КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/44/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження,внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008179, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

ВирокомДарницького районного суду міста Києва від 29 березня 2023 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19.06.2020 року ухвалено виконувати самостійно.

По справі вирішено питання про судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало у його віданні.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 23 квітня 2017 року близько 22 години, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Зарічна, 44, поруч зі станцією метро «Славутич», під приводом оренди автомобіля зустрівся з ОСОБА_9 , який виклав в мережі Інтернет оголошення щодо здачі в оренду автомобіля «FiatТіро», 1988 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу зареєстрований на ОСОБА_12 та відповідно до довіреності від 28 листопада 2015 року, перебував у володінні ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 в розмові з ОСОБА_9 підтвердив бажання взяти вказаний автомобіль в оренду, після чого, оглянувши автомобіль «FiatТіро», д.н.з. НОМЕР_1 , передав останньому грошові кошти в сумі 1800 грн. та копію власного паспорту. Також, відповідно до усних домовленостей, ОСОБА_7 в подальшому повинен був перераховувати щотижнево на банківську картку ОСОБА_9 за оренду вказаного автомобіля грошові кошти у сумі 1800 гривен.

В свою чергу, ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 ключі від автомобіля «FiatТіро», д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію на вказаний транспортний засіб.

ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння вказаним транспортним засобом, сів за кермо вказаного автомобіля, за допомогою ключа запустив двигун, та з місця вчинення кримінального правопорушення разом з автомобілем поїхав у невстановленому досудовим розслідуванням напрямку.

В подальшому ОСОБА_7 умови усної домовленості щодо оренди автомобіля не виконував та вказаним автомобілем «FiatТіро», 1988 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 розпорядився на власний розсуд, тим самим, діючи повторно, під приводом оренди незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 , завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 35850 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.191 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що предметом привласнення та розтрати чужого майна, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, є ввірене майно та майно, що перебуває у віданні особи. При цьому ввіреним є майно, передане особі у володіння чи користування згідно правочину або у зв`язку із виконанням трудових обов`язків, і яке перебуває під контролем останньої.

За доводами прокурора, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 відповідний договір найму (оренди) транспортного засобу в письмовій формі не украдався, а тому обвинувачений не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, оскільки транспортний засіб не перебував у його віданні.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Захисником ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в яких він просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтрималаподануапеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та потерпілого, які заперечували проти доводів апеляційної скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим,дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити:

- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши представлені стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України.

Свій висновок суд обґрунтував тим, що автомобіль не був протиправно або поза волею власника вилучений ОСОБА_7 . Натомість обвинувачений отримав цей автомобіль у тимчасове користування на відповідних умовах його оренди, після чого транспортний засіб перебував у нього протягом декількох тижнів за згодою власника. ОСОБА_7 спочатку сплачував обумовлену суму за оренду вказаного транспортного засобу, проте в подальшому, не маючи права розпоряджатися цим автомобілем, таємно від власника продав його та отримав за нього гроші.

З огляду на це суд першої інстанції вважає, що ОСОБА_7 не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України, оскільки він мав право на користування належним потерпілому автомобілем.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до висновку Верховного суду України, викладеного в постанові від 21 січня 2016 року м.Київ №5-365кс15, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.

Таке заволодіння може бути вчинено таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз.

Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним з таких способів є зловживання довірою.

Така сама правова позиція міститься і в пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (стаття 289 КК) може бути вчинене, зокрема, шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім цього, норми, передбачені статтями 289 та 190 КК, у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

За вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону статтю 289 КК, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону статтею 190 КК, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 23 квітня 2017 року, під приводом оренди заволодів належним ОСОБА_9 автомобілем, який в подальшому незаконно відчужив, завдавши останньому матеріального збитку на суму 35850 грн.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна, яке перебувало в його віданні.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, найму, оренди, комісії, прокату, перевезення, зберігання.

Колегія суддів вважає висновки суду про те, що обвинувачений отримав автомобіль у тимчасове користування на відповідних умовах його оренди, після чого транспортний засіб перебував у законному володінні обвинуваченого, є необґрунтованими та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що він за усною домовленістю передав обвинуваченому належний йому автомобіль в тимчасову оренду. Проте, сплативши перший платіж, обвинувачений перестав виходити на зв`язок, в зв`язку з чим він звернувся в поліцію. Вважає, що обвинувачений таким чином обманним шляхом заволодів його автомобілем, який в подальшому продав.

Обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює показання потерпілого та підтвердив, що він дійсно, отримавши автомобіль в оренду, одразу перегнав його до міста Одеси, де реалізував, оскільки мав скрутне матеріальне становище.

Крім цього, колегією суддів також враховується, що обвинувачений ОСОБА_7 вже раніше засуджувався за злочини, вчинені ним за аналогічних обставин 14.09.2016 року та 19.04.2017 року, що підтверджується вироками Дарницького районного суду міста Києва від 19 червня 2020 року та Заводського районного суду міста Миколаєва від 02 серпня 2021 року.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого по ч.1 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна, яке перебувало в віданні особи.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченогоОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, його наслідки, обставини справи, позицію потерпілого, дані про особу винного, якийофіційно не працює, має на утриманні неповнолітню доньку 2009 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судвизнає його щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Суд також неправильно врахував, що обвинувачений раніше судимий за вироками Дарницького районного суду міста Києва від 19 червня 2020 року та Заводського районного суду міста Миколаєва від 02 серпня 2021 року, оскільки відповідно до положень ст.89 КК України судимість да даними вироками погашена.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волістроком на 5 років,яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Разом із цим, колегія суддів вбачає законні підстави для застосування положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який в силу положень ст.89 КК України раніше не судимий, характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню доньку 2009 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому злочині та просив вибачення у потерпілого, повідомив, що вчинив злочин у зв`язку із скрутним становищем в сім`ї.

Крім цього, судом враховується позиція потерпілого ОСОБА_9 , який повідомив, що йому відшкодована заподіяна злочином шкода, просив не позбавляти його волі, про що подав до суду відповідну заяву (т.2, а.с.46).

Колегія суддів вважає, що наведені вище обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та в сукупності з встановленими судом даними про особу винного, його ставлення до вчиненого, позицію потерпілого, дають суду законні підстави застосувати положення ст.75 КК України.

З урахування викладеного колегія суддів вважає за необхідне на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому по ч.2 ст.289 КК України покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У відповідності до ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.420 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України а саме:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4