ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000628 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий:

- 07.09.2021 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі. Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2022 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 6 днів;

- 12.04.2023 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 23.05.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі. Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15.06.2022 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 6 днів. Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року ОСОБА_9 засуджений ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 20.09.2022 року, тобто до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року.

Проте суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 неправильно визначив порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків (ч.4 ст.70, ст.71 КК України), що призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 20.09.2022 року близько 14.15 годин, знаходячись в магазині «Сільпо № 289» ТОВ «Сільпо-Фуд», який знаходиться на першому поверсі ТРЦ «Аполло», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, буд. 36, побачив на вітринному стелажі шоколад Milka «Cherrycreme», вагою 100 гр., штрих код: 44, у кількості 3 шт., шоколад MilkaMMMMA «StrawberryCheesecake», вагою 300 гр., штрих код: 376, у кількості 4 шт., шоколад Milka «Bubblywrite», вагою 95 гр., штрих код: 513, у кількості 3 шт., шоколад Milka «Melkchocolade», вагою 100 гр., штрих код: 599, у кількості 10 шт., які визначив для себе, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 , знаходячись у магазині «Сільпо № 289» ТОВ «Сільпо-Фуд», який знаходиться на першому поверсі ТРЦ «Аполло», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Титова, буд. 36, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, взяв з вітринних полиць торгівельних стелажів шоколад Milka «Cherrycreme», вагою 100 гр., штрих код: 44, у кількості 3 шт., шоколад MilkaMMMMA «StrawberryCheesecake», вагою 300 гр., штрих код: 376, у кількості 4 шт., шоколад Milka «Bubblywrite», вагою 95 гр., штрих код: 513, у кількості 3 шт., шоколад Milka «Melkchocolade», вагою 100 гр., штрих код: 599, у кількості 10 шт., що належить потерпілому ТОВ «Сільпо-Фуд», які поклав до сумки, що мав при собі.

Після чого, ОСОБА_9 прослідував до касової зони вищевказаного магазину та, не сплативши вартості вищевказаного товару, перетнув касову зону, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідним для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_9 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником служби охорони вказаного магазину.

Своїми діями ОСОБА_9 міг спричинити майнову шкоду магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 1138,31 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, представника потерпілого, який просив ухвалити рішення на розсуду суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частина 4 статті 70 КК України застосовується в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 25.06.2018 року, справа № 511/371/16-к та з рекомендаціями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, вчинив 20.09.2022 року, тобто до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції спочатку необхідно було призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року, після цього призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно визначив порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - не встановлено, та дійшла висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, після чого з урахуванням положень ч.1 ст.71 КК України - до остаточного покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2023 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4