Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5259/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 вересня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,-

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - 1 (один ) рік позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 185 КК України - 3 ( три ) роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 186 КК України - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі,

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку три роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_8 наступні обов`язки:- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , змінено на особисте зобов`язання, звільнено ОСОБА_8 негайно з під варти в залі суду.

Зараховано засудженому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період з 10.08.2017 року по 11.08.2017 року та з 29.03.2023 року по 15.09.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 396 (триста дев`яносто шість) грн. на користь держави.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено, стягнуто на її користь з ОСОБА_8 4900 (чотири тисячі дев`ятсот) грн. майнової шкоди.

Питання про речові докази судом вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, ОСОБА_8 що 24.05.2017 близько 09 години, перебуваючи у службовому приміщенні магазину «АТБ», що по вул. Вітрука,38, в м. Житомирі, помітив на підлозі жіночу сумочку, в якій знаходились готівкові кошти у сумі 400 грн., що належать ОСОБА_10 . За вказаних обставин в нього виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, відкрив дану сумку, з якої викрав грошові кошти в сумі 400 гривень купюрами по 200 гривень та поклав до внутрішньої кишені куртки.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, вийшов зі службового приміщення магазину та місце вчинення кримінального правопорушення залишив, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду у сумі 400 гривень 00 копійок.

Крім цього, 12.06.2017 близько 14 години 45 хвилин, ОСОБА_8 , перебував у супермаркеті «ОЛДІ», що за адресою: м. Житомир, вул. Вітрука, 9.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна із вказаного супермаркету.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне, викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, підійшов до прилавку вищевказаного супермаркету та взяв:

- велосипедний замок кодовий HR-V4-10/800, у кількості 1 шт., вартістю 186 грн. 40 коп.;

- велосипедний замок кодовий HR-V2-6/650, у кількості 1 шт., вартістю 94 грн. 76 коп.

В подальшому, виконавши усі злочинні дії направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 поклавши вказані речі до внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, пройшов повз каси супермаркету, але був затриманий охоронцем, таким чином ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причини, які не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_8 05.06.2017 року близько 05 год. 00 хв., перебуваючи на сходинковому майданчику між першим та другим поверхом другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , помітив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , яка піднімалася сходами до помешкання своєї квартири.

У цей день, час, місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_8 виник прямий злочинний умисел направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , раптово підбіг до потерпілої ОСОБА_9 та шляхом ривка з шиї зірвав золотий ланцюжок вагою близько 3,5 г вартістю станом на 05.06.2017 року 3739 грн. 16 коп., золоту підвіску вагою близько 2 г, вартістю станом на 05.06.2017 року 2136 грн. 66 коп., та вихопив з рук мобільний телефон торгівельної марки «BRAVIS» імей 1: НОМЕР_1 , імей 2: НОМЕР_2 вартістю 283 грн. 20 коп. та утримуючи його при собі, місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 26.07.2017 року близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Фуршет», що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Вітрука, 9а та належить Дочірньому підприємству «Рітейл Іст», де на торгівельних полицях помітив шоколад «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г.

В цей же день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, шести плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом, печивом вагою 160 г.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, враховуючи сприятливу для нього обстановку, впевнившись, що продавець магазину відволіклась, а за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються не помітними, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , взявши з торгівельної вітрини з солодощами шість плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г, загальною вартістю 243 грн. 00 коп., сховав їх під власний одяг та попрямував в напрямку виходу з супермаркету.

В подальшому утримуючи викрадене майно при собі намагався вийти за територію касової зони магазину «Фуршет» та покинути приміщення, однак був зупинений охоронцем магазину.

Таким чином ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, чим намагався спричинити Дочірньому підприємству «Рітейл Іст» майнової шкоди у сумі 243 грн. 00 коп.

Також, 07.01.2017 о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Бородія, 64, який належить ТОВ «АТБ-маркет», де на торгівельних полицях помітив шоколад «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г.

В цей же день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, шести плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г.

З цією метою, ОСОБА_8 під приводом купівлі товару взяв своєю рукою з торгівельної полиці з солодощами шість плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г, після чого сховав останні під власний одяг.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, враховуючи сприятливу для нього обстановку, впевнившись, що за його діями ніхто не слідкує та вони лишаться ніким не помічені, пройшов крізь каси магазину «АТБ-маркет», попередньо не розплатившись за товар, залишивши місце вчинення злочину, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 , повторно таємно викрав шість плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г, які належать ТОВ «АТБ-маркет», чим заподіяв вказаній юридичній особі майнової шкоди на загальну суму 193 грн. 50 коп.

Крім цього, 25.08.2017 об 11 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо», що розташований за адресою: м. Житомир, м-н Житній ринок,1, який належить ТОВ «Сільпо-Фут», де на торгівельних полицях помітив шоколад «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г.

В цей же день, час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме восьми плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г.

З цією метою, ОСОБА_8 під приводом купівлі товару взяв своєю рукою з торгівельної полиці з солодощами вісім плиток шоколаду «Корона Макс Фан» молочний з мармеладом вагою 160 г, після чого сховав останні під власний одяг.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, враховуючи сприятливу для нього обстановку, впевнившись, що за його діями ніхто не слідкує та вони лишаться ніким не помічені, утримуючи викрадене майно при собі, вийшов за територію касової зони магазину «Сільпо», однак був зупинений охоронцем магазину.

Таким чином ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, чим намагався спричинити ТОВ «Сільпо-Фут» матеріального збитку на суму 311 грн. 92 коп.

Крім того, 06 липня 2017 близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебував у супермаркеті № 1029 «АТБ», що за адресою: м. Житомир, майдан Житній Ринок, 6.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення будь- якого майна із супермаркету «АТБ».

Помітивши в торговому залі плитки шоколаду «Корона» та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, підійшов до прилавків у вищевказаному супермаркеті та взяв:

- шоколад «Корона» 90 г, молочний з цільними горіхами м/уп, у кількості 6 шт., загальною вартістю без ПДВ 138 грн. 78 коп.;

- шоколад «Корона» 160 гр., Максфан молочний з мармеладом, печивом у кількості 2 шт., загальною вартістю 71 грн. 58 коп.;

В подальшому, виконавши усі злочинні дії направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 вищевказаний шоколад поклав до зовнішніх кишень спортивної куртки в яку був одягнений, після чого, пройшов повз каси супермаркету та залишив його. В подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині посилання на судимість обвинуваченого у вступній частині вироку та на обставину, що обтяжує його покарання -рецидив злочинів в мотивувальній частині вироку суду.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів. В решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що згідно довідки з інформаційного центру щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.10.2014 року засуджено за ч.2 ст. 307 ст.69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

В обвинувальному акті помилково вказано (що також знайшло відображення у вироку) той факт, шо ОСОБА_8 ,08.02.2017 був звільнений судом від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку та як наслідок, вчинив зазначені кримінальні правопорушення будучи особою, що не мала судимостей, а тому і обставини, що обтяжують його покарання -рецидиву злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними і ніким із апелянтів не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15.ч.2 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначене йому покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до положень ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються:

1) особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Згідно довідки з інформаційного центру щодо судимостей обвинуваченого ОСОБА_8 вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.10.2014 року засуджено за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

08.02.2017 року Корольовським районним судом м. Житомира ОСОБА_8 звільнений від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. ( Т.3 а.п. 55-56).

За таких обставин, ОСОБА_8 є особою, яка не мала судимостей, а тому інформація зазначена у вступній частині вироку про те, що він раніше судимий, а також врахована судом обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів підлягає виключенню з вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість, з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: