Справа № 751/4406/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/556/23
Категорія - ч. 1 ст. 204 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000025 від 29 березня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 травня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігів, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, не одруженої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 ,раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 8 764 грн. 43 коп. процесуальних витрат на залучення експерта

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що на порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995, Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» N222-VIII від 02.03.2015, Постанови Кабінету Міністрів України №854 від 30.07.1996 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», Постанови Кабінету Міністрів України №957 від 30.10.2008 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», 14 квітня та 15 травня 2020 року здійснила збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України, є підакцизними товарами.

Так, 14 квітня 2020 року о 10 год. 56 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді продавця в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 , реалізувала ОСОБА_9 за ціною 75 грн. одну пластикову пляшку прозорого кольору з етикеткою «Моршинська спорт» об`ємом 0,75 літрів, заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту.

15 травня 2020 року о 09 год. 05 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді продавця в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 , реалізувала ОСОБА_10 за ціною 90 грн одну пластикову пляшку прозорого кольору з етикеткою «Квіточка моя. Лимонад» об`ємом 0,5 літрів, заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту.

Відповідно до висновку експерта від 10.12.2020 №5317/5318/20-24 за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів надані на дослідження зразки рідин, які придбані під час проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) у ОСОБА_6 14.04.2020 та 15.05.2020, є водними розчинами етилового спирту, не відповідають вимогам ДСТУ 4256-2003. Горілки та горілки особливі. Технічні умови виготовлені не промисловим способом, надані на дослідження рідини містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

Згідно висновку експерта від 26.05.2021 №1556-1558/21-24 за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів надані на дослідження зразки рідин, які вилучені під час обшуку в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , та отримано добровільно від підприємства-імпортера ТОВ «ТД Український продукт» () не мають спільної родової приналежності між собою.

Згідно листа Північної митниці Держмитслужби №7.11-1/7.11-15-02/6/11175 від 15.12.2020 встановлено, що об`єкти, зазначені у висновку за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №5317/5318/20-24 від 10.12.2020, згідно УКТ ЗЕД класифікуються в товарних підкатегоріях 2208 90 91 90 (у посудинах місткістю 2 л або менше) та 2208 90 99 90 (у посудинах місткістю більше 2 л), тобто, згідно пп. 215.3.1. п. 215.3. ст. 215 Податкового кодексу України, є підакцизними товарами.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, за результатами апеляційного розгляду закрити кримінальне провадження по відношенню до ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 204 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Аргументує тим, що обвинувачення ґрунтується на результатах проведення двох негласних слідчих дій, на яких зафіксовано, що ОСОБА_6 продає двом покупцям прозору рідину в пластикових пляшках. Дані обставини не заперечувала і сама ОСОБА_6 .

Однак, захисник звертає увагу на те, що спиртовмісні напої були продані в магазині по АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_6 працювала продавцем. Алкоголь у даному магазині продавався легально, доставлявся до магазину офіційним дилером і зберігався в пляшках об`ємом по 10 літрів, куди окремо приєднувався спеціальний кран для здійснення продажу на розлив.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 вказувала, що доступ до приміщення магазину мала вона, інший продавець, ОСОБА_12 та власник приміщення ОСОБА_13 , який мав доступ до магазину і міг здійснювати відпуск товарів.

У магазині були встановлені камери відеоспостереження. Здійснювали роздрібну торгівлю різним товаром, у тому числі і горілкою «Даймонд» в десятилітрових скляних пляшках. Товар привозив постачальник ОСОБА_14 , продавці приймали його по товарних накладних, потім він встановлював пляшку на стійку, після чого вони вже продавали горілку на розлив.

Звертає увагу на те, що записів з камер відеоспостереження ніхто не переглядав, тому сумнівними є висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 , з урахуванням того, що доступ до приміщення магазину, окрім неї, мали й інші особи. При цьому, на час оголошення підозри ОСОБА_6 , вона півроку не працювала в магазині, під час її звільнення претензій до неї не було, недостачі не виявлено.

На переконання захисника, аналіз отриманих в суді свідчень та письмових доказів вказували на відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинувачену, які підтримали доводи апеляційної скарги, одночасно подали суду клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, оскільки на час апеляційного розгляду минули строки давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги та погодилася з тим, що строки давності минули, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає зміні через необхідність звільнення обвинуваченої від покарання.

Придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з метою їх збуту та сам збут особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними, утворюють склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Свідок ОСОБА_10 , який був залучений до проведення оперативної закупки, підтвердив, що в магазині спитав у продавця ОСОБА_6 чи можна придбати спирт, на що вона продала пляшку горілки, за товар заплатив кошти, але чеку продавець йому не видала.

Обвинувачена ОСОБА_6 категорично заперечувала свою винуватість, вказувала на те, що діяла виключно в межах своїх повноважень та завжди надавала чек покупцю. Однак, у подальшому змінила свої показання та повідомила, що горілку "Даймонд" відпускала без чеків, але робила це за вказівкою власника.

Під час допиту в якості свідка власник ОСОБА_12 вказував, що він робив заявки на поставку горілки, логісти привозили її, продавці розраховувались та приймали товар. Горілка в магазині продавалась на розлив, при цьому видавалися чеки. Закупівельна ціна горілки зазначена в накладних, постачальник вказував найнижчу та найвищу ціну, за якою вона може продаватися. Чи здійснювали продавці реалізацію товару за ціною нижчою від собівартості, йому не відомо. Вся продукція стояла на вітрині, доступ до магазину мав він та його партнер ОСОБА_15 , реалізацію товару здійснювали продавці. Зазначив, що виробництвом алкогольних напоїв не займались, продавали тільки те, що привозили. При цьому горілку привозили в 10-літрових пляшках із запаяною пробкою. Після того, як пробка знімалась, одягався та фіксувався кран. Кран могли вставити в пляшку або торгівельний представник ОСОБА_14 , або продавці. До того ж даний кран міг бути відкручений. Не знає, хто міг виробити горілку, яка була вилучена під час оперативної закупки.

У висновку експерта №5317/5318/20-24 від 10.12.2020 зазначено, що рідини, надані на дослідження (об`єкт №1 прозора пластикатова пляшка ємністю 0,75 л з етикеткою «morshynska sport…», заповнена прозорою рідиною, закрита пластикатовою кришкою-закруткою червоною кольору, цілісність закупорювання пляшки порушена; об`єкт №2 прозора пластикатова пляшка ємністю 0,5 л з етикеткою «КВІТОЧКА ЛИМОНАД…», заповнена прозорою рідиною, закрита пластикатовою кришкою-закруткою синього кольору, цілісність закупорювання пляшки порушена), є водними розчинами етилового спирту, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003. Горілки і горілки особливі. Технічні умови., виготовлені не промисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

Згідно з висновком експерта №1556-1558/21-24 від 26.05.2021, надані на дослідження зразки рідин, які були вилучені під час обшуку в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , та отримані добровільно від підприємства-імпортера ТОВ «ТД Український продукт» () не мають спільної родової приналежності між собою, що спростовує версію сторони захисту про те, що ОСОБА_6 здійснювала реалізацію виключно тієї горілки, яка привозилась в заводських упакуваннях, адже в магазині були виявлені пластикові прозорі пляшки із спиртовмісною речовиною, яка не має споріднених властивостей з горілкою промислового виробництва, але має споріднені властивості з тією спиртовмісною сумішшю, яку придбали під час проведення двох оперативних закупок. При цьому, в обох випадках їх реалізацію здійснювала продавець ОСОБА_6 .

Реалізація спиртовмісної продукції здійснювалася без чеку. Пояснення обвинуваченої, що вона пробила чек після того як покупець вийшов з магазину, спростовуються інформацією ГУ ДПС у Чернігівській області від 31.05.2021, відомості по ФОП ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , за періоди з 14.04.2020 до 15.04.2020, з 15.05.2020 до 16.05.2020 щодо реалізації горілки «Diamond Vodka» відсутні згідно підсистеми «Почекова інформація РРО» автоматизованої інформаційної системи «Податковий блок».

Таким чином, продавець ОСОБА_6 вчинила незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, що підтверджується зібраними та перевіреними під час судового засідання доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.

Клопотання захисника засудженої про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності підлягає частковому задоволенню.

Санкція частини 1 ст. 204 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України, вона вчинила 14 квітня та 15 травня 2020 року.

Обвинувачена ОСОБА_6 не ухилялась від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення нею іншого кримінального правопорушення, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення не зупинявся та не переривався.

Вирок суду був постановлений 5 травня 2023 року до закінчення строків давності. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то засуджена особа підлягає звільненню від покарання, що прямо передбачено ч. 5 ст. 74 КК України, а вирок суду зміні у зв`язку із звільненням засудженої особи від відбування покарання.

При цьому конфіскація та знищення незаконно виготовлених товарів, є спеціальною конфіскацією та вирішенням долі речових доказів, а тому в цій частині строки давності не застосовуються, що відповідає вимогам ст. 96-2 КК України та ч. 9 ст. 100 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України засуджену ОСОБА_6 звільнити від покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 грн. у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18