Номер провадження: 11-кп/813/754/24
Справа № 505/2102/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.10.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Берізки-Чечельницькі, Чечельницького району, Вінницької області, громадянин України, має середню-спеціальну освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

- 20.12.2011 року Котовським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 13.03.2012 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, в силу ст.71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі не відбутої за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20.12.2011 та до відбуття рахувати 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

- 16.05.2017 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано з 16.05.2017 до вступу вироку в закону силу, залишений в Одеському слідчому ізоляторі №21 по іншому проваджені;

- 12.07.2017 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; 21.06.2019 звільнений Казанковською виправною колонією Миколаївської області (№93) на підставі ст. 81 КК України, не відбутий строк 1 рік 1 місяць 1 день,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі строком 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік;

- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 5 місяців,

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 5 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного ОСОБА_8 за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2017 року, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено раніше обраний тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з часу його затримання, а саме з 02.02.2023 року.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 03.07.2020 року, близько 09 год, перебуваючи на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , вирішив таємно проникнути до її будинку та викрасти будь-яке майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за вище вказаною адресою, у той же день та час, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться ніким не поміченими, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власниці будинку, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, проник до спальної кімнати будинку через не зачинену віконну раму, звідки незаконно викрав грошові кошти потерпілої у сумі 100 доларів США, грошові кошти у сумі 1500 гривень та мобільний телефон марки «Bravis C 246 Fruit Dual Sim Red» чорного кольору вартістю196 гривень 67 копійок.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4414 гривень 67 копійок.

Далі ОСОБА_8 , в середині серпня 2020 року, більш точної дати досудовим слідством встановити не надалося можливим, близько 13год 00хв, перебуваючи у житловому будинку за запрошенням своєї матері ОСОБА_10 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив викрасти електричну м`ясорубку марки «Braun», що належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в той же день та час, перебуваючи у житловому будинку, розташованому за вище вказаною адресою, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку власника домоволодіння, та впевнившись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу викрав електричну м`ясорубку марки «Braun» моделі «G1300», вартістю 1266,33 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1266,33 грн.

Також, ОСОБА_8 в середині серпня 2020 року, більш точної дати досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, перебуваючи біля кафе «Дорожное», розташованого по вулиці Шкільній м.Подільськ Одеської області, побачив на землі паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області. Саме в цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння даним паспортом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, ОСОБА_8 в той же день та час, діючи умисно, таємно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання таких, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб та контролю зі сторони власника, впевнившись у тому, що його дії залишаться непоміченими, підняв з землі паспорт, та поклав його до кишені штанів, тим самим незаконно привласнив паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, для подальшого його використання у власних корисних цілях.

Також, ОСОБА_8 в середині серпня 2020 року, більш точної дати досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, перебуваючи біля кафе «Дорожное», розташованого по вулиці Шкільній м.Подільськ Одеської області, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, який у подальшому привласнив собі для подальшого використання у власних корисних цілях.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на здійснення підроблення офіційного документу, дату, час та місце вчинення кримінального правопорушення досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , будучи не службовою особою, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, з метою подальшого використання, здійснив підроблення офіційного документу паспорт громадянина України, який є документом що посвідчує особу та підтверджує громадянство України на території України, а саме на сторінці паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, замінив первісну фотокартку власника, яку видалив шляхом відірвання з частинами поверхні першої та третьої сторінок бланку паспорта, після чого на їх місце вклеїв нову власну фотокартку.

Також, ОСОБА_8 вирішив використати підробленого ним паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, для протиправних корисних цілей.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого офіційного документу, а саме паспорту громадянина України, ОСОБА_8 , 04.09.2020, близько 14год 30хв, перебуваючи в установі ТОВ «Лайм Кепітел», розташованій за адресою: Одеська область, м.Подільськ, вул. Сільськогосподарська, 3б, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, пред`явив завідомо підроблений офіційний документ паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 20.08.2001 Котовським МРВ УМВС України в Одеській області, який є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України на території України, для подальшого отримання кредиту в установі ТОВ «Лайм Кепітел.

Також, ОСОБА_8 з корисливих мотивів у нього виник умисел, шляхом обману, а саме пред`явлення підробленого паспорту громадянина України, отримати кредит в сумі 2000 гривень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 04.09.2020, близько 14год 30хв, перебуваючи у кредитній установі ТОВ «Лайм Кепітел», розташованої за адресою: Одеська область, м.Подільськ, вул.Сільськогосподарська, 3б, достовірно знаючи, що пред`явлений паспорт громадянина України є підробленим, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, звернувся до Подільського відділення №-1 ТОВ «ЛаймКепітел», розташованого за адресою: Одеська область, м. Подільськ, вулиця Сільськогосподарська, 3б, з метою отримання кредиту на суму 2000 гривень.

Для підтвердження особи, ОСОБА_8 пред`явив менеджеру з надання кредитів ОСОБА_12 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 20 серпня 2001 року Котовським МРВ УМВС України в Одеській області на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

При перевірці паспорта, який пред`явив ОСОБА_8 , на ультрафіолетовому спектрі, менеджером ОСОБА_12 , були виявлені наступні ознаки підробки, а саме: на першій сторінці на фотографії змазані краї; відсутній відтиск штампу на фотографії; на третій сторінці, фотографія відповідала особі, яка його пред`явила, але на самій фотографії розмазаний клей та відсутній відтиск штампу. У зв`язку з чим, ОСОБА_8 довести свій злочинний умисел, направлений на незаконне отримання грошових коштів, не зміг з причин, які не залежали від його волі, а саме незаконні дії останнього були викриті менеджером вище вказаної установи ОСОБА_13 .

Також, ОСОБА_8 26.08.2020 біля 22 години 00 хвилин, точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, прийшовши до території домоволодіння, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , вирішив таємно проникнути до її будинку та викрасти будь-яке майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, розташованого за вище вказаною адресою, у той же день та час, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться ніким не поміченими, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власниці будинку, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом віджиму, відчинивши рухому частину вікна, через віконну раму з кухонної кімнати будинку викрав належну ОСОБА_8 мікрохвильову піч марки ТМ «Vitek», моделі VT - 1661 білого кольору вартістю 1066 гривень 66 копійок.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1066 гривень 66 копійок.

Також, ОСОБА_8 01.09.2020, точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим перебуваючи в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_10 , в якому він на той момент проживав, вирішив шляхом демонтування викрасти металопластикові вікна, які знаходились на віконних рамах будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , у той же день та час, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться ніким не поміченими, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власниці будинку, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, незаконно заволодів належними ОСОБА_8 метало пластиковими вікнами в кількості 3 штук, з віконними москітними сітками в кількості 3 штук та пластиковими підвіконнями в кількості 3 штук, загальною вартістю 1990 гривень 46 копійок.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1990 гривень 46 копійок.

11.03.2021 ОСОБА_8 біля 10 години 00 хвилин, більш точного часу під час проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи за місцем мешкання, в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який на праві розпорядження належить ОСОБА_10 , вирішив шляхом демонтування, викрасти металопластикове вікно, яке знаходилось на віконній рамі будинку, достовірно знаючи, що воно належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 ,у той же день та час, переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаться ніким не поміченими, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю власникамайна, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом демонтування, незаконно заволодів належними ОСОБА_8 метало пластиковим вікном, загальною вартістю1454 гривні 69 копійок.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1454 гривень 69 копійок.

07.09.2021 біля 10год 30хв, ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині мобільних аксесуарів за адресою: АДРЕСА_4 , на прилавку помітив жіночий гаманець марки «Collection Boss World Wide» з наявними в ньому грошима у сумі 2500 гривень, які належать ОСОБА_14 , яким вирішив незаконно заволодіти.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, у той же день та час ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з урахуванням сприятливої для цього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, таємно викрав бувший у використанні жіночій гаманець, вартістю 210,00 грн. з наявними в ньому грошовими коштами в загальній сумі 2500 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 2710,00 грн.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом президента України № 64/2022 про «Введення воєнного стану в Україні» (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX та Указом від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX) на території України діє воєнний стан.

Таким чином, 12.01.2023 року, точний час встановити в ході проведення досудового розслідування не надалось можливим, ОСОБА_8 під час дії воєнного стану, достовірно знаючи, що на території домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_15 , зберігається алюмінієва драбина, вирішив проникнути на дану територію, з метою викрадення даного майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , в той же день та час, під час дії на території України воєнного стану, прийшовши до вище вказаної території домоволодіння, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, упевнившись, що його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переліз через паркан, яким огороджена вище вказана території та таким чином проник на неї, де виявив алюмінієву драбину.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на викрадення алюмінієвої драбини з території за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , під час дії на території України воєнного стану, перебуваючи на зазначеній огородженій території, в той же день та час, діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом перекидання її через огорожу вищевказаної території, перемістив драбину з місця де вона перебувала, а саме на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , між гаражем та огорожею домоволодіння, в результаті чого незаконно заволодів нею.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 , матеріальний збиток на загальну суму 4640 гривень 00 копійок.

Також, ОСОБА_8 25.12.2022 року, точний час встановити в ході проведення досудового розслідування не надалось можливим, під час дії воєнного стану, перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_16 в холодильній камері, яка знаходилась на подвір`ї, помітив електричну дриль марки «Дніпро-М», чорного кольору, після чого у нього виник злочинний умисел на викрадення вищевказаного майна.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний, прямий умисел та корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна з метою подальшого обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки ОСОБА_8 , того ж дня, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи повторно, умисно в умовах воєнного стану з урахуванням сприятливої обстановки, скориставшись відсутністю уваги власника чи сторонніх осіб в той період коли він допомагав по господарству ОСОБА_16 , ОСОБА_8 незаконно заволодів чужим майном, а саме: електричною дрилю, марки «Дніпро-М», чорного кольору, вартістю 1645 гривень 67 копійок.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на загальну суму 1645 гривень 67 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 31.08.2020 близько 16год 00хв, перебуваючи на горищі будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 у нього з корисливих мотивів, виник злочинний умисел на проникнення в частину будинку, що належить його сусідці ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_8 у той же день та час, умисно, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних ним дій, не маючи на те законних підстав та відповідного дозволу, в порушення вимог ст.30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, з метою незаконного перебування у житлі особи, в супереч волі власника, шляхом відсування кришки входу, який веде на горище, таємно проник в середину будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та належить на праві приватної власності ОСОБА_17 , звідки усвідомивши, що його присутність можуть помітити, в подальшому втік.

Також, ОСОБА_8 18.01.2023 року, точний час встановити в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, під час дії воєнного стану, вирішив проникнути на територію домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_18 , з метою викрадення будь-якого майна.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний, прямий умисел та корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна з метою подальшого обернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, в умовах воєнного стану, прийшов до території домоволодіння, яка розташована за адресою: АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_18 , діючи з урахуванням сприятливої обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, через паркан переліз на територію домоволодіння, таким чином проник на неї, де з під навісного приміщення викрав підлітковий велосипед, марки «Azimut, червоного кольору, вартістю 3822 гривні 50 копійок.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 , матеріальну шкоду на загальну суму 3822 гривні 50 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію його дій та доведеності його вини, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання,, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Обвинувачений просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, а саме на підставі ст.75 КПК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. Крім того, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого, однак його захист забезпечено адвокатом ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти здійснення розгляду за відсутності обвинуваченого, оскільки останній не заявляв клопотання про забезпечення його участі в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного розгляду, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників процесу на доступ до правосуддя, а подальше відкладення судового розгляду не слугуватиме виконанню положень ст.28 КПК.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив змінити вирок місцевого суду, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів зазначає наступне.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, кількість епізодів та кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який вчинив протиправні дії, будучи умовно-достроково звільненим з невідбутим покаранням 1 рік 1 місяць та 1 день, через рік вчинив нові злочини, а тому дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, не вжив заходів щодо припинення своєї кримінальної діяльності, а саме будучи звільненим умовно-достроково, повторно вчинив кримінальні правопорушення. Також, судом враховано кількість вчинених кримінальних правопорушень, а також щире каяття. Обтяжуючою обставиною суд визнав рецедив злочинів.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів визнає обґрунтованим висновок місцевого суду щодо необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкцій статей за якими він засуджений та обрання найм`якішого способу призначення покарань відповідно до ст.ст.70, 71 КК України.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом щирого каяття, активне розкриття злочинів та відсутність моральних та матеріальних претензій від потерпілих, як обставин, які згідно ст.66 КК України, є підставою для застосування ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Щодо тверджень обвинуваченого про наявність щирого каяття та сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст.75 КК України.

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений в суді першої інстанції визнав свою винуватість в інкримінованих йому діях та дійсно потерпілі не мали до нього жодних претензій. Однак слід враховувати, що ОСОБА_8 вчинив декілька кримінальних правопорушень, будучи звільненим умовно-достроково за попереднім вироком, що не свідчить про те, що він пожалкував про скоєне та намагався стати на шлях виправлення.

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 та ст.75 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Разом з цим, колегією суддів встановлені обставини, які в силу ч.2 ст.404 КПК дають апеляційному суду підстави вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого кримінального правопорушення, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Адже тоді це значить порушити відомий принцип права - не можна судити за те саме двічі.

Отже увага суду до обтяжуючих обставин у кримінальному провадженні дозволяє повною мірою підійти до з`ясування обставин вчиненого злочину та, як наслідок, індивідуалізувати покарання. Існування обставин, які обтяжують покарання, впливає на всі обставини справи, вирок суду та обсяг покарання, суд має право на суворість при призначенні покарання, навіть за наявності альтернатив, за умов вмотивованості та законності вироку.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особо, яка має судимість за умисний злочин.

При цьому, в пункті 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року касаційний суд звернув увагу, що в п.1 ч.1 ст.67 КК України відсутні будь-які спеціальні

застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів та при встановленні змісту обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст. 32,

34 КК України.

Слід звернути увагу, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив

утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен

зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Зазначених вимог закону, місцевий суд не дотримався та помилково дійшов висновку про існування обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецедив злочинів, оскільки дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані як повторні, що виключає зазначення обтяжуючої обставини, яка зазначена судом.

Вказані порушення можуть бути усунуті апеляційним судом, шляхом внесення змін до мотивувальної частини вироку суду, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13.10.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої обставини рецедив злочину.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4