Номер провадження: 11-кп/813/2046/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28.06.2023 у к/п № №0007639 від 16.11.2018, №0006029 від 09.11.2019, та №0002208 від 15.06.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кудрявцевка, Веселинівського р-ну Миколаївської обл., громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.09.2021 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 , остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 22.09.2021, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 23.07.2020.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, визначено залишити без змін.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 також визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КПК України звільнено ОСОБА_9 від призначено покарання з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п. 2) ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 20.09.2018, приблизно о 05 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебували в сквері, розташованому між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , підшукуючи осіб, майном яких можливо заволодіти. Помітивши у вказаному сквері раніше незнайомих їм громадян респ. Туреччини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вони вирішили заволодіти наявним при них цінним майном, розуміючи, що досягнення своєї мети на заволодіння чужим майном, враховуючи кількість і фізичний стан потерпілих, можливо лише шляхом застосування до них насильства з метою отримання доступу до майна. Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, раптово напали на потерпілих та з метою отримання можливості обшукати їх, тобто отримати доступ до наявного при них майна, спільно стали наносити численні удари кулаками в область обличчя, голови та тулубу. В подальшому поки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 тримали за руки та тулуб ОСОБА_11 , не даючи можливості чинити опір, вказана особа, обшукала його та заволоділа належним потерпілому мобільним телефоном. В цей час ОСОБА_10 став чинити опір нападникам, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та вказана особа, діючи спільно, з метою подолання його опору та отримання доступу до майна, зіштовхнули потерпілого з підвищення на якому він знаходився, внаслідок чого потерпілий впав з висоти приблизно 2,5 м. на землю, внаслідок чого втратив свідомість і отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді перелому лівої п`яткової кістки, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді садна області лівого ліктьового суглобу, синця лівого передпліччя, тобто застосували до потерпілого насильство, яке є небезпечним для його здоров`я в момент нападу. Користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 внаслідок падіння з висоти втратив свідомість, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, обшукала його одежу та заволоділа гаманцем (без вартості) із грошовими коштами у сумі 10780 гривень, який знаходився в кишені джинсів потерпілого і мобільним телефоном. Отримавши внаслідок застосованого насильства доступ до майна потерпілих, в результаті вказаних спільних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, заволоділи коштами ОСОБА_10 у сумі 10780 гривень та мобільним телефоном «Айфон 8+» в корпусі червоного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 35000 гривень, а також належним ОСОБА_11 мобільним телефоном «Айфон 6S» в корпусі сірого кольору з сім-карткою НОМЕР_2 вартістю 9800 грн.

Заволодівши вказаним майном потерпілих на загальну суму 55580 грн., ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, покинули місце вчинення нападу, розпорядившись вказаним чужим майном на власний розсуд згідно спільних домовленостей.

Окрім того, 08.11.2019, приблизно о 04 год. 10 хв., ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, перебував на розі вулиць Дерибасівська та Катерининська в м. Одесі, підшукуючи осіб, майном яких можливо таємно заволодіти. Помітивши раніше їм незнайомого ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та вказана особа вирішили таємно заволодіти наявним при ньому майном. Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів повторно та переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 та вказана особа попередньо погодили, що ОСОБА_7 відволіче увагу ОСОБА_12 , а невстановлена особа, користуючись вказаною обставиною, таємно обшукає вміст кишень його одягу з метою пошуку цінного майна яким можна заволодіти. Діючи згідно вказаного плану за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 під виглядом жарту відволік увагу ОСОБА_12 , обхопивши руками за тулуб та намагаючи припідняти від землі у той час як невстановлена особа, користуючись вказаною обставиною, діючи таємно згідно попередніх домовленостей, непомітно для потерпілого лівою рукою дістала з кишені штанів мобільний телефон марки «Нuawei lx1», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ № НОМЕР_3 .

Таємно заволодівши вказаним чужим майном внаслідок вчинення спільних вищеописаних дій, ОСОБА_7 та вказана особа завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3750 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд згідно спільних домовленостей.

Окрім того, 14.06.2020, приблизно о 02 год., ОСОБА_7 проходив по вул. Троїцькій в м. Одесі, підшукуючи осіб, майном можливо заволодіти, помітивши на розі вул. Троїцької та Олександрівського пр-кту раніше йому незнайомого ОСОБА_13 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 вирішив таємно заволодіти наявним при ньому майном. Діючи з вказаною метою, повторно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, ОСОБА_7 познайомився з ОСОБА_13 , та очікуючи на зручну нагоду для заволодіння його майном, пройшов разом з ним до вул. Пантелеймонівської в м. Одесі, а далі по вказаній вулиці в напрямку кінотеатру «Родіна», який розташований за адресою м. Одеса, вул. Мечнікова, 104. Перебуваючи поряд з вказаним кінотеатром приблизно о 02 год. 30 хв. вказаного дня, ОСОБА_7 реалізуючи свій намір, чекаючи зручного моменту, під виглядом жарту відволік увагу ОСОБА_13 , підійшовши до нього зі сторони спини, обхвативши руками за тулуб та припіднявши з землі. Користуючись, що потерпілий відволікся, діючи таємно, ОСОБА_7 непомітно для ОСОБА_13 витягнув з правої кишені шортів належний йому мобільний телефон «IPhone 8», ІМЕІ: НОМЕР_4 .

Таємно заволодівши вказаним чужим майном та завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 16348 грн., ОСОБА_7 розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, залишивши його у своєму користуванні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим у зв`язку із такими обставинами:

- ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, висловив щирий жаль з приводу вчинених злочинів, які скоїв, будучи неповнолітнім, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутні обставини, які обтяжують його покарання;

- обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував завдану потерпілому матеріальну шкоду, має на утриманні дітей, за місцем проживання характеризується задовільно. Піклується про братів та сестер;

- відповідно до правової позиції ВС по справі №511/338/18 мета покарання за злочин, вчинений неповнолітнім має істотні відмінності від загального правила призначення покарання, оскільки у кримінальних провадженнях щодо осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку на перше місце виходить їх реабілітація як реалізація принципу найкращих інтересів дитини;

За таких обставин, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28.06.2023 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 , остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 22.09.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 років та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2) ч.1, п.2) ч.3 ст. 76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, яка за змістом є аналогічною апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_8 .

Вирок суду 1-ої інстанції у відношенні ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб повторно та за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів сторони захисту відносно призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, часткове відшкодування збитків та вчинення злочинів неповнолітнім.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини. Що стосується доводів захисника відносно того, що у вказаному провадженні має місце така обставина, яка пом`якшує покарання, як активне сприйняття розкриттю злочину, колегія суддів звертає увагу на таке.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту відносно пом`якшуючих обставин у контексті можливості застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційний суд приходить до таких висновків.

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 11.05.2021 по справі №336/4259/18 зазначено, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень ст.ст. 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Як вбачається із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В той же час, у постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Окрім того, у постанові Третьої судової палати від 14.11.2022 по справі №640/3693/15-к зазначено, що відшкодування завданої шкоди, яке, поміж іншого, є самостійною пом`якшуючою покарання обставиною, може додатково свідчити про розкаяння винної особи, однак не є вирішальним при встановленні наявності чи відсутності щирого каяття, яке в кожному випадку є оціночним та має встановлюватися, виходячи із матеріалів справи.

Колегія суддів враховує, що заподіяна потерпілим шкода була відшкодована обвинуваченим ОСОБА_7 частково, у зв`язку з чим така пом`якшуюча обставина не може бути безумовною підставою для застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Доводи апеляційних скарг відносно наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 дітей не підтверджені будь-якими доказами, водночас, посилання відносно того, що він піклується про братів та сестер колегія суддів приймає до уваги, водночас зауважує, що зазначена обставина не є безмовною підставою для призначення менш суворого покарання.

Більш того, наявність зазначених стороною захисту обставин не стало стримуючим фактором для обвинуваченого ОСОБА_7 при вчиненні ним умисних корисливих, в тому числі тяжких злочинів.

Апеляційний суд зауважує, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст. 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 , часткове відшкодування шкоди та вчинення злочину неповнолітнім, однак, з огляду на те, що інкриміновані злочини вчинені умисно, з корисливим мотивом, окрім того, у якості характеризуючої обставини враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень можливе лише шляхом застосування покарання, пов`язаного із реальним відбуванням покарання.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги, що у вказаному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання, однак вказана обставина не є безумовно підставою для призначення менш суворого покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає неспроможними твердження захисника ОСОБА_8 про те, що судом 1-ої інстанції за тіж самі дії іншому обвинуваченому ОСОБА_9 було призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, а до його підзахисному було призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, що є не справедливим, оскільки вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується, при цьому останній раніше не був судимим, та обвинувачувався у вчиненні злочину передбаченого лише ч. 2 ст. 187 КК України.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно вивчивши матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням чи застосування положень ст. 69 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскарженого вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до п. 1) ч.1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Отже, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін, як законний, мотивований та обґрунтований.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28.06.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК Українита ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3