Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4040/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/4040/22 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15.05.2023 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Житомир, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Речові докази:

-копії документів ОСОБА_9 з електронної бази даних «Доктор Елікс» на 19 арк., три аркуші копії книги реєстрації листків непрацездатності, - залишено у матеріалах кримінального провадження;

-медичну картку амбулаторного хворого № 961118 на ім`я хворого ОСОБА_9 на 34 арк., - повернуто комунальному підприємству «Лікарня № 1» Житомирської міської ради;

-мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9S», модель «М2003J6A1G» в корпусі блакитного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , - повернуто ОСОБА_10 ;

-мобільний телефон «Редмі Ноут Про», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 - залишено останньому;

-журнал реєстрації пацієнтів лікаря ОСОБА_11 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 - залишено останньому;

Арешт, накладений ухвалами Корольовського районного суду м. Житомира від 27.05.2022 та 31.05.2022 на копії документів ОСОБА_9 з електронної бази даних «Доктор Елікс» на 19 арк.; медичну картка амбулаторного хворого № 961118 на ім`я хворого ОСОБА_9 на 34 арк.; три аркуші копії книги реєстрації листків непрацездатності, мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9S», модель «М2003J6A1G», в корпусі блакитного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 з сім-картою мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , - скасовано.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди за наступних обставин.

Законом України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» від 06.10.2005 №2961-IV зі змінами та доповненнями (далі - Закон №2961) визначено основні засади створення правових, соціально-економічних, організаційних умов для усунення або компенсації наслідків, спричинених стійким порушенням здоров`я, функціонування системи підтримання особами з інвалідністю фізичного, психічного, соціального благополуччя, сприяння їм у досягненні соціальної та матеріальної незалежності.

Відповідно до ст. 1 Закону № 2961 особа з інвалідністю - повнолітня особа зі стійким обмеженням життєдіяльності, якій у порядку, визначеному законодавством, встановлено інвалідність; інвалідність - міра втрати здоров`я у зв`язку із захворюванням, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження життєдіяльності особи, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.

Згідно з ст.7 цього Закону медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними. Особа з обмеженнями повсякденного функціонування направляється для проходження медико-соціальної експертизи з метою підтвердження стійкого обмеження життєдіяльності та встановлення статусу «особа з інвалідністю» або «дитина з інвалідністю» у разі виявлення мультидисциплінарною реабілітаційною командою ознак стійкого обмеження життєдіяльності, що зазначається в індивідуальному реабілітаційному плані.

Постановою Кабінету Міністрів України №1317 від 03.12.2009 зі змінами та доповненнями затверджено Положення про медико-соціальну експертизу (далі - Положення № 1317).

У відповідності до п.3 Положення медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 189 від 09.04.2008 за змінами та доповненнями затверджено Порядок організації експертизи тимчасової втрати працездатності (далі - Порядок № 189).

Цей Порядок визначає повноваження та роботу лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (далі - ЛКК) за результатом здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючим лікарем закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності та фізичної особи - підприємця, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку №189 експертиза тимчасової непрацездатності - це комплексна оцінка порушень функціонального стану організму та інших причин, якими вона обумовлена, що визначають факт тимчасової втрати працездатності, установлення строку непрацездатності, визначення клінічного та трудового прогнозу відповідно до встановленого діагнозу.

Пунктами 1, 2 розділу ІІ Порядку №189 передбачено, що під час здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючий лікар суб`єкта господарювання на підставі даних всебічного медичного обстеження пацієнта, ураховуючи ступінь функціональних порушень органів та систем, характер та перебіг патологічного процесу, умови праці:

1) приймає рішення про формування (видачу) документів про тимчасову непрацездатність;

2) здійснює комплексну оцінку порушень функціонального стану організму та інших причин, якими вона обумовлена, що визначають факт тимчасової втрати працездатності, установлення строку непрацездатності, визначення клінічного та трудового прогнозу відповідно до встановленого діагнозу;

3) представляє пацієнта ЛКК у складних випадках, якщо непрацездатність пацієнта триває 30 і більше днів, для вирішення питання про направлення такого пацієнта на медико-соціальну експертну комісію (далі - МСЕК) на огляд або консультацію, а у випадку наявності ознак стійкої втрати працездатності - незалежно від тривалості хвороби, відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317.

У разі наявності в пацієнта стійкого чи необоротного характеру захворювання, а також у разі безперервної тимчасової непрацездатності, що засвідчена медичними висновками, не пізніше ніж через 120 днів (а у випадках, коли випадок тимчасової непрацездатності переривався, то не пізніше, ніж через 156 днів) із дня її настання чи у зв`язку з одним і тим самим захворюванням, а у разі захворювання на туберкульоз - протягом 10 місяців з дня настання непрацездатності, лікуючий лікар суб`єкта господарювання ініціює питання перед ЛКК щодо направлення хворого на МСЕК шляхом заповнення форми первинної облікової документації № 088/0 «Направлення на медико-соціально-експертну комісію (МСЕК)» відповідно до вимог Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 088/о «Направлення на медико-соціально-експертну комісію (МСЕК)», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року № 110, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 695/21008.

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку №189 визначено, що при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК.

До основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог п.4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

6) участь у встановленому порядку у засіданнях МСЕК.

Таким чином, встановлення інвалідності, як процес медичного констатування та юридичного закріплення наявності втрати здоров`я у зв`язку із захворюванням, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження життєдіяльності особи, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист, передбачає проходження пацієнтом низки процедурних етапів:

консультація, медичні огляди та обстеження у лікуючого лікаря;

медичні огляди та обстеження профільних медичних спеціалістів за направленням лікаря;

ініціювання лікуючим лікарем перед ЛКК лікувального закладу проведення засідання з розгляду медичних документів пацієнта та огляді самого пацієнта (за необхідності);

медичний огляд, вивчення документів ЛКК лікувального закладу;

направлення ЛКК лікувального закладу на МСЕК;

медичний огляд, вивчення документів МСЕК;

прийняття МСЕК рішення про встановлення конкретної групи інвалідності.

Названі етапи є логічно послідовними та взаємодоповнюючими, а кожен із суб`єктів, який має безпосередній стосунок до їх реалізації, виконує та здійснює контроль (керує) за певною ділянкою роботи, наслідком якої є створення конкретного медичного документа (групи документів), який має юридичне значення та створює передумови для проходження наступного етапу.

Отже, у випадку проходження пацієнтом процедури визначення інвалідності лікуючий лікар пацієнта, ЛКК закладу охорони здоров`я як колектив лікарів (колегіальний орган), є особами, уповноваженими на виконання функцій держави в розумінні примітки до ст. 369-2 КК України.

22.12.2021 приблизно о 10 год 00 хв ОСОБА_9 прибув до поліклініки № 2 комунального підприємства «Лікарня №1» Житомирської міської ради (далі - КП «Лікарня № 1»), розташованої за адресою: Польовий майдан, 2, м. Житомир з метою отримання необхідних консультацій для проходження процедури оформлення (встановлення) групи інвалідності та пройшов до службового кабінету №23.

У цей час у вказаному кабінеті знаходилася ОСОБА_8 , яка згідно наказу головного лікаря КП «Лікарня №1» № 309-ос від 21.11.2010 обіймала посаду статистика медичного інформаційно-аналітичного відділу медичної статистики КП «Лікарня №1», до якої за роз`ясненням звернувся ОСОБА_9 , надавши наявні в нього медичні документи.

У вказаний день, час та місці в ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Так, під час розмови ОСОБА_8 , оглянувши документи ОСОБА_9 , оцінивши необізнаність останнього в питаннях порядку та процедури оформлення інвалідності, повідомила про недостатність довідок та виписок для відправлення на лікарську-консультативну комісію поліклініки №2 КП «Лікарня № 1».

Крім того, ОСОБА_8 вказала, що тривалий час працює у вказаному закладі охорони здоров`я, має професійні зв`язки та товариські стосунки з медичними працівниками як КП «Лікарня № 1, так і інших медичних установ Житомирської області (в тому числі, профільні медичні спеціалісти, медичні працівники, які входять до складу ЛКК лікувального закладу тощо), а, отже, може здійснити вплив на останніх для прийняття необхідних рішень щодо отримання направлення ЛКК лікувального закладу до МСЕК.

Таким чином, ОСОБА_8 зазначила, що може посприяти у виготовленні належним чином оформленої виписки про проходження лікування на денному стаціонарі за профілем захворювання та отриманні рішення ЛКК поліклініки № 2 КП «Лікарня №1» про видачу направлення на проходження МСЕК ОСОБА_9 , зазначивши про необхідність надання за це неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_8 вказала та акцентувала увагу на тому, що у разі ненадання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 не отримає направлення на проходження медико-соціально-експертної комісії для встановлення ступеню непрацездатності та визначення групи інвалідності.

Характер, зміст та місце проведення розмови, займана ОСОБА_8 посада медичного працівника створило в ОСОБА_9 уявлення про те, що отримати направлення ЛКК поліклініки №2 КП «Лікарня №1» на проходження МСЕК для подальшого встановлення групи інвалідності з проходженням усіх процедурних етапів її оформлення останній зможе виключно у випадку погодження з протиправними умовами (вимогами) ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_8 зазначала, що конкретний розмір неправомірної вигоди буде озвучуватися ОСОБА_9 додатково залежно від конкретних обставин (обсяг роботи, який необхідно виконати, її тривалість, суб`єкт виконання цієї роботи тощо).

Не бажаючи настання для себе негативних наслідків, ОСОБА_9 змушений був погодитися на протиправні вимоги ОСОБА_8 .

У подальшому, реалізуючи власний умисел, о 15год. 53хв. 01.02.2022 ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням для себе в розмірі 3000 гривень за вплив на уповноважену особу поліклініки №2 КП «Лікарня №1» щодо видачі ОСОБА_9 направлення до лікаря-консультанта КНП «Обласна клінічна лікарня ім. О.Ф. Гербачевського» Житомирської обласної ради в галузі неврології.

Продовжуючи діяти в рамках єдиного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи умисно, з корисливих мотивів, 11.02.2022 близько 14 год 53 хв, перебуваючи у приміщенні службового кабінету №23 поліклініки №2 КП «Лікарня №1» що за адресою: м. Житомир, Польовий майдан, 2, ОСОБА_8 одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням, в розмірі 8400 гривень для себе за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а саме лікаря-невропатолога поліклініки № 2 КП «Лікарня №1» та члена лікарсько-консультативної комісії ОСОБА_11 щодо встановлення діагнозу ОСОБА_9 та підготовку документів для направлення на розгляд лікарсько-консультативної комісії, які уповноважені на прийняття рішення щодо надання направлення ОСОБА_9 для проходження медико-соціально-експертної комісії.

У подальшому, з метою доведення умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаного з вимаганням, діючи умисно, з корисливих мотивів, 16.02.2022 приблизно о 10год. 05хв., перебуваючи у приміщенні службового кабінету №23 поліклініки №2 КП «Лікарня №1», що за адресою: м. Житомир, Польовий майдан, 2, ОСОБА_8 одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень, поєднану з вимаганням, для себе за вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а саме членів лікарсько-консультативної комісії поліклініки №2 КП «Лікарня №1» за надання направлення ОСОБА_9 на медико-соціальну експертну комісію для встановлення ступеню непрацездатності та присвоєння групи інвалідності.

Таким чином, у період з 01.02.2022 до 16.02.2022 ОСОБА_8 одержала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальній сумі 14тис. 400грн., поєднану з вимаганням такої вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У подальшому, 02.03.2022, лікарською-консультативною комісією поліклініки № 2 КП «Лікарня № 1» ЖМР на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , видано направлення на медико-соціально-експертну комісію № 143 з відповідним діагнозом та підставою для направлення на МСЕК: наявність ознак інвалідності.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15.05.2023 відносно ОСОБА_8 скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України: копії документів ОСОБА_9 з електронної бази даних «Доктор Еліс» - залишити при матеріалах кримінального провадження, скасувати арешт на вказане майно; мобільний телефон «Редмі Ноут Про», який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 - залишити останньому; журнал реєстрації пацієнтів лікаря ОСОБА_11 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 - залишити останньому; медична картка амбулаторного хворого ОСОБА_9 №961118 - повернути до КП «Лікарня №1» ЖМР, скасувати арешт на вказане майно; три аркуші копії книги реєстрації листів непрацездатності - залишити при матеріалах кримінального провадження, скасувавши арешт на вказане майно; мобільний телефон Хіаоmі M2003j6alG, належний ОСОБА_8 - конфіскувати, залишивши арешт на вказане майно до виконання вироку в частині конфіскації.

Вважає, що судом першої інстанції невиправдано звужено зміст поняття «вимагання» як кваліфікуючої ознаки зловживання впливом шляхом зведення цього поняття до ознак вимагання як елементів об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.189 КК України. Посилається на те, що поза увагою суду першої інстанції залишено той факт, що згідно п.5 примітки до ст.354 КК України у статтях 354, 368, З68-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Зазначає, що закон про кримінальну відповідальність не розкриває ознак вимагання як способу зловживання впливом. Поряд з наведеним вважає, що застосований у вироку підхід, відповідно до якого сутнісні характеристики «вимагання» для цілей ч.3 ст.369-2 КК України є тотожними ознакам вимагання, наведеним у ст.189 КК України, не ґрунтується на вимогах закону. Наведені ознаки вимагання знаходять своє повне відображення в матеріалах кримінального провадження, з яких вбачається, що ініціатором отримання грошових коштів виступала ОСОБА_8 . При цьому остання цілеспрямовано та наполегливо повідомляла ОСОБА_9 про те, що гроші потрібно найближчим часом, що без отримання грошових коштів заявник не пройде процедуру отримання направлення на МСЕК. При цьому, ОСОБА_9 переслідував законну мету - отримати групу інвалідності, на що мав відповідні підстави.

Крім того, судом допущено істотне порушення вимог КПК України в частині вирішення долі речових доказів. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що мобільний телефон Хіаоmі М2003j6аG, належний ОСОБА_8 , використовувався останньою для спонукання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди, зберіг на собі сліди кримінального правопорушення, а тому, в силу приписів ст.100 КПК України, підлягає конфіскації. Натомість, судом першої інстанції вирішено повернути мобільний телефон обвинуваченій.

На апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_7 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 даних вимог закону не дотримався.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення .

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016р. у справі № 5-328кс16 під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.369-2 КК України.

Суд першої інстанції дії ОСОБА_8 перекваліфікував з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, а саме як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

При цьому, суд першої інстанції взагалі не сформулював обсяг обвинувачення, яке визнав доведеним та не виклав його у вироку, а обмежився лише викладенням формулювання обвинувачення органу досудового розслідування за ч.3 ст.369-2 КК України та мотивами перекваліфікації дій ОСОБА_8 , що фактично унеможливлює розуміння того, які ж обставини встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження з врахування юридичної оцінки дій за ч.2 ст.369-2 КК України.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинуваченому, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Таким чином, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не відповідає диспозиції норми кримінального закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, визначене ч.2 ст.369-2 КК України, за яке засуджено обвинувачену ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.374 КПК України не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається, які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Отже, на думку колегії суддів, вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним і ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407,409,412 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15.05.2023 року відносно обвинуваченої ОСОБА_8 за ч.3 ст. 369-2 КК України - скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :