Справа № 128/2600/22
Провадження №11-кп/801/1273/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 13 вересня 2023 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання начальника Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» ОСОБА_9 про застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, до засудження непрацюючого, раніше судимого:

25.12.2002 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.3, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

28.12.2004 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.4, 15 ч.2, ст. 185 ч.3, ст. ст. 70, 71 КК України до 6-ти років позбавлення волі;

04.03.2014 Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 128, ст. 75 КК України до 1-го року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

30.10.2015 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

18.12.2019 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2, ст. 75 КК України до 3-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

14.09.2021 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України до 5-ти років позбавлення волі;

13.10.2021 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України до 4-х років 5-ти місяців позбавлення волі.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 13 вересня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання начальника державної установи « Стрижавська ВК № 81» ОСОБА_9 про розгляд питання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_7 .

Роз`яснено ОСОБА_7 право поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.10.2021.

Судом встановлено, що начальник державної установи «Стрижавська ВК № 81» ОСОБА_9 звернувся до Вінницького районного суду Вінницької області з клопотанням про розгляд питання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_7 , мотивуючи тим, що по даній справі ОСОБА_7 засуджений 13.10.2021 Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 185 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.12.2019 та остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4-х років 5-ти місяців позбавлення волі.

В особовій справі засудженого ОСОБА_7 знаходяться необ`єднані вироки Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.10.2021 та Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2021, в зв`язку з чим начальник ДУ «СВК №81» просить вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

В судовому засіданні представник ДУ «СВК №81» ОСОБА_10 засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 клопотання підтримали та просили його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_11 в судовому засіданні заперечував щодо задоволення даного клопотання, оскільки, в даному випадку, неможна призначити покарання за сукупністю вироків, так як при винесенні останнього за часом вироку -13.10.2021, суду було відомо про наявність іншого невиконаного вироку відносно ОСОБА_7 від 14.09.2021, але питання про призначення покарання згідно з ст. 71 КК України не було вирішено, про що і зазначено в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків».

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить винести правильне, законне та вмотивоване рішення про задоволення клопотання про застосування йому покарання за наявності кількох вироків, оскільки вважає що районним судом дане клопотання розглянуто з порушенням закону щодо об`єднання вироків та винесення правильного строку відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги засудженого, посилаючись на те, що доводи скарги не спростовують правильність висновків місцевого суду щодо відмови у задоволенні клопотання начальника ВК, а тому просив оскаржувану ухвалу залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного висновку, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Проте, даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Суд першої інстанції приймаючи таке рішення та відмовляючи в задоволенні клопотання начальника Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» ОСОБА_9 про застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_7 , встановив та виходив з того, що з матеріалів клопотання та особової справи засудженого як вбачається, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2021 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначено за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного вирком від 18.12.2019 Центрального районного суду м. Миколаєва та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.10.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.12.2019 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Таким чином під час постановлення 13.10.2021 вироку Центральним районним судом м. Миколаєва, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 враховано вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.12.2019, а не від 14.09.2021, який на момент винесення вироку не набрав законної сили.

Тобто, на суд першої інстанції дійшов висновку про те, що не лише за наявності невиконаного вироку, а й за умови, що про нього не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд вправі визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК України.

Натомість суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зміст клопотання зводиться до виправлення судом за місцем виконання останнього вироку суду щодо ОСОБА_7 ситуації, за якої суду при постановленні останнього за часом вироку від 13.10.2021 було відомо про існування іншого невиконаного вироку від 14.09.2021. Тому місцевий суд дійшов до висновку про необхідність відмови в задоволенні даного клопотання.

Окрім того, місцевий суду у резолютивній частині ухвали роз`яснив засудженому ОСОБА_7 право поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.10.2021.

Проте, апеляційний суд не може повністю погодитись з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Клопотання/подання про застосування покарання за наявності кількох вироків подається до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, про що прямо зазначено у пункті 2 частини 2 статті 539 КПК України.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК України та статей 411, 413 КПК України.

Положення п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, враховуючи п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, передбачає застосування покарання судом за наявності саме кількох вироків, при умові наявності щодо засудженого вироку, про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок.

Разом з цим суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні даного клопотання у судовому рішенні також посилався і на те, що згідно роз`яснень, викладених в п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків», а саме, що не підлягають розгляду в порядку, передбаченому ст. 411 КПК України (ст. 539 чинного на даний час КПК України), питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову. Зокрема, не можна у такому порядку: - призначити покарання за сукупністю вироків, коли при винесенні останнього за часом вироку суду було відомо про наявність інших невиконаних вироків, але питання про призначення покарання згідно зі ст.43 КК України (ст.71 чинного на даний час КК України) не було вирішено, та ін.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та досліджуючи наявні у судовому провадженні матеріали, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої не повністю дотримано при розгляді даного клопотання вимог Кримінального процесуального законодавства, адже в них взагалі відсутні копії вироків судів щодо ОСОБА_7 та щодо яких розглядалося судом дане клопотання, що свідчить про неповноту судового розгляду та відповідно істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, вирішуючи питання про наявність правових підстав для застосування приписів статті 71 КК при визначенні засудженому остаточного покарання, місцевий суд мав би врахувати таке.

Відповідно до частини першої статті 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту частини четвертої статті 71 КК випливає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зазначеними правовими нормами визначене безальтернативне приєднання невідбутого покарання до покарання за новим вироком (частково або повністю), тобто покарання із застосуванням приписів частини першої статті 71 КК має бути більшим за покарання за кожним з вироків. Правова підстава для застосування судового розсуду щодо остаточного покарання (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань) приписами статті 71 КК, на відміну від приписів частини першої та четвертої статті 70 КК не передбачена.

Отже, вирішуючи питання про застосування приписів частини першої статті 71 КК, суд зобов`язаний керуватись загальними засадами призначення кримінального покарання, оскільки зазначена норма кримінального закону розміщена у Розділі XI КК призначення покарання.

Суд вважає за доцільне також зауважити, що згідно з пунктом 6 частини першої статті 368 КПК ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як суд вже зазначив вище, суд уповноважений вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків (пункт 11 частини першої статті 537 КПК), але за умови застосування такого покарання в межах призначеного судом покарання під час постановлення одного з вироків. Вихід за межі призначеного покарання в порядку виконання приписів пункту 11 частини першої статті 537 КПК, суперечитиме загальним засадам призначення кримінального покарання (стаття 50, 65 КК) та засадам кримінального судочинства (пункт 6 частини першої статті 368 КПК). Тому, аналізуючи надані суду матеріали, приписи наведених вище норм кримінального та кримінально-процесуального закону, суд дійшов до переконання, що в порядку виконання вироку суд не уповноважений на призначення остаточного покарання з урахуванням приписів частини першої статті 71 КК.

Натомість перевірка правильності застосування судом закону про кримінальну відповідальність здійснюється в порядку апеляційного та касаційного перегляду судового рішення, постановленого судом першої інстанції. Однак, вирішуючи дане питання в порядку п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, місцевий суд дане питання фактично не вирішував, а тому дійшов передчасного висновку про відмову в його задоволенні.

Оскільки на стадії виконання судового рішення, в порядку ст. 537 КПК України, суд позбавлений можливості розглядати питання, які зачіпають суть судового рішення, в даному випадку вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.10.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, який в апеляційному порядку, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, не оскаржено та яким не призначено остаточне покарання ОСОБА_13 урахуванням вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.09.2021, саме місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має можливість вирішити питання про застосування щодо ОСОБА_7 покарання за наявності кількох вироків, у тому числі незалежно від можливості засудженого звернутися до вищестоящого суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення пропущеного строку на його апеляційне оскарження.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судово-го рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалу слід скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції за наслідками якого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404,405,407, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 13 вересня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4