ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/122/23 Справа № 701/620/22 Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Маньківського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, 24 червня 2022 року Маньківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 249 КК України до одного року обмеженням волі, звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено покарання за даним вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, з врахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК шляхом часткового складення покарання за вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.06.2022 та цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний в тому, що він на весні 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території місцевого сміттєзвалища в с. Кривець Уманського району Черкаської області, знайшов ростучі стебла рослин коноплі, з яких зірвав кілька стебел і приніс до домоволодіння, в якому проживає за адресою: АДРЕСА_1 , залишив її у житлового будинку з метою висушування. Затим подрібнив її і залишив на зберігання у попередньо вказаному місці, без мети збуту.

Такими діями ОСОБА_7 умисно, незаконно, придбав та виготовив речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину становить 18,3 г та незаконно, зберігав в житловому будинку за вказаною до 27 липня 2022 року, доки вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції в ході проведення обшуку на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20.07.2022.

Він же, 01 травня 2022 року (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на сміттєзвалищі, що в с. Кривець Уманського району Черкаської області, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 № 576 та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метательними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, знайшов, тим самим придбав, патрони калібром 7,62мм, в кількості одинадцять штук. Далі приніс до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де без передбаченого законом дозволу зберігав без мети збуту, за попередньо вказаною адресою, доки 22 липня 2022 року в період часу з 12 год. 26 хв. по 13 год. 03 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за цією адресою на виконання ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 20.07.2022, у житловому будинку в одній із кімнат у присутності понятих було виявлено та вилучено патрони в кількості одинадцять штук, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 7,62мм. проміжними патронами зразка 1943 року, промислового виробництва м. Клімовск росія, придатними для стрільби, які ОСОБА_7 незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.1 ст.263 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Маньківського районного суду від 24.06.2022 та новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці без застосування вимог ст. 75 КК.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст.ст. 71, 78 КК, п.п. 10, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема зазначає, що, постановляючи вищевказаний вирок, суд невірно дійшов до висновку про можливість застосування положень ч.4 ст.70 КК, не застосувавши положення ч.1 ст.71 КК, яке в даному випадку підлягало застосуванню, оскільки ОСОБА_7 продовжував вчиняти триваючі кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК, після проголошення вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 24.06.2022.

Окрім того, стверджує, що призначення ОСОБА_7 покарання з повторним звільненням його від реального відбування на підставі ст. 75 КК, враховуючи особу обвинуваченого та вчинення ним під час іспитового строку нового кримінального правопорушення, не сприятиме виправленню засудженого, а також запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що є явно несправедливим з огляду на його м`якість.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина 4 статті 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , випливає, що той раніше судимий вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 24.06.2022 за ч. 1 ст. 249 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК, які він розпочав вчиняти навесні 2022 року шляхом незаконного придбання одинадцяти боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, котрі продовжував незаконно зберігати до 22.07.2022 - до моменту їх вилучення працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у рішенні від 04.08.2021 по справі № 452/284/19, при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» включається проміжок, впродовж якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину. Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного.

Враховуючи викладене, вчинювані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК, є триваючими, а їх завершення пов`язане з виявленням та вилученням в ході проведеного 22.07.2022 обшуку боєприпасів та наркотичного засобу.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував положень ч.1 ст.71 КК та не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покаранняє слушними.

З урахуванням наведеного, оскільки судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, і неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зваживши на ці дискреційні функції, колегія суддів вважає можливим, відповідно приписів ч. 2 ст. 404 КПК, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, оскільки визначене судом першої інстанції покарання не в мінімальній межі, передбаченою санкцією ч. 1 ст. 263 КК, є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, апеляційний суд при призначенні покарання обвинуваченому враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК незначну кількість боєприпасів 11 патронів, що незаконно зберігав обвинувачений, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо,не працевлаштований, сталого джерела доходів, міцних соціальних зв`язків не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо речових доказів і процесуальних витрат не оскаржувався.

Керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст. 409, ст.ст. 413, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Маньківського відділу Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18.10.2022 щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст.309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ч.1 ст.72 КК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Маньківського районного суду від 24.06.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4