ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3245/23 Справа № 215/3550/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

01.11.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2023р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, мешкає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2023р. обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

Ухвалу суду першої інстанції оскаржено прокурором в апеляційному порядку, який в апеляційній скарзі не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого, кваліфікації його дій не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

- вказує, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав, щиро розкаявся, матеріальної шкоди не заподіяно, згідно обвинувального акту обставини, що обтяжують його покарання відсутні, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не більше, як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як один рік чотири місяці обмеження волі;

- зазначає, що оскаржуваним вироком, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, судом першої інстанції визнано рецидив злочину, проте у вступній частині вироку вказано, що обвинувачений раніше не судимий, крім того, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягався, а тому рецидив злочину має бути виключений з мотивувальної частини вироку;

- прохає, оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого: «рецидив злочину». Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік чотири місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, визначити обвинуваченому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.

Про дату час та місце судового розгляду обвинувачений та його захисник повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини своєї неявки не повідомив, його участь у судовому засіданні відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи поданої апеляційної скарги, прохала її задовольнити, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він приблизно 29.05.2023 року, перебуваючи на території парку, що розташований у 44-му кварталі Покровського (Жовтневого) району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданого Синельниківським МВ ГУ МВС РВ України в Дніпропетровській області 30.07.2012р., який забрав та зберігав за місцем проживання в АДРЕСА_1 .

В подальшому, 02.06.2023р, приблизно о 17:10год., перебуваючи у квартирі за місцем свого проживання у обвинуваченого раптово виник умисел, спрямований на підроблення знайденого паспорту, а саме на вклеювання фотокартки зі своїм зображенням, з метою подальшого використання цього документа у власних цілях.

Знаходячись в цей час та місці, обвинувачений реалізовуючи свій раніше виниклий прямий умисел, на підроблення офіційного документу, використовуючи клей для паперу, власноручно вклеїв на третю сторінки знайденого раніше паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданого Синельниківським МВ ГУ МВС РВ України в Дніпропетровській області 30.07.2012р., фотокартку зі своїм зображенням, яка була у нього в наявності, тим самим підробив офіційний документ - паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такий документ, і який надає права з метою його подальшого використання у власних цілях.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такий документ, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

Крім того, обвинувачений 05.06.2023р., приблизно о 11:42 годині знаходився у сквері, що розташований неподалік будинку № 21 за вул. Каштанова в Тернівському районі м. Кривого Рогу та мав при собі вказаний вище підроблений ним паспорт громадянина України, та розпивав алкогольне пиво, де в той час виконували свої службові обов`язки, здійснюючи патрулювання в Тернівському районі м. Кривого Рогу працівники поліції охорони Криворізького міського відділу Управління поліції охорони, які виявили обвинуваченого. З метою встановлення особи громадянина, поліцейськими було висунуто усну вимогу в порядку ст.32 Закону України «Про Національну поліції» надати документ, що посвідчує особу. На що обвинувачений, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на використання зазначеного паспорту з метою підтвердження особи, шляхом надання недостовірної інформації працівникам поліції охорони, діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, надав працівникам Криворізького міського відділу Управління поліції охорони виявили чоловіка, підроблений ним паспорт громадянина України, чим використав підроблений ним раніше документ.

Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Вирок оскаржений прокурором в частині призначення обвинуваченому покарання та зазначення судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, фактичні обставини справи, кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність його винуватості в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому вирок відповідно до вимог ст. 404 КПК України переглядається в межах апеляційної скарги.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягалася, що підтверджується відомостями про відсутність у нього судимості (а. с. 67), тому посилання суду першої інстанція на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, є помилковим, та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними, та підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому визнав, щиро покаявся, обставини, що обтяжують його покарання відсутні, а тому суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 258 КК України не більше як дві третини максимального строку для даного виду покарання, а саме не більше як один рік чотири місяці обмеження волі, суд апеляційної інстанції вважає їх слушними, та такими, що підлягають задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що його обтяжують, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові № 7 Пленуму ВСУ від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як вбачається з вироку, обвинувачений свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, визнав у повному обсязі. Обставиною, що пом`якшують його покарання, суд визнав його щире каяття, при цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, є помилковим.

За таких підстав, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 358 КК України, та остаточне покарання призначити відповідно до ст. 70 КК України з врахуванням наведеного вище.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання порушив принцип індивідуалізації покарання, оскільки призначене судом обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 358 КК України, у виді двох років обмеження волі перевищує 2/3 максимального строку, який становить один рік чотири місяці.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на один рік на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього певних обов`язків відповідно ст. 76 КК України, то суд апеляційної інстанції не може з ними погодитись, оскільки прокурор у поданій апеляційній скарзі належним чином не мотивував необхідності зменшення обвинуваченому випробувального терміна з двох років до одного року, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначений судом першої інстанції строк випробування відповідно до ст. 75 КК України у виді двох років із покладенням на обвинуваченого певних обов`язків, є обґрунтованим та справедливим.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про чат сокове задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, та в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене вище, та керуючись ст.ст. 405, 407,419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2023р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого: «рецидив злочину».

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік чотири місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді