ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000158 від 05.06.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , який на час інкримінованого йому злочину перебував в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , старшого солдата, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно вироку районного суду, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.02.2023 № 49 військовослужбовця за призовом під час мобілізації старшого солдата ОСОБА_6 переведено на посаду старшого стрільця 2 гірсько-штурмового відділення 3 гірсько-штурмового взводу 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .

ЄУНСС: 726/1474/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/413/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

В подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №52 (по стройовій частині) від 20.02.2023 військовослужбовця за мобілізацією старшого солдата ОСОБА_6 увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Вимоги ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного громадянина України захищати Вітчизну, суверенітет, незалежність та територіальну цілісність України.

Так, старший солдат військової служби за мобілізацією ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 та перебуваючи в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 у порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», п. 9 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 10.04.2023 близько 09 год. 00 хв. не з`явився вчасно на службу, тобто не з`явився до військової частини НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та вибув до місця свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 05.06.2023 року.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій захисник не погоджується із оскаржуваним рішенням, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Стверджує, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації на якому б було зафіксовано підготовче судове засідання в справі від 10.08.2023 року, що є безумною підставою для скасування судового рішення.

Звертає увагу на те, що підготовче судове засідання та розгляд кримінального провадження відбулись в один день, при цьому оголошення ухвали за результатами підготовчого засідання відбулося об 11:17 год, хоча в резолютивній частині ухвали розгляд справи по суті призначений на 11:00 год.

Зазначає, що щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не було складено досудової доповіді, що на думку захисника свідчить про формальний підхід до розгляду кримінального провадження.

Вказує, що було порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, йому не було вручено пам`ятки про права та обов`язки та не роз`яснено судом його прав, в тому числі на залучення захисника.

Стверджує, що надані ОСОБА_6 покази в районному суді свідчать про невизнання вини у інкримінованому злочині, а тому районний суд не міг застосувати вимоги ч.3 ст. 349 КПК України.

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення прокурора Чернівецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 , в якій він вважає, що подана апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою.

Прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 добровільно погодився на скорочений порядок судового розгляду, повністю визнав вину та встановлені органом досудового розслідування обставини.

Вказує, що перед початком підготовчого судового засідання ОСОБА_6 було надано пам`ятку про його права та обов`язки, також в підготовчому судовому засіданні суд повторно роз`яснив обвинуваченому права та обов`язки.

Стверджує, що доводи апеляційної скарги щодо відсутності досудової доповіді органу пробації є необґрунтованими, оскільки вирішення питання щодо її складання це право суду, а не обов`язок.

Зазначає, що ОСОБА_6 відмовився від участі захисника як на досудовому слідства так і під час судового розгляду, а тому його право на захист не було порушено.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку, вимоги апеляційної скарги та заперечення на неї, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом не було дотримано.

Як встановлено апеляційним судом, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.5 ст. 407 КК України було розглянуто із застосуванням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі посилається на порушення права на захист ОСОБА_6 , також на відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання, та на те, що обвинувачений ОСОБА_6 своїми поясненнями фактично заперечував вчинення кримінального правопорушення, тобто ставить під сумнів можливість застосування вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника не зводяться до заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, а тому подана апеляційна скарга підлягає розгляду.

Апеляційний суд ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 прийшов наступних висновків.

Під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження встановлено порушення вимог кримінально-процесуального закону і як наслідок прав ОСОБА_6 як на досудовому розслідуванні так і в районному суді, які полягали у наступному.

ОСОБА_6 як видно із наявних у матеріалах справи документів отримав поранення:

-лівого плечового суглоба - 06 грудня 2022 року, в ході виконання бойового завдання в складі підрозділу, в АДРЕСА_3 внаслідок обстрілу із стрілецької зброї (т.1 а.с. 73).

-поєднане поранення голови, верхньої кінцівки, сліпе осколкове поранення правової вушної раковини з наявністю стороннього тіла металевого осколку, сліпе поранення м/т верхньої третини правого плеча з наявністю стороннього тіла металевого осколку - 20 лютого 2023 року , в ході виконання бойового завдання в складі підрозділу, в районі Білогорівка, Донецької області внаслідок вибуху гранати скинутої дроном противника (довідка т.1 а.с. 82).

Органом досудового розслідування не було перевірено психічний стан здоров`я ОСОБА_6 .

У матеріалах справи наявний запит до ОКНП «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» щодо перебування ОСОБА_6 на лікуванні, чи щодо звернень за медичною допомогою (т.1 а.с. 113).

Відповіді на вказаний запит матеріали в матеріалах справи немає, тобто не встановлено чи перебував/перебуває на обліку чи лікуванні обвинувачений ОСОБА_6 .

Зважаючи на отримані поранення голови є необхідність перевірити психічний стан здоровя ОСОБА_6 шляхом призначення компетентної експертизи, якої не було проведено як органом досудового розслідування так і районним судом.

Згідно п.3 ч.2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

З`ясування даного питання необхідно для визначення осудності ОСОБА_6 , можливості сприйняття ним інформації, усвідомлення скоєного та керування власною поведінкою, можливістю надавати звіт своїм діям.

У матеріалах справи наявне доручення слідчого ТУ ДБП у місті Хмельницькому (з дислокацією у м. Чернівцях) ОСОБА_9 адресоване командиру військової частини НОМЕР_2 про належне забезпечення проходження ОСОБА_6 військово-лікарської комісії.

Результату виконання даного доручення у матеріалах справи немає.

ОСОБА_6 під час надання показів у районному суді казав, що він не хотів ухилятися від проходження військової служби, але хотів пройти ВЛК куди його направив слідчий ДБР, він не розумів чого його викликали у районний суд.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 та не роз`яснення йому прав та обов`язків.

Перевіряючи вказані доводи апеляційним судом встановлено, що вони є обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч.8 ст. 42 КПК підозрюваному, обвинуваченому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.

Тобто законодавець встановив такі гарантії з метою забезпечення реалізації підозрюваним, обвинуваченим своїх прав, в тому числі права на захист, протягом всього кримінального провадження.

В матеріалах справи відсутня розписка щодо вручення ОСОБА_6 пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого, під час апеляційного перегляду було досліджено фіксацію судових засідань по даному кримінальному провадженні та встановлено, що суддею районного суду також не було роз`яснено ОСОБА_6 його прав та обов`язків, не встановлено чи він із ними ознайомлений, що підтверджується дослідженими апеляційним судом технічними носіями фіксації судових засідань.

Наявна у матеріалах справи розписка про ознайомлення ОСОБА_6 із правами та обов`язками свідка, не спростовує наведеного, оскільки права та обов`язки свідка та обвинуваченого різні за своїм змістом та обсягом.

Колегія суддів вважає слушними доводи захисника, щодо порушення районним судом прав ОСОБА_6 в тому числі і права на захист, оскільки матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_6 , за умови не роз`яснення йому прав, розумів наслідки незалучення захисника та проведення спрощеного порядку дослідження доказів визначеному ст. 394 КПК України.

Як органом досудового розслідування так і районним судом крім зазначених порушень закону проігноровано особу ОСОБА_6 , який являється учасником бойових дій, двічі важко поранений, добровільно виконав свій обов`язок по захисту Батьківщини, що свідчить про високий рівень його свідомості до виконання обов`язків як громадянина України по захисту Батьківщини.

Тому, ОСОБА_6 потребує захисту держави при реалізації його законних прав та інтересів чого не було розроблено у цьому кримінальному провадженні.

Із наведеного вбачається, що районний суд допустив спрощений підхід під час розгляду даного кримінального провадження, не з`ясував всіх необхідних обставин, не дотримався вимог кримінально-процесуального законодавства, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню із направленням на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.5 ст. 407 КК України скасувати.

Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до Садгірського районного суду м. Чернівці в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

15.11.2023 року

(дата засвідчення копії)