ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/788/23 Номер провадження 11-кп/814/2564/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000075, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, не працюючого, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей немаючого, із середньою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки та покладено обов`язки згідно зі ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Цим же вироком визнано винуватою та засуджено ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, вирок щодо якої не оскаржується.

Згідно з вироком суду, 10.02.2023 о 14:57 ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення магазину ТМ«Аврора» (ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА»), , що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 116-А.

З метою реалізації свого умислу, направленого на крадіжку, 10.02.2023 о 15:00, ОСОБА_8 , діючи таємно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, у період дії воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 та продовжений Указом Президента України №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022, зі стелажів магазину у торговій залі разом із ОСОБА_9 незаконно заволодів товарно-матеріальними цінностями, а саме термометром марки «Це мені» з цифровим виносним датчиком, вартістю 195 грн., картами пам`яті T&G micro SDHC UHS?1 64GB у кількості 5 штук, вартістю 217 грн. 47 коп. за одну штуку та накопичувачами твердотільними USB T&G метал. 16 GB (карти пам`яті USB 16 GB T&G металева серія 105) у кількості 3 штуки, вартістю 145 грн. 67 коп. за одну штуку, які сховав у праву кишеню своєї куртки, після чого не сплативши за вказаний товар вийшов з магазину.

У подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» матеріальної шкоди на загальну суму 1719,36 грн.

Крім цього, 11.02.2023 о 12:10 ОСОБА_8 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » » (ФОП ОСОБА_10 ), що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

З метою реалізації свого умислу, направленого на крадіжку, 11.02.2023 у період часу із 12:13 год. до 15:00 год., ОСОБА_8 , діючи таємно, повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, у період дії воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 та продовжений Указом Президента України №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022, зі стелажів магазину у торговій залі незаконно заволодів товарно-матеріальними цінностями, а саме колонкою Hopestar T5 блакитного кольору вартістю 1057 грн. 42 коп. та колонкою Hopestar Т5 чорного кольору, вартістю 904 грн. 50 коп., які заховав у внутрішню ліву кишеню своєї куртки, після чого не сплативши за вказаний товар, вийшов з магазину.

У подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди на загальну суму 1961,92 грн.

Крім цього, 13.02.2023 об 11:24 ОСОБА_8 , правомірно перебуваючи у приміщенні магазину ТМ «Аврора» (ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА»), , що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 61, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, у період дії воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 та продовжений Указом Президента України №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.11.2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку працівників та відвідувачів торгової зали, шляхом вільного доступу, повторно, намагався викрасти з приміщення торгової зали магазину карти пам`яті microSD Touch& Go 64GB у кількості 3штуки, вартістю 162,16 грн за одну штуку та флеш-накопичувач Touch& Go 64GB, вартістю 202 грн., які заховав у ліву кишеню своєї куртки, та не розплатившись за товар намагався вийти з магазину, однак на виході з приміщення був зупинений працівниками магазину.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 міг завдати потерпілому, ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», матеріальну шкоду на загальну суму 688,48 грн.

Вимоги апеляційної скарги із зміненими узагальненими доводами особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що як вбачається із резолютивної частини вироку, судом призначено остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, однакових за видом і розміром покарань (за ч. 4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України), призначених не в максимальних межах санкцій статей.

Вважає, що за таких обставин, призначаючи однакові покарання ОСОБА_8 за окремі злочини, що входять у сукупність, на підставі ст. 70 КК України, суд мав би визначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Крім того зазначає, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на даний час на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень щиро розкаявся та під час досудового розслідування добровільно відшкодував завданий збиток.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, останньому, на переконання сторони обвинувачення, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, можливо призначити покарання в порядку ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні вимоги із внесеними змінами. Інші учасники судового провадження, будучи належним чином повідомлені про дату час і місце судового розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явилися, що не перешкоджає апеляційному перегляду оскаржуваного вироку, оскільки у апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Як вбачається із резолютивної частини вироку, судом призначено остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, однакових за видом і розміром покарань (за ч. 4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України), призначених не в максимальних межах санкцій статей.

Відповідно до абз.2 п.21 Полтавси Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання бульш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять в сукупність, покарання, як одного виду так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, окрім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

За таких обставин, призначення однакових покарань ОСОБА_8 за окремі злочини, що входять в сукупність, на підставі ст.70 КК україни, суд мав би визначити остаточне покарання шляхом складання призначених покарань.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи із змісту положень Постанови ПВСУ №7 при призначенні покарання необхідно суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Слід звернути увагу, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на даний час на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Відповідно до ст. 69 КК україни колегія суддів визнає як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень останньому, на переконання колегії суддів, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 можливо призначити покарання в порядку ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті 185 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора із внесеними змінами підлягає до задоволення, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 із внесеними змінами задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглиненням менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язок періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4