ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/4002/23 Справа № 174/798/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №00000099 від 05.05.2023 за апеляційною скаргою прокурора Вільногірського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянина України, не одружений, освіта професійно-технічна, працює водієм автотранспортних засобів філії «ВГМК» АТ «ОГХК», військовозобов`язаний, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.05.2023 Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 Кримінального кодексу України (далі- КК) до штрафу у розмірі 850 грн., вирок набрав законної сили 15.06.2023. Штраф сплачено 16.06.2023;

- 07.08.2023 Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 КК до громадських робіт на строк 180 годин,-

визнано винним та засуджено:

- за ст.126-1 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.125 КК до покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, призначеним покаранням поглинуто покарання, призначене вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2023 року у виді 180 годин громадських робіт і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 (одногу) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75, п.п.1,2 ч.1, п.п.2,4 ч.3 ст.76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, з покладенням на нього обов`язків: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений. Процесуальні витрати відсутні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В порушення вимог ст.28 Конституції України, Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», ОСОБА_7 , безпричинно, умисно систематично вчиняв психологічне насильство по відношенню до своєї бабусі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , що призвело до психологічних страждань потерпілої ОСОБА_9 .

Зокрема, 21.03.2023, о 19.20 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї бабусі ОСОБА_9 , а саме: ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, внаслідок чого могла бути завдана шкода психологічному здоров`ю потерпілої. За вказані дії відносно ОСОБА_7 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 31.03.2023 у справі № 174/270/23 його визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за вчинення домашнього насильства.

Крім того, 18.04.2023, близько 17:26 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї бабусі ОСОБА_9 , а саме: ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, внаслідок чого була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. За вказані дії відносно ОСОБА_7 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 21.04.2023 у справі № 174/356/23 його визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за вчинення домашнього насильства.

Крім того, 05.04.2023, близько 13:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї бабусі ОСОБА_9 , а саме: ображав нецензурною лайкою та хватав за шию, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. За вказані дії відносно ОСОБА_7 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення та постановою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 28.04.2023 у справі № 174/377/23 його визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за вчинення домашнього насильства.

Незважаючи на неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та 04.05.2023, близько 22:15 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прийшов до своєї бабусі ОСОБА_9 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , де умисно вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно останньої, а саме: ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, внаслідок чого була завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої.

Таким чином, ОСОБА_7 умисно, систематично у період часу з 21.03.2023 по 04.05.2023 вчиняв відносно своєї бабусі ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, з якою перебуває у сімейних відносинах, психологічне насильство, що призвело до психологічних страждань, погіршення якості життя останньої.

Крім того, 27.05.2023, близько 20:00 год., ОСОБА_7 знаходився на лавці поблизу будинку АДРЕСА_3 , де в цей час повз нього проходив потерпілий ОСОБА_10 , в ході швидкоплинного діалогу з яким у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тілесних ушкоджень останньому.

У той же день, тобто 27.05.2023, близько 20:02 год., ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись поблизу будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, знаходячись на відстані витягнутої руки, кулаком правої руки наніс останньому один удар в область лівого ока, після чого, з метою заспокоєння ОСОБА_7 , потерпілий обхопив його обома руками в області плечей, але останній почав поводити себе ще агресивніше та чинити активний опір, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_10 впав спиною та потиличною частиною голови на асфальтне покриття, а ОСОБА_7 впав зверху на потерпілого, та не зупиняючись на досягнутому, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою доведення свого раптово виниклого злочинного умислу до кінця, почав ліктем правої руки тиснути в область шиї потерпілого, після чого дії ОСОБА_7 були припинені сторонніми особами.

Своїми діями ОСОБА_7 умисно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, з синцем на шкірі нижнього повіку лівого ока, які згідно п.п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, за критерієм тривалості розладу здоров`я понад 6 діб, але не більше 21 доби.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.126-1 КК, як вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до психологічних страждань, погіршення якості життя потерпілої особи, а також за ч.2 ст.125 КК, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правової кваліфікації дій винного за ст.126-1 та ч.2 ст.125 КК, порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07.08.2023 за ч.1 ст.125 КК до громадських робіт на строк 180 годин та наразі обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.126-1 та ч.2 ст.125 КК, скоєних до ухвалення вироку у першій справі. За цих обставин прокурор, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 15.02.2021 (справа №760/26543/17) та враховуючи те, що попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання, яке належить відбувати реально, вважає, що вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07.08.2023 підлягає самостійному виконанню, а отже підстави для застосування ч.4 ст.70 КК у суду були відсутні.

З урахуванням вищенаведеного просить вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання: - за ст.126-1 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; - за ч.2 ст.125 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді - 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання на підставі ст.75 КК, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.п.2,4 ч.3 ст.76 КК.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07.08.2023 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК, яким його засуджено до громадських робіт на строк 180 годин, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи. Потерпілий ОСОБА_10 про причини своєї неявки суд не повідомив, а від потерпілої ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд справи без її участі. За наведених обставин неявка потерпілих, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який погодився та не заперечував про задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ст.126-1 та ч.2 ст.125 КК, ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07.08.2023 за ч.1 ст.125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин, що набрав законної сили, та який він не відбув повністю згідно наданої на запит апеляційного суду довідки Кам`янського районного відділу №1 філії ДУ Центр пробації в Дніпропетровській області від 05.12.2023 № 21/4/2-1186-23. (а.с.109).

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року, вчинені ним до постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК мало вирішуватися місцевим судом, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, положеннями ст.70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК та зі звільненням від його відбування відповідно до ст.75 КК, фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання реально у виді громадських робіт, але не відбув його повністю.

За змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, втім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Отже, всупереч наведеним вимогам закону, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч.4 ст.70 КК, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Вільногірського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ст.126-1 та ч.2 ст.125 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ст.126-1 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

- за ч.2 ст.125 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді - 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 та п.п.2,4 ч.3 ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07.08.2023, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4