Номер провадження: 11-кп/813/1988/23
Справа № 523/4373/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000323 від 13.04.2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.06.2023 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кілії, Одеської області, громадянина України, має середню освіту, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштованого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14 травня 2015 року, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від його відбування, з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 липня 2018 року, за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць;

- вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07 травня 2021 року, за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 2 місяці, звільненого 18 березня 2022 року, у зв`язку із відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 13.04.2022 року по 15.04.2022 року, а також з 20.06.2023 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 13.04.2022 року, за виключенням періоду часу з 16.04.2022 року до 19.06.2023 року.

До набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід залишено без змін у виді тримання під вартою.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він, будучи судимим за ст.ст.185,186 КК України, достовірно знаючи про на території України, запроваджений воєнний стан Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, який на даний час продовжує діяти, діючи з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, перебуваючи близько 10 години 50 хвилин 13.04.2022 року, в дворі будинку АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження ножицями замку, проник до багажного відділення припаркованого автомобіля марки «ВАЗ - 2107», н/з НОМЕР_1 , звідки викрав належні ОСОБА_9 , компресор поршневого типу «КА-У 12050», марки «Ураган», вартістю 450 грн, та валізу з інструментами, вартістю 400 грн, всього майна загальною вартістю 850 грн, яким розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений та його захисник звернулись з апеляційними скаргами, в яких:

- захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Захисник вважає вирок суду занадто суворим, оскільки судом не враховано, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, родину, неповнолітню дитину та тяжко-хвору матір, які перебувають на його утриманні. Крім того, захисник вважає, що судом не враховано вчинення злочину у зв`язку із тяжким матеріальним становищем обвинуваченого, зумовленого воєнним станом, а також факт повернення викраденого майна потерпілому.

- обвинувачений просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки, із застосуванням ст.69 КК України, посилаючись на суворість призначеного покарання. Обвинувачений вважає, що судом не враховано його міцних соціальних зв`язків, наявність родини, неповнолітньої дитини та тяжко хворої матері, які перебувають на його утриманні. Також посилається на неврахування судом щирого каяття та повернення викраденого майна потерпілому.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого, який в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не заявляв. Також, апеляційний розгляд проведено без захисника, яка звернулась з клопотання про здійснення розгляду за її відсутності, а обвинувачений не наполягав на участі його захисника.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

До початку судового розгляду обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги, просив змінити вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та застосувати при призначені покарання положень ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та змінену апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг сторони захисту стосовно суворості призначеного покарання та можливість призначення обвинуваченому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, не вжив заходів щодо припинення своєї кримінальної діяльності, а через невеликий проміжок часу (менше ніж через один місяць) після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин. Крім того, суд врахував щире каяття, відсутність обставини, що обтяжують покарання, наявність сім`ї, неофіційної роботи, посередню характеристику за місцем проживання.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті за якою його засуджено.

Доводи обвинуваченого та його захисника про неврахування судом щирого каяття, наявність на утриманні дитини та матері пенсійного віку, які потребують догляду, як обставин, які згідно ст.66 КК України, є підставою для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений, після надходження обвинувального акта до суду, переховувався від суду та був оголошений у розшук.

Посилання обвинуваченого та його захисника, що ОСОБА_7 має на утриманні хвору матір-пенсіонерку та сім`ю, на думку колегії суддів не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Крім того, посилання сторони захисту щодо утримання обвинуваченим сім`ї та матері-пенсіонерки, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений не був працевлаштований.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому відсутні, оскільки призначення покарання ОСОБА_7 із випробувальним терміном, вочевидь може виявитися не достатнім для досягнення мети покарання.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга захисника та змінена скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.06.2023 року в кримінальному провадженні №0000323 від 13.04.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4