Провадження №11-кп/801/893/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

виправданий за ч. 2 ст. 28 ч.2 ст. 364-1 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

виправданий за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 364-1 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі дев`ять тисяч сто п`ятдесят сім гривень 31 копійку віднесені на рахунок на держави.

Цивільний позов ОСОБА_10 про стягнення майнової шкоди та відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у наступному.

Рішенням № 2 Загальних зборів Товариства з обмеженою відповідальністю «Органік Плюс» (далі - ТОВ «Органік Плюс») від 01 листопада 2012 року ОСОБА_7 призначений на посаду директора товариства, на якого, згідно статуту ТОВ «Органік Плюс», зареєстрованого в державному реєстрі 18.02.2013 року за № 010232, покладено обов`язки представляти інтереси Товариства перед третіми особами, укладати від його імені договори, здійснювати найм (призначення) та звільнення персоналу Товариства. Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Органік Плюс» був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

На початку 2013 року, точні час та місце не встановлено, ОСОБА_7 , являючись службовою особою, домовився із учасником ТОВ «Органік Плюс» - ОСОБА_10 (частка якої у статутному капіталі товаристві складає 1116809,50 гривень або 50%), про надання останньою позики для здійснення господарської діяльності товариства в сумі 962000 грн. В той час, іншим учасником товариства була дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , частка якої в статутному капіталі товариства складає 1116809,50 грн. або 50%.

З метою одержання вищевказаної позики, ОСОБА_7 , як директор ТОВ «Органік Плюс», 06 березня 2013 року у невстановлений час та в невстановленому місці, уклав із ОСОБА_10 письмовий договір безвідсоткової позики, на підставі якого ОСОБА_10 06.03.2013 року на розрахунковий рахунок Товариства за № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «УкрСиббанк», перерахувала 297000 грн.

11 квітня 2013 року ОСОБА_7 уклав із ОСОБА_10 письмовий договір безвідсоткової позики, згідно з яким ОСОБА_10 11.04.2013 року на розрахунковий рахунок Товариства № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «УкрСиббанк», перерахувала 330000 грн.

Окрім цього, 03 червня 2013 року ОСОБА_7 уклав із ОСОБА_10 письмовий договір безвідсоткової позики, згідно з яким ОСОБА_10 на розрахунковий рахунок Товариства № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «УкрСиббанк», внесла 335000 грн.

Після перерахування ОСОБА_10 на рахунок Товариства коштів в сумі 962000 грн. у ОСОБА_7 виник умисел на неповернення зазначених коштів ОСОБА_10 та унеможливлення стягнення їх ОСОБА_10 в примусовому порядку, для реалізації якого ОСОБА_7 у невстановленому місці, в невстановлений час, за невстановлених обставин вступив у попередню змову з ОСОБА_8 .

Реалізовуючи спільний умисел і вищевказану попередню змову, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, ОСОБА_7 , використовуючи свої повноваження всупереч інтересам Товариства, вступивши у попередню змову із ОСОБА_8 , з яким перебував у дружніх стосунках, з метою неповернення ОСОБА_10 коштів, які остання внесла як позику та частки в статутному капіталі, що складала 1 116 809,50 грн., у невстановлений час та в невстановленому місці, без наміру створення правових наслідків, уклали між собою фіктивний письмовий договір позики від 01.03.2013 року та додаткову угоду № 1 від 06.03.2013 року про прийняття ОСОБА_7 , як директором товариства, від ОСОБА_8 позики на суму 962000 грн.

В подальшому рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 08.11.2017 року, у справі № 127/4629/17 встановлено, що ОСОБА_8 не мав наміру передавати у власність ТОВ «Органік Плюс» (позичати), а ТОВ «Органік Плюс», від імені якого діяв директор ОСОБА_7 , не мало наміру приймати у власність від ОСОБА_8 кошти в сумі 962000 грн., у зв`язку із чим вказані договори визнані недійсними через їх фіктивність.

Укладаючи договір позики від 01.03.2013 року та додаткову угоду до нього від 06.03.2013 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 переслідували інші цілі, ніж передбачені цим правочином, а саме: шляхом створення штучної заборгованості та укладення мирової угоди у цивільній справі, мали на меті відчуження майна ТОВ «Органік Плюс» на користь ОСОБА_8 .

З цією метою, 21.06.2016 року у денний час доби, за адресою м. Вінниця вул. Грушевського, 17, під час розгляду Вінницьким міським судом Вінницької області цивільної справи № 127/20606/16-ц за позовом ОСОБА_8 про стягнення з ТОВ «Органік Плюс» заборгованості, ОСОБА_7 , зловживаючи повноваженнями, діючи всупереч інтересів Товариства, умисно, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , надав суду попередньо підписану ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мирову угоду про визнання боргу, згідно з якої ОСОБА_8 в рахунок погашення боргу погоджується отримати вживане майно, яке є власністю ТОВ «Органік Плюс», а саме - нерухоме майно за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 44, яке складається із наступних складових: Вбиральні літ. Е; Ворота; Ворота 2 (Огорожа); Погріб; Сарай-волівник літ. Г; Сарай-свинарник літ. В.; а також наявне у вказаних будівлях рухоме майно: Вентилятор ВВД 05; Вентилятор ВЦ 14-46 N64; Комплект обладнання для вентиляції; Котел «ДемредСоліч Плюс 8; Котел харчовий прямокутний КПЕ; Обладнання кліткове для утримання перепелів ОКП-5 1; Обладнання кліткове для утримання перепелів ОКП-5 2; Обладнання кліткове для утримання перепелів ОКП-5 3; Парогенератор РИ 5М; Прес ПС 2000; Пропарочна камера морський контейнер 6x2 4x3; Холодильник агрегат СЕА; Інкубатор автоматичний Інка 1; Інкубатор автоматичний Інка 2; Інкубатор автоматичний Інка 3; всього: на суму 2466557,60 грн. (згідно з висновками експертів № 688 від 23.11.2018 р. та № 49 від 24.07.2019 р.).

В свою чергу, ОСОБА_8 , отримавши відповідне рішення суду про затвердження мирової угоди, 12.10.2016 року у денний час доби, звернувся до реєстратора виконавчого комітету Вінницької міської ради за адресою: вул. Соборна, 59 м. Вінниця, де здійснив реєстрацію за собою права власності на господарські будівлі та майно за адресою: м. Вінниця, вул. Гонти, 44, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зловживаючи повноваженнями, діючи за попередньою змовою, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, всупереч інтересів ТОВ «Органік Плюс» та його учасників, зокрема, ОСОБА_10 з метою невиконання перед нею договорів позики та неможливості виконання нею стягнення в примусовому порядку, шляхом укладання фіктивних угод заподіяли збитків юридичній особі приватного права ТОВ «Органік Плюс» та його учаснику - ОСОБА_10 на суму 2466557,60 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 364-1 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн та позбавити права обіймати керівні посади або займатись господарською діяльністю на 2 роки та визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 364-1 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн та позбавити права обіймати керівні посади, або займатись господарською діяльністю на 2 роки

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що під час судового розгляду залишились недослідженими певні обставини, зокрема, судом було відмовлено у задоволенні клопотання про допит ОСОБА_12 , який був представником потерпілої ОСОБА_10 у цивільних та господарських справах, також судом під час судового розгляду було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідка, який не був розкритий стороні обвинувачення під час досудового розслідування, чим допущено порушення принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду доказів у доведенні їх переконливості. Крім цього, суд обмежив прокурора в часі для підготовки до судових дебатів, таким чином не надавши умов для реалізації процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Судові дебати проведені за відсутності потерпілої ОСОБА_10 та її представника, при цьому думка учасників провадження щодо можливості проведення судових дебатів без потерпілого судом не з`ясовувалась.

Крім того зазначає, що судом не надано оцінки доказам, таким як статут Товариства «Органік Плюс», рішення Вінницького міського суду від 08.11.2017 у справі №127/4629/17.

На апеляційну скаргу захисник ОСОБА_13 подав заперечення в яких просить апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.06.2023 без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні відносно цих обвинувачених новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, а саме істотне обмеження прав потерпілої ОСОБА_10 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження з викликом потерпілих та інших учасників кримінального провадження.

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як вбачається з журналу судових засідань, під час судового розгляду 25.04.2023 прокурором ОСОБА_14 було заявлено клопотання про виклик у судове засідання потерпілої ОСОБА_10 та суд постановив викликати в наступне судове засідання під час допиту обвинувачених потерпілу. Разом з тим, 10 травня 2023 року під час допиту обвинувачених потерпіла не була присутньою в судовому засіданні, даних, які б свідчили про належне її повідомлення судом першої інстанції матеріали кримінального провадження не містять.

Також судові дебати проведені судом за відсутності потерпілої ОСОБА_10 та її представника, повідомлення про дату та час проведення засідання ні їй, ні представнику не надіслано, думка учасників кримінального провадження щодо можливості проведення судових дебатів без потерпілого та представника судом не з`ясовувалась. Той факт, що потерпіла та її представник заперечували про проведення судового розгляду за їх відсутності не дає підстав суду не здійснювати їх виклик та не надсилати їм повідомлення про судові засідання, у тому числі, щодо проведення судових дебатів, що позбавило можливості потерпілій, зокрема, висловити свої міркування з приводу міри покарання обвинуваченим.

Відповідно до практики застосування судами законодавства України, яким передбачено захист прав потерпілих від скоєних злочинів та правових позицій, викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України №13 від 02 лютого 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні з метою з`ясувати всіх обставин справи й захистити його права та законні інтереси.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої ст. 412 КПК України - судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження адвокат ОСОБА_13 в суді першої інстанції здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_7 . Разом з тим, адвокат ОСОБА_13 був представником потерпілої особи ТОВ «Органік Плюс» та був допитаний судом в якості свідка.

Відповідно до положень ст. 78 КПК України захисником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.

Також, особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник у випадку, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Тобто, адвокат не може надавати правову допомогу обвинуваченому, якщо він раніше надавав чи надає правову допомогу потерпілому у цьому ж провадженні.

За наявності підстав, передбачених статтею 78 КПК України, захисник ОСОБА_13 згідно зі статтею 80 КПК України, зобов`язаний заявити самовідвід. Тобто процесуальний закон імперативно накладає на адвоката обов`язок у разі виявлення конфлікту інтересів між його клієнтами подати заяву про самовідвід.

Також, відповідно до п.1 ч.2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки, зокрема, захисник, представник потерпілого про обставини, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника.

Однак, адвокат ОСОБА_13 за клопотанням сторони захисту був допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка у кримінальному провадженні.

Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім цього, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 було заявлено клопотання про відкладення судового розгляду на певний час для можливості підготуватись до судових дебатів з огляду на складність справи.

Однак, суд першої інстанції відмовив прокурору в задоволенні такого клопотання, надавши час для підготовки до цієї судової стадії лише п`ять хвилин та фактично не забезпечив йому необхідних рівних умов для реалізації процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Така позиція суду не узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, зокрема, у справі №311/793/14-к, де зазначено, що :"Верховний Суд дійшов висновку, що суд першої інстанції у зв`язку з фактичним позбавленням прокурора можливості виступити у судових дебатах на підтримку висунутого обвинувачення не забезпечив сторонам необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику ЄСПЛ не узгоджується з положенням ст. 6 Конвенції щодо забезпечення справедливого судового розгляду».

Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4