У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000397, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2021 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.01.2018 р., остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в розмірі 2 917,37 грн. за проведення експертиз.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню. Вказує на те, що протокол обшуку від 21.07.2021 р. є недопустимим доказом, оскільки в ньому зазначено, що обшук проведений за участю оперуповноважених СКП ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та начальника СКП ОСОБА_11 . За даними відеозапису обшуку, слідчий повідомив, що вказані особи приймають участь у проведенні обшуку, що суперечить положенням п. 25 ч. 1 ст. 3 та ч. 1 ст. 236 КПК України, оскільки вказані особи не є сторонами кримінального провадження, а тому їх участь під час обшуку житла чи іншого володіння особи є незаконною, а відтак слідча дія проведена з порушенням її суттєвих умов, що свідчить про істотне порушення прав ОСОБА_5 , та членів його сім`ї на недоторканість житла та іншого володіння.

Апелянт звертає увагу на те, що за даними відеозапису обшуку, вказана слідча дія фактично проведена співробітниками карного розшуку ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , а слідча ОСОБА_15 - лише пасивно спостерігала за цим, складала протокол, зашивала мішки з вилученими речами, заповнювала бирки тощо.

Крім цього, захисник зазначає, що, в порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України, в протоколі обшуку не зазначені відомості про ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

За цих обставин, на думку захисника, дані, зазначені у протоколі обшуку та речі, вилучені під час обшуку, є недопустимими доказами, а відтак, з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» недопустимими є й висновки експертів від 26.07.2021 р. та від 29.07.2021 р.

Захисник зауважує на тому, що незважаючи на те, що ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_18 є фактичними учасниками обшуку, оскільки безпосередньо вилучали певні речі, проте, за висновками експертів, на бирках, прикріплених до відповідних упакувань, вилучених під час обшуку - відсутні підписи вказаних осіб, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України та п. 3 розділу «Загальні положення» Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням.

Висновки суду про те, що ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_18 лише допомагали слідчому викопувати рослини, спростовуються даними відеозапису обшуку.

Крім цього, з відеозапису вбачається, що обвинувачений сприяв розкриттю злочину, оскільки на запитання слідчої повідомив, що дійсно вирощує рослини роду коноплі, добровільно вказав їх місцезнаходження.

На думку захисника, сторона обвинувачення не надала доказів того, що саме обвинувачений вирощував рослини роду коноплі та зберігав вилучені речі, оскільки повідомлені обвинуваченим, під час обшуку, обставини - фактично є показаннями, отримання яких, під час обшуку, не здійснюється, а тому показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 - понятих, які повідомили про те, що говорив ОСОБА_5 під час обшуку, є показаннями з чужих слів, які не можуть бути допустимими доказами, як і показання ОСОБА_5 , які зафіксовані на відеозапису під час проведення обшуку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Приблизно в травні 2021 року, ОСОБА_5 , на городній ділянці за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , поміж сільськогосподарських рослин кукурудзи та овочевих культур, заздалегідь підготувавши ґрунт, незаконно посіяв насіння рослини роду коноплі, яке проросло y 197 кущів конопель. Вказані рослини ОСОБА_5 незаконно вирощував та культивував, a саме обробляв міжряддя, знищував бур`яни та поливав до 21.07.2021 р.

21.07.2021 р. в період часу з 07.00 год. до 08.24 год. працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, y ході проведеного санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_21 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 197 кущів, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_5 незаконно посадив та вирощував на території домоволодіння за місцем мешкання для подальшого власного використання, без мети збуту.

Крім того, в червні 2021 року, ОСОБА_5 , з вирощених кущів коноплі, за місцем мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , назривав гілок з листям, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому висушив та незаконно зберігав, як наркотичний засіб - канабіс на території зазначеного домоволодіння без мети збуту до 21.07.2021 р.

21.07.2021 р. в період часу з 07.00 год. до 08.24 год. працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено суху рослинну масу - канабіс, що є наркотичним засобом, вага якого y перерахунку на висушену речовину становить великий розмір наркотичного засобу i складає 585,59 г.

За наведених обставин, ОСОБА_22 незаконно придбав, виготовив (висушив) та зберігав без мети збуту 585,59 г. наркотичного засобу - канабісу, що становить великий розмір наркотичних засобів.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах та за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КПК України зазначених вимог закону, суд першої інстанції дотримався.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання про дослідження ряду письмових доказів, проте вказане клопотання містить загальне прохання, без чіткого обґрунтування причин необхідності їх повторного дослідження та без посилання в чому полягала неповнота їх дослідження судом першої інстанції, чи які інші порушення допущені під час дослідження цих доказів. Захисник в загальних формулюваннях зазначив про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з письмовими доказами у справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 р. у справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 р. (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки захисником не доведено того, що протоколи, висновки експертів та інші докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково, не заперечував факту вирощування рослин роду коноплі для власного вживання, на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати будь-які інші пояснення.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 просив пробачити його, якщо він винний.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КПК України, підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 показали, що приймали участь у проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , як поняті. Під час обшуку ОСОБА_5 повідомив, що вирощує коноплю для себе, показав місце, де вирощує коноплю. На городі, працівниками поліції виявлено та вилучено близько 200 кущів коноплі, деякі з яких були просапані та политі, а в сараї та деяких приміщеннях виявлено та вилучено суху коноплю.

З протоколу обшуку від 21.07.2021 р. вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.07.2021 р., за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 проведений обшук, в ході якого, на присадибній ділянці, на яку вказав ОСОБА_5 , виявлено та вилучено 197 кущів рослин, ззовні схожих на рослини коноплі. З приміщення будинку ОСОБА_5 видав сухе гілля рослин та за будинком справа від входу на подвір`я, під навісом, виявлено та вилучено сухе гілля з різким запахом коноплі.

За висновком експерта № СЕ-19/115-21/10102-НЗПРАП від 26.07.2021 р., вилучені в ході проведеного 22.07.2020 р. обшуку за адресою АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_5 , рослини в кількості 197 штук, є рослинами роду конопель і відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/115-21/10112-НЗРАП від 29.07.2021 р., рослинна маса, яка вилучена під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу, у перерахунку на суху речовину, становить 589,59 г.

Отже, показання понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , дані протоколу обшуку від 21.07.2021 р., виявлені та вилучені 21.07.2023 р. за місцем мешкання ОСОБА_5 кущі рослин роду коноплі та суха рослинна маса, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин та ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, а відтак правильність кваліфікації його дій, за цими статтями - вірні, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи захисника про те, що показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 є недопустимим доказами, оскільки такі показання відповідно до положень ст. 97 КПК України є показаннями з чужих слів, а тому не можуть братися судом до уваги, є необґрунтованими.

За змістом ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду, як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Системне тлумачення вказаної норми процесуального закону свідчить про те, що показанням з чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні ст. 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19.11.2019 р. у справі № 441/845/17 (провадження № 51-8328км18) та від 10.12.2020 р. у справі № 331/609/17 (провадження № 51-8037км18).

Як убачається з вироку, в ході судового розгляду в суді першої інстанції допитано свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які показали, що приймаючи участь, як поняті, в обшуку будинку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_5 , і, після оголошення останньому ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, чули, як ОСОБА_5 сказав, що вирощував коноплю для власного вживання, показав місце де вирощував та де сушив коноплю.

З урахуванням вказаного апеляційний суд вважає, що показання свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_5 під час проведення обшуку підтвердив факт вирощування ним та зберігання наркотичного засобу для власного вживання, в силу положень ст. 97 КПК України, не є показаннями з чужих слів, оскільки зазначені свідки особисто сприймали висловлювання обвинуваченого, надані під час проведення слідчої дії, а відтак їх показання є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Оцінюючи наявність повноважень у слідчого на проведення обшуку, апеляційний суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного суду від 07.10.2020 р. у справі № 725/1199/19, згідно з якою, надаючи дозвіл на проведення обшуку у житлі, слідчий суддя не зобов`язаний вказувати у відповідній ухвалі, хто конкретно має провести цю слідчу (розшукову) дію. Визначення прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування). Доручення прокурора слідчому, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні, про проведення обшуку у житлі, може даватися як в усній, так і в письмовій формах.

За змістом протоколу обшуку від 21.07.2021 р., обшук проведений слідчим ОСОБА_15 , яка входила до групи слідчих відповідно постанови заступника начальника СВ Вознесенського РП ГУНП в Миколаївській області від 12.07.2021 р. про визначення слідчого. Тим більш, дозвіл на проведення обшуку, ухвалою слідчого судді від 20.07.2021 р. наданий саме слідчому ОСОБА_15 , а відтак обшук проведений повноваженою особою з дотриманням порядку, встановленого ст. 40, 234-236 КПК України.

Стосовно залучення до проведення обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_5 співробітників оперативних підрозділів, то воно є формою взаємодії слідчих органів та органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, має організаційний характер і окремого письмового доручення не потребує. Відеозапис слідчої дії є безперервним, згідно якому, участь інших співробітників правоохоронного органу була зумовлена переважно необхідністю допомоги слідчому у викопуванні значної кількості кущів, ззовні схожих на рослини коноплі. Протокол обшуку містить дані про упакування усіх вилучених під час слідчої дії речей і документів, підписаний слідчим, понятими, ОСОБА_5 та іншими учасниками обшуку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд не знаходить переконливих доводів, які б давали підстави для скасування ухваленого обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 , тому апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3