КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001207 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судмого 01.06.2022 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі,з іспитовим строком на 1 рік, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 у невстановлені дізнанням час, місці та спосіб, незаконно придбав 5 таблеток білого кольору, схожі на таблетки, що містять наркотичний засіб, які з метою подальшого особистого вживання залишив на зберігання при собі, без мети збуту.

13.06.2023 року приблизно о 16 годині 56 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на ділянці місцевості, розташованій по вул. Депутатській, 2 в м. Києві, незаконно зберігав при собі, без мети збуту, наркотичний засіб - метадон (фенадон), загальною масою 0,044 г. та був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення 5 таблеток білого кольору, масами по 0,20 г., які згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів СЕ-19/111-23/30709-НЗПРАП від 20.06.2023 року містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено- метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в одній таблетці становить 0,0088 г., загальна маса становить 0,044 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, суд кваліфікував за ч 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити оскаржуваний вирок в частині визначення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, тобто у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив кримінальних правопорушень. В решті вирок залишити без змін. Також апелянт просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень. Така позиція суду є необґрунтованою та такою, що не відповідає точному змісту закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в ч. 1 ст. 67 КК України наведено виключний перелік обставин, які при призначенні покарання визнаються такими, що його обтяжують.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Всупереч зазначеним вимогам кримінального закону, суд першої інстанції незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень.

Оскільки інкриміноване ОСОБА_6 діяння, відповідно до положень ст. 12 КК України є кримінальним проступком, то обтяжуючою покарання обставиною не можна визнати рецидив злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 381, 382 КПК України розглянув обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 у спрощеному провадженні та ухвалив обвинувальній вирок, яким визнав доведеним вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, з чим, як зазначив суд, беззастережно погодився останній та призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, з урахуванням положень ст. 394 цього Кодексу.

При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке у відповідності з вимогами ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, дані про його особу, який не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом"якшує покарання та з урахуванням такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив кримінальних правопорушень, призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального проступку та особі обвинуваченого, а отже необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що відповідає меті покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для зміни вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у зв"язку з тим, що суд першої інстанції всупереч вимог ч. 3 ст. 67 КК України визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень, тобто обставину, яка не зазначена в частині першій цієї статті.

Враховуючи, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючою покарання обставиною є рецидив злочину, а оскільки ОСОБА_6 відповідно до положень ст. 12 КК України вчинив діяння, яке є кримінальним проступком, то у суду не було правових підстав враховувати цю обставину, у зв"язку з чим з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню обставина, що обтяжує покарання. При цьому, виключення з вироку обтяжуючої покарання обставини не впливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2