ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2852/23 Справа № 192/1060/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000249 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Вугледар, Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, одруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого на підставі ст. 89 КК України

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2023 року визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішено долю речових доказів та цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Згідно з обвинувальним актом від 02 серпня 2022 року, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України.

Так, ОСОБА_8 13 червня 2022 року близько 18.20 години проходив повз домоволодіння АДРЕСА_2 , та у нього виник умисел на незаконне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке поєднано з проникненням у житло в умовах воєнного стану, яке знаходиться у вищевказаному домоволодінні.

Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, яка поєднана з проникненням до житла в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 зайшов на територію вищевказаного подвір`я через незачинені двері воріт, де через незачинені двері житлового будинку за вищевказаною адресою проник до житлового будинку, у якому у приміщенні кухні на столі виявив мобільний телефон «iPhone-XS 64 Gb Gold» вартістю 12 605,00 грн та пристрій для нагрівання тютюну «IQOS 3 DUO», вартістю 899,00 гривень та визначив вказані предмети об?єктом свого злочинного посягання. Продовжуючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яка поєднана з проникненням до житла, в умовах воєнного стану, ОСОБА_12 забрав вказані речі та помістив до лівої кишені своїх шортів, які були надягнуті на ньому, та в цей момент до приміщення кухні зайшла потерпіла ОСОБА_10 , яка застала ОСОБА_13 під час вчинення злочину, та почала кликати на допомогу сусідів. Після чого ОСОБА_8 достовірно знаючи та розуміючи, що його дії є відкритими і вони вже є не таємними для оточуючих, у нього відразу ж виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), який поєднаний з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, після чого останній негайно покинув будинок з чужим майном та був затриманий на подвір`ї сусідом та потерпілою особами, тобто вчинив закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, а саме виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13 504,00 грн.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий при спробі втекти з місця вчинення злочину з викраденим майном, а саме мобільним телефоном «iPhone-XS 64 Gb Gold» вартістю 12 605,00 грн. та пристроєм для нагрівання тютюну «IQOS 3 DUO», вартістю 899,00 гривень.

Дії ОСОБА_8 , стороною обвинувачення були кваліфіковані, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України й призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність рішення суду, через допущену судом неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, суд дійшов помилкових висновків про відсутність у обвинуваченого умислу на вчинення злочину, при цьому, не надав належної оцінки показам потерпілої, свідків та обвинуваченого, який зокрема спочатку вину визнав повністю, а потім вже заперечував свою винуватість та наполягав що через сильний стан спяніння переплутав будинки, з чого вбачається непослідовність показів обвинуваченого, які спрямовані на його ухилення від відповідальності за вчинене. До того ж прокурор зазначає, що з показів обвинуваченого вбачається що, коди він вийшов на подвір`я він зрозумів що будинок не його, однак від доведення злочину до кінця не відмовився та не повернув потерпілій її речі. В той же час згідно з показами потерпілої та свідків територія домоволодіння була огорожена та хвіртка зачинена, а відтак обвинувачений умисно переліз через паркан для вчинення злочину. Суд не дослідив всіх обставин справи, які мають істотне значення, зокрема тотожність домоволодіння обвинуваченого та потерпілої.

При цьому, прокурор вказує, що висновки суду в цілому зводяться до наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, однак суд, в порушення вимог ст. 337 КПК України не перейшов на менш тяжке кримінальне правопорушення.

Разом з цим, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки і письмовим доказам у провадженні та не вказав чи приймає їх до уваги чи вважає їх недопустимими, вказані докази судом було досліджено поверхнево.

Вказує, що суд в порушення вимог ст. 352 КПК України, суд перед допитом свідка ОСОБА_14 не з`ясував його стосунки з потерпілою ОСОБА_10 .

Прокурор звертає увагу, що відповідно до ст. 21 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, підлягає кримінальній відповідальності, а відтак стан алкогольного сп`яніння не може слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, а згідно ст. 67 КК України є обставиною що обтяжує покарання.

Зазначає прокурор, що в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання від 24.01.2023, та неточності журналу судового засідання від 18.08.2022, в якому вказано що проводився судовий розгляд в той час як насправді підготовче судове засідання, а в інших журналах взагалі містяться посилання на те що розглядалося кримінальне провадження за ч. 4 ст. 186 КК України, а не за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

До того ж, прокурор вказує і на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через відсутність в матеріалах провадження технічного запису судового засідання від 24.01.2023 під час якого було продовжено застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та неточності в інших журналах судових засідань, зокрема вказівку в них про розгляд кримінального провадження за фактом вчинення злочину ч. 4 ст. 186 КК України, в той час як згідно з обвинувальним актом Іончев обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та інше.

Разом з цим, прокурор вказує і на те, що суд вирішуючи питання про заміну захисника ОСОБА_15 на ОСОБА_9 , в порушення вимог ст. 54 КПК України, не надав часу на конфіденційне спілкування з обвинуваченим та цим захисником, та не з`ясував думку потерпілої з цього приводу.

До того ж судом в порушення вимог ст. 374 КПК України не вирішення питання про розподіл процесуальних витрат у провадженні, а у вступній частині вироку суд дійшов хибного висновку що обвинувачений, в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, так як відомостей про відбуття ним покарання за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21.11.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу не має.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким Іончева визнати винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України й призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги потерпіла вказує, що суд дійшов помилкових висновків про відсутність умислу у обвинуваченого на вчинення грабежу, не надав належної оцінки показам обвинуваченого, який їх постійно змінював, потерпілої та свідків. Крім того, прокурор вказує і на те, що судом було перекручено показання потерпілої, в частині пошуку обвинуваченим ОСОБА_16 , оскільки потерпіла вказувала, що на запитання що обвинувачений робить в неї вдома, він почав говорити за якусь Настю лише на подвір`ї домоволодіння а не в будинку. При цьому суд не встановив за якими зовнішніми ознаками є схожими будинки потерпілої та обвинуваченого, чому обвинувачений до свого домоволодіння ліз через паркан та намагався покинути місце вчинення злочину з майном. Вказує, що суд проігнорував положення ст. 21 КК України, згідно якої особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, підлягає кримінальній відповідальності, а відтак стан алкогольного сп`яніння не може слугувати підставою для звільнення від кримінальної відповідальності., а згідно ст. 67 КК України є обставиною що обтяжує покарання.

Позиції учасників провадження.

Прокурори підтримали апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати, з підстав зазначених в апеляційній скарзі, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_17 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, й призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Потерпіла підтримала свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора й просила вирок суду скасувати.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

У відповідності до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані в повній мірі.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та потерпілої про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження, допитавши потерпілу та свідків апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи апеляційних скарг є обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, кожен окремо та у їх сукупності, а також показання потерпілої ОСОБА_10 свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, є недоведеним належними, допустимими та достатніми доказами.

Зі змісту вироку видно, що суд висновок про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 186 КК України, мотивував тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведена одна із складових складу злочину - суб`єктивна сторона, оскільки умисел ОСОБА_8 був спрямований не на предмет грабежу та, відповідно, матеріальну вигоду для себе, беручи до уваги той факт, що останній вважав, що знаходиться у своєму будинку й не розумів, що вказані речі є по відношенню до нього чужим майном, у зв`язку з чим, дії останнього не оцінювались ним як викрадення, поєднане з проникненням у житло, що виключає в його діях будь-який корисливий мотив.

Суд також зазначив, що в справі відсутні докази на підтвердження прямого умислу на вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, щодо отримання матеріальної вигоди, оскільки із показань свідка ОСОБА_18 обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись за місцем проживання потерпілої, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , стверджував, що він там проживає.

Вказані обставини на переконання суду першої інстанції також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_19 , яка зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував у сильному алкогольному сп`янінні та кричав, що він проживає за вказаною адресою й вважав, що потерпіла ОСОБА_10 є його дружиною.

Також суд вказав, що з показань самої потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні, зокрема, зазначила, що у той час як вона побачила обвинуваченого, який взяв зі столу її речі, останній не намагався одразу покинути її домоволодіння, на її запитання, що він робить у її будинку він лаявся та не міг чітко відповісти на питання, тому що був у сильному алкогольному сп`янінні, а також запитував її: «де ОСОБА_16 ». На спроби потерпілої вивести обвинуваченого з будинку ОСОБА_8 чинив опір та не бажав покидати будинок, що також підтверджує внутрішнє ставлення обвинуваченого до зазначеного домоволодіння, як до власного.

З вищезазначеними висновками суду першої інстанції та мотивами відхилення доказів сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції не може погодитись та вважає їх передчасними та такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

Так, ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, а саме закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Так грабіж - це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.

Апеляційний суд зазначає, що у постанові ККС ВС від 14 травня 2019 року (справа № 569/3671/17, провадження № 51-852км19) зазначається, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами та, незважаючи на це, продовжені винуватою особою з метою заволодіння чужим майном, кваліфікуються як грабіж.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст. 19 КК України осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Згідно зі ст. 21 КК України особа, яка вчинила злочин у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності.

При цьому, така кримінальна відповідальність наступає незалежно від ступеню впливу добровільно вжитих речовин на свідомість та волю особи. Стан фізіологічного сп`яніння законодавець визначає у ст. 21 КК України серед інших ознак суб`єкта злочину, встановлених у Розділі IV Загальної частини КК України. Добровільне вживання речовин, які впливають на здатність особи усвідомлювати свої дії та керувати ними, ніколи не виключає кримінальної відповідальності особи, і навіть, перебуваючи у стані фізіологічного сп`яніння, особа вважається осудною під час вчинення злочину, оскільки цей стан не віднесено до змісту медичного критерію неосудності. Добровільно вживши зазначені речовини, особа, яка перебуває під їхнім впливом, приймає на себе відповідальність за усі вчинені в такому стані дії, і є суб`єктом злочину, зокрема, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

В основу виправдовувального вироку судом покладено покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який зокрема, зазначив, що на момент вказаних подій проживав у смт. Солоне, Дніпропетровської області, лише 10 днів, у день інкримінованого йому кримінального правопорушення вживав алкогольні напої й через сильне алкогольне сп`яніння за схожими зовнішніми ознаками та місцем розташування сплутав будинок й замість власного будинку зайшов до будинку потерпілої ОСОБА_10 , який не був зачинений. При цьому, беручи майно в будинку потерпілої, вважав його своїм майном.

Відтак саме по собі перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння не спростовує наявності у останнього умислу саме на вчинення грабежу, а твердження суду що Іончев перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не усвідомлював своїх дій, а відтак і не мав умислу на вчинення грабежу, є передачасними.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу й на те, що потерпіла ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції заперечувала ті обставини, що обвинувачений перебуваючи в її будинку шукав якусь іншу особу, або ж вважав її своєю дружиною.

В той же час, момент виникнення умислу на вчинення грабежу впливає на його кваліфікований склад злочину, однак як зазначалось вище, ОСОБА_8 інкриміновано вчинення грабежу поєднаний із проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

За пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням останній 13 червня 2022 року близько 18.20 години проходив повз домоволодіння АДРЕСА_2 , та у нього виник умисел на незаконне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке поєднано з проникненням у житло в умовах воєнного стану, яке знаходиться у вищевказаному домоволодінні.

Апеляційний суд, допитавши обвинуваченого, потерпілу та свідків у провадженні, не погоджується з твердженням сторони обвинувачення про момент виникнення у ОСОБА_8 умислу, та вважає такі висновки сторони обвинувачення такими що не підтверджуються дослідженими доказами, й судом вказаним обставинам оцінку надано не було.

Що стосується висновків суду про те, що про факт відсутності умислу на вчинення злочину у обвинуваченого свідчить і те, що обвинувачений фактично не намагався покинути місце вчиненні злочину, то вони також є безпідставними.

Стан алкогольного сп`яніння може супроводжуватися, зокрема гальмівними процесами у свідомості людини, а відтак посилання суду на те, що ОСОБА_8 будучи викритим потерпілою не намагався покинути місце вчинення злочину також є передчасними, й судом не надано вказаним діям належної оцінки з огляду встановлені органом досудового розслідування обставини.

В той же час, поза увагою суду залишилось, те, що згідно з показами потерпілої та, зокрема, свідка ОСОБА_21 , після вказівки потерпілої на те, що обвинувачений заволодів її майном, про, що він розумів, будучи затриманим свідком ОСОБА_21 і показуючи на свої кармани, таким чином вказуючи, що телефон та прилад для куріння знаходяться там, при цьому, жодних дій на його повернення потерпілій не вчинив.

Разом з цим, як показали свідок ОСОБА_21 та потерпіла ОСОБА_22 обвинувачений, розуміючи, що його затримано, намагався вирватися та покинути місце події.

Отже, висновки суду про те, що показами свідків підтверджується, що ОСОБА_8 перебув у стані сильного алкогольного сп`яніння та не розумів, що викрадене ним майно є йому неналежним також є передчасними.

Крім цього, суд залишив поза увагою те, що обвинувачений ОСОБА_8 показав, що не мав у власності жодних предметів, схожих на викрадені у потерпілої речі, зокрема пристрою для куріння айкос та мобільного телефону айфон, та не зміг пояснити за якими критеріями він вважав вказане майно своїм.

Апеляційний суд звертає увагу і на невідповідність встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, дослідженим судом доказам, зокрема, в частині способу проникнення обвинуваченим на територію домоволодіння та будинку потерпілої, а саме як вказано в обвинувальному акті: зайшов на територію вищевказаного подвір`я через незачинені двері воріт та незачинені двері житлового будинку, в той час, як потерпіла як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції стверджує, що двері воріт були зачинені на ключ, а свідок ОСОБА_21 показав, що після того, як потерпіла покликала його на допомогу, вона за допомогою ключа відчиняла йому двері воріт.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини підлягають більш детальному встановлені з огляду на суперечності встановлені апеляційним судом.

Крім того, поза увагою суду залишилось також те, що ОСОБА_8 був раніше засуджений за вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 21.11.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 грн, який набрав законної сили 21.12.2019, й матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо сплати ним штрафу.

Між тим, суд не перевірив, чи відбув обвинувачений ОСОБА_8 вказане покарання, та чи умисно не ухилявся він від його відбування, чи зупинявся строк строк давності виконання вказаного вироку, а відтак і чи застосовні в даному випадку положення ст. 71 КК України, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

В той же час, прокурор вказуючи на такі обставини, при цьому просячи суд визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину із призначенням покарання, не просить суд застосувати положення ст. 71 КК України, та призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, що позбавляє можливості апеляційному суду ухвалити своє рішення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення, так і усіх доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4