ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2483/23 Справа № 202/5071/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_9 , подану на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05.04.2023 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Краматорську, Донецької області, Україна, громадянина України, який має вищу освіту, раніше не судимого, не одруженого, який має на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік, та покладені передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи у розмірі 3775,60 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України,

встановила:

Вироком суду встановлено, що у жовтні 2022 року (точні дата та час в ході проведення досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_7 знаходився у дворі домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де побачив, що на городі зросли кущі коноплі у кількості 7 штук. Достовірно знаючи, що з рослини коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зірвав гілки рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс у великому розмірі без мети збуту, які розклав у господарчій споруді свого будинку з метою висушити, тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великому розмірі без мети збуту.

Далі, протягом жовтня 2022 року (точні дата та час в ході проведення досудового розслідування не встановлені), коли раніше придбані ОСОБА_7 гілки коноплі у господарчій споруді висохли, ОСОБА_7 обірвав листя та подрібнив його через металеве сито до мілкої фракції, тим самим незаконно виготовив готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великому розмірі без мети збуту, який склав до скляних банок, розмістивши їх у господарському приміщенні та спальній кімнаті свого будинку, тим самим продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великому розмірі без мети збуту.

10.02.2023 в період часу з 07 години 00 хвилин до 09 години 12 хвилин в ході проведенні обшуку території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції на території домоволодіння у господарському приміщенні та спальній кімнаті виявлено та вилучено:

два металевих сита, на поверхні яких маються поодинокі частинки речовини зеленого кольору масами 0,0387 г та 0,0397 г, в якій міститься особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 0,0348 г та 0,0357 г відповідно;

прилад для куріння, на поверхні якого наявні нашарування речовини темно-коричневого кольору, де виявлено екстракт канабісу масою (в перерахунку на суху речовину) 0,8515 г;

речовини рослинного походження масами 105,5567 г, 180,5825 г, 120,5236 г, 130,5572 г, 125,5717 г, 115,5868 г, 195,5479 г, 190,5762 г, 140,6070 г, 125,5828 г, 36,7291 г, 18,6504 г, 6,6777 г, 4,8710 г, 6,9026 г, 5,5770 г, 13,9511 г, 10,0920 г, 10,8965 г, 12,6452 г, 14,3981 г, 13,4832 г, 14,9737 г, 9,5613 г, 10,9636 г, 20,1923 г, 19,0984 г, 20,5925 г, 24,8242 г, 9,5371 г, 22,5042 г, 17,0719 г, 10,9314 г, 15,9176 г, 16,2576 г, 8,8780 г, 13,9863 г, 3,2128 г, 0,7240 г, 190,5759 г, які згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 95,0010 г, 162,5243 г, 108,4712 г, 117,5015 г, 113,0145 г, 104,0281 г, 175,9931 г, 171,5186 г, 126,5463 г, 113,0245 г, 33,0562 г, 16,7854 г, 6,0099 г, 4,3839 г, 6,2123 г, 5,0193 г, 12,5560 г, 9,0828 г, 9,8069 г, 11,3807 г, 12,9583 г, 12,1349 г, 13,4763 г, 8,6052 г, 9,8672 г, 18,1731 г, 17,1886 г, 18,5333 г, 22,3418 г, 8,5834 г, 20,2538 г, 15,3647 г, 9,8383 г, 14,3258 г, 14,6318 г, 7,9902 г, 12,5877 г, 2,8915 г, 0,6516 г, 171,5183 г відповідно;

верхівкові частини та листя масою 40,6561 г, які згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 36,5905 г.

Загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 2056,1036 г, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1850,4933, маса екстракту канабісу становить 0,8515 г, які ОСОБА_7 умисно незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання у великому розмірі без мети збуту.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність встановлених судом першої інстанції обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, правильності правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду скасувати у частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, через необґрунтоване звільнення від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

Апелянт зазначає, що суд під час призначення покарання не врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого діяння, формально поставився до визначення щирості каяття ОСОБА_7 і фактично ототожнив його лише з визнанням вини.

Зауважує, що ОСОБА_7 зберігав наркотичні засоби і у спальній кімнаті будинку, де мешкають його неповнолітні діти, а кількість та спосіб розфасовки каннабісу у 40 скляних банках свідчить про системність та тривалість вживання ОСОБА_7 канабісу.

Крім того, ОСОБА_7 ніде не працює, що ставить під сумнів достовірність утримання ним двох дітей. Прокурор також звертає увагу на застосоване судом першої інстанції у резолютивній частині вироку поняття «злочин» і вважає його таким, що не відповідає вимогам діючого КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі викладених у ній доводів, просив вирок суду скасувати у частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий у цій частині;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти доводів апеляційної скарги представника державного обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін. Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив , що визнає свою провину, щиро кається у скоєному та вимушений застосовувати рослинний канабіс як знеболювальне.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши наведені у скарзі доводи та співставивши із наявними матеріалами кримінального провадження у частині оскаржених обставин, проаналізувавши додатково надані захисником докази, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтується на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряється.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора у частині щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, виходячи з таких підстав.

Із змісту апеляційної скарги сторони обвинувачення убачається, що вона фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.50.65 КК та роз`яснюючих положень п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності і індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характери вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що уст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст.414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально- етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51- 1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті. що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права га обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обгрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким кримінальним правопорушенням, відсутність судимостей, позитивну характеристику, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

У якості обставин, які пом`якшують, відповідно до ст.66 КК України, покарання судом обґрунтовано враховано щире каяття ОСОБА_7 у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

Тобто, суд врахував при призначенні покарання, у відповідності до ст.65 КК України, усі обставини і, проаналізувавши їх у сукупності, справедливо прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, згідно із приписами ст.75 КК України, із встановленням іспитового строку.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції є остаточною, але, може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, до Верховного Суду. протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4