Провадження №11-кп/801/1044/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.08.2022 за № 0000931 та 25.08.2022 за № 0000385, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, громадянина України, раніше судимого:

25.03.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 5 ст. 185 КК України, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 27.05.2014, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

12.11.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

09.11.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 2 роки;

29.12.2022 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України, з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме, покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 03.09.2022 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 , будучи обізнаним у тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан, в подальшому строк дії якого продовжувався, 15.08.2022 року приблизно о 03 год. 00 хв., проходив повз будинок АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у житло.

В подальшому, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, в умовах воєнного стану, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через відчинене вікно до квартири АДРЕСА_3 , де почав здійснювати пошук цінних речей та предметів, під час якого виявив належне ОСОБА_10 майно, а саме: мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 7», годинник марки «Q&Q» моделі «402», металеву запальничку (для потерпілої матеріальної цінності не становить) та грошові кошти у сумі 2 000 грн. 00 коп.

Відповідно до висновку експерта №5684/22-21 від 30.08.2022 ринкова вартість телефону мобільного зв`язку торгової марки «Xiaomi» серії «Redmi 7 2/16 Gb Black» моделі «M1810F6LG» становить 1 732 грн. 00 коп.

Відповідно до висновку експерта № 5685/22-21 від 30.08.2022 ринкова вартість годинника торгової марки «Q&Q» серії «402» становить 317 грн. 00 коп.

Після цього ОСОБА_6 , утримуючи дане майно та грошові кошти при собі, покинув приміщення квартири та з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в загальному розмірі 4 049 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи обізнаним у тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан, в подальшому строк дії якого продовжувався, 25.08.2022 року приблизно о 03 год. 00 хв. проходив повз огороджене подвір`я будинку АДРЕСА_4 , належне ОСОБА_11 , та помітив на його території велосипед торгової марки «Grossride» моделі «Shark» 2614» з рамою чорно-зеленого кольору. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до вищевказаного огородженого домогосподарства.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, перелізши через паркан, незаконно проник на територію огородженого подвір`я будинку АДРЕСА_4 , звідки вчинив крадіжку велосипеда торгової марки «Grossride» моделі «Shark» 2614» з рамою чорно-зеленого кольору, належного ОСОБА_11 , вартість якого, згідно висновку експерта № 6067/22-21 від 23.09.2022 становить 3 273 грн. 00 коп. В подальшому ОСОБА_6 перекинув велосипед через паркан та залишив територію домогосподарства, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 3 273 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи обізнаним у тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан, в подальшому строк дії якого продовжувався, 02.09.2022 року приблизно о 14 год. 35 хв. проходив повз будинок АДРЕСА_4 , де біля входу в ресторан «ТАМЕРО» побачив припаркований велосипед марки «NDK SWISS», після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

В подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення ресторану «ТАМЕРО» по вул. Театральній, 24 в м. Вінниці, реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, діючи в умовах воєнного стану, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів велосипедом марки «NDK SWISS», який належить ОСОБА_9 . Згідно висновку експерта № 5908/22-21 від 19.09.2022 ринкова вартість велосипеда марки «NDK SWISS», бувшого у користуванні, становить 5 625 грн. 00 коп. Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5 625 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок в частині зарахування ОСОБА_6 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбутого покарання за попереднім вироком, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим

ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме, покарання,

призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком

Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022

визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

З резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_6 виключити вказівку

про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині

зарахування йому у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю

злочинів, частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду

Вінницької області від 29.12.2022.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з

дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України судом прийняти рішення про

зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з

дня затримання 03.09.2022 до дня ухвалення нового вироку апеляційним

судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день

позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом безпідставно було зараховано за ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022, так як він його не відбував.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених у ній та просить скасувати вирок в частині зарахування ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022 та ухвалити в цій частині щодо обвинуваченого новий вирок, через невірне застосування закону про кримінальну відповідальність, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначене покарання за даною статтею у виді 5 років позбавлення волі є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання ОСОБА_6 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є

рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6

раніше судимий вироком від 29.12.2022 Вінницьким міським судом

Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України, з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Злочини, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, за які засуджено ОСОБА_6 оскаржуваним вироком, вчинені ним 15.08.2022 та 09.02.2022, тобто до

постановлення попереднього вироку Вінницького міського суду від 29.12.2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в

частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після

постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще i в

іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю

злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково

за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд,

призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо,

визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання

більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених

покарань.

Разом з тим, у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та пункту 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме, покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022, остаточно призначивши покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Разом з тим, судом в оскаржуваному вироку прийнято рішення про зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022.

Однак судом не було враховано, що у даному кримінальному

провадженні 03.09.2022 ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді

утримання під вартою, строк застосування якого неодноразово продовжувався,

востаннє оскаржуваним вироком згідно його резолютивної частини до набрання

ним законної сили.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 в період з 03.09.2022

по момент набрання оскаржуваним вироком законної сили утримувався під

вартою, тому не міг відбувати покарання за попереднім вироком від 29.12.2022, а тому судом першої інстанції в оскаржуваному вироку прийнято хибне рішення про зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022, оскільки покарання за попереднім вироком від 29.12.2022 ОСОБА_6 не відбував.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку, в частині зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022, та постановлення в цій частині нового вироку, додатково зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 на час апеляційного розгляду.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2023 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині зарахування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за попереднім вироком і ухвалити новий вирок, яким з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_6 виключити вказівку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині зарахування йому у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів, частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2022.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 03.09.2022 до дня ухвалення нового вироку апеляційним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з

дня ухвалення вироку апеляційним судом.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4