2014 року є помилкові та не відповідають положенню ч. 2 ст. 86 та п. З ч. 2 ст. 87, 242 КПК України, оскільки постанова про призначення експертизи прийнята слідчим, який здійснював огляд місця події та виявив труп ОСОБА_12 і відповідно до положення ч. 2 ст. 242 КПК України, призначення експертизи для встановлення причини смерті особи є обов`язком слідчого та згоди суду не потребує;

висновки суду про недопустимість фактичних даних отриманих при проведенні експертизи №55 від 01 серпня 2014 року дослідження речових доказів (одягу потерпілого) є помилкові та не відповідають положенню ч.2 ст.86 та п.3 ч.2 ст.87, 242 КПК України, так як доказом, що має значення для цього провадження, є не сам одяг потерпілого, а наявна на ньому слідової інформація про обставини події, що викладена та оцінена у висновку експерта;

сам факт проведення у кримінальному провадженні слідчої дії та призначення експертизи слідчим, який не входить до складу слідчої групи, проведення слідчого експерименту без участі підозрюваного, наявність відомостей у висновках речових доказів, що в подальшому були втрачені, ніяк не призвів до звуження прав сторони захисту, та не вплинув на достовірність отриманих доказів, експертиз та висновків.

суд першої інстанції у оскаржуваному вироку не зазначив, чому не погодився з висновками Верховного Суду постановлені 08 квітня 2019 року у справі № 671/962/18 та 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд не надав оцінку поданим стороною обвинувачення доказам та не мотивував чому він прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_8 не вбачає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.135 КК України, а саме завідоме залишення без допомоги потерпілого ОСОБА_12 , якого сам поставив в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть потерпілого, зокрема:

суд не мотивував чому відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджує, що дійсно залишив потерпілого після наїзду на нього автомобілем на дорозі та з місця події втік, показання свідків Я ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які виявили потерпілого ОСОБА_12 на місці ДТП ще живим;

суд не мотивував чому відхилив належні та допустимі докази, що підтверджують вину особи та визнані стороною захисту, а саме: інформацію операторів телекомунікацій рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар», що міститься на диску СБ-Я-2014/0181/11763/11762, протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 08 липня 2014 року, протоколом огляду прокурором автомобіля, висновком службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку дільничного інспектора міліції СДІМ МТБ Збаразького РВ УМВС України в Тернопільській області лейтенанта міліції ОСОБА_8 від 09 липня 2014 року, згідно яких встановлено, що ОСОБА_8 , керуючи автомобілем та рухаючись по автодорозі із с.Стриївка в с.Киданці, допустив наїзд на ОСОБА_12 , та з місця події втік.

прокурор ОСОБА_6 оскаржила вирок в частині виправдання ОСОБА_16 за ч.3 ст.135 КК. та просила вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року про визнання невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.135 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.135 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Свої вимоги мотивує аналогічними доводами що й прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 в частині оскарження виправдання за ст.135 КК, а також вказує, що суд першої інстанції, при оцінці експертних висновків, не спростував доводів сторони обвинувачення, однак беззастережно взяв до уваги експертний висновок, поданий стороною захисту, не навівши вагомих аргументів для ухвалення такого рішення, зважаючи на те, що висновки №166/18-52/8320/20-52, 385/18 від 26 березня 2020 року за результатами проведення комплексної судової автотехнічної, транспортно-трасологічної та медичної експертиз базувалися на проведенні одних і тих же вихідних даних, що враховувалися при проведенні експертизи за клопотанням сторони захисту.

В запереченні на апеляційні скарги захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_17 просить вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, мотивуючи тим, що зібраних стороною обвинувачення і наданих суду доказів недостатньо для висновку про наявність/відсутність технічної можливості у водія автомобіля уникнути наїзду на пішохода, цих доказів недостатньо і для оцінки його дій на відповідність вимогам п.12.3 ПДР та встановлення причинного зв`язку між діями обвинуваченого та настання смерті потерпілого, що повністю узгоджується з вироком суду першої інстанції щодо недоведеності у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому правопорушення. Зазначає, що як висновки експертиз, так і інші здобуті у кримінальному провадженні докази, навіть при умові їх допустимості, повністю спростовують пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення в частині інкримінованих йому порушень вимог ПДР, перерахованих у обвинувальному акті. Звертає увагу суду на те, що наданий стороною обвинувачення доказ, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту від 11.07.2014 року є недопустимим доказом з огляду на те, що вказаний слідчий експеримент було проведено (за ініціативи сторони захисту) 11.07.2014 року без участі підозрюваного та його захисників. Стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що підозрюваний та його захисники повідомлялися про проведення слідчого експерименту, доказів письмової відмови їх від його проведення, та доказів, які б свідчили про неможливість проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного та його захисників. Проведення вищевказаного слідчого експерименту від 11.07.2014 року без участі підозрюваного та його захисників призвело до порушення права на захист підозрюваного, що є істотним порушення прав та свобод людини. Зазначає, що перекваліфікація діянь ОСОБА_8 на ч.1 ст.135 КК України неможлива, виходячи з того, що кримінальне правопорушення за ч.1 ст.135 КК України відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним правопорушенням невеликої тяжкості, та згідно з п.1 ч.1 ст.477 КК України належить до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а за правилами ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, яка в матеріалах справи відсутня.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурорів, які підтримали подані ними апеляційні скарги з наведених у них підстав і просили їх задовольнити,

думку потерпілої та її представника, які підтримали апеляційні скарги прокурорів,

пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів прокурорів та просили виправдувальний вирок залишити без змін,

повторно дослідивши обставини провадження та перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що розглядаючи висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України, суд першої інстанції вказав, про його виправдання у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Такий висновок у вироку обґрунтований тим, що обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України ґрунтується тільки на припущеннях або доказах, одержаних не в установленому вимогами КПК України порядку та внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг прокурорів апеляційний суд погоджується з ними в частині того, що суд першої інстанції безпідставно визнав окремі докази недопустимими.

Так, в оскарженому вироку вказано про недопустимість фактичних даних, джерелом яких є протокол обшуку від 08.07.2014 року в домогосподарстві ОСОБА_13 , розташованому по АДРЕСА_1 , проведеного слідчим ВРДТП СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_18 , відповідно до якого виявлено та вилучено легковий автомобіль «ЗАЗ ВІДА» з р.н.з. НОМЕР_1 .

Однією з підстав визнання цього доказу недопустимим суд першої інстанції вказав те, що цей обшук проведено з 08.15 до 9.30 год, а відомості до ЄРДР щодо дорожньо-транспортної події внесено 08.07.2014 року о 09.10 год.

Однак, поза увагою суду залишилось те, що в цьому протоколі обшуку від 08.07.2014 уже зазначено номер кримінального провадження в межах якого проводилася слідча дія і він відповідає номеру кримінального провадження 0000181 від 08.07.2014р., в якому ОСОБА_8 в подальшому повідомлено про підозру і висунуто обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України.

Враховуючи, що номер кримінального провадження фіксується автоматично лише після внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим, відомостей передбачених ч.5 ст.214КПК України, то апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг, що зафіксований у протоколі обшуку часовий період проведення цієї слідчої дії є технічною помилкою. При цьому, апеляційний суд враховує, що у вказаному протоколі заповненні усі графи шляхом внесення рукописного тексту або шляхом проставляння прочерку у місцях, які підлягають заповненню рукописним текстом, і в ньому немає зауважень від учасників обшуку щодо неповноти внесених до протоколу відомостей. Даний процесуальний документ підписано понятими та присутньою під час обшуку ОСОБА_13 , від жодного з учасників клопотань не поступало, в тому числі ними не записано зауважень про те, що якісь графи протоколу залишились незаповненими.

Іншою підставою для визнання фактичних даних протоколу обшуку недопустимим доказом у вироку вказано висновок суд першої інстанції про те, що слідчому ОСОБА_18 проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні не доручалося, в зв`язку з чим в останнього не було законних підстав для проведення слідчих дій, а саме проведення обшуку від 08.07.2014 року і звернення до слідчого судді з клопотанням в порядку ст.233 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду 31.08.2022 у справі № 756/10060/17_ постановила правовий висновок, що у випадку прийняття рішення слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу, що визнання доказів недопустимими є крайнім заходом, до якого слід суду звертатися у разі, якщо іншими засобами неможливо забезпечити справедливого судового розгляду.

Положення ч. 1 ст. ст. 87 КПК України визначають, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України на суд покладено обов`язок визнання недопустимими не будь-яких доказів, а виключно тих, які отримані без попереднього дозволу суду, внаслідок катування особи, порушення права особи на захист, незаконне отримання показань, з порушенням права на перехресний допит.

Імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. З Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. З ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. З ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків закон вимагає дотримання чіткого зв`язку правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Однак, такий висновок суду першої інстанції про недопустимість доказу не містить жодних мотивів щодо ймовірного існування навіть припущень чиї права та свободи могли бути порушені внаслідок проведення обшуку, оскільки втручання у право приватної власності ОСОБА_13 легалізовано ухвалою слідчого судді, а вилучений автомобіль, котрий знаходився у її домоволодінні, їй не належав, а тому не могла йти навіть мова про неспіврозмірне втручання у право володіння і користування ним. При цьому, при вилученні автомобіля дотримано процедуру проведення обшуку, тобто, дотримано суттєвих умов, які виключають відповідно до положень ст. 87 КПК України, визнання отриманих внаслідок цієї процесуальної дії фактичних даних недопустимими доказами через істотні порушення прав і свобод людини.

Постановляючи оскаржуваний вирок, суд вказав лише про формальне порушення кримінального процесуального закону при отриманні доказів, проте не мотивував, яким чином дана обставина вплинула на звуження чи обмеження конвенційних та конституційних прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_8 та не мотивував у чому це виразилося.

В порушення вимог ч. 6 ст. 368 КПК України суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не зазначив причин, з яких не погодився з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 31.08.2022р. у справі № 756/10060/17.

З тих же підстав апеляційний суд вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про недопустимість висновку експерта №420 від 08.08.2014р. за результатами проведення судово-медичної експертизи, яка проведена на підставі постанови заступника начальника відділу розслідування ДТП СУ УМВС України в Тернопільській області майором міліції ОСОБА_19 , який діяв як слідчий.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що як і при визнані недопустимим доказом протоколу обшуку, так і при визнані зазначеного висновку експерта недопустимими доказами, суд першої інстанції у межах доводів сторін не навів в чому полягало при цьому порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України та як це вплинуло на дотримання права на справедливий суд, зважаючи, що і сама сторона захисту не оспорювала результатів експертних досліджень крізь призму порушення її прав, а заперечувала його виключно з формальних підстав через призначення експертного дослідження слідчим ОСОБА_19 і відсутність підтвердження процесуальним рішенням його повноважень в даному провадженні.

Також, апеляційний суд вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що наданий прокурором протокол проведення слідчого експерименту від 11.07.2014 та додана до нього схема є недопустимим доказом в розумінні того, що фактичні дані отримані з істотним порушенням прав підозрюваного на захист, гарантованих Конституцією та законами України.

Так, зі змісту протоколу слідчого експерименту (т.2 а.к.п.10-16) видно, що він відповідає вимогам статей 104,105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури за участю понятих на місці події (наїзду на потерпілого автомобілем) було встановлено конкретну видимість перешкоди та видимість в напрямку руху при умовах, які відповідали умовам ДТП.

Тобто, в ході експерименту за участю понятих було встановлено об`єктивні дані щодо конкретної видимості перешкоди та видимості в напрямку руху, що виключає сумніви у достовірності таких відомостей. Слідчий експеримент проводився в ідентичних погодних умовах та освітленні, які були під час події, а доводи сторони захисту про недопустимість цього доказу стосуються виключно через проведення такої слідчої дії без участі обвинуваченого та не проведення такого слідчого експерименту за його участі на виконання ухвали слідчого судді під час досудового розслідування. Однак, поза увагою суду першої інстанції залишено те, що під час судового розгляду обвинувачений відмовилася від проведення такого слідчого експерименту, а тому доводи сторони захисту про неповноту і неправильність слідчого експерименту через невиконання рішення слідчого судді та відмова від участі у його проведенні в ході судового розгляду свідчить про формальність таких доводів сторони захисту.

Щодо правомірності результатів даної слідчої дії внаслідок її проведення без участі сторони захисту, то сама по собі ця обставина не може вказувати на недопустимість результатів слідчого експерименту, оскільки в даному випадку слідчий експеримент проведений у межах кримінального провадження не за клопотанням сторони захисту, а за планом слідчого, який відповідно до ст. 40 КПК України є самостійним у своїй процесуальній діяльності і несе відповідальність за своєчасність проведення слідчої дії, а положеннями ст.240 КПК України не передбачено обов`язковість залучення підозрюваного до участі у слідчому експерименті.

До такого ж висновку прийшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 08.04.2019 у справі №671/962/18.

Разом з цим, сторона захисту не обґрунтувала яким чином проведення слідчого експерименту для встановлення видимості в напрямку руху автомобіля без участі обвинуваченого (підозрюваного) позначилося на реалізації його права на захист, при тому, що взяти участь у слідчому експерименті на стадії судового розгляду обвинувачений не побажав, а надана стороною захисту експертиза була проведена з урахуванням вихідних даних, які отримані в результаті проведеного без його участі слідчого експерименту.

Отже, висновки суду про недопустимість фактичних даних отриманих при проведенні слідчого експерименту від 11.07.2014 є помилковими та не відповідають положенням ч. 2 ст. 86 та п.3 ч.2 ст. 87, 240 КПК України.

Окрім цього, суд прийшов до висновку, що наданий стороною обвинувачення доказ (фактичні дані), джерелом яких є висновок судово-медичної експертизи речових доказів (одягу та взуття потерпілого) №55 від 01.08.2014 є недопустимим доказом через втрату речових доказів, що позбавило суд можливості перевірити наявність та достатність вказаних речових доказів, які були об`єктом дослідження експертів.

Апеляційний суд не погоджується з такою оцінкою цього висновку експертизи, оскільки в ході судового розгляду не встановлено і у вироку не наведено обставин, які би вказували на отримання цього висновку з порушенням вимог КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на положеннях ст.ст.86,87 КПК України,

Згідно ч.2 ст.84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. За змістом ст.85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Таким чином, доказом, що має значення для цього провадження, є не лише сам одяг потерпілого як речовий доказ, але і досліджена експертом слідова інформація на ньому, що викладена та оцінена у висновку експерта. Отже, речові докази і висновки експертів є самостійними процесуальними джерелами доказів, яким їм має бути надана оцінка судом як кожному окремо так і їх сукупності.

З урахуванням наведеного, безпідставним є і застосування судом першої інстанції принципу плодів отруєного дерева та визнання недопустимими всіх доказів, які є похідними від протоколу огляду, протоколу обшуку, протоколу слідчого експерименту і результатів судових експертиз №420 і №55.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що при ухваленні виправдувального вироку в частині обвинувачення за ст.135 КК суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст.ст.409,411,420 КПК є підставою для скасування вироку і постановлення апеляційним судом нового вироку.

Повторно дослідивши обставини кримінального провадження та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд приходить до переконання, що вони підтверджують наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, який вчинено за таких обставин:

08 липня 2014 року приблизно 03 годині ночі, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ЗАЗ-ВІДА», д.р.н. НОМЕР_1 , на автошляху між населеними пунктами Стриївка-Киданці Тернопільського (на момент вчинення правопорушення Збаразького) району Тернопільської області, здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_12 , якому внаслідок наїзду було спричинено закриту травму грудей у вигляді неповного розриву грудного відділу аорти; порушення цілісності грудної стінки справа у вигляді розривів хрящових та кісткових частин ребер, міжреберних м`язів, чисельних повних двобічних переломів ребер по кількох анатомічних лініях, пошкодження плеври та тканини правої легені; уламкового перелому тіла правої лопатки; поширених крововиливів у м`які тканини в ділянках зовнішніх ушкоджень; закритої травми живота у вигляді часткового руйнування тканин печінки та селезінки; ушкодження лівого купола діафрагми з переміщенням органів черевної порожнини в ліву плевральну порожнину; поширеного крововиливу у брижу тонкого кишківника; закритої травми органів заочеревинного простору у вигляді поширеного крововиливу у клітковину правої половини та двох надривів правої нирки; закритої травми хребта у вигляді повного розриву зчленування між 12-м грудним та 1-м поперековими хребцями, з повним розривом спинного мозку на цьому рівні; закритого косо-поперечного перелому лівої плечової кістки на межі верхньої та середньої третин; чисельних ран, саден, синців голови, тулуба та кінцівок, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент їх спричинення. Надалі, в порушення вимог пп. «а», «б», «в», «г», «е» п.2.10 ПДР ОСОБА_8 після скоєної дорожньо-транспортної пригоди, не зупинив керований ним транспортний засіб, не вжив заходів до надання першої медичної допомоги, збереження слідів пригоди, а вчинивши на потерпілого ОСОБА_12 наїзд автомобілем, у такий спосіб поставивши його у небезпечний для життя стан і, знаючи, що потерпілий позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок такого безпорадного стану, залишив потерпілого ОСОБА_12 в нічний час без допомоги на проїжджій частині дорожнього полотна за межами населеного пункту та зник з місця дорожньо-транспортної пригоди.

Наведені обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.135 КК України, повністю підтверджуються наступним.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 видно, що він свою вину за ч.3 ст.135, ч.2 ст.286 КК України не визнав, однак підтвердив, що він 08 липня 2014 року приблизно о 02 годині ночі керував автомобілем «ЗАЗ-ВІДА», р.н.з. НОМЕР_1 , і рухався автодорогою «Збараж-Романове Село» з боку с.Стриївка в напрямку с.Киданці Збаразького району зі швидкістю близько 90 км/год із увімкненим ближнім світлом фар, орієнтовно серединою дороги. Під час руху, попереду, на проїзній частині дороги, він побачив перешкоду і застосував екстрене гальмування, однак уникнути наїзду на неї не зміг. Наїзд відбувся в ході гальмування. При наближенні до перешкоди, уже після застосування гальмування, він зрозумів, що на дорозі, орієнтовно посередині і перпендикулярно до неї, нерухомо лежить тіло людини у темному одязі. При наїзді він відчув удар в передню нижню частину автомобіля і, не зупиняючись, продовжив рух. Після наїзду він поїхав у своє господарство, яке знаходиться в с.Киданці Збаразького району та залишив там автомобіль. Перед тим, оглянувши автомобіль, він побачив, що автомобіль має пошкоджений бампер і праву протитуманну фару.

На переконання апеляційного суду наведені показання обвинуваченого беззаперечно підтверджують, що він усвідомлював факт здійснення наїзду на потерпілого автомобілем, але в порушення вимог п.2.10. ПДР покинув місце ДТП і не вжив заходів до надання першої медичної допомоги потерпілому ні безпосередньо після наїзду, ні після огляду свого автомобіля та виявлення механічних пошкоджень уже вдома.

Наведені обставини щодо часу і місця наїзду на потерпілого ОСОБА_12 автомобілем підтверджуються об`єктивними даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 08 липня 2014 року зі схемою до нього (т.1 а.к.п.1914-209).

В апеляційних скаргах, запереченнях на них та в ході апеляційного розгляду учасниками провадження не оспорювався той факт, що згідно показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в ніч з 07 на 08 липня 2014 року ці свідки їхали разом в автомобілі по автодорозі між селами Стриївка та Киданці Збаразького району Тернопільської області і виявили, що на автодорозі лежить їх знайомий ОСОБА_12 , який не рухався, але був ще живим. Про це вони повідомили працівників поліції та швидкої допомоги.

Згідно висновку №470 від 08.07.2014р. при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 виявлено закриту травму грудей у вигляді неповного розриву грудного відділу аорти; порушення цілісності грудної стінки справа у вигляді розривів хрящових та кісткових частин ребер, міжреберних м`язів, чисельних повних двобічних переломів ребер по кількох анатомічних лініях, пошкодження плеври та тканини правої легені; уламкового перелому тіла правої лопатки; поширених крововиливів у м`які тканини в ділянках зовнішніх ушкоджень; закритої травми живота у вигляді часткового руйнування тканин печінки та селезінки; ушкодження лівого купола діафрагми з переміщенням органів черевної порожнини в ліву плевральну порожнину; поширеного крововиливу у брижу тонкого кишківника; закритої травми органів заочеревинного простору у вигляді поширеного крововиливу у клітковину правої половини та двох надривів правої нирки; закритої травми хребта у вигляді повного розриву зчленування між 12-м грудним та 1-м поперековими хребцями, з повним розривом спинного мозку на цьому рівні; закритого косо-поперечного перелому лівої плечової кістки на межі верхньої та середньої третин; чисельних ран, саден, синців голови, тулуба та кінцівок, які належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент їх спричинення. Всі травматичні зміни сталися прижиттєво, незадовго до настання смерті і утворилися внаслідок транспортної травми - наїзду та стиснення між двома поверхнями (дорожнім покриттям і деталями днища автомобіля) з його волочінням по дорожньому покриттю (т.2 а.к.п.54-63).

З протоколів обшуку господарства ОСОБА_13 від 08.07.2014 року та протоколів огляду транспортного засобу легкового автомобіля «ЗАЗ-VIDA», д.н.з. НОМЕР_1 від 10.07.2014р. та від 26.02.2018р. видно, що в ході обшуку було вилучено автомобіль «ЗАЗ-ВІДА», д.н.з. НОМЕР_1 , яким 08 липня 2014 року приблизно о 02 годині ночі керував обвинувачений ОСОБА_8 . Під час огляду вказаного автомобіля було виявлено та зафіксовано перелік та обсяг технічних пошкоджень після ДТП та слідову інформацію, серед яких:

- зовнішні пошкодження: пошкодження правої нижньої частини бампера автомобіля, вибитої із заднього місця протитуманної фари, відсутність частини декоративної решітки бампера, пошкодження підкрильника правого крила автомобіля, правий край бампера відірваного з заводських фіксаторів, на правій частині бампера наявність паралельних стирань подряпин в кількості 3 штук на рівні нижнього краю правої фари, під правою фарою під її правою половиною наявність короткої подряпини довжиною близько 27 см., а на 7 см. нижче паралельно наявність ще одної подряпини близько 18 см., на нижній балці автомобіля - плями червоно-бурого кольору, на нижній частині алюмінієвої подушки коробки автомобіля - плями червоно-бурого кольору, на балці -повздовжні лінії тертя в напрямку з переду на зад, на тормозному барабані правого заднього колеса видно плями червоно-бурого кольору;

- основні пошкодження, пов`язані з наїздом (переїздом) на пішохода, локалізовані в передній правій частині днища автомобіля: декоративна накладка переднього бампера в правому краю частково зірвана з місця кріплення та зміщена до переду, в правій нижній частині, на відстані 34-59 см від повздовжньої осі автомобіля та на висоті 22-30 см від дорожнього покриття, накладка частково зруйнована та містить поперечний розлам, в правій частині накладки наявне зміщення знизу - вверх та дещо ззаду-наперед, права декоративна решітка накладки переднього бампера, яка кріпиться на відстані 46-76 см від повздовжньої осі автомобіля та на висоті 30-42 см від дорожнього покриття, зірвана з місця кріплення та на момент огляду відсутня, передня права протитуманна фара на момент огляду зірвана з місця кріплення, бризговик переднього правого колеса в передній частині, на відстані 59-64 см від поздовжньої осі автомобіля і на відстані 49-61 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 18-60 см від дорожнього покриття, зірваний з місця кріплення та зміщений, спереду-назад, на його внутрішній поверхні спостерігаються чисельні вертикальні потертості та подряпини із зняттям шару бруду та матеріалу бризговика найімовірніше внаслідок контактування із біговою доріжкою шини передньою правою колеса, передня нижня поперечина кузова в правій частині, на відстані 3-51 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 30-32 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 22-32 см від дорожнього, покриття, деформована спереду-назад та дещо знизу-вверх, радіатор системи охолодження в правому нижньому куті, на відстані 9-24 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 28-32 см від попереднього габаритного краю автомобіля на висоті 28-31 см від дорожнього покриття, деформований і зміщений з переду назад та дещо з низу на верх, ліва частина бризговика переднього правого колеса, на відстані 22-54 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 39-46 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 19 см від дорожнього покриття частково зруйнована та зірвана з місця кріплення, на нижній поверхні бризговика проглядаються повздовжні потертості із зняттям шару бруду, на нижній поверхні прийомної труби системи випуску відпрацьованих газів двигуна, на відстані 10-19 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 45-61 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 18-20 см від дорожнього покриття, наявне нашарування речовини чорного кольору, на нижній поверхні кронштейна (подушки) кріплення КПП, на відстані 1-2 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 84-86 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 19-20 см від дорожнього покриття, спостерігається нашарування речовини бурого кольору.

на нижній поверхні передньої балки в правій частини, на відстані 23-42 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 82-109 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 17-19 см від дорожнього покриття, проглядаються повздовжні потертості із відшаруванням шару бруду та нашаруванням речовини бурого кольору, такі ж потертості із нашаруванням речовини бурого кольору спостерігаються в передній правій частині балки, на відстані 12-25 см від повздовжньої осі автомобіля і на відстані 98-99 см від переднього габаритного краю автомобіля та на висоті 19-22 см від дорожнього покриття, на нижній поверхні правого стакана задньої балки спостерігається нашарування речовини бурого кольору неправильної форми, таке ж нашарування проглядається на внутрішній поверхні гальмового механізму заднього правого колеса (т.2 а.к.п.17-20, т.4 а.к.п.214-216).

Згідно висновку судово-медичної експертизи речового доказу №181 від 25.07.2014р. в речовині бурого кольору, яка була вилучена з днища автомобіля «ЗАЗ-ВІДА», д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено кров, яка може походити від потерпілого ОСОБА_12 (т.2 а.к.п.199-200).

Висновком судово-медичної експертизи №55 від 01.08.2014р. підтверджено, що детально описані в цьому експертному висновку численні пошкодження одягу та взуття потерпілого ОСОБА_12 у сукупності з даними протоколів огляду місця події і автомобіля та характером тілесних ушкоджень на трупі потерпілого дають підстави стверджувати, що потерпілий ОСОБА_12 був безпосередній учасником дорожньо-транспортної пригоди і в деякий момент часу перебував на дорожньому покритті у лежачому на спині положенні та контактував з транспортним засобом з низькою посадкою кузова, не виключено «ЗАЗ-ВІДА», що супроводжувалося стисненням тіла між двома площинами (днищем і дорожнім покриттям з одномоментним волочінням потерпілого по дорожньому покриттю при направленій голові по ходу руху транспортного засобу та елементами переїзду тіла колесом транспортного засобу. (т.2 а.к.п.97-111).

Наведені об`єктивні дані протоколів огляду місця події і автомобіля та висновків судових експертиз в сукупності з показаннями самого обвинуваченого повністю підтверджують, що ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ЗАЗ-ВІДА», на автошляху між населеними пунктами Стриївка-Киданці здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_12 і таким чином поставив його у небезпечний для життя стан, але зник з місця дорожньо-транспортної пригоди і залишив потерпілого ОСОБА_12 в нічний час без допомоги на проїжджій частині дорожнього полотна за межами населеного пункту, хоча згідно вимог пп. «а», «б», «в», «г», «е» п.2.10 Правил дорожнього руху повинен був після скоєної дорожньо-транспортної пригоди зупинити керований ним транспортний засіб і вжити заходів до надання першої медичної допомоги потерпілому ОСОБА_12 , який був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок свого безпорадного стану.

Разом з тим, вказане діяння обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме завідоме залишення потерпілого ОСОБА_12 без допомоги, не було причиною смерті ОСОБА_12 , оскільки з висновків судово-медичних експертиз та показань експертів у судовому засіданні щодо причин смерті ОСОБА_12 видно, що отримані ним при наїзді автомобілем тілесні ушкодження були не сумісні з життям, окремі травми, такі як розрив аорти та спинного мозку, могли самостійно призвести до настання смерті і характер таких травм виключає можливість збереження життя потерпілому навіть шляхом забезпечення надання своєчасної медичної допомоги.

За змістом ст. 135 КК України об`єктивна сторона цього злочину характеризується двома видами злочинної бездіяльності: бездіяльність через невтручання, що полягає у невиконанні особою обов`язку щодо надання необхідної допомоги потерпілому, який перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлений можливості вжити заходів для самозбереження, коли небезпека виникла незалежно від суб`єкта цього злочину; змішана бездіяльність через ненадання допомоги потерпілому особою, яка сама поставила його в небезпечний для життя стан. Моментом закінчення злочину є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані і, як зазначив Верховний Суд у судовій справі № 742/1479/19 від 10.03.2021, для кваліфікації не має значення чи відвернула би надана допомога шкоду життю чи здоров`ю особи, навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не була здатна відвернути смерть людини.

Вольовий момент вчинення злочину, передбаченого статтею 135 КК, полягає у небажанні суб`єкта злочину надати допомогу безпорадній особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані. Мотиви вчинення цього злочину можуть бути різними, але на кваліфікацію вони не впливають.

При цьому, для кваліфікації діяння за ч.3 ст.135 КК України необхідним є встановлення того факту, що смерть особи була спричинена саме внаслідок ненадання допомоги. Якщо ж потерпілому були спричинені такі смертельні ушкодження, які неминуче призводять до смерті, то це свідчить про відсутність причинного зв`язку між залишенням у небезпеці і смертю потерпілого. Тому скоєне не може кваліфікуватися за частиною третьою ст.135 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи сукупність наведених доказів, які надані стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні і в ході апеляційного розгляду, а також з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для того, щоби вийти за межі висунутого обвинувачення за ч.3 ст.135 КК України і змінити правову кваліфікацію даного кримінального правопорушення в межах ст.135 КК в сторону покращення становища обвинуваченого ОСОБА_8 і визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, за ознаками завідомого залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

Заперечення сторони захисту на доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , а саме щодо неможливості на думку захисту перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст.135 КК у зв`язку з тим, що таке кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення не може здійснюватися без письмової заяви потерпілої, апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, в постанові ВП ВС від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к) висловлено таку правову позицію: якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину. У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою пунктом сьомим частини першої статті 284 КПК.

З матеріалів цього провадження та пояснень потерпілої ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції чітко видно категоричний прояв її волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.

Такий висновок апеляційного суду повністю узгоджується з наведеною правовою позицією ВП ВС, а також із усталеною практикою ККС ВС, відображеною зокрема постановах від 06 червня 2023 року (справа № 761/16746/18), від 28 лютого 2023 року(справа № 512/380/19), від 03 листопада 2021 року (справа № 621/2519/19).

Разом з тим, на час постановлення апеляційним судом вироку минули строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.135 КК України, санкція якої як на даний час, так і станом на 08 липня 2014 року передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до двох років або позбавлення волі на той самий строк.

З огляду на вказану санкцію та відповідно до ч.1 ст.135 КК України в редакції станом на 08 липня 2014 року вчинене ОСОБА_8 діяння було віднесене до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Однак, відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України в редакції, яка є чинною на час апеляційного розгляду, вчинене ОСОБА_8 діяння віднесено до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України, в редакції на 08 липня 2014 року, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Такий же строк передбачає і п.2 ч.1 ст.49 КК України в редакції станом на день апеляційного розгляду, а саме особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Отже, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ОСОБА_8 діяння становить 3 роки.

Початком перебігу строку давності є день, коли було вчинено кримінальне правопорушення, тобто в даному випадку перебіг цього строку розпочався 08 липня 2014 року і закінчився відповідно 08 липня 2017 року.

Аналізуючи процесуальну поведінку ОСОБА_8 під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що перебіг строку давності не зупинявся, оскільки апеляційному суду сторона обвинувачення не надала жодних даних про те, що з дня вчинення злочину і до дня апеляційного розгляду справи обвинувачений вчиняв нові злочини чи перебував у розшуку. Також, з матеріалів справи слідує, що з підстав ухилення обвинуваченим від суду жодного разу провадження не зупинялося.

Таким чином, на час апеляційного розгляду строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч.1 ст.135 КК України сплив, а тому наявні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Однак, відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений заперечив проти доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , яка просила перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.135 КК на ч.1 ст.135 КК України. Клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.135 КК України не заявив, а наполягав на тому щоби залишити без змін виправдувальний вирок в цій частині обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд не має підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, але відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України зобов`язаний звільнити його від відбування покарання.

Враховуючи наведені висновки апеляційного суду апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.404,407,411,420 КПК України

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.135 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.135 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за закінченням строків давності.

В решті вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 16 вересня 2022 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді