КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційнимискаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь, Київської області, громадянина України, маючого початкову вищу освіту, не одруженого, працюючого менеджером в ТОВ «Волрабуд», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання із випробуванням зі встановленням йому іспитового строку тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 органом досудового розслідуваня обвинувачується в тому, що він 01.05.2018 р., приблизно о 23:00 год (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в парку «Дубки», що по вул. Соборній в м. Ірпінь Київської області, помітив громадянина ОСОБА_10 , який знаходився у вищевказаному парку на відпочинку разом із друзями. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, а саме майном ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , перебуваючи у вищевказаному місці, у той же день та час, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_10 та наніс йому невстановлену досудовим розслідуванням кількість ударів руками в область голови та тулуба. Подолавши таким чином волю потерпілого, демонструючи перед ОСОБА_10 заздалегідь заготовлений ніж, застосував до ОСОБА_10 насильство, яке є небезпечним для його життя чи здоров`я, а саме: за допомогою заздалегідь заготовленого ножа наніс один удар в праву частину передпліччя останнього. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 23.08.2018 № 38, ОСОБА_10 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: забійна поширена гематома обличчя ліворуч, перелом кісток носу та різана рана правого передпліччя. Дані тілесні ушкодження, у сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , подолавши супротив потерпілого, взявши правою рукою золотий ланцюжок, та за допомогою ривка зірвав з шиї ОСОБА_10 , вищезазначений золотий ланцюжок разом із золотим хрестиком, вагою близько 58,7 г 585 проби, вартість яких відповідно до висновку експерта від 13.08.2018 №12-4/1366 станом на 02 травня 2018 року становило 73 433,70 грн.

В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 73 433,70 грн.

У зв?язку із наведеним ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а саме: у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, оцінивши їх як кожен окремо так і у сукупності, дійшов висновку про відсутність належних доказів вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та на підставі аналізу фактичних обставин, встановлених у справі та наявних доказів, кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року скасувати; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що дії Замогильного необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки не врахував, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня. Допитаний потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_12 прямо вказали, що ОСОБА_13 наносив тілесні ушкодження руками та ногами, а також наніс тілесні ушкодження ножем, який він мав при собі. Крім того свідок вказав, що до конфлікту у потерпілого був золотий ланцюжок, який потім пропав. На переконання представника, застосоване до ОСОБА_10 насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що органом досудового розслідування не вживалися заходи, спрямовані на відшукання знаряддя злочину - ножа та золотого ланцюжка з хрестиком; на переконання апелянта, показання потерпілого недостовірні та спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 , даними протоколу слідчого експерименту за участі потерпілого; також суд залишив поза увагою той факт, що наданий потерпілим документ на підтвердження придбання золотого ланцюжка, належить ломбарду, засновником якого він був сам, що ставить під сумнів факт наявності на час події як самих прикрас так і їх вартість, з огляду на те, що ланцюжок і хрестик знайдені під час досудового не були.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та доказам, які наявні у матеріалах справи. Суд дійшов помилкового висновку, що умисел на заволодіння майном потерпілого у обвинуваченого виник в момент, коли потерпілий впав на коліна після численних ударів обвинуваченого. Наявні у матеріалах справи докази прямо вказують на те, що саме ОСОБА_6 наносив потерпілому удари, в тому числі ножем, застосував насильство, яке було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого в момент його застосування з метою заволодіння майном потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_10 , належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, до суду апеляційної інстанції не з`явився, заяв чи клопотань від нього не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечували щодо апеляційної скарги представника потерпілого та прокурора; представника потерпілого, який заперечував щодо задоволення захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказі, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та дійшов висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, а відтак перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, належним чином мотивувавши це у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому слід зазначити,що під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом і метою - заволодіння чужим майном.

Також слід звернути увагу, що розбоєм є лише такий напад, який учинено з метою заволодіння чужим майном. Це означає, що така мета має виникнути у винного або до початку нападу або безпосередньо під час нього (в останньому випадку матиме місце «переростання» відповідного фізичного чи психічного насильства в розбій).

В іншому разі (коли мета заволодіння чужим майном виникне вже після вчинення нападу) матиме місце не розбій, а діяння, які слід кваліфікувати за тією нормою, яка передбачає кримінальну відповідальність за відповідний вид насильства, та ст. 185 КК чи ст. 186 КК.

Визначити, які конкретні злочинні наміри мав обвинувачений і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Згідно ст. 23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Отже, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Отже, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, є наступним:

ОСОБА_6 01.05.2018 р., приблизно о 22-00 год, підійшов до компанії потерпілого ОСОБА_10 , який разом з ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та його дружиною перебували в парку «Дубки», що по вул. Соборній в м. Ірпінь Київської області, сиділи на лаві та спілкувались.

Почав поводити себе зухвало, показував у руці ніж, у зв?язку з чим між ним та компанією ОСОБА_10 виникла сварка. ОСОБА_6 пішов, а через декілька хвилин повернувся з компанією своїх товаришів, які почали бійку з компанією ОСОБА_10 . Під час бійки ОСОБА_6 завдавав удари ОСОБА_10 руками в область голови та ножем в праве передпліччя. Після того, як від чийогось удару в голову ОСОБА_10 впав на коліна, у нього з-під футболки повис золотий ланцюжок із золотим хрестиком 585 проби, вагою близько 58,7 гр, вартістю 73 433,70грн. В цей час у ОСОБА_6 виник умисел на їх відкрите викрадення, тому він умисно, відкрито, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна зірвав рукою з шиї ОСОБА_10 зазначені вище ланцюжок з хрестиком і разом зі своєю компанією залишив місце події, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_6 своїми діями вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Так, будучи неодноразово допитаним як під час судового провадження в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 187 КК України, не визнав та пояснив, що 01.05.2018 близько 22-00 год він з друзями відпочивав в парку «Дубки» в м. Ірпіні Київської області. Близько 23-00 год він підійшов до компанії людей і попросив цигарку, потерпілий ОСОБА_15 йому грубо відповів, через що між ними відбулась сварка, в ході якої ОСОБА_15 завдав йому удар в щелепу, від чого він впав. Коли піднявся і почав відходити, його товариші підбігли і розпочалася бійка з компанією потерпілого, під час якої він завдавав потерпілому удари руками в область голови і по тулубу. Ножа при собі не мав, удару ножем потерпілому не завдавав, хрестика у потерпілого не брав;

Водночас, із показань потерпілого ОСОБА_10 у суді першої інстанції вбачається, що він з друзями відпочивав у парку «Дубки», до них підійшов обвинувачений і між ними виникла словесна перепалка, під час якої обвинувачений дістав з кишені шорт розкладний ніж. Потім він пішов і сказав, що ще повернеться. Через деякий час побачив, що до них біжить компанія приблизно з десяти чоловік. Його збили з ніг, почали бити, обвинувачений намагався завдати йому удар ножем, але він відбив удар правою рукою. Від одного з ударів він впав на коліна і в нього з-під одягупровис ланцюжок з хрестиком, який у нього з шиї зірвав ОСОБА_6 .

Показання потерпілого в частині перебігу подій обґрунтовано покладені судом в основу висновку, оскільки вони узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та об`єктивно підтверджується доказами, дослідженими судом та покладеними в основу вироку.

Суд у вироку дав детальну оцінку доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

При цьому, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_14 в тій частині, що удар ножем потерпілому обвинуваченийне завдавав, з огляду на те, що показання свідка не були послідовними та незмінними.

Також суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протоколи проведення слідчого експерименту від 16.08.2018 та від 28.08.2018 з відеозаписами таких слідчих дій за участі свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки слідча дія проведена без участі ініціатора - адвоката ОСОБА_7 , чим грубо порушено права ОСОБА_6 на захист, зокрема можливість задавати запитання свідку під час слідчого експерименту.

Отже, колегія суддів погоджується із висновками суду, що спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень відбулося внаслідок бійки, яка виникла з хуліганських мотивів, при цьому жодних вимог чи дій, направлених на заволодіння майном потерпілого до бійки чи під час бійки, обвинувачений не вчиняв, а відтак умисел на заволодіння майном ОСОБА_10 у ОСОБА_6 виник ситуативно, коли внаслідок удару потерпілий впав на коліна та у нього з-під футболки повис на шиї ланцюжок з хрестиком.

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки хуліганства, вчиненого групою осіб із застосуванням холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, однак відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З огляду на викладене, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіковувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.

Водночас, під час судового розгляду у суді першої інстанції прокурор обвинувачення не змінював, додаткове обвинувачення не висував, хоча наділений певними процесуальними можливостями.

Отже, аналогічні за змістом доводи представника потерпілого та прокурора про те, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України, як і доводи захисника про необхідність скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати, за наслідками апеляційного перегляду свого підтвердження не знайшли.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора та представника потерпілого про м'якість призначеного обвинуваченим покарання.

Відповідно до положень ст. 50 КПК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону.

За змістом вироку, визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є законним, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів. Правових підстав уважати призначене обвинуваченим покарання явно несправедливим через м`якість, як про це зазначає прокурор та представник потерпілого, колегія суддів не вбачає.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке є пропорційним.

Цивільний позов вирішено з дотриманням норм Цивільного кодексу України і колегія суддів вважає рішення суду у цій частині законним і обґрунтованим.

Доводи сторони захисту щодо сумнівів у частині необґрунтованості визначення вартості викраденого майна є неспроможними, позаяк суд першої інстанції у вироку навів мотиви прийнятого рішення.

Твердження захисника про те, що видаткова накладна видана ломбардом, де потерпілий працював директором, ніяким чином не впливає на висновки експерта щодо визначення вартості майна.

Істотних порушень норм КПК України, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку, під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Відтак, вирок суду як законний та обґрунтований слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , - без задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 15 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України, - без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: ______________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/302/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_26

Доповідач: ОСОБА_1