Справа № 128/3099/20
Провадження №11-кп/801/1344/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.08.2020 за № 0000626,

за апеляційними скаргами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вінницькі Хутори, Вінницького району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта неповна середня, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт;

вироком Печерського районного суду м. Києва від 23.02.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 07.02.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України, до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021, з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021, за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

-визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2. ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021, з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 8 (вісім) місяців без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 вирішено обчислювати з дня ухвалення вироку.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021, з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021.

Вказаним вироком також вирішено питання процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів, а також питання арешту майна та питання речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість за ч. 3 ст. 185 КК України за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 07.02.2017, 28 серпня 2020 року близько 01 год 00 хв, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де знаходився автомобіль «Renault» моделі «Master» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належав ТОВ «Вендіно Захід» та перебував у користуванні ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_8 підійшов до вищевказаного автомобіля та, смикнувши за задні двері, побачив, що вони відчинені. Відчинивши двері, ОСОБА_8 виявив у салоні автомобіля ящик з вафлями ТМ «Світоч». З метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки, реалізовуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, ОСОБА_8 вчинив крадіжку ящика вафель ТМ «Світоч», у якій знаходилось 60 пачок вафель «Артек Класичний» по 80 грамів кожна, вартість яких, станом на 28.08.2020, згідно з висновком експерта НДЕКЦ МВС України № 688, становить 446,40 грн. Після цього ОСОБА_8 з місця крадіжки зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_8 близько 02 год 00 хв 28.08.2020, перелізши через паркан, проник на територію домогосподарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . На території вказаного домоволодіння, скориставшись незачиненими дверима, ОСОБА_8 проник до гаражного приміщення, де знаходився автомобіль марки «Mazda» моделі «6» синього кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належав ОСОБА_11 . Помітивши через вікно наявність ключів у замку запалювання автомобіля, ОСОБА_8 через незачинені водійські двері безперешкодно проник до вищевказаного автомобіля. Перебуваючи у салоні вищевказаного автомобіля, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, таємно, ОСОБА_8 відчинив ворота гаражу та виштовхав автомобіль на вулицю Покришкіна, при цьому пошкодивши водійські двері. В подальшому ОСОБА_8 , скориставшись наявністю ключів до замка запалювання автомобіля, сів за кермо та почав рух автомобіля у напрямку м. Вінниця, тим самим незаконно заволодівши транспортним засобом, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 . Далі, близько 04 год 00 хв того ж дня, їхавши по вул. Липовецькій в м. Вінниця, навпроти ТЦ «Віват», у зв`язку з несправністю автомобіля, а саме: через пробите колесо, ОСОБА_8 вимушений був зупинитися, після чого покинув автомобіль та зник у невідомому напрямку. Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ МВС України № 259, ринкова вартість технічно-справного автомобіля марки «Mazda» моделі «6» синього кольору державний реєстраційний номер НОМЕР_2 станом на 27.08.2020 могла становити 170620 грн. Крім того, перед тим як покинути вищевказаний автомобіль, ОСОБА_8 обшукав його, знайшовши в салоні автомобіля належний потерпілому ОСОБА_11 гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 3000 грн, посвідчення учасника бойових дій, технічний паспорт на вищевказаний автомобіль та водійське посвідчення. З метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність, суспільно-небезпечні наслідки, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 заволодів вищевказаними речами та покинув автомобіль, зникши у невідомому напрямку, а викраденими речами в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 в розмірі 3000 грн.

В судовому засіданні 21.09.2023 обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих злочинах не визнав, суду показав, що потерпілого ОСОБА_10 він знає, оскільки працював з ним на одній фірмі в 2020 році. 27-28 серпня 2020 року не пам`ятає, де знаходився. ОСОБА_10 проживає за будинків 20 від нього. В ОСОБА_10 був один раз біля його хвіртки, коли разом їхали на роботу (це було ще в липні 2020 року). Йому відомо, що ОСОБА_10 ставив автомобіль на подвір`ї, там був забор. В суботу приблизно о 20 год 00 хв він приходив до ОСОБА_10 домовлятися про роботу, можливо тоді камери могли його зафіксувати. Йому відомо, де проживає ОСОБА_11 , бо він раніше проживав в с. Комарово. ОСОБА_11 також проживає на його вулиці. У нього вдома він не був жодного разу, не знав який у нього автомобіль до початку досудового розслідування. В ОСОБА_11 він нічого не крав. ОСОБА_12 просто його знайома, проживав з нею один тиждень до затримання в с. Кобелецьке, Тиврівського району (з 26.08.2020 до 02.09.2020). Його затримали 07 вересня 2020 року. 27-28 вересня він перебував в с. Кобелецьке разом з ОСОБА_13 , був з нею весь час. З ОСОБА_13 він був у Вінниці, але якого числа, не пам`ятає. 27-28 серпня він у Вінниці не був. Крадіжку він не здійснював, бо був з ОСОБА_13 , з ними ще був друг ОСОБА_14 . ОСОБА_13 ночувала в одній кімнаті з Дімою, а він напився і спав в іншій кімнаті. Про те, що ОСОБА_13 знайшла документи, він дізнався, коли був в тюрмі. Документи вона знайшла випадково на залізничному вокзалі. Що було за три роки назад, він вже не пам`ятає. Висновок про те, що знайшли його сліди, сфабриковано, його ДНК там не могло бути.

Судом першої інстанції такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із проникненням у приміщення, вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 26.10.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Однак, до початку апеляційного розгляду прокурор скористався своїм правом, передбаченим ст.403 КПК України, та надіслав до апеляційного суду відмову від апеляційної скарги.

Натомість у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не опорює фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію кримінальних правопорушень, доведеність своєї вини, вид та розмір призначеного покарання, а лише просить змінити оскаржуваний вирок та рахувати строк відбування покарання з дня його затримання, тобто з 07.09.2020.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав відмову прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, від апеляційної скарги, просив в цій частині закрити апеляційне провадження та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просив залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 не заперечували щодо закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Потрепілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про дату, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, клопотань про відкладення судового розгляду до суду не надсилали, тому згідно з вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та за згодою учасників судового провадження, що з`явилися до суду, апеляційний розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частиною 1 ст. 403 КПК України, передбачено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Оскільки прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги, і прокурор, який бере участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисник та обвинувачений не заперечували щодо прийняття такої відмови, тому апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора підлягає закриттю, а вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 переглядається лише в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Згідно з вимогами ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, з такими клопотаннями учасники судового провадження до Вінницького апеляційного суду не зверталися.

За правилами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що не грунтуються на процесуальному законі та матеріалах кримінального провадження.

Так, за змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про початок строку відбування покарання.

При цьому, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як убачається із змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив, що строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з дня ухвалення вироку.

При цьому, з тексту вироку також убачається те, що заходи забезпечення кримінального провадження ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.08.2020 за № 0000626 (КП № 128/3099/20), до ОСОБА_8 не застосовувалися, тому етапування ОСОБА_8 з Державної установи «Вінницька виправна колонія (№86)» до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» з метою подальшого його доставлення до Вінницького районного суду Вінницької області для участі у розгляді даного кримінального провадження не є попереднім ув`язненням в розумінні частини п`ятої статті 72 КК України.

Окрім того, колегією суддів установлено, що під час розляду даного провадження ОСОБА_8 відбував покарання у виді позбавлення волі за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021.

Таким чином, відповідно до правил ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції шляхом часткового складання покарань за даним вироком (від 26.10.2023) та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021, а також з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців без конфіскації майна.

При цьому, з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021 вбачається, що ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України було зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.09.2020 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021 вказний вирок було змінено лише в частині розподілу процесуальних витрат, а у решті залишено без змін.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції оскаржуваним вироком правильно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_8 лише частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021, з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 28.09.2021.

Отже, визначений судом першої інстанції початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з дня ухвалення вироку, тобто з 26.10.2023 не свідчить про незаконність рішення суду, та не є підставою для його зміни чи скасування, оскільки строк з 07.09.2020 є строком попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні. До того ж, вказаний строк був зарахований вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.07.2021.

Зрештою, додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку обвинуваченим до апеляційного суду не надано. Будь - яких істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів також не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним обгрунтованим та вмотивованим, а апеляційна скарга такою, що не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та закрити апеляційне провадження в цій частині.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4