КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002033 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрито.

Своє рішення суд мотивував тим, що враховуючи, що в іншому кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, яке направлено на розгляд до Оболонського районного суду м. Києва, обвинувальний вирок ще не ухвалено, то і кваліфікація його дій у кримінальному провадженні № 0002033 за ч. 2 ст. 190 КК _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2591/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

України, а саме з ознакою повторності, є помилковою. У зв`язку з чим суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

А приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальний проступок, примирився з потерпілим і останній не має до нього претензій матеріального та морального характеру, то підлягає задоволенню заявлене потерпілим ОСОБА_9 клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з його примиренням з обвинуваченим, за чим суд і звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрив.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у провадженні, вважаючи ухвалу суду незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню і незастосуванні кримінального закону, який підлягав застосуванню, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтуванням своїх вимог зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані як повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Обвинувальний акт за фактом вчинення вказаного кримінального правопорушення скеровано до суду. В судовому засіданні потерпілий та обвинувачений підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.

Незважаючи на це, суд першої інстанції прийшов хибного висновку щодо зміни кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно примітки до ст. 185 КК України, у ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 відноситься до категорії нетяжких злочинів та суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Враховуючи викладене, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, не підлягає задоволенню.

У поданих запереченнях захисник ОСОБА_6 , вважаючи апеляційну скаргу прокурора безпідставною, просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0002033 були внесені за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме як повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення, яке підтримав прокурор і в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції, на підставі оцінки наданих сторонами доказів, прийшов до висновку, що обсяг обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України не в повній мірі знайшов своє підтвердження, оскільки судом було встановлено, що доведеним є лише заволодіння ОСОБА_7 чужим майном шляхом обману (шахрайство) без кваліфікуючої ознаки - повторно, що відповідає кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі чого суд першої інстанції постановив ухвалу, якою звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190 КК України закрив.

З таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 369 КПК України, видами судових рішень є вироки, ухвали, постанови. Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к, юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Положення ст. 366 КПК України регламентують, що після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Також ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Порядок зміни обвинувачення в суді передбачено ст. 338 КПК України.

Отже, з вище наведеного слідує, що судовий розгляд по суті завершується ухваленням вироку або постановленням ухвали. При цьому вироком суд вирішує обвинувачення по суті, а ухвалою вирішує інші питання, зокрема процесуальні.

Таким чином, зміна обвинувачення має закріплюватися у процесуальному рішенні у виді вироку, оскільки висновки щодо неправильності кваліфікації органом досудового розслідування дій обвинуваченого є наслідком дослідження і оцінки доказів судом.

Така позиція закріплена і у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (зі змінами), відповідно до якої - висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновки про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.

Що стосується звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням з потерпілим, тобто на підставі ст. 46 КК України, то слід зазначити про наступне.

Підставою цього виду звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язкова сукупність таких умов, як: вчинення кримінального правопорушення вперше; кримінальне правопорушення належить до кримінальних проступків або нетяжких злочинів у випадку вчинення злочину з необережності; особа, яка вчинила такий злочин, примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

При цьому, звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Отже, у разі звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України, оцінка доказів судом в межах визначених ст. 94 КПК України не здійснюється, оскільки визначені процесуальним законом умови для застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 46 КК України фактично передбачають визнання ним своєї вини.

Суд має здійснювати звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за правилами, встановленими §2 Глави 24 КПК України. Крім того, необхідно зважати на те, що ст. 284 КПК України також передбачено обов`язкове закриття кримінального провадження, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності при встановленні підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Тому вирішення цього питання викладається у формі ухвали.

ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України. Суд першої інстанції вказане обвинувачення визнав недоведеним і перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 190 КК України, вказавши, що на ознаки саме цього кримінального проступку в діях останнього вказують наявні в матеріалах провадження докази. При цьому суд дослідив зібрані по справі докази, заслухав останнє слово ОСОБА_7 і вийшов до нарадчої кімнати, по виходу з якої оголосив ухвалу. Тобто суд вирішив обвинувачення по суті ухвалою, а не вироком, як того вимагає кримінальний процесуальний закон.

Слід зазначити, що закон, при зміні кваліфікації, не передбачає постановлення виправдувального вироку за тим обвинуваченням, яке було пред`явлено спочатку, зважаючи, що суд, встановивши пред`явлене обвинувачення неспроможним, постановляє обвинувальний вирок за тим кримінальним правопорушенням, яке встановлено в ході розгляду справи. В іншому випадку, коли в діях обвинуваченого судом не буде встановлено ознак жодного кримінального правопорушення, законом передбачено закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК України або ухвалення виправдувального вироку.

У даному ж випадку суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України, за якою йому пред`явлено обвинувачення, на ч. 1 ст. 190 КК України і закривши провадження за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, фактично питання за ч. 2 ст. 190 КК України не вирішив.

Що стосується тих обставин, що питання звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України та закриття у зв`язку з цим кримінального провадження вирішується ухвалою, то слід мати на увазі, що звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46 КК України не потребує дослідження доказів у розумінні ст. 94 КК України.

Разом з тим, у даному випадку ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, яке не підпадає під дію ст. 46 КК України. Звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з цих підстав сталося у зв`язку з перекваліфікацією його дій на ч. 1 ст. 190 КК України, яка є наслідком дослідження доказів, оцінка яких, як і мотиви зміни обвинувачення, мають наводитися безпосередньо у вироку.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

В зв`язку з цим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити.

Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2023 року, якою звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 46 КК України, у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрито, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3