Справа 522/4773/14-к
Провадження 1-кп/522/512/24
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року Місто Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю секретаря - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

провівши у відкритому судовому засіданні судовий розгляд у кримінальному провадженні №0000904 від 18.10.2013 року на підставі обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час інкримінованих правопорушень працював заступником начальника юридичного відділу ЖКС «Портофранківський», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисника - ОСОБА_12

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

УСТАНОВИВ:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним.

1. У невстановлений слідством час ОСОБА_7 , діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини, знаходячись в невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи, незаконно з метою подальшого збуту придбав невстановлену кількість психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежений, та став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Далі, 30.12.2013, приблизно о 16.30 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №6 по вул.Соборна площа в м.Одесі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, під час санкціонованої оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_13 речовину, масою 0,744 г., яка, згідно висновку експертизи №18 від 16.01.2014 наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вміст якого у сухій речовині склав 0,304 г.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини.

2. Окрім того, в невстановлений слідством час ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи повторно зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини у невстановлений слідством час, знаходячись в невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи, незаконно з метою подальшого збуту придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетамін, який став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Далі, 10.01.2014, приблизно о 13.15 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №6 по вул.Соборна площа в м Одесі реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, під час санкціонованої оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_13 речовину, масою 0,70 г., яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів №40 від 20.01.2014, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вміст якого у речовині склав 0,273 г.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно.?

3.Окрім того, в невстановлений слідством час ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи повторно зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут психотропної речовини, у невстановлений слідством час, знаходячись в невстановленому слідством місці у невстановленої слідством особи, незаконно з метою подальшого збуту придбав невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетамін, який став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

20.01.2014, приблизно о 18.15 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №2 по вул.Соборна площі в м.Одесі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, під час санкціонованої оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_13 речовину, масою 0,72 г., яка, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів № 84 від 28.01.2014, містить психотропну речовину обіг якої обмежено - амфетамін, вміст якого у речовині склав 0,303 г.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України: незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно.?

За сукупністю ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України.

ПОЗИЦІЯ СТОРОНИ ЗАХИСТУ

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою винуватість у повному обсязі, зазначивши, що інкримінованих злочинів не вчиняв та вважає, що став об`єктом провокації з боку працівників правоохоронних органів, а його вина не доведена належними, допустимими і достовірними доказами. На думку сторони захисту матеріали кримінального провадження є сфальшованими, а відомості, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є недостовірними, оскільки здобуті з істотним порушенням встановленої законом процедури. Водночас, ключові докази не були відкриті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПКУ, а головний свідок обвинувачення ОСОБА_13 в суді не допитана, оскільки сторона обвинувачення протягом дев`яти років судового розгляду не забезпечила її явку. З огляду на наведене, сторона захисту наполягала на ухваленні виправдувального вироку у зв`язку із недоведеністю пред`явленого обвинувачення.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч. 1,2. ст. 307 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю його винуватості з наступних підстав.

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

Частина 1 ст.307 КК України встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, мають наслідком кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 307 ККУ.

Предметом цього злочину виступають наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх визначення див. у п. 1 коментаря до ст. 305 КК).

Об`єктивна сторона злочину проявляється в таких альтернативних видах злочинних дій, а саме в незаконному: 1) виробництві, або 2) виготовленні, або 3) придбанні, або 4) зберіганні, або 5) перевезенні, або 6) пересиланні, або 7) в незаконному збуті наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Із суб`єктивної сторони злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та ін.).

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та ч.4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Зі змісту ч.2 ст.5 КПК випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення ( ч.2 ст. 86 КПКУ).

Згідно з приписами ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому п.1 ч.2 ст.87 КПК регламентовано, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені безпосередньо під час судового розгляду.

ПОКАЗАННЯ СВІДКІВ.

Під час судового розгляду допитано свідків сторони обвинувачення, явку яких забезпечив прокурор.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що у грудні 2013 року на прохання працівників міліції (на той час) вона була присутня в якості понятої під час спілкування особи жіночої статі, яка виступала в ролі закупника психотропної речовини, із особою чоловічої статті. Закупник домовилась із останнім про зустріч з метою придбання забороненої у обігу речовини. Співробітники міліції надали їй грошові кошти у сумі 600 гривень, перед цим здійснили їх копіювання. Точну назву предмета закупівлі вона не пам`ятає. Слово «наркотики» у розмові по телефону ніхто не вживав, розмова відбувалася у завуальованій формі. Далі учасники сіли в машину та поїхали на місце події, закупниця вийшла та повернулась через певний проміжок часу. Всі повернулись до службового кабінету, де вона видала маленький пакетик фольги з білим порошком. Речовий доказ запакували у пакунок, наклеїли бирку та розписались на ній. Вона не була свідком збуту психотропної речовини. До цього часу приймала участь у двох подібних закупівлях. ОСОБА_7 бачить вперше в залі судових засідань.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що на прохання працівників міліції він був присутнім в якості понятого під час затримання ОСОБА_7 . Вони поїхали на вул.Базарну м.Одеси на затримання особи у зв`язку зі збутом психотропної речовини. Співробітники міліції були раніше йому незнайомі, винагороду йому не пропонували. Затримання відбулось на Базарній вулиці у м.Одесі. Співробітники міліції підійшли до чоловіка, він почав опиратися, намагався вирватись та уникнути затримання. Намагався з`їсти грошові кошти, але був затриманий, потім був доставлений до управління міліції, де в нього отримали змиви з рук, потім прийшов його адвокат. Він підписав усі протоколи. При затриманні був присутній ще один понятий. Крім того при затриманні у ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти та два телефони. Від співробітників міліції він не отримував інструкцій, вони просто стояли спостерігали збоку. До ОСОБА_7 підійшло три співробітника міліції, він знаходився від затримуваного на відстані 15 метрів. Коли співробітники міліції підійшли та показали посвідчення, ОСОБА_7 почав бігти, йому скрутили руки, поклали на підлогу та вдягли кайданки. В момент затримання грошові кошти не вилучались, вони вилучались в управлінні міліції в службовому кабінеті.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що також був залучений працівниками міліції в якості понятого у зв`язку із затриманням ОСОБА_7 у січні місяці 2014 року. Йому повідомили з якого приводу буде затриманий ОСОБА_7 . Вони пройшли на вул.Льва Толстого, біля ЖКС зупинились, там ще були співробітники міліції та один понятий. Через деякий час вийшов молодий чоловік, співробітники міліції підійшли до нього показали посвідчення, після чого ОСОБА_7 почав діставати з карману гроші та засовував їх в рот, почав кричати, в нього вийняли гроші з роту, одягли наручники та повезли до слідчого управління, там вилучили два мобільних телефона, перевірили долоні. В нього на долонях були невеличкі плями бірюзового кольору. В той же час затриманий говорив, що нічого не бачить на руках. Склали документи, він розписався. Раніше він не був знайомим з співробітниками міліції, винагороду за участь у затриманні не отримував. ОСОБА_7 при затриманні не били, його схопили за руки, вилучили 600 гривень, 3 купюри по 200 гривень. На місті затримання ОСОБА_7 нічого не пояснював. Грошові кошти були вилучені в кабінеті у слідчого.

Свідок ОСОБА_17 показав в судовому засіданні, що працює старшим оперуповноваженим відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Вперше побачив ОСОБА_7 у день його затримання у 2014 році взимку. Йому зателефонував керівник та попросив допомогти у затриманні особи на вул. Льва Толстого біля ЖКС «Порто-Франківський». Він прибув за вказаною адресою. Через деякий час вийшов ОСОБА_18 . Було вже темно, після 18 години. До нього підійшло двоє співробітників міліції, він теж почав переходити дорогу. Першими пішли ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , показали посвідчення, ОСОБА_21 почав себе вести неадекватно, занурив руку в карман. Співробітники намагались дістати його руку з карману джинсів чи куртки, потім ОСОБА_21 впав на землю, співробітники дістали його руку з карману та заблокували кайданками. Грошових коштів він у нього не бачив. Затриманого посадили в автомобіль та повезли до управління міліції.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що працює старшим оперуповноваженим у відділі по боротьбі з наркотиками у Одеському міському управлінні міліції. Бачив ОСОБА_7 один раз під час затримання у січні 14 року після 18 години біля ЖКС «Порто-Франківський», на вул Л. Толстого, він та інші співробітники затримали його після здійснення оперативної закупки психотропних речовин. Крім нього на затриманні були ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 . Затримання було біля 18.30, він вийшов з ЖКС, співробітники показали йому посвідчення, ОСОБА_21 почав поводити себе неадекватно, впав на землю і намагався щось витягнути з карманів, але не зміг, йому наділи кайданки. Після затримання його повезли до слідчого відділу за адресою Преображенська 44. Після затримання він ОСОБА_7 не бачив. Заходи фізичного впливу до нього не застосовувались.

Свідок ОСОБА_25 повідомила, що бачила ОСОБА_7 , коли закупник приїжджав на зустріч. Вона йшла по вулиці, в центрі міста Одеси, це було взимку, до неї підійшов співробітник міліції, показав посвідчення, запропонував бути понятою. Потім вони поїхали до закупників на зустріч, щоб вона бачила весь процес, вони піднялись в кабінет, вона бачила як вони помітили грошові кошти. Далі закупник зателефонував чоловіку, домовився про зустріч. Закупником була жінка, вона зателефонувала чоловіку на ім`я ОСОБА_26 . Вони домовились про зустріч на Соборній площі та поїхали, зупинились на розі вулиць Садова -Соборна площа, недалеко від кафе ОСОБА_27 . Вона залишалась в машині, бачила як під`їхала « Тойота Камрі » чорного кольору, дівчина сіла в машину. Як відбувалась передача вона точно не пам`ятає. Закупник щось взяла у ОСОБА_26 і принесла в машину, віддала співробітникам міліції, вони зафіксували, це був прозорий пакетик з білим порошком, як вона зрозуміла з розмов, всередині містився амфетамін. Вона розписалась у протоколі та поїхала по своїм справам.

Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні пояснив, що знайомий з ОСОБА_30 , оскільки у 2014 році приймав участь у документуванні його затриманні у якості співробітника Одеського міського управління міліції, на той час працював оперуповноваженим відділу по боротьбі з наркотичними засобами. 20.01.2014 року ОСОБА_7 було затримано, вони зібрались в управлінні міліції з понятими. Було 600 гривень, 3 купюри по 200 гривень, гроші вручили закупниці, вона зателефонувала ОСОБА_31 , домовилась про зустріч з проханням придбати 1 грам амфетаміну. Домовились та зустрілись на Соборній площі у барі «Робін-Бобін». Там відбулась зустріч, вони за нею спостерігали. ОСОБА_21 під`їхав на автомобілі «Тойота Камрі» чорного кольору та зайшов у бар, вони про щось розмовляли. Він знаходився з протилежної частини дороги на відстані 10-12 метрів. Після зустрічі ОСОБА_21 поїхав. Закупник сіла в машину колег та зробила добровільну видачу. Вони на двох машинах поїхали за ним. Він поїхав на вул. Льва Толстого, до ЖКХ «Порто-Франківський» чекали його біля входу. Він вийшов через 15 хвилин. Вони підійшли, представились, почався конфлікт, ОСОБА_21 хотів викинути гроші та намагався з`їсти грошові купюри. Вони застосували до нього кайданки та привезли до міського управління міліції до слідчого, у присутності понятих вилучили грошові кошти. Підстави для проведення закупки у них були. Він не провокував і ніяким чином не сприяв тому щоб ОСОБА_21 здійснював збут та реалізацію амфетаміну. На наступний день ОСОБА_21 звернувся за медичною допомогою до МКЛ №1, йому також відомо що потім він знаходився у лікарні на 14 станції Фонтану. У обвинуваченого брали змиви з рук, у присутності якого ці серветки були опечатані. Він з адвокатом та понятими підписував потім ці пакети. Руки ОСОБА_7 мали специфічне свічення в променях люмінесцентного ліхтаря. Освідування проводилось у присутності понятих. Він скаржився на погане самопочуття, вони викликали швидку, йому надавалась відповідна допомога. Потім він перебував у лікарні. Він приймав участь у трьох закупках, пам`ятає час затримання. Остання закупка фіксувалась спеціальною технікою.

В той же час, суд був позбавлений можливості допитати свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_13 , оскільки не зважаючи на вжиті заходи, вказані особи не з`являлися за викликами до суду, а сторона обвинувачення, в порушення вимог ст. 23 КПКУ, не змогла забезпечити їх явку в судове засідання.

Так, свідок ОСОБА_13 неодноразово викликалась у судове засідання, але за викликами не з`явилася, згідно листа за підписом начальника управління протидії наркозлочинності ГУНП в Одеській області ОСОБА_34 від 21.04.2017 року, адреси проживання свідка ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , - АДРЕСА_2 не існує. Будь-які дані державного реєстру щодо речових прав на нерухоме майно вищезазначеної адреси відсутні, також за адресою: АДРЕСА_3 . Станом на 21.04.2017 року ОМУ ГУМВС в Одеській області ліквідовано, всі матеріали по проведенню НСРД, які проводились співробітниками ВБНОН ОМУ були передані 06.11.2015 року на архівне зберігання в ГУНП Одеської області. Враховуючи вищевикладене здійснити привід свідка ОСОБА_13 в судове засідання не виявилося можливим. В судовому засіданні, 06.10.2017 року прокурор зазначив, що свідок ОСОБА_13 , перебуває під захистом, оскільки її анкетні дані змінено. За клопотанням прокурора суд неодноразово направляв на адресу керівництва ГУН в Одеській області письмові звернення щодо надання відомостей про вказаного свідка з метою забезпечення його виклику, які фактично залишено без реагування.

Показання свідка ОСОБА_13 , яка приймала безпосередню участь під час контролю за вчиненням злочину, могли мати ключове значення для ухвалення вироку, утім свідок протягом дев`яти років судового розгляду в судові засідання, яких відбулося більше ста, не з`явилася, в порушення вимог ст. 23 КПКУ, сторона обвинувачення не забезпечила її явку. Тому суд позбавлений можливості врахувати показання вказаної особи в якості доказу по справі.

Свідок ОСОБА_35 померла у 2014 році, про що свідчать дані Державного реєстру актів цивільного стану громадян у відділах державної реєстрації актів цивільного стану Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) по Одеській області, згідно із якими виявлено актовий запис про смерть №8828 від 29.08.2014, складений відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Одесі Одеського міського управління юстиції на громадянку ОСОБА_36 , ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі попереднього лікарського свідоцтва про смерть №2874 від 27.08.2014, виданого відділом судово-медичної експертизи трупів Бюро судово-медичної експертизи Управління охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації.

Свідок ОСОБА_37 згідно із отриманою на запит суду інформацією від начальника відділу державної реєстрації актів цивільного стану Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) ОСОБА_38 15.08.2014 року виїхав з території України і більше не повертався.

ПИСЬМОВІ ДОКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ

1.Рапорт о/у УВБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_29 , згідно якого останній повідомив, що йому при виконанні своїх службових обов`язків стало відомо, про те, що особа на ім`я ОСОБА_26 займається незаконним збутом небезпечної психотропної речовини-амфетамін на території м.Одеси. Враховуючи, що дії вказаної особи мають склад злочину, передбаченого ч.1 ст.307 України, просив дозволу начальника ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_39 на реєстрацію даного рапорту дот Журналу Єдиного обліку ОМУ.

2.Доручення в порядку ст. 40 КПК з супровідним листом, яким доручено ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області встановити повні анкетні дані особи на ім`я « ОСОБА_26 » який займається незаконним збутом психотропної речовини - амфетамін на території Одеси, після чого надати до матеріалів кримінального провадження копію документа, що засвідчує його особу. Встановити осіб, яким він незаконно збуває психотропну речовину; встановити можливість проведення слідчих (розшукових) дій, направлених на розкриття кримінального правопорушення. Встановити місце зберігання психотропної речовини. Встановити місце реєстрації, а також фактичне мешкання особи на ім`я ОСОБА_26 » та надати документи які це підтверджують. Встановити особу(осіб) які незаконно збувають психотропну речовину ОСОБА_26 » для подальшого незаконного збуту.

3.Матеріали виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області (Супровідний лист, Запит, Довідка, Копія Ф-1, Відповідь на запит БТ1, протокол допиту ОСОБА_40 ).

4.Рапорт оперуповноваженого ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області від 11.11.2013 року, згідно із яким під час виконання окремого доручення слідчого СВ ОГУ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_41 в рамках кримінального провадження №0000904 від 18.10.2013, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України, ним проводилися заходи щодо встановлення особи чоловіка на ім`я ОСОБА_26 , який займається збутом психотропної речовини амфетамін на території м.Одеси, при цьому було встановлено громадянина ОСОБА_7 1989 р.н., який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . Також під час проведення заходів було встановлено, що у ОСОБА_7 існує стійка мережа потенційних споживачів психотропної речовини амфетамін із числа його знайомих та друзів у Приморському районі м.Одеси, який він реалізує за ціною 350-400 гривень за один грам для здійснення зв`язку зі споживачами ОСОБА_42 використовує мобільний телефон № НОМЕР_1 .

5.Супровідний лист від 03.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

6.Протокол огляду грошових купюр від 30.12.2013 з фотокопіями грошей, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_29 у присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_43 було оглянуто та ксерокопійовано грошові кошти в сумі 600 гривень, а саме купюри номіналом по 100 гривень кожна, серії КВ 6536520; ВФ 2262477; ЗА 6598018; БН 3038766; ЕЮ 5452946; КЄ5493286, для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 (т) від 30.01.2013 року. На ксерокопіях купюр розписались поняті.

7. Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 30.12.2013, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_44 в службовому кабінеті у присутності двох понятих, ОСОБА_14 та ОСОБА_43 , було здійснено огляд ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка була одягнута у в пальто чорного кольору, сині джинси, та взута у чоботи чорного кольору та останній вручені грошові кошти у розмірі 600 гривень, а саме купюри номіналом по 100 гривень кожна, серії, КВ 6536520; ВФ 2262477; ЗА 6598018; БН 3038766; ЕЮ 5452946; КЄ5493286, для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 від 30.01.2013 року, які раніше було оглянуто та скопійовано. У присутності понятих ОСОБА_13 перерахувала кошти, які отримала та поклала у карман пальто.

8. Протокол отримання добровільно наданого предмету від 30.12.2013, яким зафіксовано, як оперуповноважений ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_45 в автомобілі «Хюндай», у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_43 , отримав добровільно наданий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згорток фольги з порошкоподібною речовиною. Отримані від ОСОБА_13 предмети упаковані у полімерний пакет, який зав`язано ниткою, скріплено паперовою биркою з пояснювальним текстом, на якій розписались присутні.

9.Супровідний лист від 03.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

10.Протокол огляду грошових купюр від 10.01.2014. в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_29 , у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_43 , було оглянуто та ксерокопійовано грошові кошти в сумі 600 гривень, а саме 3 купюри номіналом по 200 гривень кожна, серії КЕ4862485; ВБ2224955; АЗ490934 для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 (м) від 30.01.2013 року. На ксерокопіях купюр розписались поняті.

11.Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 10.01.2014 з фотокопіями грошей, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_46 в службовому кабінеті у присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_43 було здійснено огляд ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка була одягнута у в пальто чорного кольору, сині джинси, та взута у чоботи чорного кольору, при цьому їй вручені грошові кошти у розмірі 600 гривень, а саме купюри номіналом по 200 гривень кожна, серїї,КЕ4862485; ВБ2224955; АЗ490934 для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 (м) від 30.12.2013 року, які раніше було оглянуто та скопійовано. У присутності понятих ОСОБА_13 перерахувала кошти, які отримала та поклала до карману пальто.

12.Протокол отримання добровільно наданого предмета від 10.01.2014, яким зафіксовано, як оперуповноважений ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_45 в автомобілі «Хюндай» у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_43 отримав добровільно наданий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , згорток фольги з порошкоподібною речовиною. Отримані від ОСОБА_13 предмети упаковані у полімерний пакет, який зав`язано ниткою, скріплено паперовою биркою з пояснювальним текстом, на якій розписались присутні.

13.Висновок експерта ОСОБА_47 від 20.01.2014 №40 згідно із яким, надана на експертизу порошкоподібна речовина, згідно постанови про призначення експертизи, що добровільно надана ОСОБА_13 10.01.2014, містить психотропну речовину. Надана на експертизу порошкоподібна речовина, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,273г.

14. Висновок експерта від 16.01.2014 №18 з супровідним листом, згідно із яким надана на експертизу порошкоподібна речовина, добровільно надана ОСОБА_13 30.12.2013, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,304г.

15.Рапорт о/у ОБ НОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_29 від 16.11.2013.

16.Супровідний лист від 20.01.2014 та доручення в порядку ст. 40 КПК від 20.01.2014 з приводу наявності підстав, передбачених ст.208 КПК, про затримання ОСОБА_7 .

17.Супровідний лист від 21.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області з приводу проведеної оперативної закупки.

18.Протокол огляду грошових купюр від 20.01.2014 з фотокопіями грошових купюр, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_29 , у присутності двох понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_48 , було оглянуто та ксерокопійовано грошові кошти в сумі 600 гривень, а саме 3 купюри номіналом по 200 гривень кожна, серії, ВА5430764; ЄД6895630; ЄХ8651379 для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 (т) від 30.01.2013 року. На вказаних купюрах люмінесцентним олівцем було нанесено напис «ЗБУТ». На ксерокопіях купюр розписались поняті.

19.Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 20.01.2014, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_46 в службовому кабінеті у присутності двох понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_43 було здійснено огляд ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка була одягнута в пальто чорного кольору, сині джинси, та взута у чоботи чорного кольору, при цьому їй вручені грошові кошти у розмірі 600 гривень, а саме: купюри номіналом по 200 гривень кожна, серії ВА5430764; ЄД6895630; ЄХ8651379 для проведення заходів щодо контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі №748 (т) від 30.01.2013 року, які раніше було оглянуто та скопійовано та люмінесцентним олівцем було нанесено напис «ЗБУТ». У присутності понятих ОСОБА_13 перерахувала кошти, які отримала та поклала у карман пальто.

20.Протокол отримання добровільно наданого предмета від 20.01.2014, згідно із яким оперуповноважений ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_37 в автомобілі «Хюндай», у присутності понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_48 , отримав добровільно наданий ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , прозорий поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною. Отримані від ОСОБА_13 предмети упаковані у полімерний пакет, який зав`язано ниткою, скріплено паперовою биркою, на якій розписались поняті.

21.Постанова про проведення освідування особи від 20.01.2014.

22.Протокол освідування особи від 20.01.2014, в ході якого оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_29 , у присутності двох понятих: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , було проведено освідування ОСОБА_7 . Під час освідування долоні рук ОСОБА_7 було освітлено променями ультрафіолетової лампи в результаті чого його права та ліва рука мали жовто-зелене світіння.

У протоколі ОСОБА_7 зазначив, що під час огляду із застосуванням ультрафіолетової лампи його руки не світились.

23.Протокол затримання ОСОБА_7 від 20.01.2014, в ході якого 20.01.2014 року о 18 год. 45 хв. біля будинку 5 по вул. Льва Толстого в м. Одесі затримано ОСОБА_7 у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .. В ході обшуку затриманого у нього було вилучено грошові кошти з правого зовнішнього карману куртки, а саме 3 купюри по 200 гривень серій: ВА5430764; ЄД6895630; ЄХ8651379, також вилучено мобільний телефон «Нокіа», імей: НОМЕР_2 , НОМЕР_10 з правого зовнішнього карману куртки, мобільний телефон «Айфон4» чорного кольору НОМЕР_9 з правого зовнішнього карману куртки.

В поясненнях до протоколу ОСОБА_7 зазначив, що йому необхідна невідкладна медична допомога, так як він отримав тілесні ушкодження внаслідок дій співробітників міліції та потребує захисника.

24. Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 21.01.2014, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 , а саме: 3 купюри по 200 гривень серії: ВА5430764; ЄД6895630; ЄХ8651379, мобільний телефон «Нокія», імей: НОМЕР_2 , НОМЕР_10 та мобільний телефон «Айфон4» чорного кольору імей НОМЕР_3 .

25. Висновок експерта ОСОБА_17 №90 від 28.01.2014, згідно із яким, на трьох наданих на експертизу грошових купюрах, які вилучені під час обшуку ОСОБА_7 , на серветці зі змивом з лівої руки ОСОБА_7 , та на аркуші паперу з контрольним зразком виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор. На серветці, згідно постанови про призначення експертизи зі змивом з правої руки ОСОБА_7 , люмінесцентних речовин не виявлено. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на трьох наданих на експертизу грошових купюрах, вилучених під час обшуку ОСОБА_7 , спеціальна хімічна речовина, виявлена на серветці зі змивом з лівої руки ОСОБА_7 і наданий зразок спеціальної хімічної речовини - мають спільну родову належність.

26. Висновок експерта ОСОБА_47 №84 від 28.01.2014, згідно із яким надана на експертизу порошкоподібна речовина, що добровільно надана ОСОБА_13 20.01.2014, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,303г.

27. Супровідний лист прокурора від 10.02.2014 до матеріалів НСРД.

28. Протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 21.01.2014, складений оперуповноваженим ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_49 про проведення контролю за скоєнням злочину у формі оперативної закупівлі від «30» грудня 2013 року в рамках матеріалів досудового розслідування, внесених за №00000904 від 18.10.2013 року, зі змісту якого вбачається наступне.

1. 30.12.2013 року для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 о 15:00 у службовому кабінеті № 15 ОМУ ГУМВС України в Одеській області у присутності двох понятих було позначено грошові купюри у сумі 600 (шістсот) гривень, у кількості 6 купюр.

Протокол позначки грошових купюр було зачитано вголос у присутності двох понятих, зауважень та доповнень із цього приводу не надходило.

У присутності понятих о 15.25 у службовому кабінеті №15 ОМУ ГУМВС України в Одеській області співробітниками ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області було проведено особистий огляд ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропної речовини - амфетамін, у громадянина: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Під час огляду ОСОБА_13 у її речах, взутті наркотичних засобів і психотропних речовин та прекурсорів не виявлено. На час проведення огляду, ОСОБА_13 , була одягнена: у пальто чорного кольору, сині джинси, чоботи чорного кольору. Потім проведення оперативної закупівлі ОСОБА_13 , були видані кошти у сумі 600 (шістсот) гривень, такими купюрами по 100 гривень в кількості 6 штук серії: КВ 6536520; ВФ 2262477; ЗА 6598018; БН 3038766; ЕЮ 5452946; КЄ5493286, які було оглянуто, ксерокопійовано та вручено для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 року, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . Вручені кошти ОСОБА_50 поклала до карману пальто.

Після отримання грошей ОСОБА_13 , у присутності понятих, зателефонувала на мобільний номер НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7 , у ході розмови з яким домовилася зустрітися біля Соборної площі навпроти «Приватбанку» в м. Одесі цього ж дня близько 16:15 години. Після цього двоє понятих, оперативний закупник ОСОБА_13 , співробітники ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області приблизно о 15 годині 55 хвилині на автомобілі марки «Хюндай» пройшли від адміністративної будівлі ОМУ ГУМВС України в Одеській області, розташованої по вул. Преображенській 44 на вул. Спиридонівська 1/3 у м. Одесі.

Після прибуття у призначене місце оперативний закупник ОСОБА_13 вийшла з автомобіля і попрямувала у бік «Приватбанку» на Соборній площі в м.Одесі, де на неї чекав ОСОБА_7 , в автомобілі «Тойота камрі» держномер НОМЕР_5 . У ході нетривалої бесіди оперативний закупник ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 грошові купюри, отримані нею для проведення оперативної закупівлі, після чого у свою чергу ОСОБА_7 передав згорток фольги з порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину - амфетамін і передав її ОСОБА_13 . Біля 16.25 ОСОБА_13 спрямувала до автомобіля співробітників поліції. Після проведення оперативної закупівлі оперативний закупник ОСОБА_13 , у присутності двох понятих та працівника міліції в автомобілі «Хюндай», що знаходився на вул. Спиридонівська 1/3 у м.Одесі добровільно видала співробітникам ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області пакунок фольги з порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину - амфетамін. Як пояснила ОСОБА_13 , у добровільно виданому пакунку знаходиться психотропна речовина - амфетамін, яку вона придбала в ході проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 .

Добровільно виданий оперативним закупником ОСОБА_13 згорток з речовиною було запаковано, скріплено печаткою та складено відповідний протокол, який було скріплено підписами двох понятих, оперативного закупника ОСОБА_13 та співробітників ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

2. 10.01.2014 року для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 о 12:10 у службовому кабінеті № 15 ОМУ ГУМВС України в Одеській області у присутності двох понятих було позначено грошові купюри у сумі 600 (шістсот) гривень, лише 3 купюри. Протокол позначки грошових купюр було зачитано вголос у присутності двох понятих, зауважень та доповнень із цього приводу не надходило.

У присутності понятих о 12.30 у службовому кабінеті № 15 ОДУ ГУМВС України в Одеській області співробітниками ВБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області було проведено особистий огляд ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропної речовини - амфетамін, у громадянина ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 .. Під час огляду ОСОБА_13 у її речах, взутті наркотичних засобів і психотропних речовин та прекурсорів не виявлено. На час проведення огляду ОСОБА_13 , була одягнена у пальто чорного кольору, сині джинси, чоботи чорного кольору. Для проведення оперативної закупівлі ОСОБА_13 були видані кошти у сумі 600 (шістсот) гривень, такими купюрами, а саме 3 купюри номіналом по 200 гривень кожна, серії, КЕ4862485; ВБ2224955; АЗ490934. Вказані купюри були оглянуті, відксерокопійовані, після чого були вручені для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 .. Вручені гроші ОСОБА_13 , поклала до кишені пальта. Після отримання грошей ОСОБА_13 , у присутності понятих зателефонувала на мобільний номер НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7 , у ході розмови з яким домовилася зустрітися в районі Соборної площі в м. Одесі в цей же день близько 13:00. Після цього двоє понятих, оперативний закупник ОСОБА_13 , співробітники ВБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області приблизно о 12 годині 50 хвилин пройшли від адміністративної будівлі ОМУ ГУМВС України в Одеській області, розташованої по вул. Преображенській 44 на вул. Спиридонівська 1/3 у м. Одесі.

Після прибуття у призначене місце оперативний закупник ОСОБА_13 вийшла з автомобіля та попрямувала у бік Соборної площі в м. Одесі, де на вул.Коблевській, 47 її в автомобілі «Тойота Камрі», держномер НОМЕР_6 , чекав ОСОБА_7 . Під час нетривалої розмови оперативний закупник ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 грошові купюри, отримані нею для проведення оперативної закупівлі, після чого у свою чергу ОСОБА_7 , передав пакунок фольги з порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину амфетамін і передав його ОСОБА_13 .

Приблизно о 13:15 годині ОСОБА_13 попрямувала до автомобіля працівників міліції. Після проведення оперативної закупівлі оперативний закупник ОСОБА_13, у присутності двох понятих та працівника міліції в автомобілі "Хюндай", що знаходився на вул. Спиридонівська 1/3 у м.Одесі, добровільно видала співробітникам ВБНОН ОМУ ГУМВС згорток фольги з порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину- амфетамін. Як пояснила ОСОБА_13 , у добровільно виданому пакунку знаходиться психотропна речовина - амфетамін, яку вона придбала в ході проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 .

Добровільно виданий оперативним закупником згорток з речовиною був упакований, опечатаний, після чого було складено відповідний протокол, який був скріплений підписами двох понятих, оперативного закупника ОСОБА_13 та працівників ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

3.20.01.2014 року для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 о 16:40 у службовому кабінеті №15 ОМУ ГУМВС України в Одеській області в присутності двох понятих було позначено грошові купюри в сумі 600 (шістсот) гривень, всього 3 купюри. з цього приводу не надходило. У присутності понятих о 17:00 у службовому кабінеті №15 ОМУ ГУМВС України в Одеській області співробітниками ВБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області було проведено особистий огляд ОСОБА_13 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі, психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_7 . При огляді ОСОБА_13 наркотичних засобів та психотропних речовин та прекурсорів не виявлено. На момент проведення огляду ОСОБА_13 , була одягнена у пальто чорного кольору, сині джинси, чоботи чорного кольору. Для проведення оперативної закупівлі ОСОБА_13 було видано кошти у сумі 600 (шістсот) гривень, трьома купюрами номіналом по 200 гривень кожна, серїї, ВА5430764; ЄД6895630; ЄХ8651379.

Вказані купюри були оглянуті, відксерокопійовані, після чого на них люмінесцентним олівцем було нанесено напис «Збут». Після цього вони були вручені для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_7 . Вручені гроші ОСОБА_13 поклала до кишені пальто. Після отримання грошей ОСОБА_13 у присутності понятих зателефонувала на мобільний номер НОМЕР_4 , яким користується ОСОБА_7 , під час розмови з яким домовилася про зустріч у районі Соборної площі в м.Одесі цього ж дня близько 18:00 години.

Після цього двоє понятих, оперативний закупник ОСОБА_13 , співробітники ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області приблизно о 17 годині 30 хвилин на автомобілі прослідували від адміністративної будівлі ОМУ ГУМВС України в Одеській області, розташованої по вул.Преображенській 44 на вул.Садову 21 у м. Одесі. Після прибуття у призначене місце оперативний закупник ОСОБА_13 вийшла з автомобіля і попрямувала до кафе «Робін Бобін», яке розташоване за адресою: Соборна площа 2 в м. Одесі, де присіла за столик і стала чекати на ОСОБА_7 , який зі свого мобільного номера НОМЕР_4 здійснив вихідний дзвінок на мобільний телефон ОСОБА_13 і попросив останню вийти з кафе та сісти до нього в автомобіль. Вийшовши з кафе, ОСОБА_51 сіла на переднє пасажирське сидіння автомобіля «Тойота Камрі», держномер НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_7 , і під час нетривалої розмови передала останньому кошти, отримані нею для проведення оперативної закупівлі, після чого у свою чергу ОСОБА_7 передав поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною, зовні схожою на психотропну речовину - амфетамін. Приблизно о 18:20 годині ОСОБА_13 попрямувала до автомобіля співробітників міліції. Після проведення оперативної закупівлі оперативний закупник ОСОБА_13 , у присутності двох понятих та працівника міліції в автомобілі «Хюндай», що знаходився на вул. Садова 21 у м. Одесі, добровільно видала співробітникам ВБНОН ОДУ ГУМВС поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною зовні схожою на психотропну речовину - амфетамін.

Як пояснила ОСОБА_13 , у добровільно виданому пакетику знаходиться психотропна речовина - амфетамін, яку вона придбала під час проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 . Добровільно виданий оперативним закупником ОСОБА_13 поліетиленовий пакетик з речовиною було упаковано, опечатано, після чого було складено відповідний протокол, який був скріплений підписами двох понятих, оперативного закупника ОСОБА_13 та працівників ВБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області. У ході проведення оперативної закупівлі від присутніх доповнень зауваження не надходило.

28.Рапорти о/у ОБНОН ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_22 , ОСОБА_33 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 ОСОБА_45 щодо обставин затримання ОСОБА_7 .

29.Супровідний лист прокурора від 12.03.2014 про направлення розсекречених матеріалів НСРД. у кримінальному провадженні №00000904 від 18.10.2013 року.

30.Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.02.2014, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 21.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 в період з 28.11.2013 року по 20.01.2014 року. Зі змісту протоколу вбачається, що було зафіксовано спілкування по телефону ОСОБА_7 з невстановленими особами, під час яких ОСОБА_7 обговорює можливі варіанти доставки, бартеру, реалізації різних психотропних речовин, пропонує спробувати можливі варіанти, обговорює їх кількість, форму, вартість, адреси і час доставки з використанням спеціального сленгу.

31.Супровідний лист прокурора від 24.02.2014 до матеріалів НСРД.

32.Протокол про результати спостереження за особою від 10.02.2014

33.Протокол про результати аудіо - відео контролю місця (особи) від 10.02.2014, в ході якого проводилось спостереження за ОСОБА_7 із застосуванням фотокамер.

На фотофайлі №1,2 від 06.12.13, ОСОБА_7 знаходиться на вул. Нежинській біля банкомату «Приватбанк» у м.Одесі. На фото №3 ОСОБА_7 знаходиться біля квіткового магазину «Артишок», на вул. Старобазарний сквер,1. На фото №4 ОСОБА_7 перебуває на вул. Л.Толстого, 5. На фото №5 ОСОБА_7 перебуває на вул. Канатній, буд.134, біля автомобіля «Ніссан-Тііда», на фото №6, №7 він також перебуває біля вказаного автомобіля. На фото №8 ОСОБА_7 перебуває у магазині «Обжора» за адресою: вул. проспект Шевченка, 8.

На фотофайлі від 09.12.2013 року, знаходиться 9 фотографій з ОСОБА_7

1)ОСОБА_52 перебуває біля магазину «Гурман» на вул. Рішельєвська, 50.

2) ОСОБА_52 перебуває за цією ж адресою перед посадкою в автомобіль.

3) ОСОБА_52 перебуває за адресою: вул. Люстдорфська дорога, 125 біля свого автомобіля.

6,8) ОСОБА_52 перебуває ОСОБА_52 перебуває на вул. Л.Толстого, 5.

7) ОСОБА_52 перебуває за адресою: м.Одеса, вул. Балківська, 33

9) ОСОБА_52 перебуває за адресою: м.Одеса, вул. Ніжинська, 52 у магазині «Обжора».

34.Протокол огляду від 14.03.2014, згідно із яким слідчим СВ ОМУ ГУМС України в Одеській області, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_53 , було оглянуто мобільний телефон «Айфон 4» чорного кольору в чохлі темно-сірого кольору. На задній панелі чохла в верхній частині телефону знаходиться круглий отвір, з низу знаходиться напис «Rock». При включенні мобільного телефону на дисплеї відображає комбінацію цифр для воду пароля. Пароль мобільного телефону слідством не встановлено, у зв`язку з чим оглянути тексти «смс» повідомлень, а також вхідні та вихідні дзвінки не надається можливим. Витягти сім картку з мобільного телефону «Айфон 4» не надалося можливим. Оглянутий мобільний телефон був поміщений в поліетиленовий пакет який опечатаний та скріплений підписами присутніх. Також оглянуто мобільний телефон «Нокіа 308» темно-сірого кольору, на задній панелі телефону намальовані квіти, та в верхній частині панелі знаходиться напис «NOKIA». При відкритті задній панелі мобільного телефону виявлено сім картку з надписом фіолетово кольору DJUICE, а також номер НОМЕР_7 , на мобільному телефоні під батареєю знаходиться написи ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 . При огляді мобільного телефону встановлено, що інформація про вхідні, вихідні дзвінки та «смс» повідомлення не збереглась.

35.Картка пам`яті МБО, яка містить наступні папки та файли:

Папка(11 файлів) від 30.12.2013;

Папка(1 файл) від 10.01.2014;

Папка від 10.01.2014;

Папка (1 файл) від 10.01.2014;

Папка(1 файл) від 10.01.2014;

Папка (16 файлів) від 10.01.2014;

Папка (33 файли) від 05.01.2009;

При їх відкритті становлено наявність адудіо-відео файлів, які створювалися під час оперативних закупок в рамках проведення негласних слідчих розшукових дій працівниками міліції.

Речові докази по справі: мобільний телефон «Айфон 4» чорного кольору в чохлі темно-сірого кольору, мобільний телефон «Нокіа 308» темно-сірого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 , психотропна речовина, грошові кошти у сумі 600 гривень - для дослідження в судовому засіданні не надавалися.

АНАЛІЗ ДОКАЗІВ ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Таким чином, стороною обвинувачення надано суду наступні групи доказів:

-показання свідків, які є працівниками міліції, та приймали безпосередньо участь у викритті і документуванні дій ОСОБА_7 ;

-показання свідків, які були понятим під час проведення слідчих дій;

-відомості, отримані в результаті проведення контролю за вчиненням злочину та інших негласних слідчих (розшукових) дій;

-висновки експертів щодо наявності психотропної речовини у отриманих в результаті проведених оперативних закупок речовинах та наявності ідентифікуючих засобів на вилучених грошових коштах;

-документи, що містять відомості про наявність у справі речових доказів.

Перелічені докази, містять відомості що стосуються обставин інкримінованих кримінальних правопорушень та відносяться до предмету доказування у кримінальному провадження.

Водночас, судом встановлено, що письмові і речові докази здобуті під час вчинення контролю за вчиненням злочину, отримано стороною обвинувачення з істотними порушеннями встановленої законом процедури, а документи (ухвали апеляційного суду), які стали підставою для проведення НСРД, не були взагалі надані стороні захисту чи суду, що має наслідком недопустимість таких та похідних доказів. Деякі докази є неналежними, оскільки не містять відомостей, що мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

По-перше, щодо недотримання процедури проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, судом встановлено наступне.

З матеріалів справи, вбачається, що працівниками міліції (на той час) у даному кримінальному провадженні у період часу із 30.12.2013 року по 20.01.2014 року проведено контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 із залученням свідка ОСОБА_13 (анкетні дані змінено у зв`язку із застосуванням заходів безпеки), під час якого останній тричі надавалися помічені грошові кошти для здійснення оперативних закупівель психотропної речовини у обвинуваченого, після яких вона видавала придбану речовину. Всі ці дії зафіксовано у відповідних протоколах огляду, актах огляду закупника і вручення грошових коштів, протоколах отримання добровільного наданого предмету.

Згідно із положеннями ст. 86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 246 КПКУ містить вичерпний перелік підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Згідно із частиною 3 цієї статті рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину ( ч.4 ст. 246 КПКУ).

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що прокурор не приймав в порядку ч.4 ст. 246 КПК України рішення проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Реєстр матеріалів досудового розслідування а також копія опису матеріалів справи, які надавалися стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПКУ, також не містить будь-якої інформації про ухвалення такого процесуально рішення, яке є обов`язковою умовою для проведення НСРД.

Зазначене свідчить, що таке рішення прокурором не приймалося.

За відсутності в матеріалах провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину неможливо встановити, в якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства, наслідком чого є визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину та протоколів огляду, актів огляду закупника, протоколів добровільного видання предметів, недопустимими доказами в розумінні положень ч.1 ст. 86 КПКУ.

Така правова позиція знайшла своє відображення у постанові ККС ВС від 27.02.2019 у справі № 753/19835/14-к, провадження № 51-6192км18.

Враховуючи доктрину плодів отруйного дерева, відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»), недопустимими також є отримані під час контролю за вчиненням злочину речові докази у вигляді психотропних речовин, та похідні докази - висновки експертів щодо наявності вмісту психотропної речовини.

З огляду на викладене, керуючись положеннями ч.1, 2 ст. 86, ч.3,4 ст. 246 КПКУ, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», суду визнає недопустимими наступні докази:

1.Супровідний лист від 03.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

2.Протокол огляду грошових купюр від 30.12.2013 з фотокопіями грошей.

3. Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 30.12.2013.

4. Протокол отримання добровільно наданого предмету від 30.12.2013.

5.Супровідний лист від 03.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

6.Протокол огляду грошових купюр від 10.01.2014.

7.Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 10.01.2014 з фотокопіями грошей.

8.Протокол отримання добровільно наданого предмета від 10.01.2014.

9.Висновок експерта ОСОБА_47 від 20.01.2014 №40.

10. Висновок експерта від 16.01.2014 №18.

11.Супровідний лист від 20.01.2014 та доручення в порядку ст. 40 КПК від 20.01.2014, з приводу наявності підстав передбачених ст.208 КПК про затримання ОСОБА_7 .

12.Супровідний лист від 21.01.2014 до матеріалів виконання доручення ВБНОН ОМУ ГУ МВС України в Одеській області з приводу проведеної оперативної закупки.

13.Протокол огляду грошових купюр від 20.01.2014 з фотокопіями грошей.

14.Акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 20.01.2014.

15.Протокол отримання добровільно наданого предмета від 20.01.2014.

16.Протокол освідування особи від 20.01.2014.

17.Висновок експерта ОСОБА_17 №90 від 28.01.2014.

18.Супровідний лист прокурора від 10.02.2014 до матеріалів НСРД.

19.Протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 21.01.2014.

20. Речовий доказ - психотропна речовина.

По-друге, органи досудового розслідування також не дотрималися вимог кримінального-процесуального законодавства, що регламентує порядок проведення невідкладного обшуку особи.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20.01.2014 року о 18 годині 45 хвилин, під час проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_7 було затримано працівниками міліції біля будинку №5 по вул. Льва Толстого у м.Одесі без ухвали слідчого судді, доставлено до службового кабінету слідчого СВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_41 , де відповідно до положень ч.3 ст. 208 КПКУ, проведено особистий обшук затриманого, в результаті якого вилучено грошові кошти номіналом 200 гривень в кількості три банкноти та два мобільних телефони.

В розумінні положень ч.3 ст. 233 КПКУ, які регулюють порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, в даному випадку слідчий провів невідкладний особистий обшук ОСОБА_7 , пов`язаний із його безпосереднім переслідуванням, як особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Згідно із імперативними приписами ч.3 ст. 233 КПКУ, у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

В порушення зазначених імперативних вимог законодавства слідчий чи прокурор не звернулися до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на проведений невідкладний обшук, що має наслідком визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті такого ошуку, а саме: грошові кошти номіналом 200 гривень в кількості три штуки з номерами ВА5430764, ЄХ8651379, ЄД6895630, мобільний телефон «Айфон 4» чорного кольору в чохлі темно-сірого кольору, мобільний телефон «Нокіа 308» темно-сірого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 .

По-третє, щодо недопустимості відомостей, отриманих в результаті НС(Р)Д.

Із наданих стороною обвинувачення матеріалів вбачається, що під час кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , окрім контролю за вчиненням злочину, застосовувалися інші види негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведене на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 21.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 в період часу з 28.11.2013 року по 20.01.2014 року;

-спостереження за особою;

-аудіо-відео контроль місця (особи), в ході якого проводилось спостереження за ОСОБА_7 із застосуванням фотокамер.

Згідно із положеннями ч.2 ст. 246 КПКУ проведення таких НСРД можливо лише на підставі ухвали слідчого судді.

Зі змісту протоколів від 26.02.2014 р. (т.3 а.с. 231), від 10.02.2014 р. (т.3 а.с. 264) та від 10.02.2014 року (а.с. 267), вбачається що такі НСРД проводилися на підставі ухвал слідчого судді Одеського апеляційного суду. При цьому в двох останніх протоколах дата увал не зазначена.

Водночас, ні під час досудового розслідування ні під час тривалого судового розгляду сторона обвинувачення не вжила дієвих заходів щодо їх отримання та відповідно не відкрила стороні захисту вказані судові рішення.

Лише у червні 2020 року, після того як строк зберігання носіїв секретної інформації в Одеському апеляційному суді сплинув, та такі документи очевидно мали бути знищені, прокурор ініціював перед судом питання про проведення слідчих дій під час судового провадження в порядку ч.3 ст.333 КПК України, а саме: просив доручення процесуальним керівникам - прокурорам Одеської місцевої прокуратури №3 на проведення слідчих дій щодо зняття грифів секретності з документів, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні №20000904 від 18.10.2013, з метою подальшої перевірки законності їх проведення в ході судового засідання.

Суд відхилив зазначене клопотання прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.3 ст.333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Зняття грифів секретності з документів, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні, не входить до переліку слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 223-245 КПК України, які суд має право доручити органу досудового розслідування під час судового розгляду.

Згідно із положеннями Глави 20 КПКУ слідчими (розшуковими) діями є: допит, пред`явлення особи для впізнання, пред`явлення речей для впізнання, пред`явлення трупа для впізнання, обшук, огляд, огляд трупа, слідчий експеримент, освідування особи, проведення експертизи та отримання зразків для експертизи, зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису.

За таких обставин, надання органу досудового розслідування судового доручення в порядку ч.3 ст. 333 КПКУ про розсекречення ухвал апеляційного суду про надання дозволу на проведення НС(Р)Д не входило до повноважень суду та мало б наслідком отримання відомостей у поза процесуальний спосіб.

Водночас, порядок розсекречення матеріалів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій, врегульовано Інструкцією «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженою спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Згідно із п.5.9., п.5.10 Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Отже, відповідно до вимог вказаної Інструкції, прокурор мав самостійно ініціювати питання розсекречення матеріалів НСРД, у зазначений спосіб, а не перекладати його на суд.

Відхиляючи зазначене необґрунтоване клопотання прокурора, суд також врахував, що перебіг строку зберігання таких документів, що є носіями секретної інформації, закінчився у 2019 році, а тому логічно неможливо було їх розсекретити та отримати у червні 2020 року.

Так, згідно із Переліком судових справ і документів, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання, затвердженим Наказом Державної судової адміністрації України від 07.12.2017 року № 1087, термін зберігання документів, створених за результатами апеляційного розгляду складає 5 років.

З огляду на викладене, враховуючи, що сторона захисту оспорює достовірність отриманих відомостей, а сторона обвинувачення не вжила своєчасно усіх заходів для розсекречення та відкриття стороні захисту ухвал суду про дозвіл на проведення НСРД, позбавивши тим самим суд можливості перевірити їх зміст, суд визнає всі відомості, отримані в результаті проведення НСРД недопустимими доказами.

Наведене узгоджується із висновком, викладеним у Постанові Великої палати Верховного суду від від 16.10.2019 р. у справі № 640/6847/15-к, провадження № 13-43 кс 19, в якій зазначено, що лише у разі відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.

У вказаному рішенні щодо особливостей процедури відкриття документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, Верховний суд виснував наступне.

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

5. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Велика палата в постанові від 16.10.2019 наголосила, що, за загальним правилом, ухвали слідчого судді/постанови прокурора про дозвіл на проведення НС(Р)Д повинні бути відкриті в порядку ст.290 КПК та досліджені судом, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість протоколів за результатами НС(Р)Д.

Водночас суд звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні особа притягується до кримінальної відповідальності за діяння, вчинені у 2013-2014 роках.

Однією із ключових підстав для визнання отриманих доказів недопустимими є те, що результати проведених щодо обвинуваченого НСРД визнано недопустимими доказами з причин недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК під час відкриття матеріалів досудового розслідування іншій стороні.

У даному кримінальному провадженні обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був отриманий місцевим судом 20 березня 2014 року, тобто до того, як ВС вперше у своїй постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо необхідності визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали підставою для їх отримання.

У судовому засіданні, після сформованого у постанові ВС висновку, сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами з підстав не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ухвал слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення цих НСРД, поставивши під сумнів достовірність отриманих відомостей.

Тобто починаючи із висловлення відповідної позиції ВС захист поставив під сумнів наявність процесуальних підстав для проведення НСРД та заявив вимогу про очевидну недопустимість доказів. Після спливу шестирічного строку, протягом якого вже тривав судовий розгляд у суді виникнуло питання про те, що на етапі відкриття матеріалів за ст. 290 КПК не було надано ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.

Суд вважає, що після формування відповідної позиції ВС щодо необхідності відкриття ухвал слідчих суддів, якими було надано дозвіл на проведення НСРД, а також після того як сторона захисту у цьому провадженні заявила бажання про необхідність ознайомлення із вказаними процесуальними документами, у сторони обвинувачення була процесуальна можливість забезпечити розкриття таких ухвал, у випадку їх наявності. Тож означений проміжок часу був достатнім як для сторони обвинувачення з тим, щоб вона виконала необхідні дії щодо розтаємнення ухвал на проведення НСРД та надала їх стороні захисту й суду, так і для сторони захисту з тим, щоб остання могла реалізувати принцип змагальності та навести суду свої аргументи про можливість використання результатів НСРД, які були отримані після реалізації дозволів на проведення відповідних слідчих дій.

Утім, сторона обвинувачення не надала відповідних ухвал, якими було надано дозволи на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Такий підхід сторони обвинувачення ігнорує позицію ВС щодо необхідності розкриття ухвал, які стали процесуальними підставами для проведення НСРД.

Усталена практика Верховного Суду щодо застосування норм кримінального процесуального закону, яка є обов`язковою для врахування судами нижчих інстанцій, зокрема постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у (справі № 640/6847/15-к) покладає на суд обов`язок перевірити обставини, чи вжила сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і якщо такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Судом встановлено, що уданому кримінальному провадженні сторона обвинувачення не вжила своєчасно під час досудового розслідування та судового розгляду всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

З огляду на викладене суд визнає також недопустимими наступні докази:

-протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.02.2014, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 21.11.2013 року стосовно ОСОБА_7 в період з 28.11.2013 року по 20.01.2014 року;

-протокол про результати спостереження за особою від 10.02.2014;

-протокол про результати аудіо - відео контролю місця (особи) від 10.02.2014, в ході якого проводилось спостереження за ОСОБА_7 із застосуванням фотокамер;

-аудіо та відеозаписи під час проведення оперативних закупок.

По-четверте, щодо додаткової, самостійної підстави визнання недопустимими доказами відомостей, отриманих в результаті аудіо та відеозаписів проведених оперативних закупок.

Судом встановлено, що під час проведення контролю за вчиненням злочину, стороною обвинувачення здійснювалася аудіо-відео фіксація оперативної закупки.

Водночас, при виконанні вимог ст. 290 КПКУ, отримані аудіо-відеозаписи не відкривалися стороні захисту з невідомих причин, про що прямо зазначено в протоколі про відкриття матеріалів ( т.2 а.с. 317). Цифровий носій інформації із вказаними відомостями був наданий суду прокурором на стадії судового розгляду, без виконання вимог ст. 290 КПКУ та в порушення принципу змагальності. При цьому суд, звертає увагу, що відповідно до матеріалів кримінального провадження вказані відомості на час виконання вимог ст. 290 КПКУ були розсекречені.

Згідно із ч.12 ст. 290 КПКУ, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тому суд визнає недопустимим доказом, відомості, містяться на аудіо та відеозаписах, отриманих під час проведення оперативної закупки.

По-п`яте, щодо показань та дій «легендованого» свідка ОСОБА_13 , та доказів, здобутих за її участі.

Із матеріалів справи вбачається, що під час контролю за вчиненням злочину, працівники міліції залучили невстановлену особу, анкетні відомості якої змінили під приводом вжиття заходів безпеки відносно свідка. Про наявність таких заходів безпеки сторона захисту повідомила суд лише у червні 2017 року. Між тим, протягом 9 років судового розгляду сідок ОСОБА_13 не з`являлася до викликами до суду, ухвали суду про її примусовий привід працівниками поліції не виконані, письмові звернення суду до керівництва обласної поліції з приводу надання відомостей про вказаного свідка не задоволені. Як наслідок, свідок ОСОБА_13 , показання якої могли мати ключове значення для справи, не була допитана в суді. У зв`язку із цим суд позбавлений можливості перевірити показання обвинувачення щодо фальсифікації доказів, прийняти до уваги її показання та перевірити достовірність процесуальних документів, які складалися за її участю, оскільки, в них в порушення вимог ст. 104 КПКУ відсутній підпис такої особи, а зазначено лише прізвище « ОСОБА_54 » за авторства невідомої особи, що ставить під сумнів отримані докази та є самостійною підставою для їх визнання недопустимими, а саме:

-акт огляду закупника від 30.12.2013 року ( т.3 а.с. 25);

-протокол отримання добровільно наданого предмету від 30.12.2013 року ( т.3 а.с. 28);

-акт огляду закупника від 10.01.2014 року ( т.3 а.с. 37);

-протокол отримання добровільно наданого предмету від 10.01.2014 року ( т.3 а.с. 39);

-акт огляду закупника від 20.01.2014 року ( т.3 а.с. 105);

-протокол отримання добровільно наданого предмету від 20.01.2014 року ( т.3 а.с. 106).

По-шосте, щодо речових доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у справі наявні наступні речові докази: грошові кошти номіналом 200 гривень в кількості три штуки з номерами ВА5430764, ЄХ8651379, ЄД6895630, мобільний телефон «Айфон 4» чорного кольору в чохлі темно-сірого кольору, мобільний телефон «Нокіа 308» темно-сірого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 .

Судом встановлено, що під час виконання вимог ст. 290 КПКУ вказані речові докази стороні захисту не відкривалися, та не були надані для дослідження під час судового розгляду, що є самостійною підставою для визнання їх недопустимими, окрім раніше зазначеної підстави, передбаченої ст. 86 КПКУ.

Крім цього, суд вважає, що мобільні телефони, вилучені під час затримання ОСОБА_7 , є неналежними доказами, оскільки під час досудового розслідування сторона обвинувачення не змогла подолати системи логічного захисту мобільного телефону «Айфон 4» та отримати доступ до відомостей, які мали зберігатися у ньому, а в мобільному телефоні «Нокіа 308» відомості щодо вхідних та вихідних дзвінків були відсутні (т.3 а.с.275).

По-сьоме, щодо показань свідків.

Під час судового розгляду допитано свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , які є працівниками міліції, та приймали безпосередню участь у викритті і документуванні дій ОСОБА_7 та осіб, які були понятим під час проведення слідчих дій - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_25 .

Отриманих в результаті допиту вказаних осіб відомостей не достатньо для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 307 ККУ, оскільки із них неможливо встановити які саме заборонені у обігу речовини, в якій кількості і кому він збував, що є предметом обов`язкового доказування у справах про злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Наведене у сукупності дає суду підстави вважати, що досудове розслідування проведено неякісно та неефективно, без дотриманням вимог ст. 2 КПКУ, згідно із положеннями якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Враховуючи, що наведені ключові докази є недопустимими, частина - неналежними, а інших доказів недостатньо для висновку про наявність в діях обвинуваченого ознак інкримінованих злочинів, пов`язаних із незаконним обігом психотропних речовин, суд встановив наявність підстав для ухвалення виправдувального вироку.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року з наступними змінами Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку (п. 17) зазначено, що при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Відповідно до п. 23 Постанови всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Судом не встановлено жодного належного і допустимого доказу, які б з точки зору їх достатності підтверджували обставини, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні та надали суду право прийти до висновку, що обвинувачений вчинив злочини, у вчиненні яких його звинуватили.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів. Жодні з наведених показань свідків, допитаних судом, не є достатніми для ухвалення обвинувального вироку, а інші докази, надані суду стороною обвинувачення, що містять відомості про обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, є недопустимими.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій.

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, провівши повно та всебічно судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд приходить до висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч.1.,2 ст. 307 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні, пов`язані із залученням експертів, покладаються на рахунок держави у зв`язку із виправданням обвинуваченого.

Заходи забезпечення кримінального провадження підлягають скасуванню у зв`язку із завершенням судового розгляду. При цьому суд вважає за необхідне задовольнити клопотання сторони захисту та перерахувати заставу на рахунок ЗСУ.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПКУ.

Керуючись ст. ст.1-380 КПК України, 1-307 КК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1, ч.2 ст.307 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави, внесеної на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 22.01.2014 року по справі №522/822/14-к провадження №1кс/522/977/14 - скасувати. Внесену заставу у розмірі 24 360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень - перерахувати на спеціальний рахунок на підтримку Збройних Сил України.

Речові докази по справі:

-грошові кошти номіналом 200 гривень в кількості три штуки з номерами ВА5430764, ЄХ8651379, ЄД6895630 - повернути власнику;

-мобільний телефон «Айфон 4» чорного кольору в чохлі темно-сірого кольору, мобільний телефон «Нокіа 308» темно-сірого кольору, ІМЕІ 1 НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 - повернути ОСОБА_7

-психотропну речовину в трьох пакетах - знищити (т.3 а.с. 57,173).

Процесуальні витрати у справі у розмірі 5957,55 гривень та 880,20 гривень - віднести на користь держави.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданому та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_55

18.01.24