ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/550/24 Справа № 328/1413/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження № 0000035 від 13 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Токмацького районного відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Токмак Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України та виправдано.

Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 22.03.2018, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_8 , 22.03.2018, в період часу з 14 години 21 хвилин до 14 години 42 хвилини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за магазином «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 600 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_9 , пакет з кристалічною речовиною, яка, згідно з висновком експерта № 7-670 від 30.03.2018, має масу 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%.

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено ( Таблиця 2, Список №2).

Крім того, відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 11.04.2018 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_8 , 11.04.2018, в період часу з 11 години 46 хвилин до 12 години 23 хвилини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за приміщенням магазину «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 800 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_9 , полімерний крафт-пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору яка, згідно з висновком експерта № 7-744 від 20.04.2018, має масу 0,0720 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г (в перерахунку на основу).

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця 2, Список №2).

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, та за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на незаконність судового рішення, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На переконання прокурора, суд, в порушення вимог закону, в основу виправдовувального вироку поклав суперечливі покази обвинуваченого і лише ті докази, які з ними узгоджуються. Інші, дослідженні судом докази, які, на переконання прокурора, повністю підтверджують причетність обвинуваченого до вчинених злочинів, суд виклав неповністю, з викривлення інформації в них. Прокурор вважає, що надані стороною обвинувачення докази, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою й повністю підтверджують винуватість обвинуваченого, а суд надав їм невірну оцінку. Прокурор наголошує на тому, що в діях органу досудового розслідування не було жодних ознак провокації злочину, оскільки вони діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину, а такі заяви обвинуваченого, є необгрунтованими й суперечать дослідженим доказам у провадженні.

Разом з цим, прокурор вказує і на необгрунтованість висновків суду про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР та порушень вимог ст. 214 КПК України під час досудового розслідування цього провадження, оскільки такими підставами була інформація надана правоохоронним органом та самостійне виявлення слідчим ознак злочину. При цьому, прокурор зауважує, що закон не містить заборон чи обмежень щодо кількості рішень про проведення НСРД, які може прийняти слідчий суддя, прокурор та які можуть бути проведенні у кримінальному провадженні. До того ж, прокурор вважає, що доводи суду про те, що вилучення грошових коштів відбувалося не під час затримання обвинуваченого, а під час огляду автомобіля свідка, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а грошові кошти були добровільно видані ОСОБА_10 , при відсутності заперечень обвинуваченого, й огляд автомобіля взагалі не проводився. З огляду на вказані обставини, на переконання прокурора, винуватість обвинуваченого повністю підтверджується доказами у провадженні, внаслідок чого необхідно вирок скасувати та ухвалити новий.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник вказує, що скарга прокурора є необгрунтованою й такою, що не підлягає задоволенню, а висновки суду про виправдання ОСОБА_8 законними та мотивованими, внаслідок чого, на думку адвоката, вирок необхідно залишити в силі.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та вирок суду скасувати, із зазначених у скарзі підстав, ухваливши новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні винуватими та призначити їм покарання за ч. 3 ст. 368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про дату та час судового засідання до суду не з`явився, клопотань не подавав.

Разом з цим, згідно з матеріалами провадження ОСОБА_8 проживає у м. Токмак Запорізької області.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За правилами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано в повному обсязі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 виправдано, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення.

Мотивуючи своє рішення суд дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження факту вчинення ним інкримінованих злочинів та вказують на можливість провокації злочину з боку працівників поліції, чого стороною обвинувачення в ході судового розгляду спростовано не було.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності провокації злочину, апеляційний суд зазначає таке.

Так, вказуючи на провокацію правоохоронними органами ОСОБА_8 на вчинення незаконних дій, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_8 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів, й займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, та судом таких не встановлено.

Крім цього, суд зазначив, що за весь час проведення НСРД у цьому провадженні було виявлено лише два епізоди збуту ОСОБА_8 наркотиків, а саме 22.03.2018 та 11.04.2018 одній і тій же особі під псевдонімом ОСОБА_9 .

Практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів ( рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Банніков проти Російської Федерації», заява №18757/06, §§ 3765); рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, §§ 123135); рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, §§ 5462). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Між тим судом першої інстанції належним чином не проаналізовано обставини кримінального провадження за всіма критеріями для визначення провокації, зокрема: прояв ініціативи, повторні наполегливі пропозиції, незважаючи на початкову відмову, підвищення ціни, чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів вагомість проведення оперативної закупки.

З матеріалів провадження видно, що впродовж двох закупок поспіль головними фігурантами по збуту психотропної речовини продовжували бути ОСОБА_8 як продавець та ОСОБА_9 як покупець, що може свідчить про відсутність будь-якого активного втручання правоохоронцями у їхні домовленості, а факт повторного збуту лише міг підтвердити наявність злочинної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом «метамфетаміну».

Разом з цим, у випадку проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що відповідно до практики ЄСПЛ Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46). У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

В межах цього провадження обвинувачений ОСОБА_8 взагалі заперечував факт збуту наркотику ОСОБА_9 за епізодом від 22.03.2018, вказуючи щодо того дня у них була хоча і була зустріч, але він нічого ОСОБА_9 не придбавав та повернув ОСОБА_9 гроші в сумі 600 гривень, в той же час такі твердження обвинуваченого спростовуються матеріалами НСРД та результатами їх проведення.

У даному випадку, стверджуючи про наявність провокації вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції не перевірив як матеріального так і процесуального аспекту, зробив свої висновки з огляду на показання осіб, допитаних під час розгляду справи, залишивши поза своєю увагою та не надавши у цьому аспекті належну оцінку зібраним у справі доказам, а тому такі висновки, на переконання апеляційного суду є передчасними.

Окрім цього, суд першої інстанції вказав і на відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР (щодо першого епізоду злочинної діяльності 22 березня 2018 року) та порушення вимог ст. 214 КПК України під час досудового розслідування цього провадження.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), розпочати розслідування.

Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела слідчим чи прокурором означає, що ці суб`єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення, зокрема, під час здійснення досудового розслідування іншого кримінального правопорушення в ході отримання й оцінки відповідних фактичних даних.

Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об`єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення, про що вже зазначав Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20).

Так, згідно з матеріалами провадження, відомості до ЄРДР за № 0000035 від 13 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 307 КК України, було внесено на підставі листа начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08 лютого 2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів.

Попри твердження суду жодна норма кримінального процесуального закону не встановлює підстав до визнання доказів недопустимими через те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній документ або інший носій інформації, дані з якого про кримінальне правопорушення стали підґрунтям до прийняття уповноваженою особою рішення про внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Крім того, судом першої інстанції, були визнані недопустимими доказами протоколи НСРД, а також як похідні від них протоколи оглядів, постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання, висновки експертиз, з огляду на те, що матеріалах провадження відсутні дані про походження коштів, які використані під час контролю за вчиненням злочину, відсутні дані про вручення легендованій особі будь-якої апаратури під час закупки ним наркотичного засобу у ОСОБА_8 , порушення строків виготовлення протоколів про результати контролю за вчинений злочин тощо.

Між тим такі висновки суду першої інстанції, апеляційний суд вважає також передчасними, з огляду на таке.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 КПК України.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Між тим, суд першої інстанції залишив без належної оцінки ті обставини, що у цьому кримінальному провадженні постановою прокурора від 22 лютого 2018 року було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, починаючи з 22 лютого 2018 року строком не більше 60 днів. Проведення вказаної дії доручено слідчому Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 . Під час проведення оперативної закупки дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані або імітаційні засоби.

Відповідно до протоколу огляду та протоколу огляду предмета від 22 березня 2018 року з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_11 на підставі ЄРДР № 0000035, в період часу з 14:13 по 14:48, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за участі спеціаліста ст. інспектора-криміналіста ОСОБА_14 з використанням цифрової відеокамери «Panasonic» HC-V380, карта пам`яті micro SD на 32 Гб, світлокопіювальний пристрій «Canon» MP 190, в кабінеті № 34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, провів огляд громадянина ОСОБА_9 , який пояснив, що буде купувати у Загребельного Сергія жителя м. Токмак наркотичну речовину за 600 грн. При огляді в останнього виявлено 3 цигарки, коробок з сірниками та мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору. В подальшому ОСОБА_9 вручені грошові кошти в сумі 600 грн купюрами: 1 номіналом 500 грн. № СЖ6797452, 2 номіналом по 50 грн № СБ3720333 та № УЛ0378323 для проведення закупівлі. Перед врученням ОСОБА_9 грошових коштів здійснено ксерокопіювання грошових коштів на чистий аркуш паперу.

Крім того, суд залишив поза увагою покази свідків ОСОБА_9 (залегендованої особи), ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були присутні при проведенні вказаних слідчих дій, й зазначили про те, що було проведено огляд грошових купюр, їх відскановано й переписано їх номера та вручено ОСОБА_9 для закупки у ОСОБА_8 наркотику. При цьому, свідки зазначили, що обидва рази проводилася відеофіксація.

Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Крім того, суд належним чином не врахував що відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобі чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Що стосується строків складення протоколів за результатами проведення НСРД, то, суд першої інстанції залишив поза увагою, те, що положеннями ч. 3 ст. 252 КПК України, хоча і визначено, що протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору, однак правила допустимості доказів не пов`язують сам факт складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, з недопустимістю результатів НСРД.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до положень статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку їх отримання.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК України порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст.87 КПК України ).

Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік.

При цьому, кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

На переконання апеляційного, суд першої інстанції, належним чином не оцінив кожний доказ у провадженні автономно та у їх сукупності й пославшись формально на певні недоліки досудового розслідування дійшов передчасних висновків про їх недопустимість.

Отже визнаючи вказані докази недопустими, суд не проаналізував іх за критеріями визначеними ст. 87 КПК України, й не зазначив яким чином вказані порушення, які хоч і мали в деяких випадках місце призвели до істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню.

Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес, характер отримання доказів та співвіднести такі обставини з правами і свободами обвинуваченого.

Тобто закон вимагає встановити прямий зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами, внаслідок певних порушень.

Вказане корелюється з висновками Верховного суду у справах №334/2995/15-к, 204/6541/16-к.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції без врахування вказаних вище положень ст. 87 КПК України без належного обґрунтування вказав, що деякі докази є недопустимими, не встановивши причинного зв`язку між порушенням прав людини і отриманими доказами та яким чином вказане могло істотно завдати шкоди результатам провадження та фундаментальним правам обвинуваченого.

В той же час, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 214 КПК України щодо внесення відомостей до ЄРДР за епізодом від 11 квітня 2018 року.

З матеріалів провадження видно, що 13 лютого 2018 року внесенні відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню № 0000035, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України у з`язку з чим було проведено досудове розслідування, виявлено перший епізод від 22.03.2018 та 11 квітня 2018 року у період часу з 11:46 до 12:23 було проведено негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування вказано про те, що 11 квітня 2018 року було повідомлення про початок досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000371 (т. 1 а. п. 6), між тим згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо цього кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 307 КК України), у вчиненні якого ОСОБА_8 обвинувачувався органами досудового розслідування, були внесені тільки о 19:19 11 квітня 2018 року (т. 1 а. п. 84), тобто після проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка проходила у період 11 квітня 2018 року з 11:46 до 12:23.

Крім того, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2018 року, здійсненого на підставі постанови прокурора від 23 березня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному проваджені №0000035 від 13 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, слідчим не зазначено відомостей, про те, що в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні.

Таким чином ні слідчим, ні прокурором не були виконанні приписи кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, а негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням повторного злочину у формі оперативної закупки 11 квітня 2018 року була проведена в іншому кримінальному провадженні, з порушенням приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК України, ст. 86 КПК України.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками судів про недотримання вимог ст. 214 КПК України та визнання доказів отриманих під час здійснення НСРД недопустимим доказами.

Натомість, колегія суддів вважає передчасним висновок суду першої інстанції, який залишився без належної перевірки суду апеляційної інстанції, про визнання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 квітня 2018 року недопустимим доказом, оскільки, як вказав суд першої інстанції, грошові кошти були вилучені не під час обшуку ОСОБА_8 , а ці грошові кошти виявлені та вилучені на передньому водійському сидінні в автомобілі ВАЗ-2105, який належить ОСОБА_15 , тому такий огляд є фактично обшуком. Оскільки огляд автомобіля відбувся лише за усною згодою власника автомобіля але без дозволу слідчого судді, тому вказаний доказ визнано недопустимим, а також пов`язані з таким оглядом докази, отримані під час затримання особи.

У апеляційній скарзі прокурор звертає увагу суду, що огляд автомобіля, в розумінні статей 233, 234, 237 КПК України не проводився, а посилання суду про порушення слідчим вимог ч. 3 ст. 233 КПК України щодо проведення обшуку (огляду) без ухвали слідчого суддів є безпідставними.

Так, відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , викладених у судових рішеннях та із самої відеофіксації затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину, слідує, що грошові кошти знаходились в кишені у ОСОБА_8 безпосередньо перед затриманням та випали з кишені останнього під час затримання, знаходились на місці затримання та через короткий проміжок часу були виявлені на місці, де сидів ОСОБА_8 , та добровільно надані свідком ОСОБА_15 працівникам поліції для вилучення. При цьому безпосередній огляд автомобіля (його конструкції, агрегатів, салону, багажнику тощо) не проводився, оскільки грошові кошти добровільно надані для огляду ОСОБА_15 при відсутності заперечень ОСОБА_8 щодо належності йому цих грошових коштів.

Таким чином, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про дослідження письмових доказів у провадженні та допит свідків.

Згідно ч. 3 ст. 404КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих підтверджень щодо необхідності цих дій. Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19).

У даному випадку сторона обвинувачення своє клопотання не обґрунтувала і не вказала, які конкретно порушення були допущені, коли саме і як ці порушення вплинули на рішення суду.

Таким чином, клопотання прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з вищевикладеного.

З огляду на вказані обставини колегія суддів, не може без належних підстав досліджувати і давати оцінку тим доказам і обставинам, які були досліджені, однак не оцінені належним чином судом першої інстанції.

Крім того, враховуючи явну не мотивованість клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, зокрема, через те, що прокурор не зазначає в якій частині вказані докази були досліджнені не повністю чи з порушенням кримінального процесуального закону, а його доводи зводяться до надання неналежної їх оцінки судом, в той же час неможливість забезпечення апеляційним судом якісного їх дослідження й не забезпечення цього, прокурором, зокрема при попередньому апеляційному перегляді, що стало підставою для скасування судового рішення, через віддаленість місця проживання учасників провадження та свідків у провадженні, а також виходячи з того що висновки суду є суперечливими, та частково не підтверджені доказами, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно виправити вказані недоліки, а відтак з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження та розумності строків кримінального провадження, є необхідність у призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, зокрема дослідити докази з урахуванням практики касаційного суду та вимог КПК України, дослідити матеріали НСРД з урахуванням висновків апеляційного суду.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Токмацького районного відділу Пологівської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4