Справа №585/2588/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/818/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у режимі відеоконференції у залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно якої останній просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19 грудня 2022 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити нове судове рішення, яким призначити йому більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Під час апеляційного перегляду, обвинувачений ОСОБА_7 доповнив вимоги поданої апеляційної скарги, та просив колегію суддів зарахувати в строк відбуття покарання частково відбуте покарання, призначеного вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2022 року.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 03 років 06 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 вересня 2021 року на строк 03 роки позбавлення волі, більш суворого покарання за цим вироком, остаточно до відбуття визначено ОСОБА_7 покарання у виді 03 років 06 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання рахувати з часу ухвалення даного вироку 19.12.2022 року, зарахувавши за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання за цим вироком частково відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 14.09.2021 року, а саме період з 02.09.2020 року по 19.12.2022 року включно.

До вступу цього вироку в законну силу ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальних збитків в сумі 177 794 грн. та моральних збитків в розмірі 5 000 грн., - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 177 794 грн. матеріальної шкоди та 5 000 грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 1144 грн. 15 коп., судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 490 грн. 35 коп., судово-товарознавчої експертизи в сумі 653 грн. 80 коп., а всього на суму 2288 грн. 30 коп.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що суд ухвалюючи вирок, порушив його право на захист, оскільки судовий розгляд проводився у відсутності його адвоката.

Крім того суд призначаючи покарання не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, сімейний стан, позитивна характеристика за місцем реєстрації.

На думку апелянта, покарання, яке було призначено йому судом не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Також обвинувачений під час апеляційного розгляду доповнив, що суд першої інстанції в строк відбуття покарання за оскаржуваним вироком не врахував частково відбуте покарання призначене вироком Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2022 року.

Згідно з вироком, 15 липня 2020 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 прибувши до «Центру позашкільної освіти та роботи з талановитою молоддю імені Івана Кавалерідзе» Роменської міської ради, розташованої за адресою: Сумська область, м. Ромни вул. Гетьмана Мазепи, 39, через центральні двері, які були не замкнені, зайшов до приміщення закладу. У подальшому піднявся на другий поверх по сходинках, де виявив кабінет № 11, двері до якого були зачинені, але ключ знаходився у середині замка, переконавшись в таємності своїх дій, діючи з корисливих мотивів відчинив двері та з метою вчинення крадіжки, проник у середину приміщення.

ОСОБА_7 скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та потерпілої, зі службового кабінету ОСОБА_10 , викрав належний останній ноутбук марки «Acer» моделі Aspire ES1 та USB колонку «JBL portable wireless speaker», який знаходився на столі. Поклавши собі до портфелю викрадене, ОСОБА_7 залишив приміщення та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 4999 грн.

24 липня 2020 року близько 14 год. 50 хв. ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки, через тильні вхідні двері, які були не замкнені, зайшов до приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де відповідно до договору суборенди нерухомого майна № 14/07-19 фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , орендує частину нежитлового приміщення, загальною площею 194,0 кв.м. та здійснює підприємницьку діяльність у вказаному приміщенні, та пройшовши по коридору виявив кабінет, двері якого були зачинені, але ключі знаходилися в замку. ОСОБА_7 скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, відчинив замок та зайшов до службового кабінету ОСОБА_9 , виявивши в дерев`яній шафі металевий сейф, відчинив його шляхом натискання комбінації цифр, які після тривалого використання мали потертості. З сейфу викрав грошові кошти в сумі 6200 доларів США, що в національній валюті України станом на 24.07.2020 року згідно курсу Національного банку України складає 172 794 грн. та 5000 грн. Викравши вказані кошти ОСОБА_7 поклав до своєї кишені, таким чином заволодів ними. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 177 794 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднано з проникненням у інше приміщення..

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо про змісту оскаржуваного судового рішення та доводів поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні вимогиз урахуванням доповнень які обвинувачений висловив в суді апеляційної інстанції, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , вказаних вимог суд першої інстанцій дотримався, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо неправильного застосування до нього закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, не можуть вважатися обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання та формально-позитивної характеристики, обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, сприяння розкриттю злочину).

Сукупність указаних обставин привела суд першої інстанції до обґрунтованого переконання про можливість призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 03 років 06 місяців.

Обране ОСОБА_7 покарання повністю узгоджується з критерієм справедливості, правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого про порушення судом його прав на залучення захисника, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Відповідно до ст.ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з вимогами ст. 49 ч. 1 п. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, в тому числі у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

У відповідності до вказаних норм КПК України, за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 , ухвалою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 07 квітня 2022 року, Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області надано доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття для розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Дорученням від 07 квітня 2022 року № 018-0000444, адвоката ОСОБА_8 призначено захисником для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 .

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 не був обмежений у праві на правову допомогу та відповідно до вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції було забезпечено участь захисника під час розгляду даного кримінального провадження до ухвалення судом судового рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 70, 71 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, відповідно приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. (ст. 71 КК України).

24 січня 2022 року вироком Зарічного районного суду м. Суми ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК до трьох років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24.01.2022 р.

Інкриміновані у даному провадженні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 до ухвалення стосовно нього вироку Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2022 року.

Разом з тим, останній вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24.01.2022 р., на момент ухвалення вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19.12.2022 р. ще не набрав законної сили.

Призначаючи покарання у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, маючи усі вироки, в тому числі і вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24.01.2022 р. відносно ОСОБА_7 , який не вступив в законну силу, був позбавлений можливості врахувати його при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, зважаючи на неможливість точного обрахування відбутого за ним покарання.

За таких обставин із врахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, обставин для його скасування, про що просив апелянт у поданої апеляційної скарги, під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. 404,405,407,418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 19 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії даної ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4