Справа № 462/5098/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/912/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку суду.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова № 462/2/19 від 02.01.2019 року (а.с. кримінального провадження 113, Т. 1), а саме: на вилучені в ході проведення огляду місця події від 30.12.2018 року на території ресторану «Гуцульський Двір» (м. Львів, вул. Щирецька, 36) - предмет схожий на пістолет типу «Револьвер» із металу сірого кольору серії « НОМЕР_1 » із маркуванням «MOD820G» «ЗРОБЛЕНО В УКРАЇНІ», який належить ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мобільний телефон марки «Iphon X» чорного кольору та наручний годинник марки «Frederique constant» із циферблатом білого кольору- та повернуто вказане майно законним власникам.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , 29.12.2018 року приблизно о 18 год. 00 хв. прибув до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований по вул. Щирецькій, 36 у м. Львові, де у подальшому перебував на другому поверсі вказаного ресторану разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими знайомими йому особами. У цей же час, за окремим столом першого поверху ресторану, біля вхідних дверей сиділи ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також їх інші знайомі. Під час перебування ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 на першому поверсі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вказаною адресою, між ними на ґрунті особистих образ виник раптовий словесний конфлікт, який супроводжувався нецензурною лайкою та образами на адресу один одного. У подальшому учасники словесного конфлікту, а саме ОСОБА_10 з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 з ОСОБА_14 вийшли з приміщення у двір ресторану, куди також підійшов ОСОБА_6 та інші особи. У ході розвитку конфлікту за вказаних вище обставин, під час активних рухів та агресивних дій зі сторони ОСОБА_10 , виникла шарпанина і останньому було нанесено удар по тілу невстановленою досудовим розслідуванням особою. Після вказаних дій та у ході подальшого перебігу конфлікту у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень учасникам конфлікту. З метою реалізації свого злочинного наміру, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій 30.12.2018 року приблизно о 00 год. 49 хв. знаходячись у дворі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Щирецькій, 36 у м. Львові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 на ґрунті раніше виниклої особистої образи, неодноразово наніс удари ОСОБА_14 , що у подальшому переросло у бійку. За вказаних обставин ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали намагатися утримувати ОСОБА_14 та штовхати його. Внаслідок таких дій ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 впали на землю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за відсутності будь-якої загрози життю та здоров`ю ОСОБА_6 з лівої внутрішньої кишені власної куртки вийняв гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме: револьвер Safari Mod. 820G, калібру 9 мм., серійний номер НОМЕР_1 , споряджений патронами спеціального призначення травматичної дії з еластичним вражаючим елементом та здійснив п`ять пострілів у напрямку ОСОБА_14 . У результаті зазначених умисних дій ОСОБА_6 двома еластичними (гумовими) кулями патронів, влучив у тіло ОСОБА_14 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого сліпого кульового поранення м`яких тканин лівої бокової поверхні живота, проникаючого сліпого вогнепального поранення лівої бокової стінки живота з ушкодженням нисхідного відділу товстого кишечника та великого сальника, а також саден надключичної ділянки зліва, передньої поверхні грудної клітки справа, крововиливів (синців) у м`які тканини обличчя та лівої кисті, які є небезпечними для життя в момент заподіяння та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Травматичне ушкодження у вигляді проникаючого сліпого вогнепального поранення лівої бокової стінки живота з ушкодженням нисхідного відділу товстого кишечника та великого сальника, яке обумовило проведення ОСОБА_14 хірургічного втручання у відділенні КНП «8-ма міська клінічна лікарня міста Львова», призвело 02.01.2019 року о 17 год. 25 хв. до настання смерті останнього та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого.

Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, а саме умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть ОСОБА_14 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

На вирок суду прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, вважає вказаний вирок суду незаконним, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 необгрунтовано врахував як дві окремі та самостійні підстави (щире каяття та визнання вини), що у розумінні ст. 66 КК України пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відповідно до ст. 69 КК України. Однак, факт активного сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження. ОСОБА_6 як в ході досудового розслідування так і під час судового провадження (триває близько 2 років) вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнавав, не засуджував свої власні дії та не висловлювався критично щодо своєї поведінки, та як наслідок не розкаювався у вчиненому. Крім цього, в ході досудового розслідування ОСОБА_6 надавав показання, які не узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами, а відтак обставина, що може пом`якшувати покарання ОСОБА_6 - сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутня.

Вважає, що суд першої інстанції жодним чином не мотивував у своєму рішенні висновків щодо того, як обставина, що характеризує посткримінальну поведінку ОСОБА_6 (щиросердне каяття, визнання вини та сприяння розкриттю злочину), а також обставина, яка по суті є даними, що характеризують особу винного, істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення. Посткримінальна поведінка засудженого та дані про його особу не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим.

На думку прокурора, висновок суду про застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України є непереконливим та необгрунтованим, а отже, призначене на підставі застосування положень цієї статті покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що у тексті оскаржуваного рішення судом було вказано про таке: «враховуючи позицію потерпілої, яка претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, примирилася з останнім». З наведеного формулювання незрозуміло на підставі яких матеріалів суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 примирився з потерпілою чи можливо відшкодував їй завдану кримінальним правопорушенням шкоду. Наявність лише заяви потерпілої, в якій вона вказує про відсутність претензій до ОСОБА_6 та просить не застосовувати до нього покарання, пов`язане із позбавленням волі цього не підтверджує. При цьому, підкреслює, що як свідчить практика Верховного Суду думка потерпілого при вирішенні питання про можливість звільнення особи від покарання може враховуватися в сукупності з іншими обставинами, однак не є вирішальною (постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22.04.2021 у справі № 352/1627/18).

На апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала заперечення, просить таку залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 25.07.2023 р. щодо ОСОБА_6 без змін, вважає обрану міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі ОСОБА_6 достатньою.

На апеляційний розгляд не з`явилась потерпіла ОСОБА_19 , подала заяву про проведення судового розгляду у її відсутності, зазначила, що претензії до ОСОБА_6 у неї відсутні, відтак, у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України неявка потерпілої не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 із застосування ст. 69 КК України судом враховано наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, а саме: щире каяття, визнання вини, сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

При цьому, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений , має на утриманні двох дітей , є приватним підприємцем, працює на посаді директора ТзОВ Виробничо-торгового підприємства «Капітал-Буд», також те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря-психіатра , даних про те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога судом не встановлено, та те, що останній визнав свою вину, висловив щире каяття у скоєному про що свідчить і той факт, що справа розглянута у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також враховуючи позицію потерпілої, яка претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, примирилася з останнім, просила суд призначити покарання обвинуваченому не пов`язане з позбавленням волі, що стверджується письмовою заявою від 22.04.2022 року.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечуючи апеляційну скаргу пояснив, що кається, жаліє, що відбулись такі події, просить врахувати, що він захищав себе та свого сина, їх били багато осіб, які були фізично сильнішими, внаслідок побиття він визнаний інвалідом, щодо інших учасників цих подій порушено кримінальні справи.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.

На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вирішуючи питання про призначення покарання та можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його відбування, суд першої інстанції врахував обставини події, особу обвинуваченого, його вік, умови життя, а також позицію сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції, дійшовши висновку про можливість до ОСОБА_6 при призначенні покарання застосувати ст. 69 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті Особливої частини КК України та прийшов переконання про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства і звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі статей 75, 76 КК України, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, виходячи з поняття судового розсуду, обираючи між законними альтернативами, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, та підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується посилань прокурора на тяжкість, ступінь суспільної небезпеки злочину, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком з іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів, зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_6 у своїй сукупності, давали суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

Таким чином, враховуючи усвідомлення без будь-яких істотних обмежень ОСОБА_6 протизаконності своїх злочинних дій, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.69, ст. 75 КК України, не спростовують викладених у вироку обґрунтованих висновків місцевого суду з цього приводу, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

З огляду на зазначене, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону та навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж встановленого іспитового строку, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та наявність відповідних для цього підстав.

Доводи наведені прокурором в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнавав, не засуджував свої власні дії та не висловлювався критично щодо своєї поведінки, та як наслідок не розкаювався у вчиненому свого підтвердження при апеляційному розгляді не знайшли та спростовуються вище наведеним.

Що стосується доводів прокурора про те, що незрозуміло на підставі яких матеріалів суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 примирився з потерпілою чи можливо відшкодував їй завдану кримінальним правопорушенням шкоду, то такі колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, з письмової заяви від 22.04.2022 року, вбачається, що потерпіла претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого немає, примирилася з останнім, просила суд призначити покарання обвинуваченому не пов`язане з позбавленням волі, більше того, до апеляційного суду потерпілою подано заяву в якій остання теж ствердила, що претензії до обвинуваченого у неї відсутні.

На переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить переконливих доводів про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також не містить обставин, які б свідчили про необхідність виправлення ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства, які б із урахуванням положень ст.413, 414, 420 КПК України давали підстави для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку лише з підстав того, що судове рішення, на думку апелянта, необґрунтовано.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України. Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його м`якість, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, відтак апеляційні вимоги прокурора не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України залишити без змін,апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4