Справа № 950/3011/23
Провадження № 1-кс/950/496/23
ЛЕБЕДИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2023 року м. Лебедин

Слідчий суддя Лебединського районного суду Сумської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ відділення поліції № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області про закриття кримінального провадження,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 звернувся до суду із скаргою на постанову про закриття кримінального провадження № 0000101 у якій просить:

- визнати незаконною та скасувати постанову слідчого СВ відділення поліції № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області ОСОБА_4 від 13.09.2023 про закриття кримінального провадження № 0000101 від 17.04.2023 та повернути справу для проведення досудового розслідування;

- постановити окрему ухвалу та направити її відповідному органу для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про злочини, передбачені ст. 364, 366 КК України по факту зловживання службовим становищем та службового підроблення, вчинених слідчим ОСОБА_4 при створенні постанови про закриття кримінального провадження № 0000101 від 17.04.2023.

Скарга обґрунтована тим, що 06.10.2023 у простому поштовому відправленні ОСОБА_3 отримав постанову слідчого СВ ВП № 3 (м. Лебедин) ОСОБА_4 від 31.08.2023 про закриття кримінального провадження № 0000101 від 17.04.2023. Вказане відправлення було направлено йому 27.09.2023.

Заявник указує на те, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження № 0000101 є явно упередженою і незаконною, не відповідає завданню кримінального провадження, передбаченого ст. 2 КПК України, оскільки слідчий скерував слідство по хибному шляху, який далекий від суті справи, тому кримінальне провадження закрите без врахування всіх обставин, які є вирішальними в даній справі, недоробленим та сфальшованим, з метою виправдання особи, яка вчинила злочин. Оскаржувана постанова є черговим свавіллям слідчого ОСОБА_4 і фактом приховування злочину, відвертого сприяння злочинцям уникнути кримінальної відповідальності. Слідчий витратив багато часу на аналіз і залучення до кримінального провадження непотрібних матеріалів, якими намагається виправдати злочинців, та не вчинив жодної реальної дії для доказу злочину. На думку заявника слідчий приховує злочинну діяльність нотаріуса ОСОБА_5 , який більше семи років з 16 листопада 2006 року до лютого 2013 року протиправно, без відома і згоди своїх клієнтів, поширював конфіденційну інформацію ПП ОСОБА_6 , а остання також без відома і згоди громадян обробляла цю інформацію. Слідчий умисно приховує та не відобразив у матеріалах слідства факт того, що нотаріус ОСОБА_5 більше семи років з 16 листопада 2006 року до лютого 2013 року ухилявся від сплати податків, які він повинен був сплачувати від своєї діяльності в частині обробки документів клієнтів, копіювання, складання і оформлення документів, тобто від роботи, яку повинен був виконувати виключно помічник нотаріуса, і за цю роботу повинен був отримувати кошти нотаріус, а не приватний підприємець. Слідчий приховав факт того, що Закон України «Про нотаріат» не передбачає співпрацю нотаріуса з приватним підприємцем, тобто замість помічника нотаріуса наймати чи укладати угоду з приватним підприємцем. Приховав статті закону, які регламентують обов`язки помічника нотаріуса, порядок його працевлаштування, забороняють нотаріусу і його помічнику займатися підприємницькою діяльністю, тобто статті закону, які доводять протиправність дій нотаріуса ОСОБА_5 щодо заміни помічника нотаріуса приватним підприємцем ОСОБА_6 . Слідчий приховав факт того, що приватний нотаріус повинен сплачувати податки від своєї діяльності, яка включає роботу виконану помічником нотаріуса, в більшому розмірі, ніж податки, які сплачувала ПП ОСОБА_6 , впродовж семи років.

27.09.2012 ОСОБА_3 звернувся до приватного нотаріуса Лебединського нотаріального округу Сумської області ОСОБА_5 та за подання заяви про видачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом сплатив нотаріусу 200 грн. готівкою, які нотаріус поклав до своєї кишені та сплатив 100 грн. на банківський рахунок «Приватбанк», який належить ПП ОСОБА_6 за комп`ютерні послуги, що підтверджується квитанцією від 27.09.2012.

Зазначене, на думку ОСОБА_3 , свідчить про те, що нотаріус ОСОБА_5 з 16.11.2006 по 02.2013 розділяв доходи отримані від нотаріальної діяльності на дві частини. З першої частини доходів, яка складала дві третини від загального доходу, нотаріус сплачував податки встановлені податковим кодексом для нотаріусів, а другу частину доходу, яка складала третину від загальних, нотаріус виставляв як заробіток ПП ОСОБА_6 , яка сплачувала від цього доходу податок, значно нижчий, ніж повинен був сплатити нотаріус за роботу виконану помічником нотаріуса. Різницю між ставкою податків для нотаріуса і ставкою податків для ПП ОСОБА_6 , нотаріус клав у свою кишеню і в такий спосіб більше семи років ухилявся від сплати повної суми податків та обкрадав державний бюджет. Матеріали кримінального провадження № 0000101 свідчать про те, що досудове розслідування не проведене в повному обсязі, невиконанні всі можливі процесуальні дії, не відображені мотиви злочину, в тому числі що змусили нотаріуса всупереч ст. Закону України «Про нотаріат» замість помічника нотаріуса, працевлаштувати приватного підприємця.

Заявник у судове засідання не з`явився, направив заяву про розгляд справи без його участі, вимоги скарги підтримав. Представник відділення поліції № 3 (м. Лебедин) та прокурор Лебединського відділу Сумської окружної прокуратури в судове засідання не з`явились, що з урахуванням положень ч. 3 ст. 306 КПК України не перешкоджає розгляду скарги.

Дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Так, 17.04.2023 у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000101 зареєстровано кримінальне провадження за ч. 2 ст. 212 КК України, досудове розслідування у якому здійснює відділення поліції № 3 (м. Лебедин) Сумського районного управління поліції ГУ НП в Сумській області (аркуш 1 к/п № 0000101).

Відомості внесені за фактом того, що: до відділення поліції № 3 (м. Лебедин) надійшла ухвала Сумського апеляційного суду від 21.03.2023 щодо внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 від 07.09.2022 № 205 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України нотаріусом ОСОБА_5 за попередньою змовою з приватним підприємцем ОСОБА_7 .

Постановою слідчого СВ ВП № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області ОСОБА_4 від 31.08.2023 кримінальне провадження № 0000101 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях приватного нотаріуса ОСОБА_5 та приватного підприємця ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Постанова мотивована тим, що в ході досудового розслідування було встановлено, що 16.11.2006 між приватним нотаріусом ОСОБА_5 та приватним підприємцем ОСОБА_7 укладено договір про спільну діяльність. Відповідно до указаного договору нотаріус надає ФОП ОСОБА_7 робоче місце з усією необхідною технікою та меблями, яка надається без орендної плати. Для забезпечення технічної сторони нотаріальної діяльності ФОП ОСОБА_7 надавала громадянам послуги щодо ксерокопіювання, діловодства, кур`єрських послуг. З 18.02.2011 було укладено новий договір, їх умови були однотипними.

В ході роботи ФОП ОСОБА_7 надавала послуги копіювання та набору тексту документів. За вказані послуги громадяни сплачували кошти на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_7 . Суми за надання послуг були розміщені на дошці оголошень. Свої доходи ФОП ОСОБА_7 відображала в обліку доходів і витрат. В 2014 році ФОП ОСОБА_7 припинила підприємницьку діяльність.

За період з 2011 по 2012 роки було проведено ряд перевірок Сумською МДПІ, Сумським обласним територіальним відділенням антимонопольного комітету України, інспекцією з питань захисту прав споживачів, за результатами яких жодних порушень виявлено не було (аркуші 53-55 к/п № 0000101).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила (ст. 25 КПК України).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Слідчий уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; 7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Слідчий в межах наданих йому КПК України повноважень зобов`язаний з`ясувати обставини кримінального правопорушення шляхом зібрання, перевірки та оцінки зібраних доказів. В разі якщо слідчий дійде обґрунтованого висновку про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, таке кримінальне провадження може бути закрите, за наявності достатніх для того підстав.

При цьому результати встановлених обставин та висновки, яких дійшов слідчий мають бути викладені в постанові про закриття кримінального провадження, яка в свою чергу відповідно до вимог ст. 110 КПК України має бути мотивованою, містити фактичні обставини з посиланням на відповідні матеріали та зібрані докази.

Щодо досудового розслідування кримінального провадження № 0000101, слідчий суддя зазначає наступне.

Як уже зазначено вище, відомості зареєстровано у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 17.04.2023. Постановою начальника Лебединського відділу Сумської окружної прокуратури ОСОБА_8 від 27.04.2023 підслідність кримінального провадження визначено за детективами Бюро економічної безпеки України.

У подальшому, постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_9 від 16.05.2023 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000101 доручено слідчим ВП № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області.

Постановою заступника начальника СВ ВП № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області від 07.06.2023 створено групу слідчих, до якої включено слідчого ОСОБА_10 .

Таким чином, кримінальне провадження № 0000101 перебувало у провадженні слідчого ОСОБА_10 з 07.06.2023 по 31.08.2023 тобто 2 місяці 25 днів.

Як свідчать матеріали кримінального провадження № 0000101, за вищевказаний час слідчим проведено допит свідка ОСОБА_7 (30.06.2023); свідка ОСОБА_5 (28.07.2023); свідка ОСОБА_3 (28.07.2023); направлено запит до ГУ ДПС у Сумській області (від 27.07.2023).

На підставі проведених слідчих дій, слідчий дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження з огляду на відсутність в діях приватного нотаріуса ОСОБА_5 та приватного підприємця ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Слідчий суддя не погоджується із таким рішенням.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Загалом обсяг проведених слідчий дій у кримінальному провадженні № 0000101 та їх якість не можуть свідчити про повне та належне дослідження обставин справи. Відсутні підстави вважати, що слідчий намагався з`ясувати взагалі чи мало місце кримінальне правопорушення на яке указує заявник, чи наявний склад у діях названих осіб такого правопорушення.

Зокрема, в ході допиту ОСОБА_7 остання пояснила, що з 2006 по 2012 роки працювала приватним підприємцем. 16.11.2006 з приватним нотаріусом ОСОБА_5 уклала договір про спільну діяльність, надавала послуги копіювання, виготовлення документів. Набирала текст, який надавався нотаріусом ОСОБА_5 . За такі послуги громадяни сплачували кошти на рахунок АТ КБ «ПриватБанк» на її ім`я. 12.02.2014 припинила підприємницьку діяльність.

При цьому в матеріалах кримінального провадження № 0000101 відсутні відомості щодо того, чи перевірялись органом досудового розслідування такі показання ОСОБА_7 , чи дійсно на її ім`я було відкрито банківський рахунок, який обсяг нотаріальних послуг надано приватним нотаріусом ОСОБА_5 за вказаний період та які суми були отримані на рахунок ОСОБА_7 в АТ КБ «ПриватБанк».

Також не була з`ясована вартість наданих послуг, хоча ОСОБА_3 до скарги додав копію квитанції від 27.09.2012 про сплату 100,00 грн. за комп`ютерні послуги, однак вказав, що сплатив 200,00 грн. Натомість такі відомості слідчим не перевірені, а в ході його допиту таке питання взагалі не було з`ясовано слідчим.

Загалом допити ОСОБА_5 та ОСОБА_7 є однотипними, що свідчить про формальний характер допиту останніх.

Органом досудового розслідування також не надано оцінки договору про спільну діяльність від 18.02.2011, копія якого міститься в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1130 Цивільного кодексу України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Умови договору про спільну діяльність від 18.02.2011 свідчать, що його виконання здійснюється виключно за рахунок нотаріуса, натомість суть виконуваної ОСОБА_7 діяльності за умов такого договору зводиться до виконання обов`язків помічника нотаріуса.

Однак слідчим не з`ясовано, які суми сплачувались за вчинення нотаріальних дій, а які за послуги ФОП ОСОБА_7 , що може впливати на розмір сплачуваних податків.

У своєму допиті ОСОБА_7 вказала, що усі доходи відображались нею в книзі обліку доходів і витрат, однак такі покази слідчим жодним чином не перевірені.

При цьому Верховний Суд у своїй практиці вказував на те, що формальне дотримання вимог цивільного (господарського) законодавства при укладенні певних правочинів не виключає злочинного умислу або злочинності дій. Навпаки в деяких випадках укладення господарських чи цивільних договорів може бути проявом об`єктивної сторони злочину або мати на меті надання тим чи іншим протиправним діям вигляду законності.

Європейський суд з прав людини неодноразово повторював у своїх рішеннях, що ефективність розслідування також передбачає вимогу ретельності, яка полягає у тому, що державні органи повинні вжити всі належні та доступні їм заходи для забезпечення збирання доказів щодо подій, у тому числі, inter alia, показання свідків та висновки експертиз. Крім того, будь-який недолік у розслідуванні, який перешкоджає встановленню обставин справи та винних осіб, може призвести до порушення вимоги ефективності (рішення «Зоріна та інші проти України» від 26.03.2019, «Риженков та Зайцев проти України» від 13.12.2005).

Враховуючи викладене вище, слідчий суддя дійшов висновку про те, що спірна постанова підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження необхідно повернути для організації досудового розслідування, в ході якого слідчому необхідно повно та об`єктивно перевірити обставини кримінального правопорушення шляхом проведення відповідних слідчих дій, надати юридичну оцінку встановленим обставинам і зібраним доказам та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування визначені ч. 1 ст. 303 КПК України, яка з урахуванням положень ч. 2 ст. 307 КПК України не передбачає можливості постановлення окремих ухвал щодо дій слідчого. При цьому з урахуванням положень ч. 5 ст. 40 КПК України, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Тобто вимога ОСОБА_3 про постановлення окремої ухвали по факту зловживання службовим становищем та службового підроблення, вчинених слідчим ОСОБА_4 при створенні постанови про закриття кримінального провадження № 0000101 не підлягає задоволенню з огляду на невідповідність предмета оскарження в межах поданої скарги, вимогам такої скарги та відсутністю у слідчого судді відповідних повноважень на вирішення зазначених питань.

Керуючись ст. ст. 303, 306, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

у х в а л и в:

Скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Скасувати постанову слідчого СВ ВП № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області ОСОБА_4 від 31.08.2023 про закриття кримінального провадження № 0000101 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Матеріали кримінального провадження № 0000101 направити до слідчого відділу відділення поліції № 3 (м. Лебедин) Сумського РУП ГУ НП в Сумській області для продовження досудового розслідування.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає і заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадженні в суді.

Слідчий суддя Вадим КОСОЛАП