ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 185/3129/21

провадження № 51-6910 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 28 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000014, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, раніше судимого, востаннє вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого за відбуттям строку покарання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, раніше судимого, востаннє вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2022 року за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін до набрання виром законної сили.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту взяття останнього під варту.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 07.03.2021 до 30.04.2021 та з 12.08.2021 до 20.07.2022 року.

Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_9 суму внесеної застави в розмірі 124 050 гривень, яка була перерахована останньою ТУ ДСА України в Дніпропетровській області відповідно до квитанції № 3 від 19.07.2022.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.04.2022, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

8 років із конфіскацією усього належного майна.

Тимчасово залишено ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили в порядку ст. 537 КПК України в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань (№ 4)».

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 18.01.2023.

Зараховано частково відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.04.2022 в строк відбуття покарання ОСОБА_8 з 07.03.2021 до 18.01.2023.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Дніпровський апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання щодо ОСОБА_8 та ухвалив свій вирок від 28 вересня 2023 року, яким призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.04.2022, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією усього належного майна.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Судові рішення щодо засудженого ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржено.

За обставин, викладених у вироку, 14 січня 2021 року, приблизно о 20 год, ОСОБА_7 , тримаючи в руці милицю, почав спускатися на перший поверх третього під`їзду б. АДРЕСА_3 , де, наблизившись до ОСОБА_10 , яка перебувала при виході з під`їзду, з метою реалізації раптово виниклого злочинного умислу, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс удар навідмаш тильною стороною кулака лівої руки в ліву частину обличчя потерпілої, від чого остання, відчувши біль, присіла. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що потерпіла не зможе чинити йому опір, умисно наніс їй не менше двох ударів милицею по спині у напрямку зверху до низу та не менше двох тичкових ударів милицею в район лівої скроні, чим спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення.

Крім того, 06.03.2021, у вечірній час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували в якості відвідувачів в приміщенні кафе-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по

АДРЕСА_4 , де за прилавком знаходився ОСОБА_11 , який є власником вказаного кафе-магазину, та розпивали спиртні напої. Цього ж дня, приблизно о 22 год 30 хв., у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ґрунті словесного конфлікту з ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном останнього. Використовуючи свою чисельну перевагу, проявляючи агресивну поведінку, що виразилось в перекиданні вітрини прилавку, за якою перебував ОСОБА_11 та висловлюванні в його бік погроз застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_7 приблизно о 22 год 34 хв. без дозволу потерпілого пройшов за прилавок до вітрин магазину з продукцією та з метою доведення спільного з ОСОБА_8 злочинного умислу до кінця почав брати з полиць пляшки з алкогольними напоями, не реагуючи на зауваження ОСОБА_11 припинити протиправні дії. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , подолавши спротив потерпілого, почали збирати його майно до пакетів. Скориставшись тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відволіклись, потерпілий покинув приміщення кафе-магазину, вибігши на вулицю. 06 березня 2021 року, в період часу з 22 год 45 хв. до 22 год 48 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, групою осіб, з корисливих мотивів, відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 на загальну суму 4889,38 грн, чим спричинили потерпілому матеріального збитку на вказану суму, після чого залишили місце вчинення злочину.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить оскаржувані судові рішення змінити, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. Обґрунтовуючи свою вимогу зазначає, що на час розгляду справи в апеляційному суді закінчилися передбачені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України. Однак, суд апеляційної інстанції на зазначене не звернув уваги та не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім цього, просить виключити з оскаржуваних вироків посилання про призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги, просила змінити оскаржувані судові рішення, скасувати в частині засудженняОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили звільнити останнього від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14 січня 2021 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, відповідно до ст. 12 КК України у редакції Закону України № 2617-VIІІ, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у редакції Закону України № 2617-VIІІ, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

На час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а саме 18 січня та 28 вересня 2023 року відповідно, передбачений ст. 49 КК України диференційований строк притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок зач. 1 ст. 125 КК України, а саме 2 роки, минув.

Положеннями ст. 285 КПК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 521/8873/18 (провадження

№ 51- 413 кмо21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3

ст. 288 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 міг бути звільненим від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ст. 49 КК України, та в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення вказаної підстави для звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, переглядаючи матеріали даного кримінального провадження в апеляційному порядку, допущеної судом першої інстанції помилки не виправив.

Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК Українизвільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.

Під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції

ОСОБА_7 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК Українина підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу.

Враховуючи специфіку касаційного перегляду, наявність передбачених ст. 440 КПК України повноважень у касаційного суду на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України, висловлену ОСОБА_7 у судовому засіданні згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, Верховний Суд у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення.

За таких обставин вироки судів першої та апеляційної інстанцій необхідно змінити, скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України та звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

При цьому, закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України обумовлює необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин судових рішень призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 28 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, скасувати в частині його засудження за ч. 1 ст. 125 КК України та звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити з вироків посилання на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3