Справа №639/4204/22
Провадження № 1-КП/639/200/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м. Харків

Колегія судді Жовтневого районного суду м. Харкова у складі: головуючого - ОСОБА_1 , суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спеціального судового провадження (in absentia)в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження №639/4204/22 (в ЄРДР №0000050 від 09.03.2022) за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Євсуг Біловодського району (нова назва - Старобільський район) Луганської області, громадянина України, раніше не судимого, на момент вчинення кримінального правопорушення військовослужбовця військової служби за контрактом, стрільця 1 відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частин НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

сторони кримінального провадження:

прокурори - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисники - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Солдат ОСОБА_5 , будучи військовослужбовцем за контрактом, перебуваючи на посаді стрільця 1 відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частин НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджений Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»),діючи умисно, з метою ухилитися від військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів та начальників, 05.03.2022 приблизно о 16:20 годин (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) самовільно залишив місце несення служби, а саме військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресом: АДРЕСА_2 ., та по теперішній час незаконно постійно перебуває поза межами території військової частини, та проводить час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

ІІ. Позиція сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення.

Судовий розгляд по кримінальному провадженню здійснювався за відсутності обвинуваченого (in absentia) ОСОБА_5 , який показань суду не надав, будь-яких клопотань від останнього на адресу суду також не надходило.

Так, відповідно до ухвали суду від 31.01.2023 вказане кримінальне провадження призначено до судового розгляду та постановлено здійснювати спеціальне судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за відсутності обвинуваченого (in absentia) в порядку спеціального судового провадження (т. 1 а.с. 147-148).

Повістки про виклик обвинуваченого ОСОБА_5 , а також інформація про процесуальні документи надсилались та публікувались відповідно до вимог ст. 323 КПК України.

Таким чином, суд вважає, що наявні у справі документи свідчать про відмову ОСОБА_5 , який повинен був знати про розпочате щодо нього кримінальне провадження, від здійснення свого права предстати перед судом за діяння вчинені на території суверенної України, та захищати себе безпосередньо у суді, а також свідчать про його намір ухилення від кримінальної відповідальності на тимчасово окупованій території України.

У той же час, ухилення обвинуваченого ОСОБА_5 від правосуддя суд оцінює як реалізацію останнім його невід`ємного права на свободу від самозвинувачення чи самовикриття (пп. «g» п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ст. 63 Конституції України), як одну з гарантій презумпції невинуватості.

У той же час, це кримінальне провадження здійснювалось за обов`язковою участю захисника ОСОБА_9 , а в подальшому ОСОБА_10 , які були забезпечені державою з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській та Луганській областях (а.с. 166-171 матеріалів д.р., т. 1 а.с. 209, 223, 226).

При цьому захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 посилався на недоведеність поза розумним сумнівом зібраними під час досудового розслідування та наданими стороною обвинувачення доказами винуватості у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Свою позицію захисники обґрунтовували, окрім іншого, тим, що, з огляду на зміст показань свідків про те, що фотозображення ОСОБА_5 бачили в «Telegram»-каналі, де містяться зображення українських військовополонених, а також, що станом на 05.03.2022 на території міста Харкова та Харківської області діяли ворожі збройні сили, то наявні достатні підстави вважати, що ОСОБА_5 було взято у полон та він не повернувся до місця несення служби не з власної волі.

ІІІ. Досліджені докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Не дивлячись на висловлену захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальну позицію, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наведених вище обставин знайшла своє підтвердження наданими стороною обвинувачення та безпосередньо дослідженими судом доказами.

Так, згідно повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за підписом начальника 1 відділу 5 управління ДВКР СБ України від 08.03.2022 було повідомлено керівнику Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, що під час виконання завдань із контррозвідувального забезпечення військових формувань, розташованих на території Харківського регіону, отримана інформація щодо самовільного залишення військовослужбовцем військової служби за контрактом в/ч НОМЕР_1 НГ України ОСОБА_5 місця несення служби в умовах воєнного стану, а саме 05.03.2022, приблизно о 16:20 ОСОБА_5 , не повідомивши своїх безпосередніх та прямих командирів (начальників), самовільно залишив місце несення служби, а саме територію в/ч НОМЕР_1 НГ України, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , привласнивши штатну зброю та боєприпаси, які були йому видані у вказаній військовій частині - АКС-74 № НОМЕР_2 та 5,45мм набої до нього у кількості 120шт.

Вказані відомості 09.03.2022 були внесені до ЄРДР за №0000050.

(а.с. 1, 3 матеріалів д.р.)

Слідчим другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Полтаві, якому було доручено проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, в порядку ст. ст. 40, 93 КПК України було отримано завірені належним чином документи стосовно проходження солдатом ОСОБА_5 військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , а також повідомлення вказаної військової частини, що зброя та боєприпаси, які були видані солдату ОСОБА_5 , а саме: автомат АКС-74 № НОМЕР_2 та набої 5,45мм до нього у кількості 120 шт. станом на 06.06.2022 знаходяться на обліку у військовій частині.

(а.с. 17-26 матеріалів д.р.)

Згідно довідки №117, виданої 15.07.2020 року медичною (військово-лікарською) комісією ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_5 пройшов медичний огляд у вказаній установі, виявивши лише короткозорість слабкого ступеня обох очей та викривлення н/перетинки з порушенням н/дихання ліворуч. За висновком військово-лікарської комісії придатний до військової служби за контрактом на посаді стрільця в/ч НОМЕР_1 .

05.08.2020 року Міністерством внутрішніх справ України у особі т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 полковником ОСОБА_11 і громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_5 укладено контракт про проходження ним служби у вказаному підрозділі Національній гвардії на посадах осіб рядового, сержантського та старшинського складу строком на три роки. За умовами контракту ОСОБА_5 зобов`язався: проходити військову службу в Національній гвардії України протягом вказаного в Контракті строку, а в разі настання особливого періоду - і понад встановленого строку Контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини десятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників).

Наказом №41 о/с від 05.08.2020 року т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника АДРЕСА_3 громадянина ОСОБА_5 прийнято на військову службу за контрактом до Національної гвардії України та призначено стрільцем 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї срілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних), уклавши з ним контракт для проходження військової служби строком на 3 роки, присвоївши первинне військове звання «солдат» та присвоївши особистий номер Г-061742. Підставою такого наказу зазначено заяву громадянина ОСОБА_12 від 15.07.2020 та довідку ВЛК №117 від 15.07.2020

Згідно «Висновку службового розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів військовослужбовцями 5 бригади, що виразилися в самовільному залишенні місця служби» офіцером відділення по роботі з особливим складом на підставі наказу командира бригади №5 було здійснено службове розслідування за наслідками якого встановлено факти самовільного покидання місця служби з метою ухилення від військової служби окремими військовослужбовцями.

Зокрема, 05.03.2022 в стрілецькому батальйоні (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) 5 бригади було виявлено відсутність солдата ОСОБА_5 та солдата ОСОБА_13 , які самостійно залишили місце служби з метою ухилення від військової служби зі зброєю та набоями. Разом вони дійшли до станції метро «Холодна гора», де розійшлися: сордат ОСОБА_13 попрямував до тещі і повернувся до своєї частини 06.03.2022, а солдат ОСОБА_5 , якого повинен був забрати його батько, який проживає в с.Євсуг Старобільського району Луганської області, зник у невідомому напрямі і з того часу до місця служби не повертався.

Згідно матеріалів особової справи солдата ОСОБА_5 , наданих відділом кадрів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, громадянин України ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в селі Євсуг Біловодського району Луганської області, де навчався в загальноосвітній школі, закінчив 9 класів, там же зареєстровано його місце проживання.

(т.1 а.с.27-31, 33-51 матеріалів д.р.)

Свідок ОСОБА_13 надав суду покази, що з ОСОБА_5 він знайомий з 2021 року, так як служили в одному підрозділі, часто несли службу в одному наряді.

В період військових дій, на початку березня 2022 року під час обстрілу в розташування їх військової частини влучила бомба чи ракета, загинуло декілька військовослужбовців. Після цієї події він і ОСОБА_5 покинули розташування частини і пішли на орендовану ОСОБА_5 квартиру в будинку в районі Холодної гори, де передяглися в цивільний одяг, а службовий одяг і зброю залишили в квартирі. ОСОБА_5 сказав, що має намір поїхати до батька на Луганшину і запропоновував йому також їхати туди разом з ним. Однак він відмовився, оскільки його сім`я знаходилася в м.Люботин Харківської області і він мав намір продовжувати службу. В той же день він поїхав до своїх рідних, вивіз свою сім`ю і повернувся наступного дня до своєї частини. Разом зі своїм командиром він їздив на квартиру, де забрали залишені ОСОБА_5 автомат і боєкомплект. Ключі від квартири ОСОБА_5 залишив йому, оскільки повертатися не збирався. Після 05.03.2022 року ОСОБА_5 він не бачив. За самовільне залишення розташування військової частини його потім притягли до дисциплінарної відповідальності. За пропозицією начальства чи прокурора (точно не пам`ятає) він телефонував ОСОБА_5 і той повідомив, що він вже на Луганщині і повертатися до військової частини не має наміру. Повідомив, що ОСОБА_5 часто хворів, конфліктів з товаришами по службі та начальством не мав. Після ракетного обстрілу військової частини і загибелі військовослужбовців ОСОБА_5 був наляканий, боявся загинути, казав, що всі вони помруть. Вважає, що ОСОБА_5 залишив службу і втік, так як злякався труднощів військової служби і ризику загинути під час військових дій.

Свідок ОСОБА_14 надав покази, згідно яких він знайомий з ОСОБА_5 з 2021 року, так як був командиром роти, в якій служив ОСОБА_5 , знаходились в нормальних службових стосунках, згодом він був переведений на іншу посаду. Під час служби в роті під його командуванням ОСОБА_5 проявив себе слабо підготовленим для конвоювання підсудних, а тому переважно залишався на чергуванні в військовій частині. На початку березня 2022 року, коли він перебував на території військової частини, ворог завдав ракетний удар по їх частині. Наступного дня з перемовин по рації він довідався про відсутність ОСОБА_5 в військовій частині. Від його товариша по службі солдата ОСОБА_13 вони довідалися, що він і ОСОБА_5 після авіаудару були на квартирі, де залишилася зброя ОСОБА_5 . Разом з ОСОБА_13 він виїжджав за вказаним адресом і забрали залишені ОСОБА_5 автомат і боєкомплект. Вказану квартиру ОСОБА_5 винаймав ще до початку військової агресії, оскільки тоді військовослужбовці за контрактом могли з дозволу командира залишати на короткий час розташування військової частини, але після 24.02.2022 всі військовослужбовці, в тому числі і ті, що служили за контрактом, зобов`язані були постійно знаходитися в військовій частині. Так як ОСОБА_5 родом з Луганщини і там в селі Євсуг проживає його батько, то вони зрозуміли, що ОСОБА_5 поїхав саме туди. Він не знає, яким чином ОСОБА_5 вдалося перетнути лінію розмежування. Через деякий час, можливо через місяць, точніше не пам`ятає, від військовослужбовців їх частини довідався про розміщення в «Telegram»-каналі інформації про те, що ОСОБА_5 (начебто) знаходиться в полоні окупаційних військ.

Згідно наданих суду свідчень ОСОБА_15 , головного сержанта 2-го взводу 1-ї стрілецької роти стрілецького батальйону з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних військової частини НОМЕР_1 НГУ, з солдатом ОСОБА_5 він служив в одній роті. Здібністю у військовій службі ОСОБА_5 не відрізнявся, хоча свої обов`язки виконував.

На початку війни всі військовослужбовці знаходилися на казарменому положенні, але після авіаудару по частині, яке сталося на початку березня 2022 року ввечері виявилося, що ОСОБА_5 відсутній в частині. Згодом він довідався зі слів військовослужбовців, що ОСОБА_5 поїхав до батьків на Луганщину. Пізніше бачив в «Telegram»-каналі фото ОСОБА_5 , як особи, що знаходиться в полоні.

Свідок ОСОБА_16 , командир першої стрілецької роти стрілецького батальйону з конвоювання екстрадиції та охорони підсудних військової частини НОМЕР_1 НГУ, розповів суду, що ОСОБА_5 знає з 2021 року, так як був його безпосереднім командиром. ОСОБА_5 скаржився на незадовільний стан здоров`я, звертався до лікарів, але протипоказань для подальшої служби у нього не було виявлено. До служби ОСОБА_5 відносився посередньо, конфліктів не мав. На початку березня 2022 року, коли особовий склад був тимчасово виведений на інше місце, по розташуванню військової частини ворогом було здійснено авіаудар. Військовослужбовці були направлені на місце удару для розчистки завалів, збирали загиблих. Після цього ввечері під час перевірки виявили відсутність солдата ОСОБА_5 , хоча з початку військової агресії ніхто не мав права залишати військову частину. Від командира батальйону він довідався, що солдати ОСОБА_5 і ОСОБА_13 самовільно покинули 05.03.2022 року частину, свою зброю і формений одяг ОСОБА_5 залишив в орендованій квартирі і з того часу в частину не повертався. Згодом в «Telegram»-каналі він бачив фото особи, схожої на ОСОБА_5 , як такої, що знаходиться в полоні.

Згідно відповіді Військово-медичного клінічного центру Східного регіону солдат ОСОБА_5 на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні в період з 05.03.2022 по 15.06.2022 не перебував.

(а.с. 76, 77 матеріалів д.р.)

Також згідно відповіді Військово-медичного клінічного центру Північного регіону солдат ОСОБА_5 на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні в період з 05.03.2022 по 20.06.2022 не перебував.

(а.с. 78, 79 матеріалів д.р.)

Дослідженням речових доказів - DVD-R диска «Axent» 4,7 GB 120 min 16x з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «ВФ Україна» та CD-R диска «Alerus» 700 МВ 80 min52х з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар», а також протоколів огляду вказаних предметів встановлено: що абонент за № НОМЕР_3 , який згідно інформації, отриманої під час досудового розслідування, належить ОСОБА_5 , в період з 01.03.2022 по 04.03.2022 перебував в зоні розташування станцій в межах міста Харкова, а в період з 07 годин 46 хв. до 08 год.00 хв. 10 березня 2022 в зоні дії станції в смт. Чкаловське і с.Коробочкіно Чугуївського району Харківської області; абонент за № НОМЕР_4 , який згідно інформації, отриманої під час досудового розслідування, також належить ОСОБА_5 , з 01.03.2022 по 07.03.2022 знаходився в зоні дії станції, розташованих в м. Харкові, а з 10.03.2022 по 13.03.2022 - на території Старобільського району Луганської області, зокрема в с. Євстуг.

Крім того встановлено, що абонент № НОМЕР_4 , яким згідно отриманої під час досудового розслідування інформації користувався ОСОБА_5 , в період з 01.03.2022 по 08.03.2022 мав 32 з`єднання з абонентом № НОМЕР_5 , яким згідно матеріалів кримінального провадження користується його батько - ОСОБА_17 , а в період з 11:20 07.03.2022 по 10:47 08.03.2022 - 6 з`єднань з абонентом № НОМЕР_6 , яким користується свідок ОСОБА_13

(а.с. 52-56, 89 - 137, 210, 211 матеріалів д.р.)

Згідно матеріалів виконання доручення за підписом начальника 1 відділу 5 управління ДВКР СБ України №17/5/1-685 від 17.10.2022, встановлено фактичне місцезнаходження стрільця 1 відділення 2 взводу 1 стрілецької роти стрілецького батальйону з КЕОП в/ч НОМЕР_1 НГУ солдата ОСОБА_5 , а саме: останній в березні 2022 року виїхав за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , та до теперішнього часу не повертався на підконтрольну Україні територію. Так як з початку повномасштабної збройної агресії рф проти України Луганська область являється тимчасово окупованою територією України, що призвело до втрати контролю над нею, у зв`язку з чим затримати та доставити ОСОБА_5 до 2 СВ (з дислокацією у м. Харкові) за адресою: АДРЕСА_4 для проведення процесуальних та слідчих дій за його участі не є можливим, до моменту відновлення контролю уряду України над вказаною територією.

(а.с. 138-140 матеріалів д.р.)

Село Євстуг Біловодської селищної громади Старобільського району Луганської області включено до Переліку територій громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні) станом на 23 вересня 2022, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75.

(а.с. 141-154 матеріалів д.р.)

В судовому засіданні 23.10.2023, після дослідження в повному обсязі доказів сторони обвинувачення, захисник ОСОБА_10 зазначив про відсутність у сторони захисту будь-яких доказів, які мали б бути дослідженні судом, а також відсутність клопотань про виклик та допит перед судом будь-яких свідків.

В свою чергу, належність, допустимість та достовірність наведених вище доказів сторони обвинувачення у суду сумніву не викликає, адже вони отримані у порядку, встановленому КПК України, без порушення закону, узгоджуються один з одним, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим суд їх прийняв, та вважає такими, що є достатніми для належної правової оцінки дій обвинуваченого та визнання його винуватості.

Перед допитом свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 були ознайомленні із обсягом прав та обов`язків у кримінальному судочинстві та попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Їх показання є логічними, послідовними, узгоджуються та не суперечать один одному та іншим доказам по кримінальному провадженню.

Клопотань про визнання доказів недопустимими сторони кримінального провадження, зокрема і захисники, не заявляли.

Щодо доводів захисників про те, що наявні достатні підстави вважати, що обвинуваченого ОСОБА_5 було взято у полон та він не повернувся до місця несення служби не з власної волі, то суд вважає їх такими, що спростовуються наведеними вище доказами.

Так, за встановлених на підставі наведених вище доказів судом обставин, обвинувачений ОСОБА_5 після ракетного удару по військовій частині НОМЕР_1 в ніч на 05.03.2022, того ж дня, без відповідних дозволів командирів та начальників, покинув місце несення служби разом з виданою йому у вказаній військовій частині зброєю та боєприпасами - АКС-74 № НОМЕР_2 та набоями 5,45мм до нього у кількості 120шт, попрямувавши до квартири, яку винаймав, де залишив вказану зброю і боєприпаси, передягнувся у цивільний одяг та передав ключі від вказаної квартири ОСОБА_13 , повідомивши останньому, що має намір поїхати за місцем свого проживання до початку військової служби до батька на тимчасово окуповану територію Луганшини та повертатися не збирається.

Наведені обставини свідчать, що ОСОБА_5 самовільно залишив місце служби саме з метою ухилення від неї.

При цьому з об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби).

Крім того ухвалою суду від 25.04.2023 було задоволено клопотання прокурора; в порядку ст. 333 КПК України доручено органу досудового розслідування - Другому слідчому відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві провести слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення та перевірку обставин потрапляння обвинуваченого ОСОБА_5 в полон та наявності вказаного військовослужбовця у списках полонених осіб (т. 1 а.с. 189-191, 193, 195, 196).

В ході виконання доручення було отримано:

-відповідь Об`єднаного центру з координації пошуку та звільнення військовополонених, незаконно позбавлених волі осіб внаслідок агресії проти України при Службі безпеки України від 09.05.2023 №33/7-4293-В/кт, згідно якої інформація про факт зникнення або потрапляння в полон військовослужбовця ОСОБА_5 до Об`єднаного центру не надходила;

-лист Державного підприємства «УКРАЇНСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР РОЗБУДОВИ МИРУ» Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України (виконує функції Національного інформаційного бюро відповідно до Женевських конвенцій про поводження з військовополоненими та про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року), відповідно до якого відомості про ОСОБА_5 відсутні в реєстрі Національного інформаційного бюро (далі - НІБ). При цьому належним підтвердженням перебування українських військових у полоні може вважатися тільки отримання НІБ офіційного підтвердження від Центрального агентства з розшуку Міжнародного комітету Червоного Хреста після отримання ним карток-повідомлень від держави-агресора. (т. 1 а.с. 205-207)

Отже, оцінюючи відповідно до вимог ст. 94 КПК України кожний вищенаведений доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 у вчиненні відповідного кримінального правопорушення за наведених вище обставин доведена поза розумним сумнівом, та підтверджується дослідженими судом доказами.

IV. Обґрунтування здійснення всіх можливих передбачених законом заходів щодо дотримання прав ОСОБА_5 на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження (ч. 5 ст. 374 КПК України).

Згідно постанови слідчого ТУ ДБР від 10.11.2022 оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_18 (т.1 а.с.186-188 матеріалів д.р.).

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Полтави від 15.11.2022 задоволено клопотання слідчого ТУ (в м.Полтава) ДБР і надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_5 з метою приводу до суду для вирішення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді утримання під вартою.(т.1 а.с.191-196, 197 матеріалів д.р.)

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Полтави від 28.11.2022 задоволено клопотання слідчого ТУ (в м.Полтава) ДБР і надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000050 від 09.03.2022 стосовно підозрюваного ОСОБА_5 (а.с.226-227 матеріалів д.р.).

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 31.01.2023 року задоволено клопотання прокурора і вирішено здійснювати судовий розгляд кримінального провадження №0000050 від 09.03.2022 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 ст.408 КК України, за відсутністю обвинуваченого (in absentia) в порядку спеціального судового провадження (т. 1 а.с. 140-148).

При цьому судом встановлено, що наявні достатні дані про те, що ОСОБА_5 переховувався від органу досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України, а саме території Старобільського району Луганської області, з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Тому були наявні всі підстави для здійснення спеціального досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження в порядку спеціального судового провадження (in absentia).

Під час досудового розслідування і на протязі судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 викликався до слідчого та в судові засідання, інформувався про прийняті рішення відповідно до вимог ст. 297-5, ч. 3 ст. 323 КПК України, в тому числі шляхом публікування у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, на офіційних веб-сайтах Офісу Генерального прокурора та Жовтневого районного суду м. Харкова. Крім того кримінальне провадження здійснювалось за обов`язковою участю захисника ОСОБА_9 , який був забезпечений державою з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Харківській та Луганській областях. Захисник ОСОБА_9 з`являвся за викликами, заявляв клопотання в інтересах обвинуваченого, зокрема про колегіальне здійснення судового провадження, приймав участь в судових засідання, в тому числі при дослідженні доказів, висловлював думку щодо клопотань сторони обвинувачення та критичне ставлення щодо доказів сторони обвинувачення, наводив доводи щодо недоведеності винуватості обвинуваченого, здійснював перехресний допит свідків, в цілому займав активну позицію при реалізації його процесуальних прав та обов`язків. (172-185, 229-244, 246, 248-253матеріалів д.р.; а.с. 23-31, 70-72, 129, 131, 136, 140-141, 143, 150, 151, 153-157, 159, 160-163, 165, 166, 169-171, 177-178, 180-183, 185-188, 199-204).

В подальшому, у зв`язку з призовом захисника ОСОБА_9 для проходження військової служби під час мобілізації, його було замінено іншим захисником - адвокатом ОСОБА_10 , який також належним чином виконував свої обов`язки, скориставшись правом, передбаченим ч. 4 ст. 324 КПК України, заявив клопотання про надання йому часу, достатнього для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні, а після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження підтримав лінію захисту, висловлену попереднім захисником.

Отже під час кримінального провадження були здійснені всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав ОСОБА_5 на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей спеціального досудового розслідування та спеціального судового провадження (in absentia).

V. Частина статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений ОСОБА_5 .

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.

Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.

Від злочину, передбаченого ст. 407 КК України, злочин, передбачений ст. 408 КК України, відрізняється в основному за своєю суб`єктивною стороною. Обов`язковою ознакою дезертирства є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від військової служби протягом не трьох діб, місяця, двох місяців тощо, тобто не тимчасово, а ухилитися від військової служби взагалі, назавжди. При цьому військовослужбовець може заявляти про свій намір ухилитися від військової служби взагалі або ухилятися від неї протягом невизначеного часу (наприклад, доки його не затримають).

Для наявності складу дезертирства немає значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство. (постанова Верховного Суду від 01 грудня 2022 року по справі № 297/2178/21)

Аналізуючи фактичні дані, встановлені на підставі наведених вище доказів, колегія суддів дійшла висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в обсязі пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України - дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

VІ. Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, та мотиви суду при призначенні покарання.

Перевіркою даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий; не одружений, дітей не має; місце його реєстрації та місце постійного проживання знаходяться на окупованій території Луганської області; дані про його перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра відсутні; на момент вчинення кримінального правопорушення був військовослужбовцем військової служби за контрактом, стрільцем 1 відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) військової частин 3005 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України; за місцем проходження служби характеризувався посередньо. (а. с. 39-40, 41-45, 46, 48, 50, 83, 85, 86, 217, 218 матеріалів д.р.)

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , відсутні.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд виходить із положень ст. ст. 50, 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до умисних особливо тяжких злочинів; конкретні обставини скоєного ним кримінального правопорушення; особу винного; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Підстав застосування статті 69 КК України, а тим більше статті 75 цього Кодексу, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 колегією суддів не встановлено.

Так, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за дезертирство не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, тобто відмову від захисту Батьківщини. Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що мета покаранняОСОБА_5 , зокрема і загальної превенції, може бути досягнута лише шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 4 ст. 408 КК України, яке належить відбувати реально.

VІІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Долю речових доказів належить вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України: DVD-R диск «Axent» 4,7 GB 120 min 16x з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «ВФ Україна» та CD-R диск «Alerus» 700 МВ 80 min52х з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар» - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 100, 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його фактичного затримання після набрання вироком законної сили та приведення його до виконання.

Речові докази по кримінальному провадженню: DVD-R диск «Axent» 4,7 GB 120 min 16x з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «ВФ Україна» та CD-R диск «Alerus» 700 МВ 80 min52х з інформацією про з`єднання абонентів, вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар» - зберігати в матеріалах кримінального провадження (а.с. 97, 107, 132-133 матеріалів д.р.).

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку після його проголошення вручити прокурору та захиснику.

Роз`яснити обвинуваченому право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2